TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2005-002143

En fecha 18 de diciembre de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 2224 de fecha 08 de diciembre de 2005, proveniente del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano LUIS RAFAEL DÍAZ PINO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 3.121.911, asistido por la Abogada Subdelia Vázquez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 51.276, contra la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 06 de diciembre de 2005, por la Abogada Sikiu Rivero Martínez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 71.170, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital contra la decisión dictada en fecha 10 de noviembre de 2005, por el mencionado Juzgado, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 07 de febrero de 2006, el ciudadano Luis Díaz, asistido por el Abogado Eduardo Mejías, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 27.075, consignó diligencia mediante la cual solicitó el abocamiento en la presente causa.
En fecha 14 de febrero de 2006, se dio cuenta a esta Corte, y por auto de esa misma fecha, se designó ponente, se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante presentase el escrito de fundamentación de la apelación conforme con lo establecido en el artículo 19, aparte 18, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 07 de marzo de 2006, la Abogada Sikiu Rivero Martínez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, consignó escrito de fundamentación de la apelación en cuatro (04) folios.
En fecha 14 de marzo de 2006, el ciudadano Luis Díaz, asistido por el Abogado Eduardo Mejías, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación en cuatro (04) folios.
En fecha 21 de marzo de 2006, se inició el lapso de cinco (05) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual culminó el día 27 del mismo mes y año.
En fecha 20 de junio de 2006, el ciudadano Luis Díaz, asistido por el Abogado Eduardo Mejías, consignó diligencia solicitando la fijación de la fecha para la celebración del acto de informes.
En fecha 3 de octubre de 2006, tuvo lugar el Acto de Informes, dejándose constancia de la incomparecencia de las partes.
En fecha 5 de octubre de 2006, la Corte dijo “Vistos”, y se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente.
En fecha 18 de diciembre de 2008, se constituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo por la designación de los nuevos Jueces efectuada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, la misma quedó conformada de la siguiente manera: Andrés Eloy Brito, Juez Presidente, Enrique Sánchez, Juez Vicepresidente, y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 9 de marzo de 2009, el ciudadano Luis Díaz, asistido por el Abogado Eduardo Mejías, consignó diligencia mediante la cual se dio por notificado del abocamiento de la Corte.
En fecha 15 de abril de 2009, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa; se ordenó notificar a los ciudadanos Contralor Municipal y Síndico Procurador del Municipio Libertador del Distrito Capital, la cual se reanudaría una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 5 de mayo de 2009, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional, consignó las resultas de las notificaciones realizadas a los ciudadanos Contralor Municipal y Síndico Procurador del Municipio Libertador del Distrito Capital.
Mediante auto dictado en fecha 21 de mayo de 2009, se reasignó la ponencia al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ.
En fecha 26 de mayo de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 20 de enero de 2010, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación del Juez EFRÉN NAVARRO, se eligió la nueva Junta Directiva, quedando integrada de la siguiente manera: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente; y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.
El 25 de febrero de 2010, el Abogado Bruno Quezada, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 73.369, actuando con el carácter de sustituto del Síndico Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, consignó copia certificada del poder que acredita su representación.
En fecha 23 de marzo de 2010, la Abogada Francis Celta, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 66.543, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, consignó copia del poder que acredita su representación.
En fecha 23 de marzo de 2010, la Apoderada Judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, consignó escrito de alegatos.
En fecha 24 de marzo de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa en el estado que se encontraba, indicando que la misma se reanudaría una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
El 13 de mayo de 2010, la Apoderada Judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, consignó escrito de alegatos.
El 26 de mayo de 2010, la Apoderada Judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, consignó revocatoria del poder otorgado por el Síndico Procurador Municipal al Abogado Bruno Quezada.
En fecha 15 de noviembre de 2010, la Apoderada Judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, consignó diligencia mediante la cual solicitó que se dictara sentencia en el presente caso.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir, previa las consideraciones siguientes:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 13 de diciembre de 1996, el ciudadano Luis Rafael Díaz Pino, asistido de la Abogada Subdelia Vázquez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo de remoción contenido en el Oficio Nº 120-00-01-516-96 dictado en fecha 16 de mayo de 1996, por la Contraloría Municipal del Municipio Libertador del Distrito Federal, el cual fue modificado el 12 de junio de 1996, mediante Oficio Nº 110-00-01-048-96, notificado el 13 de junio de 1996, por cuanto adolecía del vicio de inmotivación al incurrir en un error material, al no señalar las disposiciones legales que le otorgaban el derecho a recurrir.
Adujo, que ingresó a prestar servicios en la Contraloría Municipal del Municipio Libertador en fecha 01 de septiembre de 1990, en el cargo de Administrador Jefe I, adscrito a la División de Contabilidad, que luego fue reclasificado el cargo a Contador IV, y posteriormente, ascendió al cargo de Jefe de División de Contabilidad, siendo ratificado en su cargo el 12 de mayo de 1993, el cual desempeñó hasta el 16 de mayo de 1996, fecha en que fue removido mediante Oficio Nº 120-00-01-516-96, por considerar que dicho cargo es de libre nombramiento y remoción. Agregó, que posteriormente mediante Oficio Nº 110-0001-048-96 dictado el 12 de junio de 1996, por el Contralor Municipal, se corrigieron los errores materiales contenidos en el acto administrativo notificado mediante el Oficio Nº 120-00-01-516-96 de fecha 16 de mayo de 1996.
Señaló, que el 06 de julio de 1996, interpuso solicitud conciliadora y el 08 de agosto de 1996 ejerció el recurso jerárquico, de los cuales no obtuvo respuesta.
Indicó, que “…la Ordenanza modificatoria de la Ordenanza de Carrera Administrativa del 28-02-96 (sic), (Gaceta Municipal Extra No. 1.570), es un cuerpo normativo diferente a la del 28-10-93 (sic) (Gaceta Municipal 1.399-B), sin que conste que ese cuerpo normativo es producto de la aplicación del procedimiento para la formación de la Ordenanza (Ley local) y sin la correspondiente publicación en Gaceta Municipal…”, por lo que a su parecer está viciada de nulidad y en consecuencia no le es aplicable.
