TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AW41-X-2010-000008

En fecha 29 de julio de 2010, se recibió del Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, cuaderno separado del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados Gustavo Grau Fortoul, Yanina Da Silva de Lima, Miguel Basile y José Hernández, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 35.522, 124.589, 145.898 y 71.036, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., domiciliado en la ciudad de Caracas, originalmente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, el día 13 de junio de 1977, bajo el Nº 1, Tomo 16-A, cuya transformación en Banco Universal consta en documento inscrito en la citada Oficina de Registro en fecha 04 de septiembre de 1997, bajo el Nº 63, Tomo 70-A, el cual forma parte del expediente de la compañía que se acompañó a la participación de cambio de domicilio inscrito ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 19 de septiembre de 1997, quedando inscrita bajo el Nº 39, Tomo 152-A-Qto, siendo sus estatutos sociales modificados en varias oportunidades y refundidos en la actualidad en un único texto, mediante documento inserto en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 12 de febrero de 2010, bajo el Nº 55, Tomo 23-A, contra la Resolución Nº 281.10 de fecha 28 de mayo de 2010, dictada por la SUPEREINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, hoy la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO.

Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 22 de julio de 2010, por el cual el Juzgado de Sustanciación admitió el referido recurso y ordenó abrir el cuaderno separado a los fines de decidir la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 02 de agosto de 2010, se designó ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ, a quien se ordenó pasar el cuaderno separado a los fines de que se dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha se pasó el cuaderno separado al Juez ponente.

En fechas 28 de octubre de 2010 y 1º de febrero de 2011, el Abogado Carlos Gustavo Briceño, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 107.967, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil recurrente, solicitó mediante diligencias que esta Corte se pronuncie sobre la medida cautelar solicitada.

Realizada la lectura individual de las actas procesales que conforman el cuaderno separado, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su consideración, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
Y DE LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 09 de julio de 2010, los Abogados Gustavo Grau Fortoul, Yanina Da Silva de Lima, Miguel Basile y José Hernández, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Banesco Banco Universal, C.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Resolución Nº 281.10 de fecha 28 de mayo de 2010, dictada por la, Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y notificada el 28 de mayo de 2010, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Relataron, que en fecha 24 de febrero de 2010, mediante oficio SBFI-DSB-GGCJ-GLO-02727, la Administración notificó a su representada del inicio de un procedimiento administrativo fundamentado en el artículo 3 de la Resolución Nº 089 del Ministerio del Poder Popular para el Turismo (MINTUR), publicado en Gaceta Oficial Nº 39.270 del 23 de septiembre de 2009, el cual prevé que las instituciones bancarias deberán destinar el tres por ciento (3%) sobre la cartera de crédito para el financiamiento de operaciones y proyectos de carácter turístico.

Que, “…El 8 de marzo de 2010, BANESCO consignó el respectivo escrito de pruebas y alegatos en su defensa, el cual expuso fundadamente las razones por las cuales no procedía la declaratoria de tal incumplimiento”.

Expusieron, que “Pese a los argumentos expuestos por BANESCO, que acreditan que no se encuentra incurso en el presunto incumplimiento de la norma señalada, el 14 de abril de 2010, mediante oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GLO-05016, se le notificó de la Resolución 163.10 de 13 de abril de 2010, mediante la cual se impuso multa equivalente al cero coma uno (0,1) por ciento del capital pagado de BANESCO, por el supuesto incumplimiento al cierre del año 2009 en la colocación de la totalidad de los recursos destinados al financiamiento del sector turismo”.

Indicaron, que en fecha 29 de abril de 2010, su representada consignó recurso de reconsideración, en cual se expusieron las razones de hecho vinculadas por las cuales Banesco, considera que no ha incurrido en incumpliendo, al que hace referencia la Resolución 163.10 dictada por la Administración Sectorial.

Expresaron, que la Administración no expuso las razones por las que presuntamente al cierre del 209 no se cubrió con el porcentaje requerido por las normas para contribuir con el sector turismo y que acrediten que no se configura incumplimiento alguno.

Que, “…SUDEBAN omite apreciación alguna de los hechos ampliamente expuestos por BANESCO, donde se explican la incansable labor del Banco para dar cumplimiento efectivo al porcentaje fijado para la cartera de crédito al sector turismo”.

Precisaron, que “EL ACTO RECURRIDO entra a diferenciar entre las obligaciones de medio y de resultado, señalando que la obligación de destinar un porcentaje de la cartera de créditos al sector turismo ‘se cumple cuando realiza la actividad’ y que los Bancos e Instituciones Financieras ‘no pueden pretender (…) relajar la norma al desconocer contenido y alcance de la Resolución que fija los porcentajes mínimos de la cartera de crédito que debe ser destinada por los bancos comerciales y universales al sector turismo’…”.

Agregaron, que el acto recurrido reconoce expresamente que Banesco realizó todas las actividades necesarias para el cabal cumplimiento del porcentaje de recursos destinados al financiamiento del sector turismo para el cierre del año 2009, por tanto resultar contradictorio con la decisión dictada.

Esgrimieron, que “…el ACTO RECURRIDO reconoce la posibilidad de que circunstancias ajenas y, con ello, no se materialice incumplimiento alguno que motive la imposición de una sanción, (…) desestima los argumentos expuestos por BANESCO y que claramente acreditan tales circunstancias eximentes, lo que se traduce nuevamente en una errónea apreciación de las circunstancias de hecho del presente caso”.

Que, la obligación de los bancos e instituciones financieras de destinar un porcentaje de la cartera de crédito del sector turismo, viene dada de conformidad a lo establecido en el artículo 3 de la Ley de Crédito para el Sector Turismo y el porcentaje de la cartera de cada una de las Instituciones Financieras, se fijó mediante Resolución Nº 089 de fecha 31 de agosto de 2009, en sus artículos 1 y 2.

Apuntaron, que “…el otorgamiento de créditos turísticos exige el concurso de la voluntad de tres sujetos, cuando menos. A la institución financiera corresponde ofrecer los créditos para captar a sus clientes-deudores; al cliente-deudor le corresponde solicitar el crédito y comprobar que cumple con los extremos requeridos a tal fin, y a la Administración turística le corresponde otorgar el certificado de factibilidad técnica. Luego, no basta la sola voluntad de la institución financiera para que el crédito sea otorgado” (Resaltado y subrayado de esta Corte).

