TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2010-001196

En fecha 25 de noviembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 2313-10 de fecha 28 de octubre de 2010, proveniente del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la demanda por cobro de bolívares interpuesta por el ciudadano Joaquín Gregorio Alvarado Rigores, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 5.806.539, actuando con el carácter de Apoderado de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES JARMAR, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 20 de octubre de 1992, bajo el Nº 35, Tomo 9-A, asistido por el Abogado Carlos Moreno Piñero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 9.172, contra la sociedad mercantil CENTRO RAFAEL URDANETA, S.A., domiciliada en la ciudad de Maracaibo, estado Zulia, cuyo documento constitutivo y estatutario fue inscrito ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 30 de mayo de 1988, bajo el Nº 43, tomo 13-A, publicado en Gaceta Oficial del Estado Zulia Extraordinaria Nº 121, de fecha 07 de junio de 1988, quedando inscrita su última reforma estatutaria consta en acta de Asamblea General de Accionistas del Centro Rafael Urdaneta S.A., Nº 22 del 14 de noviembre de 2002, en el mismo Registro bajo el Nº 41, Tomo 51-A.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 06 de octubre de 2010, por el Abogado Joaquín Gregorio Alvarado Rigores, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte demandante, contra la sentencia dictada en fecha 12 de julio de 2010, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Sin Lugar la demanda de cobro de bolívares interpuesta.

En fecha 29 de noviembre de 2010, se dio cuenta a esta Corte. Por auto de esa misma fecha, se designó Ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ, fijándose el lapso de diez (10) días de despacho, más ocho (08) días continuos correspondientes al término de la distancia, para que la parte apelante presentare su escrito de fundamentación del recurso de apelación interpuesto, a tenor de lo previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 13 de diciembre de 2010, el ciudadano Joaquín Gregorio Alvarado Rigores, asistido por el Abogado Carlos Eduardo Casanova Parra, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 46.321 en representación de la parte apelante, consignó escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 20 de enero de 2011, abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación del recurso de apelación, el cual venció el 27 de enero de 2011.

En fecha 31 de enero de 2011, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y conforme a lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente.

En esta misma fecha se pasó el expediente al Juez Ponente.

Realizado el estudio de las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA DE
COBRO DE BOLÍVARES

En fecha 09 de junio de 2005, el ciudadano Joaquín Gregorio Alvarado Rigores, asistido por el Abogado Carlos Moreno Piñero, actuando en representación de la Sociedad Mercantil Construcciones Jarmar, C.A., interpuso demanda de cobro de bolívares contra la sociedad mercantil Centro Rafael Urdaneta, S.A., con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Narraron, que su representada celebró un contrato para la ejecución de Obras Públicas con el Centro Rafael Urdaneta, S.A., el cual consistía en en la “RESTAURACIÓN DEL BALCON (sic) DE LOLA EN EL MUNICIPIO SANTA RITA DEL ESTADO ZULIA…” (Resaltado de esta Corte).
Señalaron, que “…el lapso establecido para la ejecución de la obra fue de Cuatro (4) meses contados a partir del 9 de abril del (sic) 2003 y culminaría el 9 de agosto del (sic) 2003…”.

Indicaron, que cuando la obra contratada estaba culminada en un setenta y tres por ciento (73%), su representada aún no había recibido el pago de la primera valuación presentada, razón por la cual ambas partes de común acuerdo convinieron en paralizar la obra.

Relataron, que el 07 de octubre de 2003, el representante de Construcciones Jarmar, C.A., propuso entregar la obra “…debido a que el ente contratante no tenía disponibilidad financiera para cancelar la valuación. Inmediatamente por vía telefónica el Gerente General se comunicó con la ciudadana ANAIDEE MORALES, Presidenta del CENTRO RAFAEL URDANETA, S.A., quien manifestó que lo mejor era esperar por el suministro de recursos…” (Resaltado del Original).