Atribuyó, a los referidos actos administrativos el vicio de inmotivación, por cuanto se evidencia ausencia total y absoluta de los supuestos de hecho y derecho en los cuales se fundamentaron, lo cual a su parecer, originó indefensión.
Denunció, que tanto el acto administrativo primigenio como su corrección, se encuentran viciados de falso supuesto de hecho y derecho en virtud de que se aplicaron “…erróneamente la normativa vigente a las consecuencias jurídicas previstas en otras normas, al removerme de un cargo de libre nombramiento y remoción siendo que en mi expediente personal se evidencia mi condición de Funcionario de Carrera…”. (Negrillas del texto original).
Que, la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio de la Municipalidad, publicada en la Gaceta Municipal Extra Nº 1.399-B de fecha 28 de octubre de 1993, se encontraba en vigencia para la fecha que fue dictado el acto administrativo que impugna, y ésta no preveía que el cargo de Jefe de División de Contabilidad, fuese de libre nombramiento y remoción.
Alegó, que el artículo 1, ordinal 2, de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados y Funcionarios Públicos al servicio del Municipio Federal, en concordancia con el artículo 47 del Estatuto Interno de Personal de la Contraloría Municipal del Distrito Federal, establecen de manera categórica la estabilidad de los empleados o funcionarios en el ejercicio de sus cargos, pudiendo ser retirados por causas plenamente justificadas, siempre que se cumpla con el procedimiento establecido, por lo que denunció que el acto administrativo que impugna fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.
En ese orden de ideas, señaló la actora que se incumplió con el procedimiento previo al retiro, es decir, que no cumplió con la obligación de realizar efectivamente las gestiones reubicatorias.
Finalmente, solicitó: i) la desaplicación de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios del Municipio Libertador del Distrito Federal, publicada en la Gaceta Municipal Extra Nº 1.570 de fecha 29 de febrero de 1996; ii) la nulidad del acto administrativo emanado de la Contraloría Municipal mediante el cual fue removido del cargo que desempeñaba de “…Jefe de División de Contraloría…”, y en consecuencia su reincorporación al cargo; iii) el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su remoción hasta la fecha de su efectiva reincorporación, con la correspondiente indexación; iv) “…El pago de la diferencia de prestaciones sociales y vacaciones por haber sido retirado ilegalmente de la nomina, con su correspondiente indexación monetaria…”; v) “…El de Bs. 140.000,00 correspondiente al Bono que otorgó el Municipio, con su respectiva indexación monetaria…”; vi) “…El pago de los Bonos Presidenciales correspondientes al Decreto Nº 1309 con su respectivo 25% de incidencia e indexación monetaria…”; vii) “…El pago en forma indexada de cualquier tipo de remuneración de diferente naturaleza que le sea acordada en función del cargo que desempeñaba…”; viii) “…El pago de Bs. 30.000.000,00 por concepto de daño moral, como indemnización por el daño ocasionado a mi persona y a mi entorno familiar…”.
-II-
DE LA DECISIÓN APELADA
En fecha 10 de noviembre de 2005, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró Parcialmente Con Lugar la querella, con fundamento en lo siguiente:
“…Consta en actas que la Administración Municipal procedió a remover al querellante del cargo de Jefe de División de Contabilidad de la Contraloría Municipal del Municipio Libertador del Distrito Federal, fundamentando el acto de remoción en los artículos 4, ordinal 9 y 6 de la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa para los Empleados y Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, pues se señala en el mismo:
'…El Fundamento legal de esta decisión lo constituye lo previsto en los artículos 4 y 6 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa ya citada…'
Ahora bien, artículo 4, ordinal 9 y 6 de la Ordenanza Modificatoria de la ordenanza sobre Carrera Administrativa 20, ordinal 12 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, norma que como ya se señalo, sirvió de fundamento al indicado acto, establece:
(…omissis…)
Procede por tanto este juzgador, a determinar si en el caso bajo estudio, ciertamente el cargo ostentado por el querellante, encuadra dentro de la categoría jurídica de libre nombramiento y remoción, utilizada por la Administración como fundamento de su remoción, y en tal sentido, se observa:
Consta en el expediente administrativo que el querellante comenzó a prestar servicios en la Administración Pública ocupando el cargo de Asistente de Personal, asimismo, que reingresó al organismo querellado ocupando el cargo de Administrador Jefe I, y que posteriormente, se cambio de clasificación del mismo al cargo de Contador IV, y finalmente por ascenso, pasó a desempeñar el cargo de Jefe de División.
En cuanto a la naturaleza jurídica de este último cargo se observa (folio 304 del expediente administrativo), que el cargo de Jefe de División desempeñado por el recurrente existe dentro del organigrama estructural de la Contraloría Municipal del Municipio Libertador. Asimismo, del análisis del citado instrumento se observa que el referido cargo depende de la Dirección General de Centralización, y ésta a su vez, del Contralor Municipal, evidenciándose con esto que el cargo de Jefe de División de Contabilidad, no tiene autonomía en tomas de sus decisiones, que dependen de aprobación de superiores, así que mal puede el funcionario que ocupe este cargo comprometer a la Administración Municipal en un momento determinado, en virtud de todo lo antes expuesto este Tribunal no puede calificar el cargo de Jefe de División de Contabilidad como cargo de libre nombramiento y remoción por ser de alto nivel.
Ahora bien para determinar si un cargo es de libre nombramiento y remoción por ser de confianza, debe la Administración demostrar que dicho carácter ciertamente se evidencia tanto del registro de Información de cargo como del Registro de Asignación de Cargo, documento estos que permiten verificar las funciones que cumple el funcionario en el ejercicio de su cargo, pues lo que en definitiva determinada su condición de confianza, es si las funciones ejercidas por este son de supervisión y de alta confidencialidad, etc., evidenciándose de las actas que conforman el presente expediente, así como del administrativo que tales instrumentos no constan en autos.
Ahora bien, considera este Juzgador que el cargo desempeñado por el querellante, es decir, Jefe de División de Contabilidad, no puede ni debe calificarse dentro de los cargos de jefe de división por simple analogía, sino que debe expresarse taxativamente que dicho cargo es un cargo de libre nombramiento y remoción, ya que desmejoraría la condición del funcionario, además no basta con que se diga que un funcionario es de libre nombramiento y remoción por ser de alto nivel o de confianza, sino que también la administración debe comprobar tal condición.