Insistieron, que “No es cierto por tanto que BANESCO haya obrado negligentemente, sin llevar a cabo actividad alguna orientada a otorgar los créditos. Por el contrario, ella realizó todas las acciones que le correspondían como institución financiera. Si los créditos turísticos no fueron efectivamente otorgados, en valoración de la Administración, ello respondió a causas no imputables a nuestra representada. Con lo cual, la sanción fue impuesta de manera objetiva mediante el ACTO RECURRIDO, lo que resulta ilegal e inconstitucional”.

Denunciaron, que el acto recurrido se encuentra viciado de nulidad por contravención de la garantía de presunción de inocencia, por sancionar a su representada sin que esté comprometida su culpabilidad.

Expusieron, que “…la Resolución Nº 089 no podía ser cumplida para el año 2009, pues ella fue dictada en septiembre de ese año y no dentro del primer mes de ese año. En efecto, la LEY ORGÁNICA DE TURISMO, de 2008, establece en su artículo 76 que la cartera turística se ‘fijará dentro del primer mes de cada año’. Con fundamento en esa norma se dictó la RESOLUCIÓN Nº DM/011 (GO Nº 38.881 de 29 de febrero de 2008), por lo cual se dispone que los bancos comerciales y universales, destinarán el tres por ciento (3%), sobre cartera de crédito bruta calculada al 31 de diciembre de 2007, para el financiamiento de las operaciones y proyectos de carácter turístico. Esta Resolución reguló la cartera turística de manera progresiva (artículo 2), de forma tal que al 31 de diciembre de 2008, debía alcanzar el umbral del 3% (Resaltado del original).

Que, el acto administrativo recurrido contraviene el principio de legalidad de las penas y sanciones, toda vez que tanto la Ley Orgánica del Turismo y la Ley de Crédito para el Sector Turístico omiten la tipificación de las sanciones en caso de incumplimiento, la primera solamente plasma ilícitos a los operadores turísticos, mientras que el segundo se limita a disponer en su artículo 33, que las sanciones deberán ser impuestas por el Ministerio con competencia en materia de Economía y Finanzas.

Esgrimieron, que el acto viola el derecho a la confianza legítima de Banesco, pues la Administración fijó un criterio respecto de los incumplimientos del porcentaje que debe destinarse al sector turismo, se debe a causa extraña no imputable, casualmente las expuestas por su representada en su oportunidad, generando de esta manera una expectativa legítima, tutelable conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica de la Administración Pública.

Que, “EL ACTO RECURRIDO VIOLA LA CONFIANZA LEGÍTIMA Y EL PRINCIPIO DE CONSTITUCIONALIDAD DE IRRETROACTIVIDAD, AL PRETENDER ENJUICIAR LA CONDUCTA DE BANESCO DURANTE EL AÑO 2009, DE CARA A LA RESOLUCIÓN Nº 089, DICTADA APENAS EN SEPTIEMBRE DE ESE AÑO…”, pues sanciona a su representada por incumplir al 31 de diciembre de 2009, con las obligaciones que tardía y extemporáneamente estableció la Resolución Nº 089 del 23 de septiembre de 2009 (Resaltado y Subrayado del original).

Aducen que la cartera turística para el 2008, fue fijada para el año 2008, por la Resolución Nº DM/011, de acuerdo con la Ley Orgánica de Turismo, esa Resolución cesó en sus efectos el 31 de diciembre de 2008, con lo cual debía dictarse en enero de 2009, una Resolución fijando la cartera y no lo hizo, posteriormente en agosto de 2009 se dictó la nueva Ley de Crédito para el Sector Turismo que no modificó la condición temporal para la fijación de la cartera, que seguía siendo el primer mes de cada año.

Denunciaron, que el acto administrativo recurrido se encuentra viciado de falso supuesto de derecho “…por falta de aplicación del artículo 83 de la LOPA (sic), que habilita a la Administración para declarar la nulidad absoluta de sus actos, de oficio y en cualquier momento. Así ignoró ese acto administrativo que las razones expuestas en sede administrativa por BANESCO, precisamente, determinaban la nulidad absoluta del ACTO RECURRIDO especialmente por violación al principio constitucional de culpabilidad…”

Adujeron que, “EL ACTO RECURRIDO INCURE EN EL VICIO DE FALSO SUPUESTO DE (sic) AL FUNDAMENTARSE EN HECHOS FALSOS Y NO CONSIDERAR LOS MOTIVOS AMPLIAMENTE EXPUESTOS POR BANESCO QUE JUSTIFICAN SU BUENA FE Y LAS RAZONES CAUSAS AJENAS A SU VOLUNTAD QUE JUSTIFICAN EL INCUMPLIMIENTO”, en virtud que la voluntad de BANESCO no es suficiente para otorgar los créditos, dado que, además de factores económicos y disponibilidad de demanda calificada, se precisa cumplir con los controles relativos a factibilidad socio-técnica y la conformidad turística. Por consiguiente, cuando esas condiciones económicas; problemas en la demanda de créditos o incumplimiento de estos controles, impiden otorgar el crédito, ello no puede ser imputable a la institución financiera.

De conformidad con el artículo 69 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa solicitaron la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, fundamentando la presunción de buen derecho dando por “…reproducidos los argumentos de hecho y de derecho expuestos a lo largo del presente escrito y que acreditan suficientemente que el ACTO RECURRIDO debe ser declarado nulo de nulidad absoluta por encontrarse viciado de falso supuesto y por tanto, revocada la multa impuesta a BANESCO”.

Por otra parte “…el periculum in mora está representado por los daños que se ocasionarían a BANESCO en caso de pagar la multa impuesta, pues esa institución incurriría en un costo financiero que la sentencia definitiva no podrá reparar. Así, si BANESCO paga la multa y luego el ACTO RECURRIDO es anulado por ese Tribunal, nuestra representada habría asumido el costo financiero asociado al pago de la multa que no será reparado por la sentencia definitiva”.

Por último, señalaron que BANESCO es el destinatario de la multa ratificada inconstitucionalmente por el acto impugnado por tal razón se encuentra legitimado por las disposiciones de la Ley para el ejercicio del presente recurso.