Que, “…CONSTRUCTORA JARMAR, C.A., convino con el CENTRO RAFAEL URDANETA, S.A., en colocar a Un (1) vigilante nocturno para el resguardo del inmueble en el cual se estaba ejecutando la obra, ya que la Alcaldía de La Rita, se comprometió a cumplir con la vigilancia durante el día por medio de la Policía Regional. Posteriormente, en reunión de mi representada con la Gerente de Inspección, con la Gerente de Casco Central y con el Integrador de Proyecto, se acordó la entrega de la obra, proponiendo la CONSTRUCTORA JARMAR, C.A., entregarla el 4 de septiembre del (sic) 2004 y en consecuencia suspender en esa fecha la vigilancia que había mantenido desde el 4 de octubre del (sic) 2003, fecha en la cual se acordó la paralización de la obra y el representante de la empresa CONSTRUCTORA JARMAR, C.A., exigió la cancelación del servicio de vigilancia nocturna…” (Resaltado del Original).

Apuntaron, que “…En los primeros días del mes de Septiembre del (sic) 2004, el CENTRO RAFAEL URDANETA, S.A. y la CONSTRUCTORA JARMAR, C.A., de mutuo y amistoso acuerdo acordaron (sic) resolver el Contrato de la Obra RESTAURACIÓN DEL BALCON (sic) DE LOLA, MUNICIPIO SANTA RITA, ESTADO ZULIA, (…) pero el CENTRO RAFAEL URDANETA, S.A., no recibió la obra de parte de mi representada quien decidió mantener el servicio de vigilancia hasta el 21 de octubre del (sic) 2004, ante tal imposibilidad económica de continuar prestando el mismo, comunicando su decisión al CENTRO RAFAEL URDANETA, S.A., a fin de que tomara las medidas del caso y exonerar a la CONSTRUCTORA JARMAR, C.A., de cualquier responsabilidad, según se evidencia en comunicación enviada al CENTRO RAFAEL URDANETA, S.A., quien la recibió el 18 de octubre del (sic) 2004…” (Resaltado del Original).

Que, su representada contrató al ciudadano Esbelio Díaz, titular de la cédula de identidad Nº 3.643.197, para cumplir con el servicio de vigilancia, al cual le canceló la cantidad de “TRES MILLONES CIENTO CUARENTA Y DOS MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLIVARES (sic) (Bs. 3.142.559,00)”, posteriormente la Constructora Jarmar, C.A., contrató al ciudadano Darío Fuenmayor, titular de la cédula de identidad Nº 13.839.029, al cual le cancelaron un total de “CUATRO MILLONES CIENTO CUARENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLIVARES (sic) (Bs. 4.147.397.00)”; y por último contrataron al ciudadano José Yamarte, titular de la cédula de identidad Nº 14.474.289, al cual le cancelaron el total de “CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS MIL BOLIVARES (sic) (Bs. 4.472.000.00)” (Resaltado del Original).

Precisaron, que la Sociedad Mercantil Constructora Jarmar, C.A., canceló por concepto de vigilancia nocturna de la obra Restauración del Balcón de Lola, Municipio Santa Rita de estado Zulia, desde el 04 de octubre de 2003 al 23 de octubre de 2004, un total de “ONCE MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y UN MIL NOVECIENTOS CINCUETA Y SEIS BOLIVARES (sic) (Bs. 11.761.956.00)” (Resaltado del Original).

Agregaron, que “Además, el CENTRO RAFAEL URDANETA, S.A., adeuda a la CONSTRUCTORA JARMAR, C.A., la cantidad de DOS MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLIVARES (sic) (Bs. 2.940.489.00), cantidad ésta que constituye el Veinticinco Por ciento (25%) de la suma adeudada (…) por concepto de gastos de administración, generales e improvistos en los cuales incurrió mi representada con motivo de la prestación del servicio de vigilancia, tales como gastos de traslados semanales de representante de la CONSTRUCTORA JARMAR, C.A., al lugar de ejecución de las obras a fin de verificar si el servicio cumplía a cabalidad sus funciones de custodia y resguardo de las mismas y para cancelar los salarios a los vigilantes contratados…”.