Tales instrumentos (Registro de Información de Cargo como del Registro de Asignación de cargo), resultan necesarios para poder determinar la condición del querellante, y evitar así que el acto de remoción exceda los límites de actuación legalmente establecidos, a los fines de velar que se ciña la Administración al procedimiento legalmente establecido, pues el mismo le sirve de fundamento, de ahí, que en el supuesto de no aparecer comprobados vician el acto de ilegalidad, trayendo como consecuencia su nulidad.
El falso supuesto de derecho consiste en una errónea interpretación acerca del contenido y alcance del contenido de una norma, o cuando se produzca la falsa aplicación de una norma jurídica, por agregarle menciones que no contiene o por omitir la misma, todo lo cual lleva al decisor a incurrir en un error de derecho.
El referido vicio se configuró efectivamente en el caso en estudio, en el momento en el cual la Contraloría Municipal no pudo comprobar en el curso del proceso, que el cargo de Jefe de División de Contabilidad era de libre nombramiento y remoción, motivo por el cual, es forzoso establecer que en el caso bajo análisis, incurrió la Administración en una errada utilización de los instrumentos legales establecidos para remover al querellante, siendo procedente declarar la nulidad de los actos impugnados por haber incurrido el organismo recurrido en el vicio de falso supuesto de derecho, así se decide.
Por los argumentos antes expuestos este Tribunal concluye que el acto administrativo contenido en el oficio Nº 120-00-01-51696 de fecha 16 de mayo de 1996, modificado mediante oficio Nº 110-00-01-048-96, de fecha 12 de junio de 1996, está viciado de falso supuesto de derecho, al no comprobar la Contraloría Municipal que realmente el cargo de Jefe de División de Contabilidad era de libre nombramiento y remoción por ser de confianza o por ser de alto nivel, lo que consecuencialmente acarrea la nulidad del acto de remoción del querellante, siendo inoficioso pronunciarse respecto a los demás alegatos formulados por las partes. Así se declara.
En cuanto al pedimento del querellante en cuanto a la desaplicación de la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios del Municipio Libertador del Distrito Federal, que se agregó a la reforma parcial, publicada en la Gaceta Municipal Extra Nº 1570 el día 29 de febrero de 1996, este Tribunal niega tal pedimento por cuanto la misma no afecta los intereses colectivos del ente querellado. Así se declara.
En cuanto a la compensación por concepto del deterioro de la moneda que pudiera sufrir el salario dejado de percibir durante el tiempo de remoción, solicitada por la parte querellante, este Tribunal reitera el criterio que ha establecido en diversas decisiones, de negar tal pedimento, pues las cantidades referentes a las indexaciones, dentro del ámbito de la relación funcionarial y de empleo público, no constituye una deuda de valor o una deuda pecuniaria y en consecuencia, su corrección monetaria es improcedente. Así se decide.
En cuanto al pago de Bs. 140.000 correspondiente al 'Bono' que otorgó el Municipio con su respectiva indexación, el Tribunal niega dicha solicitud por ser indeterminada y genérica. Así se decide.
En cuanto al pago en forma indexada de los Bonos Presidenciales correspondientes al Decreto 1309 con su respectivo 25% de incidencia e indexación monetaria, se niega dicho pedimento, por resultar manifiestamente improcedente.
Y por último, en cuanto al pedimento del pago de Bs. 30.000.000,00 por concepto de daño moral, como indemnización por el daño ocasionado a su persona y su entorno familiar, el Tribunal niega tal solicitud, por no haberse demostrado en el curso del proceso, los supuestos de procedencia para el pago del mismo. Así se decide…”.
-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 07 de marzo de 2006, la Abogada Sikiu Rivero Martínez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, presentó escrito de fundamentación a la apelación, en los términos siguientes:
Denunció, que en la decisión del A quo incurrió en una falsa interpretación de las normas contenidas en los artículos 4 y 6 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados y Funcionarios al servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, al desnaturalizar el sentido y alcance de dichos dispositivos legales.
En ese orden de ideas, ratificó que el cargo que desempeñaba el recurrente de Jefe de División era de libre nombramiento y remoción, y por ende rechazó que su mandante haya incurrido en vicio de falso supuesto de derecho.

-IV-
DE LA COMPETENCIA
Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer la apelación ejercida en fecha 06 de diciembre de 2005, contra la decisión dictada en fecha 10 de noviembre de 2005, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, y al efecto observa:
La Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 110 dispone lo siguiente:
“ARTÍCULO 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
Se desprende de la norma anteriormente transcrita, que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada para conocer de aquellos recursos de apelación que hayan sido ejercidos contra las decisiones que en primera instancia dicten los Tribunales Contenciosos Administrativos Regionales, en virtud de su competencia contencioso funcionarial.
Siendo ello así, esta Corte para el caso en concreto resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido contra la decisión de fecha 10 de noviembre de 2005, dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, por ser la Alzada natural del mencionado Juzgado. Así se declara.
-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación ejercido por la parte recurrida, contra la decisión dictada en fecha 10 de noviembre de 2005, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Luis Rafael Díaz Pino, asistido por la Abogada Subdelia Vázquez, contra el acto administrativo de remoción contenido en el Oficio Nº 120-00-01-516-96 dictado en fecha 16 de mayo de 1996, por la Contraloría Municipal del Municipio Libertador del Distrito Federal, el cual el 12 de junio de 1996, fue corregido mediante Oficio Nº 110-00-01-048-96, por cuanto se incurrió en un error material, al señalar las disposiciones legales que le otorgaban el derecho a recurrir, y al efecto se observa:
El acto administrativo impugnado, es decir, el contenido en el Oficio Nº 110-00-01-048-96, dictado en fecha 12 de junio de 1996, dictado por el Contralor Municipal (Interino) del Municipio Libertador del Distrito Federal, removió al ciudadano Luis Rafael Díaz Pino, del cargo de “…Jefe de la División de Contabilidad, adscrito a la Dirección General de Centralización de la Contraloría Municipal del Municipio Libertador del Distrito Federal…”, por considerar que es “…un cargo de libre nombramiento y remoción. El fundamento legal de esta decisión lo constituye lo previsto en los Artículos 4 y 6 de la Ordenanza de Carrera Administrativa ya citada…”. (Vid. Folios treinta y tres (33) al treinta y seis (36) del expediente judicial).