-II-
DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Admitido el presente recurso por el Juzgado de Sustanciación mediante auto de fecha 22 de junio de 2010, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte demandante. Al efecto observa:

Dada la naturaleza de la tutela cautelar solicitada por la parte demandante, esta Corte en aplicación del principio Iura Novit Curia (el Juez conoce el derecho) y, en particular, actuando bajo el estándar constitucional de favorecer el acceso a la justicia, como deber impuesto a los órganos jurisdiccionales por los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, subsume la solicitud cautelar realizada por la parte recurrente en la previsión contenida en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Las medidas cautelares son adoptadas con la finalidad de asegurar provisionalmente la situación jurídica infringida, el derecho o interés de que se trate, para que una eventual sentencia definitiva estimatoria de la pretensión pueda ser ejecutada de manera íntegra y eficaz, lográndose de este modo, garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva.

En ese sentido el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, prevé lo siguiente:

“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

De la norma trascrita se desprende en primer término que la procedencia de las medidas cautelares se encuentran sujetas a condiciones específicas y concurrentes, cuya finalidad subyace en virtud de lo contemplado por el legislador, la cual comprende: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público involucrado.

Es por ello que la posibilidad de solicitar las medidas cautelares que crean convenientes a los fines de proteger la posibilidad de un resultado favorable, y de esta forma, asegurar la resolución del caso, sin que su otorgamiento implique un prejuzgamiento sobre la decisión definitiva, lo pueden hacer las partes en cualquier grado y estado de la causa. Así tenemos que:

El derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos siguientes:

“…Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles…”.

En ese orden de ideas, es menester destacar que las medidas cautelares, como elemento fundamental del referido derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, constituyen, a su vez, mecanismos que permiten al Juez dictar las decisiones que estime pertinentes para garantizar la efectividad del fallo mientras dure el juicio, es decir, hasta tanto sea dictada la sentencia que resuelva el fondo de la controversia, tomando en consideración las circunstancias particulares del caso sometido a su conocimiento.

Igualmente, debe señalarse que la concreción jurisprudencial del dispositivo referido, mediante la cual se da cuenta de la correcta aproximación al examen del asunto debatido en fase cautelar, se encuentra claramente desarrollada en el contenido de la sentencia Nº 26 de fecha 11 de enero de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: C.A. Electricidad de Caracas Vs. Ministerio de la Producción y el Comercio), en el cual se expresó lo siguiente:

“…Por lo tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, y además, que de la pretensión procesal principal se desprenda que pudiera resultar favorable al recurrente; por lo que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, como son: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias del aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada 'teniendo en cuenta las circunstancias del caso'.

Adicionalmente a lo anterior, ha señalado igualmente la jurisprudencia de este Alto Tribunal que aunado a los requisitos del periculum in mora y el fumus boni iuris, el acto impugnado debe llenar ciertas condiciones para que sea procedente su suspensión, esto es: que se trate de un acto administrativo de efectos particulares o de alguno de efectos generales en que la voluntad de uno o varios sujetos no afecte el interés de la colectividad; y que se trate de actos que tengan efectos positivos, ya que éstos son los únicos idóneos de ser suspendidos…”. (Resaltado de esta Corte)

De allí que, de conformidad con el criterio jurisprudencial ut supra transcrito, es de rigor para el Juez que emprende la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar en el ámbito especializado del contencioso administrativo, determinar y verificar de manera concurrente y ostensible, tanto la configuración del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, como la procedencia del periculum in mora o peligro en la demora, todo ello claro está teniendo en consideración las circunstancias particulares del caso.

En lo que se refiere al fumus boni iuris o presunción de buen derecho, ha señalado la jurisprudencia que tal requisito puede comprenderse como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados juntos con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama (sentencia Nº 3390 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 26 de mayo de 2005, caso: Pinturas 50 y 50, S.A.)

En ese orden de ideas, esta Corte trae a colación la sentencia Nº 935, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de junio de 2009 (Caso: Serenos Responsables Sereca, C.A., Vs. Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social), a través de la cual estableció lo siguiente:
“…De esta manera, el fumus boni iuris se constituye como el fundamento de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto de que se trate.
En armonía con lo expuesto, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante…”. (Resaltado de esta Corte).
De la decisión parcialmente transcrita, se desprende que el Juez a fin de decretar una medida cautelar debe verificar los requisitos establecidos como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora, para lo cual su decisión no debe fundamentarse en simples alegatos o argumentos, sino en elementos probatorios fehacientes que determinen hechos concretos, de los cuales el juzgador pueda crearse la convicción de presunción grave de la existencia del perjuicio alegado.

Partiendo de los principios constitucionalmente consagrados en nuestra Carta Magna entendemos que la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo constituye una modalidad de tutela cautelar, elemento integrante del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece la tutela judicial efectiva que además resulta una medida cautelar nominada en el ámbito de la jurisdicción especializada. El otorgamiento de esta acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación de la Administración, porque incluye implícitamente una excepción al principio de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo el cual para que sea acordado en sede jurisdiccional se encuentra sujeto de los dos elementos antes mencionados a saber el fumus boni iuris y el periculum in mora.

Por otra parte, como se ha señalado anteriormente ha sostenido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al periculum in mora que el solicitante tiene la carga de alegar y probar en consecuencia, la existencia concreta o inminencia del daño, así como la naturaleza irreparable o de difícil reparación, ambos elementos o extremos deben cumplirse como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora e igualmente se debe ponderar los intereses en juego y en particular la medida y la intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su proposición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Pues, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos del acto recurrido, debe inclusive abarcar la evaluación judicial sobre el impacto de la proposición de la ejecución que dicho acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.

Con fundamento en los criterios anteriormente expuesto en las sentencias antes citadas y circunscribiéndonos al caso de autos, se observa que los Apoderados Judiciales de la parte recurrente alegaron que la presunción de buen derecho se desprende dando por “…reproducidos los argumentos de hecho y de derecho expuestos a lo largo del presente escrito y que acreditan suficientemente que el ACTO RECURRIDO debe ser declarado nulo de nulidad absoluta por encontrarse viciado de falso supuesto y por tanto, revocada la multa impuesta a BANESCO”.

