JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2011-000031

En fecha 18 de enero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 596-10 de fecha 17 de diciembre de 2010, emanado del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana DANIRYS FELICIA CEDEÑO GUEVARA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.422.881, debidamente asistida por el Abogado José Antonio Da Silva González, Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 123.372, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SANTIAGO MARIÑO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 13 de diciembre de 2010, por la Abogada Mariángela Hamana Valera inscrita en el Instituto Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el N° 92.826, actuando con el carácter de Síndica Procuradora del Municipio Santiago Mariño del estado Nueva Esparta, contra el fallo dictado por el referido Juzgado en fecha 13 de agosto de 2010, mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.

En fecha 19 de enero de 2011, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA y se dio inicio a la relación de la causa, concediéndose cinco (5) días correspondientes al término de la distancia y fijándose el lapso de diez (10) días de despacho para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación de la apelación.

Por auto de fecha 10 de febrero de 2011, se ordenó realizar el cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos desde la fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el día en que terminó la relación de la causa, inclusive, en virtud de no haberse presentado el escrito de fundamentación de la apelación ejercida.

En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó: “(…) desde el día diecinueve (19) de enero de dos mil once (2011), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día nueve (9) de febrero de dos mil once (2011), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 25, 26, 27 y 31 de enero de dos mil once (2011) y los días 1, 2, 3, 7, 8 y 9 de febrero de dos mil once (2011).”.

En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:


I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito de fecha 6 de abril de 2008, la ciudadana Danirys Felicia Cedeño Guevara debidamente asistida por el Abogado José Antonio Da Silva González, señaló como fundamento del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, los siguientes argumentos:

Que, “… En fecha 01-10-1998, fui designada en la Alcaldía del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, con el cargo SUB-SECRETARIO, adscrita a la Secretaria Municipal, (…) como consta en copia de nombramiento suscrito por Eligio del Valle Hernández, en su condición de Alcalde de ese Municipio, (…) a partir del 01-01-2001, pase (sic) a desempeñarme en el cargo de ASISTENTE, adscrita a Secretaria Municipal, (…) función que desempeñe (sic) hasta el 31-12-2005, (…) lo que se evidencia en copias de Constancia de Trabajo, suscritas por el Director de Personal de ese Ente Municipal en fechas 11-03-2002, 12-02-2003 y 09-03-2005, (…) y en Oficio N° DG/000268, de fecha 11-11-2005, suscrita por José Daniel Lorenzo en su condición de Director General, donde se le notifica a la Secretaría del Consejo (sic) Municipal que debía dirigirme al Despacho de Dirección General, para laborar en Comisión de Servicio, (…) hasta que el 01-01-2006, pase (sic) a desempeñar funciones de ASESOR LEGAL, adscrita a (sic) Dirección General, (…) como consta en Constancia de Trabajo suscritas por el Director de Personal en fechas 28-03-2006, 27-10-2006 y 01-12-2006, (…) funciones que desempeñe (sic) hasta el 31-03-2007, siendo que el 01-04-2007, fui nombrada como ASESOR LEGAL IV, adscrita a Dirección General,(…) mediante Resolución N° 79-2007, emanada del Despacho del Alcalde y suscrita por él, en fecha 01-04-2007, (…) siendo que en fecha 07-01-2008, fui nombrada como SECRETARIA GENERAL DE ADMINISTRACIÓN DE ASUNTOS CIVILES de la Alcaldía del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, (…) mediante Resolución N° 016-2008, emanada Despacho del Alcalde y suscrita por él, en esa misma fecha (…) desarrollando normalmente mis funciones, de manera cabal, hasta que en forma imprevista, el día 15-02-2008, recibí la Resolución N° 039-2008, emanada del Despacho del Alcalde y suscrita por el (sic), de fecha 12-02-2008, (…) donde se me destituye del cargo de Secretaria General adscrita a la Dirección de Asuntos Civiles de la Alcaldía del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, alegando en el tercer considerando, que me desempeñaba en la Alcaldía del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, en el cargo de Secretaria General adscrita a la Dirección de Asuntos Civiles (…) de esa Institución, desde el 01-10-1998, lo que constituye un falso supuesto de hecho, por cuanto, lo que se evidencia de los anexos al presente escrito, es que, para esa fecha, me inicie (sic) en el Cargo de Sub-Secretario adscrita a Secretaria Municipal y de ahí en adelante desempeñe (sic) otras funciones, siendo que hay que destacar que, la Dirección de Registro Civil fue creada mediante Decreto N° 06, emanado del Despacho del Alcalde y suscrita por él, en fecha 19-06-2004, creación y funcionamiento de la Dirección de Registro Civil del Municipio Mariño y la Unidad Hospitalaria de Registro Civil de Nacimientos del Municipio Mariño, ratificada mediante Decreto N° 07, emanado del Despacho del Alcalde y suscrita por él, en fecha 22-12-2004, y la Ordenanza respectiva fue sancionada en fecha 27/07/2004 y Reformada Parcialmente, en fecha 27/01/2005, (…) y es para el 07 de Enero de 2008, cuando fui nombrada como Secretaria General adscrita a la Dirección de Asuntos Civiles, (…) cargo este que desempeñé, por apenas treinta y siete (37) días, ratificado todo esto en la Carta de Antecedentes de Servicio, que me es expedida por la Dirección de Personal de la Alcaldía, en fecha 12/02/2008, (…) mientras que en el cuarto considerando, se señala que el cargo que desempeñaba, `es de libre nombramiento y remoción´, dicho este que si bien es cierto, por cuanto así lo establece el artículo 27 de la Ordenanza Creación y Funcionamiento de la Dirección de Registro Civil del Municipio Mariño y la Unidad Hospitalaria de Registro Civil de Nacimientos de Municipio Mariño, tampoco es menos cierto que fue ocupado por mi persona durante un lapso de treinta y siete (37) días, contados desde el 07/01/2008 hasta el 12/02/2008, y que una vez destituida del mismo, tengo derecho a ser reincorporada a un cargo de mismo nivel al que tenía anteriormente, es decir, Asesor Legal IV, por ser Funcionaria Pública de Carrera, todo esto de conformidad a lo previsto en el Artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública …” (Mayúsculas de la cita).

Adujo, que la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 19, establece: “(…) serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerados y con carácter permanente (…)”

Que, el artículo 20 ejusdem establece “…quienes son considerados funcionarios o funcionarias públicas de libre nombramiento y remoción, subdividiéndose estos en, cargos de alto nivel o de confianza, siendo los primeros enumerados en el mismo artículo, y definiendo a los segundos, en el artículo 21…”.