Por su parte, el Juez a quo consideró que el mencionado acto administrativo, se encontraba viciado de falso supuesto de derecho, por cuanto la Contraloría Municipal no comprobó que el cargo de Jefe de División de Contabilidad que desempeñaba el recurrente era de libre nombramiento y remoción, por ser de confianza o de alto nivel.
Al respecto, la parte apelante en su escrito de fundamentación a la apelación alegó que el A quo incurrió en un falso supuesto de derecho, en virtud de que interpretó de manera errónea el contenido y alcance de los artículo 4 y 6 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados y Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal (hoy Distrito Capital), y ratificó que el cargo que desempeñaba el recurrente de Jefe de División de Contabilidad, era de libre nombramiento y remoción, por lo cual rechazó que su representada haya incurrido en falso supuesto de derecho, como así lo decidió el Juzgado.
Ahora bien, respecto al falso supuesto de derecho la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 01949, de fecha 02 de agosto de 2006, se pronunció en los siguientes términos:
“…Conforme al criterio jurisprudencial sobre el vicio de falso supuesto de derecho, recientemente ratificado por esta Sala en sentencias Nros. 06606 y 00981 de fechas 21 de diciembre de 2005 y 20 de abril de 2006, respectivamente, el mismo es ‘(…) entendido en el ámbito contencioso administrativo como error de derecho, el cual se verifica cuando el Juez aun reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido (…).´. (Sentencia N° 361 del 11 de marzo de 2003, Sala Político-Administrativa)…”.
Se desprende del criterio jurisprudencial pacífico y reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, parcialmente transcrito ut supra, que el vicio de falso supuesto de derecho se verifica cuando el Juez incurre en una errónea aplicación del derecho o en una falsa valoración del mismo, aplicándose al supuesto de hecho una consecuencia jurídica distinta a la prevista en la norma que lo regula.
En el caso de autos, la parte apelante alegó el vicio de falso supuesto de derecho, por cuanto el Juez de instancia “…interpretó erróneamente el contenido de los artículos 4 y 6 de la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa para los Empleados y Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal…”, al considerar que el recurrente no ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción.
Ello así, se hace necesario para esta Corte traer a colación el contenido de los artículos 4 y 6 de la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los empleados o funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, publicada en la Gaceta Municipal del Distrito Federal Extra Nº 1.570 de fecha 29 de febrero de 1996, que señalan lo siguiente:
“Artículo 4. Se entiende por funcionarios públicos municipales de libre nombramiento y remoción, aquellos de alto nivel o de confianza.
Se consideraran dentro de esta categoría aquellos que desempeñen los cargos cuyas clases posean las siguientes denominaciones:
…omissis…
9) Jefe de División…”
Artículo 6. Los funcionarios de libre nombramiento y remoción no están amparados por esta Ordenanza, pero quedan a salvo los derechos sobre prestaciones sociales, bonificación de fin de año, vacaciones, jubilaciones, sindicalización, remuneración y permisos.
Si un funcionario de carrera es removido de un cargo de libre nombramiento y remoción tendrá derecho a ser considerado en situación de disponibilidad. A tales efectos se actuará conforme a lo establecido en los Parágrafos Segundo y Tercero del artículo 76 de esta Ordenanza…”.
Se colige de los artículos anteriormente transcritos, que el cargo de Jefe de División es un cargo catalogado en forma expresa como de libre nombramiento y remoción, y que un funcionario que ostente dicha categoría, que sea removido del cargo tendrá derecho al período de disponibilidad, de un (1) mes contado a partir de la notificación del cese de sus funciones, el cual se tendrá como la prestación efectiva del servicio, y durante este lapso la Administración deberá reubicar al funcionario en un cargo de carrera de igual o similar jerarquía al último desempeñado, siendo que vencido dicho período y, resultando infructuosas las gestiones tendentes a la reubicación, este será retirado de la Administración.
Siendo ello así, se colige del escrito libelar que la parte actora indicó que el cargo que ejercía para la fecha de su remoción era de “…Jefe de División de Contabilidad…”.
En ese orden de ideas, cabe indicar que en la Certificación de Cargos del ciudadano Luis Rafael Díaz Pino, emanada de la Contraloría Municipal del Municipio Libertador, la cual corre inserta al folio dieciséis (16) del expediente judicial, se evidencia que el cargo que desempeñó la parte actora desde el 01 de marzo de 1993, hasta la fecha de su efectiva remoción, era el de “JEFE DE DIVISIÓN”.
Con fundamento en lo expuesto, estima este Órgano Jurisdiccional que el cargo de Jefe de División que ocupaba la parte actora, se encontraba establecido dentro de los cargos catalogados por el Municipio Libertador del hoy Distrito Capital, en su artículo 4 de la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, como de libre nombramiento y remoción, en consecuencia se observa que la decisión dictada por el Juzgado A quo se encuentra fundada en un falso supuesto de derecho por cuanto, erró al interpretar el contenido y alcance de la mencionada norma, al señalar que la parte querellada no comprobó que el cargo de Jefe de División de Contabilidad era de libre nombramiento y remoción, incurriendo en el vicio de falso supuesto de derecho, lo que a juicio de esta Corte y en reiteración del criterio expuesto en la sentencia parcialmente transcrita, debe esta Alzada declarar CON LUGAR el recurso de apelación y REVOCA el fallo apelado. Así se decide.