Ahora bien, a los efectos de verificar la procedencia o no de la presunción de buen derecho, esta Corte observa que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) mediante Resolución Nº 281.10 de fecha 28 de mayo de 2010, decidió el recurso de reconsideración interpuesto por los Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Banesco Banco Universal, C.A., en los siguientes términos:

“En refencia al alegato según el cual Banesco realizó una serie de esfuerzos sostenidos dirigidos al cumplimiento de la meta fijada para la cartera turística, con los cuales ha logrado incrementar su cartera de crédito al turismo en un 93% en relación al año 2008, es necesario indicar, que el Recurrente, se limita a resaltar en su escrito recursorio, la perspectiva positiva que le merece a la Institución Financiera el desarrollo de las políticas referidas a la cartera de crédito para el Sector Turismo, sin mencionar en ningún momento las razones por las cuales incumplió con la obligación de colocar lo establecido por Ley para contribuir efectivamente con dicho Sector.
Asimismo, es oportuna la ocasión para señalarle a esa Institución Financiera, la importancia que reviste el cumplir con tal obligación, ya que lograr la colocación absoluta del porcentaje correspondiente a la cartera de turismo, constituye el desarrollo a futuro de un área que siempre ha sido relegada, lo que representaría una entrada de ingresos directos para el Estado; así como fuentes de trabajo tanto directas como indirectas.
En atención al alegato relacionado con los motivos exógenos no imputables a Banesco Banco Universal C.A., que impiden la materialización numérica del cumplimiento de la cartera turística consistentes fundamentalmente, en la obtención de la certificación de factibilidad técnica emita por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo (MINTUR) y la viabilidad jurídica, técnica económica y financiera de las solicitudes sometidas a la consideración del Banco, es preciso señalar que el artículo 1 de la Resolución N° 089 de fecha 31 de agosto de 2009 emitida por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo y publicada en la Gaceta Oficial de la Repúb1ica Bolivariana de Venezuela N° 39.270 de fecha 23 de septiembre de ese mismo año, no admite excepción alguna. En ese sentido, ese Banco debe establecer estrategias que le permitan cumplimiento al marco jurídico que la regula, incentivando y estimulando la inversión turística los capitales privados; para lo cual deberá demostrar los mecanismos utilizados para articu1ar con los entes competentes a través de convenios interinstitucionales, a fin de agilizar tramitación de los distintos proyectos del área disminuyendo los tiempos de certificación parte del organismo correspondiente.
Con respecto al alegato del recurrente referido a los esfuerzos que ha realizado su representa para dar cumplimiento al financiamiento del sector turístico resulta necesario hacer una distinción entre obligaciones de medio y de resultado, a este respecto autores como Alberto Miliani Ba1za en su obra titulada Obligaciones Civiles, establece que la Obligación de resultado, es aquella mediante la cual el deudor se compromete a realizar determinada actividad, garantizando resultado y la Obligación de Medio, es aquella mediante la cual el deudor queda sujeto a realizar una determinada actividad, sin que se obligue a obtener un resultado concreto determinado, resultado es aleatorio, no es seguro ni garantizado por el deudor. La obligación se cumple cuando se realiza la actividad, por lo que debe entenderse que corresponde a esa Institución Financiera procurar el resultado de tal actividad, toda vez que es una obligación que deriva de la Ley Crédito para el Sector Turismo, la cual establece en su artículo 3, que para garantizar el cumplimiento del objeto de la citada Ley y para asegurar el desarrollo del turismo interno, el Ejecutivo Nacional por órgano del Ministerio del Poder Popular con competencia en turismo fijará dentro del primer mes de cada año, mediante Resolución, el porcentaje de la cartera crédito que cada uno de los bancos comerciales y universales destinará al sector turismo, el cual en ningún caso podrá ser menor del dos coma cinco por ciento (2,5%), ni mayor del siete por ciento (7%) de la cartera de crédito. (Subrayado nuestro).
A este respecto, la obligación para los bancos comerciales y universales nace con la de la Ley de Crédito para el Sector Turismo, de manera que no pueden pretender las instituciones Financieras relajar la norma al desconocer el contenido y alcance de la Resolución que fija los porcentajes mínimos de la cartera de crédito que debe ser destinada por comerciales y universales al sector turismo.
Siguiendo este orden de ideas, este Ente Supervisor considera positivas las actividades que esa Institución Financiera viene desarrollando a objeto de cumplir con los porcentajes estipulados para el sector turismo, no obstante los esfuerzos, se observa que existe un déficit de colocación de totalidad de los recursos destinados al financiamiento del sector turismo para el cierre del año 2009, por el orden de Ciento Setenta y Cinco Mil Cuatrocientos Cuarenta y Ocho Bolívares Fuertes
(Bs.F. 175.448), con respecto a la cartera de crédito bruta al 31 de de diciembre de 2008, cuyo monto referencial quedó representado en la cantidad de Dieciocho Millones Novecientos Cuarenta y Cuatro Mil Setecientos Veinticuatro Bolívares Fuertes (Bs.F. 18.944.724).
En este sentido, la doctrina entiende por incumplimiento cualquier falta de correspondencia entre la satisfacción prometida y la satisfacción procurada por quien está llamado a cumplir. - Consecuente con lo anteriormente mencionado, esta Superintendencia determinó que el recurrente no logró demostrar el acaecimiento de un hecho que constituyese una eventualidad del hacer humano, que siendo aun previsible e incluso evitable, le impusiera al administrado una carga compleja que escapase de las previsiones ordinarias de un buen padre de familia, constituyendo tal hecho una situación o causa extraña que conllevé a que el Banco incumpliera, de manera involuntaria, con su obligación de colocar los porcentajes mínimos correspondientes al turismo y micro empresarial. En consecuencia, esta Superintendencia reitera la obligación que tiene ese Banco de cumplir con el porcentaje establecido para este sector económico, dado que el Estado busca mediante la Ley de Crédito para el Sector Turismo establecer mecanismos para promover, fomentar e impulsar la actividad turística, mediante el otorgamiento de un nuevo modelo productivo bajo una visión humanista; procurando la diversificación socioeconómica y el equilibrio productivo, con la finalidad de vigorizar el sector con criterio de sustentabilidad, sostenibilidad, desarrollo endógeno, equidad y justicia social. En ese mismo contexto y considerando la importancia de cumplir con esta cartera obligatoria, es preciso hacer del conocimiento de esa Institución Financiera el contenido del artículo 310 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece: (…)
Aunado a lo anterior, observando que la Institución Financiera no denuncia vicio alguno de hecho o de derecho en la conformación, motivación y elaboración de la Resolución recurrida, sino simplemente se limita a exponer consideraciones referidas al incumplimiento de la Cartera del Sector Turismo, que de alguna manera, fueron expuestas en la oportunidad legal que tuvo por hacerlo dentro del lapso otorgado a través del Auto de Apertura notificado a ese Banco, siempre éstas debidamente evaluadas por este Organismo en la Resolución recurrida, esta Superintendencia ratifica en todas sus partes el acto administrativo recurrido.