Estimaron la demanda por la cantidad de “CATORCE MILLONES SETECIENTOS DOS MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLIVARES (sic) (Bs. 14.702.455.00)…” (Resaltado del Original).

-II-
DEL FALLO APELADO

En fecha 12 de julio de 2010, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, declaró Sin Lugar la demanda de cobro de bolívares interpuesta, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:

“Constatado por este Juzgado la plena verificación del cumplimiento de las distintas fases previstas para este procedimiento y llegado el momento de dictar sentencia, pasa este Juzgado a pronunciarse en los siguientes términos:
En el presente caso, pretende la representación judicial de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA JARMAR, C.A., el pago de ONCE MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y UN MIL NOVECIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 11.761.956,00), por motivo de la prestación del servicio de vigilancia de la obra RESTAURACIÓN DEL BALCÓN DE LOLA EN EL MUNICIPIO SANTA RITA, desde el día 4 de octubre de 2003 hasta el día 23 de octubre de 2004, mas la cantidad de DOS MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA MIL CUATROCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES (Bs. 2.940.489,00), suma esta que constituye el veinticinco por ciento (25%) de la suma adeudada y arriba señalada, por concepto de gastos administrativos, generales e imprevistos en los cuales incurrió la referida empresa por la prestación del referido servicio de vigilancia.
La actora fundamenta su pretensión en el hecho que en fecha 04 de octubre de 2003, la obra contratada fue paralizada, y que su representada propuso en fecha 07 de octubre de 2003 hacer entrega de la Obra al Ingeniero Alfonso Gutierrez en su condición de Gerente General de la demandada, no obstante la ciudadana Anaidee Morales en su condición de Presidenta del Centro Rafael Urdaneta S.A., manifestó vía telefónica al referido Gerente General ‘…que lo mejor era esperar por le (sic) suministro de recursos lo cual estaba en trámite y la CONSTRUCTORA JARMAR, C.A., convino con el CENTRO RAFAEL URDANETA, S.A., en colocar Un (01) vigilante nocturno para el resguardo del inmueble en el cual se estaba ejecutando la obra…’ .Asimismo arguye que posteriormente en reunión de su representada con el Gerente de Inspección, con la Gerente de Casco Central y con el Integrador de Proyecto, se acordó la entrega de la obra, proponiendo la CONSTRUCTORA JARMAR, C.A., entregarla en fecha 04 de septiembre de 2004, y en consecuencia suspender en esa fecha la vigilancia nocturna que se había mantenido desde el 04 de octubre de 2003, la cual había sido autorizada por la Presidencia del Centro Rafael Urdaneta, C.A., tal como se evidencia de comunicación de fecha 07-10-2003, remitida a la Gerencia de inspección por el Director General.
Sobre ello, se excepciona la demandada alegando que no se obligó frente a la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES JARMAR, C.A., asumir el pago de la vigilancia de la obra contratada, así como tampoco contrató con los ciudadanos antes mencionados para la prestación de dicho servicio, y que de conformidad con los artículos 75 y 85 del Decreto No. 1717 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, la empresa demandada le correspondía la obligación de cancelar los gastos relacionados con el resguardo y vigilancia de la obra contratada, desde su inició hasta septiembre 2004, fecha esta en la cual fue entregada la obra. Igualmente niega y contradice que su representada haya autorizado a la demandante, para la colocación de vigilancia nocturna, que haya convenido asumir la cancelación de los servicios de vigilancia de la obra.
Ante tales alegatos, este Juzgado debe determinar en primer lugar si la pretensión de pago a la cual alude la actora se corresponde con las obligaciones que asume el ente contratante cuando encarga la ejecución de una obra pública. Al respecto se observa:
Cursa al folio del folio (sic) 18 al 22 y del 121 al 125 del expediente, CONTRATO PARA LA EJECUCIÓN DE OBRAS PÚBLICAS No. CRU-08903-03-0001, suscrito en fecha 09 de mayo de 2003 entre el CENTRO RAFAEL URDANETA, S.A. y la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES JARMAR, C.A., el cual tenía por objeto la ejecución de la obra denominada ‘RESTAURACIÓN DEL BALCÓN DE LOLA. MUNICIPIO SANTA RITA ESTADO ZULIA’.
Corre inserto al folio 23 y 141 del expediente, ‘ACTA DE PARALIZACIÓN’, levantada en fecha 04 de octubre de 2003, por los ciudadanos ‘ALEKSIE GARCÍA, como Gerente de Inspección y ODALIS GARCÍA, como Ing./Arq. Inspector en representación de la Empresa CENTRO RAFAEL URDANETA, S.A. (C.R.U., S.A.), quienes actúan suficientemente autorizados por el Presidente del C.R.U., S.A., por una parte y por la otra los ciudadanos ING: CIVIL JOAQUIN ALVARADO RIGORES y DRA. MANUELA ALVARADO RIGORES, como Ingeniero Residente y EL CONTRATISTA...’, ‘…correspondiente a la obra: RESTAURACIÓN DEL BALCÓN DE LOLA EN EL MUNICIPIO LA RITA, según contrato signado con el N°CRU-08903-03-0001, suscrito entre C.R.U.S.A. y EL CONTRATISTA’; mediante la cual ‘…se da por PARALIZADOS todos los trabajos de la obra en referencia, motivado a: 1. MODIFICACIÓN DEL CRONOGRAMA DE CANCELACIÓN POR PARTE EL ENTE CONTRATANTE. 2. FALTA DISPONIBILIDAD DE LOS RECURSOS FINANCIEROS.’