Establecido lo anterior, corresponde a esta Corte entrar a conocer de la querella funcionarial interpuesta, según lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, y al respecto observa:
El objeto del presente recurso contencioso administrativo se circunscribe a la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nº 120-00-01-561-96 dictado en fecha 16 de mayo de 1996, por la Contraloría del Municipio Libertador del Distrito Federal hoy Distrito Capital, el cual fue modificado mediante el Oficio Nº 110-00-01-048-96 dictado en fecha 12 de junio de 1996, el cual fue notificado el 13 de junio de 1996 (Vid. Folios doscientos veintiuno (221) al doscientos dieciocho (218) del expediente administrativo), por cuanto se incurrió en un error material al señalar la disposición legal que le otorgaba el derecho a recurrir del mismo, mediante la cual fue retirado el querellante del cargo que desempeñaba como Jefe de la División de Contabilidad adscrito a la Dirección General de Centralización de la Contraloría Municipal del Municipio Libertador del Distrito Federal, conforme a lo previsto en el artículo 4 de la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal.
Denunció el recurrente, que los actos administrativos que impugna se encuentra viciados de inmotivación, por cuanto se incurrió en ausencia de señalamientos de las circunstancias de hecho y del derecho que justificaron la emisión de los mismos.
Alegó, que tanto el acto administrativo primigenio como su corrección, se encuentran viciados de falso supuesto de hecho y derecho en virtud de que se aplicaron “…erróneamente la normativa vigente a las consecuencias jurídicas previstas en otras normas, al removerme de un cargo de libre nombramiento y remoción siendo que en mi expediente personal se evidencia mi condición de Funcionario de Carrera…”; y que, la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio de la Municipalidad del Distrito Federal, publicada en la Gaceta Municipal Extra Nº 1.399-B de fecha 28 de octubre de 1993, se encontraba en vigencia para la fecha que fue dictado el acto administrativo que impugna, y esta no preveía que el cargo de Jefe de División de Contabilidad, fuese de libre nombramiento y remoción. (Negrillas del texto original).
Igualmente, denunció la parte actora que tenía derecho a la estabilidad prevista en el artículo 1, ordinal 2, de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados y Funcionarios Públicos al servicio del Municipio Federal, en concordancia con el artículo 47 del Estatuto Interno de Personal de la Contraloría Municipal del Distrito Federal, por cuanto debió ser retirado de su cargo por causa plenamente justificada, siempre que se cumpla con el procedimiento establecido, por lo que denunció que el acto administrativo que impugna fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, con respecto a que se incumplió con el procedimiento previo al retiro, por cuanto no se cumplió con la obligación de realizar efectivamente las gestiones reubicatorias.
Finalmente, solicitó la desaplicación de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios del Municipio Libertador del Distrito Federal, publicada en la Gaceta Municipal Extra Nº 1.570 de fecha 29 de febrero de 1996.
Precisado lo anterior, y en relación con el vicio de inmotivación de los actos administrativos, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia publicada en fecha 24 de febrero de 2010, (caso: Capitán Ciro José Fonseca Alvarado Vs. Comandante General de la Guardia Nacional), que señaló lo siguiente:
“…Ahora bien, con relación al referido vicio la Sala ha dejado establecido lo siguiente:
'En cuanto al vicio de inmotivación alegado por el apoderado judicial del recurrente, esta Sala ha señalado en reiteradas oportunidades que el mismo se configura ante el incumplimiento total de la Administración de señalar las razones que tuvo en cuenta para resolver. Por tanto, no hay inmotivación cuando el interesado, los órganos administrativos o jurisdiccionales al revisar la decisión, pueden colegir cuáles son las normas o hechos que le sirvieron de fundamento.'
(vid. Sentencia N° 00513 publicada el 20 de mayo de 2004)
Igualmente, en sentencia N° 00551 publicada en fecha 30 de abril de 2008, la Sala indicó lo que sigue:
'Ahora bien, los artículos señalados establecen que todo acto administrativo, excepto los de simple trámite, debe contener expresión sucinta de los hechos que lo justifican y sus fundamentos legales. En este sentido, en jurisprudencia de esta Sala, se ha señalado que la motivación es un requisito esencial para la validez del acto administrativo; que basta para tener cumplido el mismo, que ésta aparezca en el expediente formado con ocasión de la emisión del acto administrativo y sus antecedentes, siempre que su destinatario haya tenido acceso y conocimiento oportuno de éstos, resultando suficiente en determinados casos, la simple referencia de la norma jurídica de cuya aplicación se trate.
En relación a la inmotivación como vicio de forma de los actos administrativos, se reitera que la misma consiste en la ausencia absoluta de motivación; mas no aquella que contenga los elementos principales del asunto debatido, y su principal fundamentación legal, lo cual garantiza al interesado el conocimiento de las razones sobre las cuales se basa la decisión. Resultando así suficiente que puedan colegirse cuáles son las normas y hechos que sirvieron de base a la decisión.'
Entonces, tal y como lo ha señalado la Sala, el vicio de inmotivación se manifiesta cuando los actos administrativos carecen de argumentación de hecho y de derecho, lo cual resultaría un obstáculo tanto para que los órganos competentes ejerzan el control de legalidad sobre dichos actos, como para que los particulares destinatarios de las manifestaciones de voluntad de la Administración puedan ejercer cabalmente su derecho a la defensa…”.
De la sentencia parcialmente transcrita ut supra se desprende, que para la verificación del vicio de inmotivación de un acto administrativo, se requiere el incumplimiento total y absoluto por parte de la Administración de las razones de derecho y el establecimiento de los hechos que sirven de fundamento para dictar determinado acto, siendo que por el contrario, no hay inmotivación cuando el interesado, los órganos administrativos o jurisdiccionales, pueden deducir cuáles son las normas y los hechos que le sirvieron de fundamento.