Indicó, que “… de lo anteriormente se desprende claramente, que existe el anterior supuesto, para definir a los funcionarios o funcionarias de carrera, en el presente caso, para el ingreso al Cargo de SUB-SECRETARIO, adscrita a la Secretaria Municipal, en el presente caso, para el ingreso al Cargo de fecha del nombramiento, 01/10/1998, este no era necesario, pero permaneciendo en el mismo, en virtud de nombramiento de esa misma fecha y superando el llamado periodo de prueba, ocupando de manera continua e ininterrumpida, dentro de la Alcaldía del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, diversos cargos por un periodo de NUEVE AÑOS, TRES MESES Y SEIS DÍAS, es decir, hasta el 07/01/2008, habiendo cumplido con todo lo dispuesto en los Artículos 16, 17 y 18 ejusdem, teniendo y gozando de todos los derechos establecidos en los Capítulos II y III, así como cumpliendo con los deberes y prohibiciones pautadas en el Capítulo IV, de la precitada Ley, siendo que al haber ocupado los cargos que desempeñe (sic), pueden ser considerados ascensos, obtenidos por mis meritos (sic), de conformidad con lo pautado por el Artículo 45, Parágrafo Único, Numeral 1 de la Ley, teniendo una Comisión de Servicios cuando me desempeñaba como Asistente, suscrita por José Daniel Lorenzo en su condición de Director General, donde se le notifica a la Secretaria del Concejo Municipal, donde permanecí, hasta que el 01-01-2006, pasé a desempeñar funciones de ASESOR LEGAL, adscrita a Dirección General, cumpliendo con las formalidades de los Artículos 70, 71 y 72, ibídem, de lo que se concluye, que mi persona, DANIRYS FELICIA CEDEÑO GUEVARA, es FUNCIONARIA PUBLICA (sic) DE CARRERA, ya que, los cargos ocupados, hasta la fecha 07/01/2008, no son de libre nombramiento y remoción, sólo ocupando un cargo con dichas características, como ya lo hemos dicho, por treinta y siete (37) días, contados desde el 07/01/2008 hasta el 12/02/2008…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Adujo, que “…a pesar de que el Acto Administrativo de remoción, me fue notificado el día 21 de Enero de 2009, interpuse recurso de reconsideración el día 10 de Febrero de 2009, por ante la Ciudadana Alcaldesa quien no se digno (sic) a dar respuesta en la oportunidad de Ley. No obstante el contenido del Acto administrativo de remoción es defectuoso e ineficaz y una violación de mi derecho constitucional a la defensa por no estar debidamente motivado como lo establece el Artículo 9 y 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que obliga que los actos administrativos de carácter particular deben hacer referencia a los hechos y fundamento del acto…”.

Que, “…en caso de que se ameritase mi destitución, la misma debía hacerse, de conformidad a una de las causales previstas por el Artículo 86, de la antes referida Ley e iniciar el procedimiento previsto en el Artículo 90 ejusdem, ya que como se desprende de los hechos narrados, (…), la destitución se hizo alegando el FALSO SUPUESTO, EN EL TERCER CONSIDERANDO, de la Resolución 039-2008, de fecha 12/02/2008, de que ME DESEMPEÑABA EN LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARIÑO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EN EL CARGO DE SECRETARIA GENERAL ADSCRITA A LA DIRECCIÓN DE ASUNTOS CIVILES DE ESA INSTITUCIÓN, DESDE EL 01/10/1998, cargo que no existió, sino hasta su creación en el año 2004, como se evidencia en Decreto N° 06, emanado del Despacho del Alcalde de fecha 19-06-2004, contentivo de Creación y Funcionamiento de la Dirección de Registro Civil del Municipio Mariño y la Unidad Hospitalaria de Registro Civil de Nacimientos del Municipio Mariño, ratificado mediante Decreto N° 07, en fecha 22-12-2004, y la Ordenanza respectiva sancionada en fecha 27/07/2004 y Reformada Parcialmente, en fecha 27/01/2005…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Finalmente, solicitó “… (…) la NULIDAD ASOLUTA (sic) DEL ACTO ADMINISTRATIVO, constituido por la Resolución N° 039-2008, emanada del Despacho del Alcalde y suscrita por él, de fecha 12-02-2008, (…), sea REINCORPORADA a un cargo del mismo nivel al que tenía, anterior al cargo de Secretaria General de Administración de Asuntos Civiles de la Alcaldía del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta (…) y, me sean cancelados los Salarios dejados de percibir durante ese tiempo, con sus correspondientes incidencias y beneficios…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
II
DEL FALLO APELADO

En fecha 13 de agosto de 2010, el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:

“…este Juzgado Superior considera necesario establecer, en primer lugar, que antes de la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, y bajo la aplicación de la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Carrera Administrativa y su respectivo Reglamento, las personas que ingresaban a la Administración Pública debían cumplir con los requisitos exigidos en el artículo 34, eiusdem, y para el caso que permanecieran en los cargos correspondientes por un lapso de seis (6) meses, sin que la Administración hubiere realizado el examen previsto en el Parágrafo Segundo del artículo 36, eiusdem, los nombramientos eran confirmados y se les consideraba como funcionarios de carrera, en atención a lo previsto en el artículo 140 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Por otra parte, el Parágrafo Segundo del artículo 69 de la Ley de Carrera Administrativa establecía que quienes hubieran cumplido diez (10) años de servicio en la Administración Pública, siempre que llenaren los requisitos mínimos previstos en ella, serían declarados funcionarios de carrera.
Posteriormente, la Corte Primera y la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, establecieron los alcances de la forma de ingreso a la Administración Pública, reconociéndole “status” de carrera a los funcionarios públicos que entraron a la misma antes de la promulgación de la Carta Magna de 1999, bajo el criterio de la estabilidad provisional o transitoria hasta la realización del correspondiente concurso (sentencias Números: 1862 del 21-12-2000, de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, Tomo II del libro “Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”, páginas 205 y 206; y 2007-381 del 19-03-2007, de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).
En este sentido, las Cortes de lo Contencioso Administrativo sostuvieron que, una vez entrada en vigencia la Carta Fundamental venezolana de 1999, quien hubiera ingresado a la Administración Pública, a través de nombramiento en un cargo con categoría de carrera administrativa, sin que se llevara a cabo el respectivo y previo concurso público, gozarían de estabilidad provisional y transitoria en el mismo, hasta tanto dicha Administración decidiera proveerlos definitivamente, mediante dicho concurso. En este sentido, el derecho a la estabilidad provisional y transitoria nacería una vez superado el período de prueba y mientras tal provisionalidad y transitoriedad permaneciera, no podría el funcionario ser removido, ni retirado de su cargo, por causas distintas a las contempladas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, hasta tanto el cargo que ocupaba temporalmente fuera provisto mediante el correspondiente concurso público.
Aplicando las mencionadas normas de carrera administrativa “rationae temporis” , al caso que nos ocupa y a la luz de los criterios jurisprudenciales imperantes sobre el particular, se advierte que la ciudadana DANIRYS FELICIA CEDEÑO GUEVARA ingresó el día 1°-10-1998 a la Administración Pública Municipal, con el cargo de Sub-Secretaria adscrita a la Secretaría Municipal del Municipio Santiago Mariño del estado Nueva Esparta que constituye un cargo de carrera cuyo código es 1-2-0024, sin haber aprobado concurso público, lo cual se evidencia del nombramiento que corre al folio 68 del Cuaderno Separado contentivo del expediente administrativo y de la revisión efectuada a las actas procesales que lo integran. Sin embargo, esta forma irregular de ingreso a la carrera administrativa por parte de la querellante, se hizo con anterioridad a la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 y la Ley del Estatuto de la Función Pública de 2002 y bajo la regulación de los artículos 36 de la Ley de Carrera Administrativa y 140 del Reglamento de la mencionada Ley, aplicables al caso en comento “rationae temporis”.
(…omissis…)
De manera que, aplicando las normas (…) al caso de autos, se observa que la ciudadana DANIRYS FELICIA CEDEÑO GUEVARA ingresó a la carrera administrativa municipal en fecha 1°-10-1998 y se mantuvo en el cargo de Sub-Secretaria (código 01-02-0024), por un plazo de un (1) año, dos (2) meses, hasta el 31-12-2000, habiéndose confirmado su nombramiento sin aprobación previa del examen a que se refiere el artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa, en virtud del transcurso del lapso de seis (6) meses previsto en el artículo 140 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Por consiguiente, la prenombrada querellante detentaba la condición de funcionario público de carrera, con los derechos y beneficios que le son inherentes, en razón de haber permanecido en el cargo de Sub-Secretaria durante un lapso superior al establecido en el mencionado artículo 140, eiusdem.
Ahora bien, de la revisión efectuada al expediente administrativo, apreciado y valorado anteriormente, se aprecia que con posterioridad al cargo de Sub-Secretaria, la querellante se desempeñó en otros cargos de carrera, tales como ASISTENTE, adscrita a la Secretaría Municipal, ASESOR LEGAL y ASESOR LEGAL IV, adscrita a la Dirección General de la Alcaldía hasta ser designada en el cargo de libre nombramiento y remoción de Secretaria General de Administración de Asuntos Civiles, en fecha 7-1-2008, del cual fue destituida. ASÍ SE ESTABLECE.