Igualmente, corre inserto del folio 25 al 26 y del folio 126 al 127, ‘acuerdo de RESOLUCIÓN DE CONTRATO’ celebrado en fecha 08 de septiembre de 2004 entre el CENTRO RAFAEL URDANETA, S.A. y la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES JARMAR, C.A., por medio del cual ‘Las partes han decidido de mutuo acuerdo resolver el contrato N° CRU-08903-03-001, suscrito entre ambas en fecha 09 de mayo del 2003, correspondiente a la obra ‘RESOLUCIÓN DEL BALCÓN DE LOLA. MUNICIPIO SANTA RITA ZULIA’…’, en razón de que ‘…los alcances iniciales del contrato resultaron subestimados, por cuanto durante la ejecución de la obra se detectaron lesiones muy graves en la infraestructura y en la estructura en general, que se reflejan en obras extras y en el presupuesto complementario al contrato original, el cual solo abarca la consolidación del inmueble, según se evidencia del expediente de la obra…’.
De las anteriores documentales se desprende lo siguiente: i) que en fecha 09 de mayo de 2003 fue celebrado entre las partes contrato de ejecución de la obra denominada ‘RESTAURACIÓN DEL BALCÓN DE LOLA. MUNICIPIO SANTA RITA ESTADO ZULIA’; ii) que en fecha 04 de octubre de 2004 se dieron por paralizados todos los trabajos de la Obra contratada motivado en la modificación del cronograma de cancelación por parte del ente contratante y la falta de disponibilidad de los recursos financieros; y iii) que en fecha 08 de septiembre de 2004 las parte decidieron de mutuo acuerdo resolver el contrato celebrado.
Así las cosas, observa esta Juzgadora que el texto del contrato No. CREU-08903-03-0001 suscrito entre las partes, nada se previno sobre cuál de los contratantes debía recaer la responsabilidad de sufragar los costos que involucra la custodia y vigilancia de la obra, por lo cual tal cuestión debe dilucidarse conforme a lo establecido por el Decreto Presidencial N° 1.417, de fecha 31 de julio de 1996, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.096 Extraordinario de fecha 16 de septiembre de 1996, el cual establece las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, que de conformidad con el contrato cursante en autos, es el instrumento por el cual los contratantes deben regirse.
A tales efectos, esta Juzgadora observa que la custodia y vigilancia de la obra, equipos y materiales corresponde al contratista por mandato expreso del artículo 75 del referido Decreto Presidencial N° 1.417, de fecha 31 de julio de 1996, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.096 Extraordinario de fecha 16 de septiembre de 1996, que establece:
‘El contratista será responsable de los daños y perjuicios que se ocasionen durante la ejecución de los trabajos, bien sea por errores, omisiones o negligencia del propio Contratista, o del personal a su cargo, o causados por los equipos y maquinarias que utilice; por lo tanto deberá mantener estricta vigilancia tomando las precauciones necesarias para evitar que se causen daños a la obra o a terceros; así mismo, protegerá tanto las propiedades y bienes de la República como las de los particulares, y el medio ambiente en general’.
Como se observa, mientras esté vigente el contrato, corresponde al contratista mantener en el sitio de trabajo las maquinarias y equipos en condiciones normales de trabajo, por lo cual los denominados gastos de vigilancia que pretende la demandante sólo serían susceptibles de ser considerados como una obligación de pago a cargo del ente contratante, una vez concluido el contrato por cualquier causa.
Así las cosas, en el caso bajo estudio la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES JARMAR, C.A. relaciona gastos de vigilancia desde el período que va del 04 octubre de 2003 hasta 23 de octubre de 2004, esto es durante la vigencia del contrato por cuanto el mismo inició en fecha 09 de mayo de 2003 y fue resuelto de mutuo acuerdo por las partes en fecha 08 de septiembre de 2004.
Ello así, en criterio de este Juzgado, que las obligaciones a cargo del contratista, como son aquellas previstas en el artículo 75 citado, de ningún modo pueden dar lugar a una obligación de pago que deba asumir el ente contratante; pues de las mismas surge exactamente lo contrario, esto es, que dentro del presupuesto de la obra necesariamente debieron contemplarse dichos gastos, toda vez que comportan obligaciones exclusivas de la contratista. En efecto, si es obligación de la contratista vigilar y custodiar la obra, resulta evidente que debe asumir tal función con su personal, que de acuerdo con lo establecido en el artículo 85 del Decreto en referencia, el cual establece que “El contratista es el único patrono del personal…”. En tal virtud, carecen de fundamento las pretensiones de pago por este concepto. Así se establece.-
En este sentido, la Sala Político Administrativa ha señalado el referido criterio en sentencia No. 01503 de fecha 08 de de octubre de 2003 al señalar, lo siguiente:

‘Por otra parte, el artículo 75 eiusdem señala que:
‘El contratista será responsable de los daños y perjuicios que se ocasionen durante la ejecución de los trabajos, bien sea por errores, omisiones o negligencia del propio Contratista, o del personal a su cargo, o causados por los equipos y maquinarias que utilice; por lo tanto deberá mantener estricta vigilancia tomando las precauciones necesarias para evitar que se causen daños a la obra o a terceros; así mismo, protegerá tanto las propiedades y bienes de la República como las de los particulares, y el medio ambiente en general’
Como se observa, mientras esté vigente el contrato, corresponde al contratista mantener en el sitio de trabajo las maquinarias y equipos en condiciones normales de trabajo, por lo cual los denominados gastos de vigilancia que pretende la demandante sólo serían susceptibles de ser considerados como una obligación de pago a cargo del ente contratante, una vez concluido el contrato por cualquier causa; y la indemnización a la cual alude la misma norma procedería, de acuerdo a las normas transcritas, en caso de uso de los materiales por ese mismo ente.
Ninguno de los supuestos anteriores se verifica en el presente caso. En efecto, CORPORACIÓN MARAMAR C.A. relaciona gastos de vigilancia desde el período que va de marzo de 1994 hasta marzo de 1997, esto es, durante toda la vigencia del contrato, y además, entre las otras pretensiones de pago, como se verá infra, no reclama indemnización al ente contratante por el uso de los equipos sino por el contrario, aduce que no los habría podido utilizar.
En criterio de la Sala, las obligaciones a cargo del contratista, como son aquellas previstas en los artículos 19 y 75 citados, de ningún modo pueden dar lugar a una obligación de pago que deba asumir el ente contratante; pues de las mismas surge exactamente lo contrario, esto es, que dentro del presupuesto de la obra necesariamente debieron contemplarse dichas partidas, toda vez que comportan obligaciones exclusivas de la contratista. En efecto, si es obligación de la contratista vigilar y custodiar la obra, resulta evidente que debe asumir tal función con su personal, que de acuerdo con el Anexo A, Artículo A-3, del Contrato celebrado entre las partes, ‘(Omissis) todas las obligaciones que se deriven de la relación laboral, entre el Contratista y su personal serán totalmente asumidos por ésta”. En tal virtud, carecen de fundamento las pretensiones de pago por este concepto.
Por otra parte, del cúmulo probatorio existente en autos, no se evidencia que la demandante hubiese solicitado la autorización exigida por el artículo 15 del Decreto Presidencial sobre las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras para proceder al retiro de los materiales objeto de su presunta vigilancia y custodia, y tampoco existe elemento alguno que permita a esta Sala inferir que el ente contratante hubiese impedido o negado que la contratista dispusiese de sus equipos, tanto durante la vigencia del contrato, como cuando la obra estuvo paralizada.
Con relación a este último punto, la Sala reitera que la obra pública estuvo paralizada a causa de problemas financieros del IPAS ME y por problemas de personal de la contratista, por lo cual, si la obra estuvo tres años a la intemperie y se dañó su estructura, resulta evidente que la contratista no llevó a cabo su obligación de vigilancia y custodia; por tanto, es un contrasentido exigir un pago por obligaciones no cumplidas. En tal virtud, se desestima totalmente la pretensión de pago por gastos de vigilancia y custodia. Así se decide.