Ahora bien, a los fines de determinar si resulta procedente la denuncia efectuada por la parte recurrente relativa al vicio de inmotivación, es necesario para este Órgano Jurisdiccional, traer a colación el contenido del acto administrativo contenido en el Nº 120-00-01-516-96, dictado en fecha 16 de mayo de 1996, por el Contralor Municipal (Interino) del Municipio Libertador del hoy Distrito Capital, el cual cursa a los folios veintitrés (23) al veinticinco (25) del expediente judicial, el cual es del tenor siguiente:
“Cumplo en dirigirme a usted, en la oportunidad de hacer de su conocimiento, que en el ejercicio de las atribuciones que me confieren los Artículos 97 y 13 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal y la Ordenanza sobre Contraloría Municipal respectivamente, en concordancia con el Artículos 4 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio de la Municipalidad del Distrito Federal, Municipio Libertador y el Artículo 5 del Estatuto Interno de Personal de la Contraloría Municipal del Municipio Libertador; en atención a lo en el Artículo 74 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio de la Municipalidad del Distrito Federal; a partir del 16-05-96, ha sido removido del cargo de JEFE DE LA DIVISIÓN DE CONTABILIDAD, que viene desempeñando en esta Contraloría Municipal del Municipio Libertador del Distrito Federal, cuyas funciones principales desempeñadas en el mencionado cargo son fundamentalmente las siguientes:
-Llevar los Registros Contables que permitan evaluar los importes de los ingresos presupuestados en la Ordenanza respectiva, los liquidados y los recaudos, así como los extraordinarios acordados por el Ejecutivo Nacional para la Alcaldía del Municipio Libertador Distrito Federal.
-Verificar y ejercer control sobre la correcta imputación y codificación presupuestaria, así como la existencia de la correspondiente disponibilidad presupuestaria de los gastos formalmente autorizados por la Alcaldía del Municipio Libertador Distrito Federal.
-Formular recomendaciones y sugerencias tendentes a lograr una correcta y sana gestión administrativa, por parte de las unidades operativas de la Alcaldía del Municipio Libertador, Distrito Federal.
-Verificar conciliaciones de las cuentas del Tesoro Municipal, de las cuentas de gestión y fondos de cajas chicas, acordados para las unidades administrativas de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Federal.
-Mantener comunicación y requerir de las unidades que manejan ramos de la Hacienda Municipal, los documentos, recaudos e informaciones necesarias, así como evacuar las consultas que se formulen sobre Contabilidad Presupuestaria-Fiscal y sobre cualquier otro aspecto de la competencia de la División.
Por cuanto en su expediente personal llevado por esta Contraloría, se evidencia su condición de Funcionario de Carrera y en atención a que actualmente desempeña un cargo de libre nombramiento y remoción, de conformidad con la aplicación analógica del Artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, pasa usted a situación de disponibilidad durante el lapso de un mes, contado desde el día siguiente a la fecha de notificación de este acto, durante cuyo lapso se realizarán las gestiones pertinentes a fin de reubicarlo en un cargo de carrera para el cual reuna (sic) los requisitos y tendrá derecho a percibir su sueldo personal y demás asignaciones que le correspondan legalmente.
1. Contra el Acto Administrativo contenido en el presente, podrá usted interponer el correspondiente Recurso de Reconsideración por ante esta misma instancia dentro del término de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de su notificación, todo de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 72 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio de la Municipalidad del Distrito Federal vigente en este Municipio Libertador del Distrito Federal por aplicación de la vigente Ley Orgánica del Distrito Federal (Artículo 56), sin perjuicio de la solicitud que pueda presentar por ante la Junta de Avenimiento de este Organismo Contralor, en el caso de considerar que han sido lesionados sus derechos y/o intereses legítimos de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 20 de la citada Ordenanza de Carrera Administrativa…”.
Igualmente, se hace imperioso traer a colación el contenido del acto administrativo contenido en el Nº 110-00-01-048-96, dictado en fecha 12 de junio de 1996, por el Contralor Municipal (Interino) del Municipio Libertador del hoy Distrito Capital, el cual cursa a los folios treinta y tres (33) al treinta y seis (36) del expediente judicial, el cual es del tenor siguiente:
“Me dirijo a usted en la oportunidad de comunicarle que en la redacción de nuestro oficio Nº 120-00-01-516-96, de fecha 16-05-96, mediante el cual le notificábamos la decisión de removerlo del cargo de Jefe de División que venía desempeñando en este ente contralor, se incurrió en un error material al señalar, equivocadamente, la disposición legal que le otorgaba el derecho a recurrir contra el acto administrativo contenido en el oficio antes señalado. Así, en vez de indicar el artículo 23 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, señalamos erróneamente el artículo 87 de la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos. Igualmente, hubo equivocación en el señalamiento del artículo 20 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa, cuando lo correcto era el artículo 21 de la misma Ordenanza.
Ahorta (sic) bien, fundamentados en la disposición prevista en el artículo 77 de la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos, la cual faculta a la Administración para corregir los errores materiales en que hubiere incurrido en la configuración de los actos administrativos, esta Contraloría procede a transcribirle el texto corregido del oficio que contiene el acto administrativo de remoción.
Antes, transcribiremos el contenido del artículo 77 de la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos:
(…omissis…)
Ahora, el texto completo del oficio ya corregido:
'Caracas, 16 de mayo de 1996. Nº 120-00-01-516-96. Ciudadano LUIS DIAZ, Jefe de la División de Contabilidad. Presente. Cumplo en dirigirme a usted en la oportunidad de hacer de su conocimiento que, en el ejercicio de las atribuciones que me confieren los artículos 97 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal y 14 de la Ordenanza sobre Contraloría Municipal, en concordancia con los artículos 11 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal y 1 del Estatuto Interno de Personal de la Contraloría Municipal del Municipio Libertador, he decidido removerlo del cargo de Jefe de División de Contabilidad, adscrito a la dirección General de Centralización de la Contraloría Municipal del Municipio Libertador del Distrito Federal, el cual es considerado como un cargo de libre nombramiento y remoción.
El fundamento legal de esta decisión lo constituye lo previsto en los artículos 4 y 6 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa ya citada, los cuales son del tenor siguiente:
(…omissis…)
Asimismo, cumplo con informarle que, de acuerdo a lo previsto en el parágrafo segundo del artículo 76 de la citada Ordenanza de Carrera Administrativa, para usted se genera el derecho a ser considerado en situación de disponibilidad, la cual tendrá una duración de un (01) mes contado a partir de la fecha de recibo de esta notificación, lapso durante el cual tendrá derecho a percibir su sueldo personal y los complementos que correspondan.
Igualmente, de considerar usted que el acto administrativo de remoción lesiona sus derechos e intereses legítimos, podrá recurrir contra él, una vez agotada la gestión conciliatoria, asignada por ley a la Junta de Avenimiento, tal como lo pautan los artículos 23 y 102 de la misma Ordenanza de Carrera Administrativa:
(…omissis…)
La mencionada medida de remoción comenzará a surtir efecto a partir del recibo de esta notificación, por lo que le estimo se sirva firmar y colocar la fecha de recibo en la copia que la acompaña…”.