En conclusión, para la oportunidad en que la abogada DANIRYS FELICIA CEDEÑO GUEVARA, fue destituida de la Administración Pública Municipal detentaba la condición de funcionario público de carrera administrativa, antes de ser nombrada en un cargo de libre nombramiento, por lo que la Alcaldía del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, debió dar cumplimiento al procedimiento de gestión reubicatoria durante el lapso de un (1) mes, previsto en el artículo del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, y luego de vencido el mismo, sin que se hubiera obtenido su reubicación en un cargo de carrera, podía ser retirada del órgano municipal, ya que gozaba de estabilidad absoluta; y para el caso de que el órgano municipal considerara que su estabilidad era provisional o transitoria, debió ingresarla a un cargo de carrera, hasta que se proveyera el concurso público, al cual sería convocada como aspirante.
En efecto, el artículo 84 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, otorga un lapso de disponibilidad de un (1) mes para tomar las medidas necesarias a los fines de reubicar a un funcionario de carrera en un cargo de carrera de similar o superior nivel al que ocupaba el mismo dentro de la Administración Pública, o en su defecto, el procedimiento disciplinario de destitución, ante la ocurrencia de una falta de las previstas en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para retirarla del órgano municipal.
Sin embargo, en el presente caso, no sucedieron ninguna de las situaciones señaladas, por lo que la omisión evidente en que incurrió la Alcaldía del Municipio Mariño, del procedimiento de gestión reubicatoria dentro del mes de disponibilidad, constituye una prescindencia total del procedimiento legalmente establecido, que anula de nulidad absoluta el acto administrativo de destitución de la ciudadana DANIRYS FELICIA CEDEÑO GUEVARA, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y, vulnera adicionalmente, el derecho a la defensa y al debido procedimiento administrativo de la recurrente, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, se desecha la defensa de falta de cualidad de funcionario de carrera que, en tal sentido, hizo la representación judicial de la querellada. ASÍ SE DECIDE.-
Ahora bien, cabe señalar que si la Administración Municipal obvió el procedimiento de reubicación “in commento”, establecido en la norma reglamentaria aplicable al presente caso por cuanto estaba vigente al momento del ingreso irregular de la funcionaria al órgano municipal, la querellante sólo podía ser removida si las gestiones reubicatorias resultaban infructuosas. De manera que, su destitución en los términos expuestos en la Resolución recurrida no opera en el presente caso, ya que para su decreto se requiere de la instauración previa de un procedimiento administrativo disciplinario donde se demuestre cualesquiera de las causales establecidas en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, inicialmente imputada a la funcionaria. En el presente caso, lo que procedía era la remoción del cargo de libre nombramiento de Secretaria General de la Administración de Asuntos Civiles y no la referida destitución de la querellante, como erróneamente lo dispuso el órgano municipal en el acto administrativo impugnado. ASÍ SE ESTABLECE.
En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior declara la nulidad absoluta (sic) la Resolución N° 039-2008, de fecha 12-2-2008, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25, eiusdem, por cuanto la Alcaldía del Municipio Santiago Mariño prescindió del procedimiento legalmente establecido en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, de acuerdo a lo previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo cual viola el derecho a la defensa y al debido procedimiento administrativo, cuya protección se consagra en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. ASÍ SE DECIDE.
En cuanto al alegato de falso supuesto formulado por la querellante, este Juzgado Superior considera inoficioso pronunciarse al respecto, dada la declaratoria precedente de nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución N° 039-2008, de fecha 12-2-2008. ASÍ SE DECIDE.
A los efectos del pago de los salarios dejados de percibir desde el momento de la ilegal destitución de la querellante, 12-2-2008, hasta la oportunidad en que se decrete la ejecución voluntaria, de este fallo, el Tribunal ordena practicar experticia complementaria del mismo, en atención a lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, para la cual se tomaran en cuenta las Cláusulas del Contrato Colectivo de los Empleados Públicos Municipales de la Alcaldía del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta (SUEPMENE) de fecha 5-12-2003. ASÍ SE DECIDE....”.