Siguiendo este orden de ideas, se observa que tales argumentaciones lejos de contrariar la evaluación de los hechos realizada por este Organismo con ocasión del procedimiento administrativo iniciado y notificado a través del oficio N° SBLF-DSB-GGCJGLO-02727 (fecha 24 de enero de 2010 y posteriormente, decidido a través de la Resolución recurrida constituyen el reconocimiento expreso del incumplimiento que le fuera imputado. Como consecuencia, no habiendo controversia alguna respecto a los supuestos de hecho que motiva la imposición de la multa por el incumplimiento de los porcentajes que debieron ser co1ocados en el sector turismo para el período evaluado, este Organismo desestima los alegatos expuestos por el recurrente que tratan de explicar las actuaciones realizadas para adecuarse a tales porcentajes…”

Del acto supra transcrito se evidencia que la Administración motiva su decisión en el hecho del incumplimiento a través de la conducta omisiva del sujeto obligado, en este caso –Banesco Canco Universal, C.A.- al presentar un déficit en el financiamiento del sector turismo, lo cual incide notablemente de forma negativa en el desarrollo productivo del sector, desvirtuando así la Administración el alegato propuesto por la recurrente ante esa instancia.

Ahora bien, esta Corte considera oportuno indicar que el vicio de falso supuesto de derecho se patentiza cuando la Administración aplica erradamente el derecho a una situación que ha sido comprobada en el expediente administrativo, es decir, que los hechos existen y han sido probados, pero la fundamentación jurídica del acto, su base legal, es desacertada, bien sea porque los hechos son subsumidos en una norma errónea (no aplicable al caso concreto), en una norma que ha sido derogada (inexistente en el derecho positivo vigente), o cuando la norma que resulta aplicable se interpreta de forma equivocada.

Con relación a este vicio se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 1015 de fecha 08 de julio de 2009, caso: Ligia Margarita Rodríguez Estrada, en la cual dispuso lo siguiente:

“…Sobre este particular, en múltiples oportunidades la Sala ha señalado que el falso supuesto de derecho se configura cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen y se corresponden con la realidad, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente dentro del ámbito normativo en el que fundamenta su decisión, lo cual tiene incidencia directa en la esfera de los derechos subjetivos del administrado…”. (Resaltado de esta Corte)

A fin de determinar, de manera preliminar, si la Administración incurrió en el vicio denunciado se advierte que, tal y como se dijo anteriormente, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), consideró que la institución financiera recurrente había infringido el contenido de los artículos 1 y 2 de la Resolución Nº 089 del 31 de agosto de 2009, emitida por Ministerio del Poder Popular para el Turismo, así como el artículo 3 de la Ley de Crédito para el Sector Turismo, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.251 de fecha 27 de agosto de 2009.

En este contexto, se observa que la Resolución Nº 089 del 31 de agosto de 2009, dictada por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo, en su artículo 1 prevé que los bancos comerciales y universales destinarán el 3% sobre la cartera de crédito bruta calculada al 31 de diciembre de 2008, al financiamiento de operaciones y proyectos de carácter turístico. Por su parte, el artículo 2 ibidem, prevé que a los fines de asegurar el cumplimiento de los porcentajes mínimos anuales antes indicado deberán ajustarse las instituciones financieras al cierre del 31 de diciembre de 2009, por su parte el artículo 9 de la aludida Resolución establece que el incumplimiento de las instituciones con el porcentaje de las colocaciones serán sancionadas de conformidad con lo establecido en la Ley de Crédito para el Sector Financiero. Dichos artículos disponen lo siguiente:

“Artículo 1.- Los bancos comerciales y universales destinarán el tres por ciento (3,0%) sobre la cartera de crédito bruta calculada al 31 de diciembre del 2008, para el financiamiento de las operaciones y proyectos de carácter turístico reflejados en esta Resolución.

“Artículo 2.- A los fines de asegurar el incumplimiento por parte de la banca comercial y universal del porcentaje mínimo anual antes indicado, los montos otorgados para el financiamiento de las operaciones y proyectos de carácter turístico deberán ajustarse al cierre del 31 de diciembre de 2009, el porcentaje de tres por ciento (3%) fijado en el artículo 1 de la presente Resolución”.

En este sentido, la Ley de Crédito para el Sector Turismo en su artículo 3 establece lo siguiente:

“Artículo 3: Para garantizar el cumplimiento del objeto del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo y asegurar el desarrollo del turismo interno, el Ejecutivo Nacional, por órgano del Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Turismo, fijará dentro del primer mes de cada año, mediante resolución, el porcentaje de la cartera de crédito que cada uno de los bancos comerciales y universales destinarán al sector turismo, el cual en ningún caso podrá ser menor del dos coma cinco por ciento (2,5%), ni mayor del siete por ciento (7%) de la cartera de crédito.
En el porcentaje de la cartera de crédito destinado al sector turismo deben estar incluidos los créditos a corto, mediano y largo plazo”.

De la norma supra transcrita se observa que en pro de fomentar e impulsar la actividad turística, mediante el otorgamiento de financiamiento, procurando la diversificación socioeconómica y el equilibrio productivo, persiguiendo vigorizar el sector con criterios de sustentabilidad, sostenibilidad, desarrollo endógeno, equidad y justicia social, el Ministerio dentro del primer trimestre de cada año fijara la cuota anual de créditos que deben otorgar las instituciones financieras obligatoriamente.