De la transcripción parcial de los actos administrativos impugnados, es decir, tanto del acto administrativo primigenio como la de su corrección, se evidencia que la Contraloría Municipal, especificó los motivos de hecho y de derecho de su decisión, ya que le indicó al recurrente que desempeñaba un cargo catalogado como de libre nombramiento, conforme a lo previsto en el artículo 4 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Capital.
En virtud de la motivación que antecede, no puede estimarse que la Administración haya incurrido en el vicio de inmotivación, ya que éste sólo se configura ante la ausencia total y absoluta de las razones de hecho y de derecho, lo cual no ocurrió en el caso de autos; en consecuencia, se desestima el alegato esgrimido por parte actora. Así se decide.
En ese orden de ideas, añadió la parte recurrente que tanto el acto administrativo primigenio como su corrección, se encuentran viciados de falso supuesto de hecho y derecho en virtud de que se aplicaron “…erróneamente la normativa vigente a las consecuencias jurídicas previstas en otras normas, al removerme de un cargo de libre nombramiento y remoción siendo que en mi expediente personal se evidencia mi condición de Funcionario de Carrera…”; y que, la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio de la Municipalidad del Distrito Federal, publicada en la Gaceta Municipal Extra Nº 1.399-B de fecha 28 de octubre de 1993, se encontraba en vigencia para la fecha que fue dictado el acto administrativo que impugna, y esta no preveía que el cargo de Jefe de División de Contabilidad, fuese de libre nombramiento y remoción.
Con respecto a los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho, se hace necesario para este Órgano Jurisdiccional hacer las siguientes consideraciones, siendo que el primero de los vicios denunciados se presenta -esencialmente- de tres formas, a saber: i) cuando se asume como cierto un hecho que no ocurrió; ii) cuando se aprecian erróneamente los hechos; y iii) cuando se valoran equivocadamente los mismos. El segundo, por su parte, se verifica cuando se incurre en una errónea aplicación del derecho o en una falsa valoración del mismo (aplicándose al supuesto bajo análisis una consecuencia jurídica distinta a la prevista en la norma que lo regula).
Ahora bien, se observa tanto del acto administrativo primigenio, contenido en el oficio Nº 120-00-01-516-96 dictado en fecha 16 de mayo de 1996, como de su corrección contenido en el acto administrativo Nº 110-00-01-048-96, dictado en fecha 12 de junio de 1996, que el fundamento legal que sirvió para remover del cargo de Jefe de División de Contabilidad que ejercía el querellante, fue el artículo 4 de la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, la cual fue publicada en la Gaceta Municipal del Distrito Federal el 29 de febrero de 1996, es decir, que para el momento que fueron dictados, dicha Ordenanza ya gozaba de vigencia, por cuanto esta derogó la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio de la Municipalidad del Distrito Federal, publicada en la Gaceta Municipal Extra Nº 1.399-B de fecha 28 de octubre de 1993, la cual pretende la parte actora sea aplicada.
Aunado a ello, es necesario para esta Corte, observar el contenido del artículo 4 de la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa de los Funcionarios o Empleados del Municipio Libertador del Distrito Capital, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 4. Se entiende por funcionarios públicos municipales de libre nombramiento y remoción, aquellos de alto nivel o de confianza.
Se consideran dentro de esta categoría aquellos que desempeñen los cargos cuyas clases posean las siguientes denominaciones:
(…omissis…)
9) Jefe de División…”.
El artículo 4 de la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa de los Funcionarios o Empleados del Municipio Libertador del Distrito Capital, enumera taxativamente los cargos catalogados como de libre nombramiento y remoción, siendo que en dicha enumeración se encuentra previsto el cargo de Jefe de División.
En ese sentido, se observa de la certificación de cargos, emanada de la Contraloría Municipal del Municipio Libertador, la cual cursa al folio dieciséis (16) del expediente judicial, que el ciudadano Luis Rafael Díaz Pino, desempeñó el cargo de “Jefe de División”, desde el 1º de marzo de 1993, lo cual es corroborado mediante el Punto de Cuenta al Contralor, de fecha 12 de enero de 1993, mediante el cual fue aprobada la transferencia del referido ciudadano al cargo de Jefe, el cual cursa al folio diecisiete (17) del expediente judicial, siendo esto ratificado en el escrito libelar de la parte actora.
En el caso sub-examine, se observa de los actos administrativos impugnados, suscritos por el Contralor Municipal, que se expresaron las funciones desempeñadas por el recurrente en el cargo de Jefe de la División de Contabilidad, adscrito a la Contraloría Municipal del Municipio Libertador del Distrito Federal, quien ejercía funciones de: a) Llevar los Registros Contables que permitan evaluar los importes de los ingresos presupuestados en la Ordenanza respectiva, los liquidados y recaudos; así como los extraordinarios acordados por el Ejecutivo Nacional para la Alcaldía del Municipio Libertador Distrito federal; b) Verificar y ejercer control sobre la correcta imputación y codificación presupuestaria, así como la existencia de la correspondiente disponibilidad presupuestaria de los gastos formalmente autorizados por la Alcaldía del Municipio Libertador, Distrito Federal; c) Formular recomendaciones y sugerencias tendentes a lograr una correcta y sana gestión administrativa, por parte de las unidades operativas de la Alcaldía del Municipio Libertador, Distrito Federal; d) Verificar conciliaciones de las cuentas del Tesoro Municipal, de las cuentas de gestión y fondos de cajas chicas, acordados para las unidades administrativas de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Federal. e)Mantener comunicación y requerir de las unidades que manejan ramos de la Hacienda Municipal, los documentos, recaudos e informaciones necesarias, así como evacuar las consultas que se formulen sobre Contabilidad Presupuestaría-Fiscal y sobre cualquier otro aspecto de la Competencia de la División (Vid. Folio veintitrés (23) y veinticuatro (24) del presente expediente)
De lo anteriormente expuesto, se observa que el ciudadano Luis Rafael Díaz Pino, ejercía funciones que pueden ser consideradas como funciones que requieren un alto grado de confianza, más aun cuando fue nombrado libremente en el cargo de Jefe de División por el Contralor Municipal (Vid. Folio 18 del presente expediente), sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley, lo cual efectivamente encuadra dentro del supuesto previsto en el numeral 9 del artículo 4 de la referida Ordenanza, la cual enumera de manera taxativa los cargos catalogados como de libre nombramiento y remoción, entre las cuales señala expresamente que el cargo ejercido por el recurrente de Jefe de División se encuentra dentro del supuesto que sirvió como fundamento legal a la Administración para su remoción; en consecuencia, el acto administrativo de remoción objeto de impugnación no se encuentra fundamentado en falso supuesto de hecho ni de derecho. Así se decide.