En razón de los fundamentos expuestos resulta forzoso para esta Juzgadora declara SIN LUGAR la presente demanda. Así se decide…”.

-III-
FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 13 de diciembre de 2010, el ciudadano Joaquín Alvarado en su carácter de representante de la sociedad mercantil Construcciones Jarmar, C.A., debidamente asistido por el Abogado Carlos Casanova, inscrito en Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 46.321, consignó escrito de fundamentación de la apelación, mediante el cual señaló lo siguiente:

Indicó, que la apelación está basada “…en el artículo en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, que constituye una regla de valoración de la prueba de testigo, con su apreciación por el Juez. Cuya labor puede ser censurada en casación, si comete algún caso de suposición falsa, viola una máxima de experiencia o viola cualquier otra norma relacionada con el examen de la prueba”.

Apuntó, que el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia decidió sin lugar la demanda propuesta con base en el artículo 75 del Decreto Nº 1.417 de fecha 31 de julio de 1996, siendo que tal decreto tenía vigencia en el intervalo de duración del contrato y en el caso de autos se demanda el reintegro del pago por el servicio de vigilancia después de haber sido entregada la obra.

Aludió, que no había ningún tipo de trabajo de construcción, ni maquinaria, ni equipo solamente el resguardo de una “casa vieja”.

Agregó, que los contratos pueden ser verbales o escritos y que en el caso de autos al principio el contrato fue verbal, toda vez que una vez entregada la obra en fecha 04 de octubre de 2003, era necesario el resguardo del edificio por ser una edificación con un valor histórico.

Expuso, que en fecha 07 de octubre de 2003, el Ing. Alfonso Gutiérrez, Director General del Centro Rafael Urdaneta S.A., nos dio la autorización de una vigilancia nocturna para resguardar y preservar el inmueble. Esta Prueba no es ni ilegal ni impertinente como lo establece erróneamente el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia y su evacuación es fundamental para probar los hechos alegados por la demanda en la contestación de la demanda al negar su evacuación se pone a mi representada en un estado de indefensión.