Por otra parte, resulta oportuno para esta Corte traer a colación, lo establecido en el artículo 76 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo, en el cual se determina que para asegurar el desarrollo del turismo interno el ejecutivo nacional fijará mediante resolución el porcentaje de la cartera de crédito de cada uno de los bancos comerciales y universales para destinar al financiamiento de este sector, estableciendo lo siguiente:

“Artículo 76. Para garantizar el cumplimiento del objeto del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo y asegurar el desarrollo del turismo interno, el Ejecutivo Nacional por órgano del Ministerio del Poder Popular con competencia en turismo, fijará dentro del primer mes de cada año, mediante resolución, el porcentaje de la cartera de crédito que cada uno de los bancos comerciales y universales destinarán al sector turismo, el cual en ningún caso podrá ser menor del dos coma cinco por ciento (2,5%) ni mayor del siete por ciento (7%) de la cartera de crédito. En el porcentaje de la cartera de crédito destinado al sector turismo deben estar incluidos los créditos a mediano y largo plazo.

La tasa de interés activa será preferencial y ésta deberá ser fijada por el Banco Central de Venezuela, previa opinión de los Ministerios del Poder Popular con competencia en turismo y en finanzas”. (Resaltado de esta Corte)

Del contenido de las normas citadas se observa preliminarmente que las instituciones bancarias comerciales y universales deberán destinar el tres por ciento (3%) sobre la cartera de crédito bruta calculado al 31 de diciembre de 2008 para el financiamiento de proyectos en el sector turístico, por su parte el artículo 3 de la Ley de Crédito para el Sector Turismo, establece que con el fin de asegurar el cumplimiento de estos porcentaje por parte de las instituciones financieras reguladas, éstas deberán alcanzar los porcentajes citados que se constituyen como los mínimos anuales indicados por este Ministerio para tal obligación.

Del análisis previo a la normativa antes citada, esta Corte observa que de la mencionada Resolución como en la Ley de Crédito para el Sector Turismo en su articulado prevé que la Administración Sectorial por Órgano de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) velará por el correcto uso, destino e inversión que realicen los bancos comerciales, universales y entidades de ahorro y préstamo sobre la cartera de crédito dirigida al financiamiento del sector turismo, estableciendo que el porcentaje de dichas colocaciones es de obligatorio cumplimiento, y deberán destinarse a operaciones de crédito que tengan por objeto el desarrollo del sector turístico, en función de satisfacer requerimientos en sectores específicos, siendo que dichas colocaciones sólo serán consideradas en el porcentaje obligatorio de las carteras de crédito para los sectores turismo, una vez verificado su desembolso y destino para el cual fueron realizados, siendo sólo las eximentes de colocación en las carteras de crédito obligatorias las establecidas a través de las leyes y normas en las cuales se haya fijado tal obligación.

Por tanto, se advierte que sólo podrá ser considerada a los efectos del porcentaje de colocaciones de la cartera para el sector turismo, las colocaciones en las cuales se haya verificado su desembolso y destino para el cual fueron realizadas, es decir, que serán parte de dicha cartera, los créditos que hayan sido efectivamente asignados y otorgados para el financiamiento de la actividad del sector económico ante mencionado, a los fines de lograr en principio el otorgamiento efectivo de créditos para financiar a las distintas organizaciones socio productivas, para permitir el desarrollo de los planes de producción de este sector específico, sin limitarse los bancos comerciales, universales y entidades de ahorro y préstamo a reservar (sin destinar ni desembolsar) el porcentaje correspondiente de la cartera de créditos para el sector turismo, sino que realice la entrega efectiva de los créditos para que dichos planes de producción puedan ser realmente ejecutados.

Dichas colocaciones son de obligatorio cumplimiento por las instituciones financieras, es decir, deben destinarse los porcentajes mínimos de las carteras de crédito para estos sectores y el cumplimiento de ésta obligación se configura con la entrega material de los recursos por medio del financiamiento estipulado, siendo pues una obligación de resultado, toda vez que no basta con destinar o apartar el porcentaje, sino que este porcentaje debe ser desembolsado para obtener un resultado positivo en el aparato productivo de la actividad turística, que es el fin último de tal exigencia, por tanto esta Corte considera en esta etapa, que el acto administrativo impugnado se encuentra fundamentado dentro del marco jurídico previsto en los artículos 3 de la Ley de Crédito para el Sector Turismo y así como los artículos 1 y 2 de la Resolución 089 del 31 de agosto de 2009, dictada por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo, por la razón se desestima el alegato expuesto por la parte recurrente con relación al falso supuesto de derecho. Así se decide.

Con relación a ello, debe esta Corte indicar que el vicio de falso supuesto hecho se materializa no sólo cuando la Administración fundamenta su actuación en situaciones fácticas que no ocurrieron, sino también cuando tales hechos existen, se encuentran demostrados en el expediente administrativo, pero son interpretados de manera errónea, produciéndose así un vicio en la causa del acto que acarrea consecuencialmente su nulidad.

En ese sentido, resulta necesario traer a colación la sentencia Nº 775 de fecha 23 de mayo de 2005, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Multinacional de Seguros, C.A.), en relación con el vicio de falso supuesto, mediante la cual señaló lo siguiente:

“…Ahora bien, en lo que respecta al vicio de falso supuesto alegado, observa esta Sala que en criterio sostenido de manera uniforme y reiterada, el prenombrado vicio se configura de dos maneras, a saber: a) Falso supuesto de hecho: cuando la Administración al dictar un acto fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión; y b) Falso supuesto de derecho: cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo, lo cual incide en la esfera de los derechos subjetivos de los administrados. (Vid. Entre otras, sentencia de esta Sala Nº 44, del 3 de febrero de 2004; caso Diómedes Potentini Millán)…”. (Destacado de esta Corte)

Siendo ello así, advierte esta Alzada, de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente cuaderno separado, se advierte preliminarmente que la sanción impuesta por la Administración Sectorial en el marco de un procedimiento administrativo, a la institución financiera recurrente lo hizo en virtud, de los alegatos expuesto por la misma sociedad mercantil en su escrito de reconsideración, en el cual alegó que el otorgamiento de tales créditos no sólo de depende de la institución financiera, sino de factores económicos y disponibilidad de demanda calificada, y el cumplimiento de ciertos controles técnicos, sin embargo de tal alegato y como anteriormente se explicó detalladamente la norma es de cumplimiento obligatorio y no consta de autos en esta etapa del proceso elementos demostrativos que hagan evidenciar a este Órgano Jurisdiccional, inclusive la diligencia puesta por la recurrente en la debido estudio de los solicitantes que eventualmente pudieron recibir, y no cumplieron con los requerimientos técnicos para ser liquidados.