Por otra parte, se observa que la parte actora, denunció que el acto administrativo impugnado violó su derecho a la estabilidad.
Con respecto al derecho de estabilidad, se hace imperioso para esta Corte señalar que la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, establece dos (2) tipos de funcionarios públicos municipales, los de carrera y los de libre nombramiento y remoción. Los funcionarios de carrera, son aquellos que ingresan a la carrera administrativa en virtud de haber ganado el concurso público, y superado satisfactoriamente el periodo de prueba, condición esta que nunca se extingue, gozando de ciertos beneficios, entre ellos, la estabilidad en el cargo, de lo que no son acreedores los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo previo.
Sin embargo, resulta necesario destacar que a tenor de lo previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la estabilidad derivada del ejercicio de cargos de carrera es la regla, y el ejercicio de cargos de libre nombramiento y remoción (alto nivel y confianza), elección popular, contratados y obreros son la excepción. En efecto, la citada disposición establece:
“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la ley…”.
Se observa, que la intención del Constituyente fue la de preservar, prima facie, la estabilidad de los funcionarios públicos, estableciendo como excepción los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y obreros.
En este orden de ideas, establece el artículo 4 de la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, que los funcionarios públicos municipales de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza, constituyendo una excepción al régimen de la carrera administrativa municipal, conforme al postulado constitucional.
Revisadas como se encuentran todos y cada uno de los documentos que conforman el expediente administrativo de la parte actora, se evidencia que la misma ingresó al Municipio Libertador del hoy Distrito Capital en fecha 1º de mayo de 1976, a la Contraloría Municipal del Distrito Federal en virtud de nombramiento para el ejercicio de un cargo de carrera, esto es, el cargo de Asistente de Personal I. (Vid. Folio 2 del expediente administrativo).
Así mismo, cabe acotar que la Administración Municipal realizó las gestiones reubicatorias del actor, tal como se evidencia al folio doscientos ocho (208), y doscientos dieciséis (216) del expediente administrativo.
Aunado a ello, se evidencia del acto administrativo impugnado que en todo momento le fue respetado su derecho a la estabilidad, en virtud de que fue puesto en situación de disponibilidad, y efectivamente se realizaron las gestiones tendentes a su reubicación en el último cargo de carrera desempeñado, en consecuencia se desecha el alegato de la parte actora referido a la violación de su estabilidad, por encontrarse evidentemente infundado, ya que la Administración Municipal le reconoció tal derecho al pasarlo a situación de disponibilidad, en virtud de que del expediente administrativo de la parte actora se desprende que era un funcionario de carrera municipal en desempeño de un cargo de libre nombramiento y remoción, al realizar las gestiones tendentes a su reubicación, por tanto no se evidencia la alegada violación al debido proceso. Así se decide.
Por último, la parte actora solicitó la desaplicación de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios del Municipio Libertador del Distrito Federal, publicada en la Gaceta Municipal Extra Nº 1.570 de fecha 29 de febrero de 1996, “…por no haberse cumplido con el procedimiento legal para la formación de las Ordenanzas y por no haber llenado las exigencias de la publicación respectiva…”.
Al respecto se observa, que el Juez procederá bien de oficio, o a instancia de parte, a desaplicar una norma jurídica, dejándola sin efecto en el caso en concreto, tutelando así la norma constitucional que se estima resulta vulnerada. Destacándose, que esta desaplicación ocurre o se materializa sólo respecto al caso concreto que éste conociendo el sentenciador, es decir, no adquiere efectos generales o erga omnes.
Ahora bien, de la lectura de la Ordenanza en cuestión, se observa que la misma fue dictada conforme a lo establecido en la Ley Orgánica de Régimen Municipal (vigente para la fecha de interposición del presente recurso). En ese mismo orden de ideas, debe acotar esta Corte que la referida Ordenanza, tiene por objeto establecer las normas y procedimientos que rigen los derechos y deberes de los empleados, servidores o funcionarios públicos al servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, hoy Distrito Capital. Así se decide.
Conforme a la motivación que antecede, se desprende que la Administración Municipal al momento de dictar el acto administrativo impugnado, fundamentó la remoción del hoy recurrente en el artículo 4 de la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Federal, por considerar que éste ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, siendo que de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente ha quedado demostrado que al haberse desempeñado como Jefe de División de Contabilidad, ejerció sin duda alguna un cargo catalogado como un cargo de libre nombramiento y remoción, tal como quedó establecido ut supra. Así se decide.
Con fundamento en los pronunciamientos anteriores, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Luis Rafael Díaz Pino, asistida por la Abogada Subdelia Vázquez, contra el acto administrativo contenido en el Oficio 110-00-01-048-96, de fecha12 de junio de 1996, notificada el 13 de junio de 1996, dictado por el Contralor Municipal (Interino) del Municipio Libertador del hoy Distrito Capital. Así se decide.
-VI-
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido por la Abogada Sikiu Rivero Martínez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL contra la decisión dictada en fecha 10 de noviembre de 2005, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano LUIS RAFAEL DÍAZ PINO, contra la CONTRALORIA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
2.- CON LUGAR el recurso de apelación ejercido.
3.- REVOCA la decisión apelada.
4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de marzo de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE
El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA
La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

Exp. Nº AP42-R-2005-002143
ES/

En fecha _________________ (_____) de _______________ de dos mil once (2011), siendo la (s) ________________________ de la ___________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº________________.

LA SECRETARIA,