III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia dictada en fecha 13 de agosto de 2010, por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, y al efecto observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, la competencia para conocer de los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en el conocimiento de los recursos contencioso administrativos de naturaleza funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por estar determinada de manera expresa por la norma citada.

En virtud de lo expuesto, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en fecha 13 de agosto de 2010. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto por el Apoderado Judicial de la parte recurrente, al tal efecto se observa lo siguiente:

La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en su artículo 92, establece lo siguiente:

“Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación…” (Resaltado de la Corte).

En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquel en que se dé inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación, y en caso de no cumplir con esta obligación legal el juez procederá a declarar el desistimiento de la acción en dicha causa.

Conforme a lo anterior, se observa que en fecha 10 de febrero de 2011, transcurridos los lapsos mencionados y a los fines previstos en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación.

En esa misma fecha, la Secretaria de la Corte certificó, que “(…)desde el día diecinueve (19) de enero de dos mil once (2011), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día nueve (9) de febrero de dos mil once (2011), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 25, 26, 27 y 31 de enero de dos mil once (2011) y los días 1, 2, 3, 7, 8 y 9 de febrero de dos mil once (2011)”.

Igualmente puede constatarse en las actas que corren insertas en el presente expediente que una vez abierto el lapso para que se fundamentase la apelación la misma no se efectuó.

Conforme a lo anterior, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.

No obstante, lo anterior observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003, (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto fundamental.

En el mismo orden jurisprudencial, pero de data más reciente es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, (Caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra citado con fundamento en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, estableciéndose lo que a continuación se expone:

“…Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:

El desistimiento de la apelación o la perención de la instancia deja firme la sentencia apelada o el acto recurrido, salvo que esto violente normas de orden público y por disposición de la ley; corresponde al Tribunal Supremo de Justicia el control de la legalidad de la decisión o acto impugnado.

Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento de la acción, y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte.

De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.

Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: 'Municipio Pedraza del Estado Barinas, que:

Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Destacado de esta Corte)

Aplicando al caso de autos los criterios antes señalados, estima esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado que el Juzgado A quo haya dejado de considerar la existencia de alguna norma de orden público, ni tampoco que la resolución del asunto debatido vulnere o contradiga algún criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Siendo ello así, habiendo operado para el caso sub-examine la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es decir, el desistimiento del recurso de apelación ejercido en los términos expuestos, es por lo que se declara FIRME la sentencia dictada en fecha 13 de agosto de 2010, por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Mariángela Hamana Valera, actuando con el carácter de Síndica Procuradora del Municipio Santiago Mariño del estado Nueva Esparta, contra la sentencia dictada en fecha 13 de agosto de 2010, por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, mediante la cual declaró Con Lugar la querella funcionarial incoada por la ciudadana DANIRYS FELICIA CEDEÑO GUEVARA contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SANTIAGO MARIÑO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3. FIRME el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _______________ días del mes de _______________ de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez Presidente,


ENRIQUE SÁNCHEZ

El Juez Vicepresidente,


EFRÉN NAVARRO

La Juez,


MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

Exp. N° AP42-R-2011-000031
MEM/