La sanción pecuniaria impuesta por la Administración, opera como un correctivo que se encuentra establecido dentro de la norma, una vez que el sujeto regulado se encuentra inmerso dentro de una conducta ilegal, por tal razón esta Corte, desecha el alegato propuesto con relación a la materialización del vicio del falso supuesto de hecho en el acto administrativo impugnado.

Con respecto al alegato expuesto por la parte recurrente en su escrito libelar con relación a que “EL ACTO RECURRIDO viola la garantía de presunción de inocencia, al sancionar a BANESCO sin que esté comprometida su culpabilidad”, estima esta Corte conveniente acotar que ha sido criterio reiterado y pacífico por la jurisprudencia patria, entender el derecho al debido proceso como un conjunto de garantías que amparan al ciudadano, y entre las cuales se mencionan o abarcan la de ser oído; la presunción de inocencia; al acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos; la articulación de un proceso debido; de obtener una resolución de fondo fundada en derecho; de ser juzgado por un tribunal competente, imparcial e independiente; la de un proceso sin dilaciones indebidas y la ejecución de las decisiones que se dicten en tales procesos. Igualmente, se advierte que este derecho debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, sea en sede judicial o administrativa, pues dicha afirmación parte del principio de igualdad frente a la ley, y que en materia procedimental representa las mismas oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar -en igualdad de condiciones y dentro de los lapsos legalmente establecidos- todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de sus derechos e intereses.

Es así, como el derecho a la defensa surge como garantía a las partes intervinientes, contenida en el debido proceso el cual debe ser aplicado a toda actuación de naturaleza judicial o administrativa de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este contexto, se estima conveniente destacar lo sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al alcance y límite del derecho al debido proceso y a la defensa, en Sentencia N° 05 de fecha 24 de enero de 2001, (caso: Supermercados Fátima S.R.L.), en la cual se estableció lo siguiente:

“...el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

En cuanto al derecho a la defensa, la jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias”. (Negrillas de esta Corte).

En este sentido, la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, a través de Sentencia N° 1.111 de fecha 01 de octubre de 2008, (caso: Ismar Antonio Mauera Perdomo Vs. Ministerio del Poder Popular para la Defensa), ratificó recientemente el criterio que ha venido sosteniendo de forma pacífica y reiterada con relación a ambos derechos constitucionales, señalando:
“.. En relación al derecho a la defensa, la Sala ha venido sosteniendo que tal derecho implica junto al debido proceso, el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de que el particular pueda examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, permitiendo un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo, el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración. (Ver sentencia de esta Sala N° 01486 de fecha 8 de junio de 2006).

Adicionalmente se ha precisado que el debido proceso encuentra su manifestación en un grupo de garantías procesales, entre las cuales destaca el acceso a la justicia, a los recursos legalmente establecidos, así como el derecho a un tribunal competente y a la ejecución del procedimiento correspondiente. (Vid Sent. SPA N° 02126 de fecha 27 de septiembre de 2006)...” (Negrillas de esta Corte).

En atención a lo anteriormente expuesto, este Órgano Jurisdiccional observa que Banesco Banco Universal, C.A., de conformidad con las disposiciones establecidas en el Ley de Crédito para el Sector Turismo y la Resolución 089 del 31 de agosto de 2009, emanada del Ministerio del Poder Popular para el Turismo, que la Administración Sectorial se encuentra ampliamente facultada para dictar tal sanción pecuniaria, pues en el ámbito del derecho administrativo, basta con que la conducta del administrado sea subsumible dentro del supuesto de hecho que establece la norma, para que la sanción sea impuesta dentro de los límites de la legalidad, sin encontrarse estrictamente apegada a la tipificación de las conductas omisivas o contra legem.

Es por ello que, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, como representación del Estado, en ejercicio de sus funciones de policía administrativa, subsumió la conducta contra la Ley o ilícito administrativo cometido por parte de la institución bancaria, aplicándole la consecuencia jurídica que se materializa en la multa impuesta y opera como un correctivo que se encuentra en los supuestos establecidos en la norma, por tal razón la conducta desplegada por la Administración Sectorial prima facie, se encuentra apegada a la legalidad.

Del análisis previo del Acto Administrativo impugnado y de los artículos antes mencionados, estima esta Corte sin que ello implique pronunciamiento sobre el fondo del asunto, y sin desconocer los argumentos y elementos probatorios que podrían ser incorporados al juicio en esta instancia judicial por la parte recurrente, que el alegato supra señalado, constitutivo como parte del fumus boni iuris, carece de fundamento, toda vez que prima facie, no se deprende de los documentos consignados junto al escrito libelar, indicio, elemento o circunstancia alguna que constituya menoscabo al principio de presunción de inocencia, del derecho al debido proceso y a la defensa de la parte actora, pues si bien se impuso la sanción pecuniaria por parte de la Administración, se evidencia, preliminarmente, que fueron cumplidos todos los extremos legales exigidos por la normativa especial, para confirmar dicha multa, no evidenciándose presunción grave de violación al debido proceso.

Asimismo y con relación al alegato expuesto por la parte recurrente con relación a la contravención “al principio de la legalidad de las penas y sanciones…” por imponer una sanción que supuestamente no se encuentra contemplada en la ley, esta Corte tiene a bien indicar que como anteriormente se expuso y con relación a la normativa antes citada que sirvió de fundamentación para la producción del acto administrativo objeto del presente recurso administrativo de nulidad, que la Administración Sectorial impuso la aludida multa de conformidad con lo establecido con el numeral 14 del artículo 363 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 363. Los bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras y casas de cambio, serán sancionados con multa desde el cero coma uno por ciento (0,1%) hasta el cero coma cinco por ciento (0,5%) de su capital pagado cuando:
(…)
14. Los bancos universales y comerciales que no mantengan el porcentaje de colocaciones establecido válidamente por el Ejecutivo Nacional para un sector económico específico”.