Que, la obra pertenecía a la Alcaldía del Municipio Santa Rita del Estado Zulia, la cual le suministró al Centro Rafael Urdaneta la cantidad de setenta y siete mil seiscientos setenta y un bolívares fuertes con setenta y un céntimos Bs.F 77.671,71 de los cuales para el 03 de octubre de 2003, a su representada le faltaba por ejecutar la cantidad de ocho mil treinta y cinco bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs.F. 8.035,69), “…ES DECIR QUE LA CONTRATISTA CONSTRUCCIONES JARMAR C.A. TENIA (sic) EJECUTADO MAS DE UN 89 POR CIENTO DE LA OBRA. YA NO TENIA MAS NADA QUE HACER, Y NO HABIA (sic) PODIDO COBRAR NINGUNA VALUACIÓN…”.

Que, la Juez que dictó la sentencia apelada “…NO TIENE CONOCIMIENTO DE LA CAUSA, YA QUE LA EMPRESA CONSTRUCCIONES JARMAR, C.A., NO DURO (sic) EL TIEMPO QUE LA JUEZA EXPRESA EN LA CITADA SENTENCIA, ASI (sic) COMO TAMPOCO SE PRESENTARON PROBLEMAS NI CON LOS OBREROS, NI CON EL IPASME YA QUE SOLO SE CONTRATO CON EL CENTRO RAFAEL URDANETA…”.

-IV-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del presente asunto y al respecto observa:

Visto el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Joaquín Gregorio Alvarado Rigores, en su carácter de representante de la Sociedad Mercantil Construcciones Jarmar, C.A., asistido por el Abogado Carlos Casanova, en fecha 06 de octubre de 2010, contra la sentencia de fecha 12 de julio de 2010, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante la cual declaró Sin Lugar la demanda por cobro de bolívares interpuesta, esta Corte observa lo siguiente:

Con relación a la competencia, se observa que el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, establece lo siguiente:

“Artículo 24.Competencia de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa son competentes para conocer de:
(…)
7. Las apelaciones de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y de las consultas que le correspondan conforme al ordenamiento jurídico”.

De conformidad con la norma supra transcrita se desprende que las apelaciones de las decisiones emanadas de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativos, su conocimiento le corresponde a los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no obstante lo anterior, se observa que la aludida Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece en su disposición final única que “…lo dispuesto en el Título II, relativo a la Estructura Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (…) entrará en vigencia a partir de los ciento ochenta días de la referida publicación”. Por consiguiente, serán las Cortes de lo Contencioso Administrativo las encargadas de conocer de dichos recursos de apelación hasta tanto sean creados los Juzgados Nacionales integrantes de la Jurisdicción, en atención a lo antes expuesto esta Corte resulta COMPETENTE para conocer en primera instancia de la presente causa. Así se declara.

-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Joaquín Gregorio Alvarado Rigores, en su carácter de representante de la Sociedad Mercantil Construcciones Jarmar, C.A., asistido por el Abogado Carlos Casanova, contra la sentencia dictada en fecha 12 de julio de 2010, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, la cual declaró Sin Lugar demanda por cobro de bolívares interpuesta, y a tal efecto observa:

Ahora bien, circunscribiéndonos al caso de autos, tenemos que la Representación Judicial de la parte apelante fundamentó su pretensión en que ambas partes suscribieron el contrato Nº CRU-08903-03-0001, en fecha 09 de mayo de 2003, el cual riela del folio dieciocho (18) al veintidós (22) del presente expediente, con el objeto de efectuar la obra de restauración del balcón de Lola, Municipio Santa Rita del estado Zulia, dicha obra fue paralizada según se observa al folio veintitrés (23) el día 04 de octubre de 2003, por falta de disponibilidad presupuestaría, decidiendo de mutuo acuerdo en fecha 08 de septiembre de 2004, resolver el mencionado contrato.
La parte apelante fundamenta su demanda en la situación fáctica que en fecha 04 de octubre de 2003, la obra fue paralizada, proponiendo la sociedad mercantil demandante la entrega de la obra en fecha 07 de octubre de 2003, manifestando la Presidenta del Centro Rafael Urdaneta, que sería mejor esperar a la recepción de nuevos recursos y mientras tanto colocar un vigilante nocturno en la obra para el resguardo del inmueble, en el cual se estaba ejecutando la obra.