De la norma supra transcrita se observa la potestad de la cual goza la Administración Sectorial para imponer multas a las instituciones financieras que no cumplan con las colocaciones de créditos establecidos para los sectores específicos.

Sobre la base de la norma antes transcrita y con fundamento en los supuestos de hechos sobre los cuales subsumió la Administración la conducta omisiva del sujeto regulado (Banesco), esta Corte sin que ello implique prejuzgamiento alguno sobre el fondo del asunto, y sin perjuicio de los argumentos y elementos probatorios que aporten las partes en el curso del juicio, que en esta etapa de admisión que el alegato esgrimido por los Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Banesco Banco Universal, C.A., carece de fundamento en esta fase del proceso que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras haya actuado en contravención del principio de legalidad en el acto administrativo recurrido por tal motivo se desecha. Así se decide

Por último, con respecto al alegato propuesto por la parte recurrente en su escrito libelar con relación a la contravención del acto administrativo impugnado a la “CONFIANZA LEGÍTIMA Y EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE IRRETROACTIVIDAD, AL PRETENDER ENJUICIAR LA CONDUCTA DE BANESCO DURANTE EL AÑO 2009, DE CARA A LA RESOLUCIÓN Nº 089, DICTADA APENAS EN SEPTIEMBRE DE ESTE AÑO”

En atención a dicho alegato este Órgano Jurisdiccional tiene a bien precisar que la Resolución Nº 089 dictada por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo es de fecha 31 de agosto de 2009, y fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 371.797 de fecha 23 de septiembre de 2009, sin embargo en virtud de la regulación especialísima de las cuales son sujetos las instituciones bancarias como la recurrente, y en virtud de las diversas regulaciones de carácter legal y sub legal de las que igualmente son objeto, es necesario que tales sociedades mercantiles tengan el comportamiento de un buen padre de familia, previendo situaciones que han sido con anterioridad reguladas y no justificar la conducta omisiva con la simple tardanza de la Administración en dictar la mencionada Resolución.

En este orden argumentativo, se observa igualmente que la tan mencionada Ley de Crédito para el Sector Turismo, del cual la institución bancaria recurrente es sujeto regulado, en su artículo 3 establece los límites sobre los cuales los bancos comerciales y universales destinarán al sector turismo créditos, “…el cual en ningún caso podrá ser menor del dos coma cinco por ciento (2,5%), ni mayor del siete por ciento (7%) de la cartera de crédito…”, es por ello que siendo notorio y de carácter legal el establecimiento de tales limites mal podría excusarse la institución bancaria del incumplimiento alegando la irretroactividad en la aplicación de las normas sobre las cuales se fundamentó el acto administrativo impugnado.

En abundamiento, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 578 de fecha 30 de marzo de 2007 (caso: María Elizabeth Lizardo Gramcko de Jiménez), se pronuncio en los siguientes términos con relación a la legítima confianza:

“La confianza legítima o expectativa plausible se encuentra estrechamente vinculada con el principio de seguridad jurídica, el cual refiere al carácter del ordenamiento jurídico que involucra certeza de sus normas y, consiguientemente, la posibilidad de su aplicación, toda vez que lo que tiende es a la existencia de confianza por parte de la población del país, en el ordenamiento jurídico y en su aplicación. De allí que comprenda:
1.- El que los derechos adquiridos por las personas no se vulneren arbitrariamente cuando se cambian o modifican las leyes.
2.- Que la interpretación de la ley se haga en forma estable y reiterativa, creando en las personas confianza legitima de cuál es la interpretación de las normas jurídicas a la cual se acogerán”.

Del criterio jurisprudencial anteriormente señalado en la sentencia parcialmente transcrita, evidencia esta Corte que la confianza legítima es uno de los principios que rigen la actividad administrativa, la cual pone de manifiesto la buena fe de la Administración pública frente a los administrados o sujetos regulados bajo circunstancias especiales, cuyo fin es otorgar certeza en sus actuaciones en cuanto a las relaciones jurídico-administrativas, para así crear la confianza en el ordenamiento jurídico y en su aplicación.

Visto lo anterior, considera esta Corte prima facie sin que ello implique prejuzgamiento alguno sobre el fondo del asunto, y sin perjuicio de los argumentos y elementos probatorios que aporten las partes en el curso del juicio, que no constan elementos de convicción en el presente cuaderno separado que fundamenten el alegato esgrimido por la parte recurrente, por tanto carece de fundamento en esta fase del proceso el alegato esgrimido por la parte recurrente. Así se decide.

Ello así, estima esta Corte que en el caso de autos, no se configuró el fumus boni iuris a favor de la parte recurrente, por tanto al no verificarse uno de los requisitos concurrentes para que sea decretada la suspensión de efectos solicitada, resulta innecesario el análisis del periculum in mora y la ponderación de intereses, por cuanto ello en nada incidiría en la decisión de la presente cautela. En consecuencia, se declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.

Por último, este Órgano Jurisdiccional ordena la remisión del presente cuaderno separado al Juzgado de Sustanciación de esta Corte para que la causa continúe su curso de Ley. Así se decide.

-III-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por los Abogados Gustavo Grau Fortoul, Yanina da Silva de Lima, Miguel Basile y José Hernández, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., contra la Resolución Nº 281.10 de fecha 28 de mayo de de 2010, dictada por la SUPEREINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, hoy SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO.

2. ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que la causa continúe con el procedimiento de Ley.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de marzo de dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 152º de la Federación.

EL JUEZ PRESIDENTE,

ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE
EL JUEZ-VICEPRESIDENTE,

EFRÉN NAVARRO
LA JUEZ,

MARÍA EUGENIA MATA
LA SECRETARIA,

MARJORIE CABALLERO

EXP. Nº AW41-X-2010-000008
ES/

En fecha____________________________ ( ) de ______________de dos mil once (2011), siendo la (s) ____________________________ de la (s)_____________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°______________.

La Secretaria,