Asimismo, agregó que posteriormente en reunión entre Constructora Jarmar, C.A., con el Gerente de Inspección, con la Gerente de Casco Central y con el Integrador de Proyecto, se acordó la entrega de la obra, proponiendo su representada, entregar la obra en fecha 04 de septiembre de 2004, y en consecuencia suspender a partir de esa fecha la vigilancia nocturna que se había mantenido desde la paralización de la misma el 04 de octubre de 2003, la cual había sido autorizada por la Presidencia del Centro Rafael Urdaneta, C.A., tal como se evidencia de comunicación de fecha 07-10-2003, remitida a la Gerencia de inspección por el Director General.

Una vez, planteada la situación bajo análisis resulta menester para esta Corte traer a colación lo establecido en el Decreto Presidencia Nº 1417 de fecha 31 de Julio de 1996, publicado en Gaceta Oficial Nº 5.096, extraordinario del 16 de septiembre de 1996, el cual establece las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras establece en sus artículos 19, 75 y 85 aplicable al caso bajo análisis rationae temposis, lo siguiente:

“Artículo 19.- El Contratista se obliga a prestar la más cuidadosa atención al contrato con miras a su estricto cumplimiento y cabal ejecución de la obra. También deberá mantener en el sitio de la obra y en condiciones normales de trabajo toda la maquinaria y equipos que fueren necesarios para la correcta ejecución de la obra y no podrá retirarlos de allí sin la autorización escrita del Ente Contratante, mientras esté vigente el contrato correspondiente de la obra a ejecutar. De ser el caso se indemnizará al Contratista por el uso de las maquinarias y equipos”.

“Artículo 75: El contratista será responsable de los daños y perjuicios que se ocasionen durante la ejecución de los trabajos, bien sea por errores, omisiones o negligencia del propio Contratista, o del personal a su cargo, o causados por los equipos y maquinarias que utilice; por lo tanto deberá mantener estricta vigilancia tomando las precauciones necesarias para evitar que se causen daños a la obra o a terceros; así mismo, protegerá tanto las propiedades y bienes de la República como las de los particulares, y el medio ambiente en general”.

“Artículo 85.- El Contratista es el único patrono del personal que labore en la ejecución de la obra objeto del contrato, y dará estricto cumplimiento a las disposiciones de las Leyes que le sean aplicables, asimismo responderá del pago de las obligaciones que deriven de su relación laboral de conformidad con nuestro ordenamiento jurídico”. (Resaltado de esta Corte)

De las normas anteriormente transcritas se colige que es la Contratista como responsable de la obra que le fue encomendada para su ejecución, la llamada a tomar las precauciones como buen padre de familia para proteger los bienes propiedad que se encuentran bajo su responsabilidad y que además son bienes de la República, debiendo responder por cualquier daños que puedan surgir durante la ejecución de la obra y sea causado por terceras personas o negligencia.

Asimismo, el artículo 85 establece que es el contratista el único patrono del personal que labore en la ejecución de la obra objeto del contrato y siendo ello así, responderá del pago de las obligaciones que deriven de su relación laboral.

Cabe destacar que, además el contratista tiene la obligación de mantener durante la subsistencia del contrato la maquinaria, materiales y personal necesarios para la ejecución de la obra y no podrá llevarla fuera de la misma sin la autorización expresa del ente contratante, tal como lo consagra el citado artículo 19 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras.

En atención a lo expuesto, del contrato suscrito entre las partes, al cual anteriormente se hizo referencia no se advierte cláusula alguna que establezca el intercambio o renuncia de responsabilidades con respecto a la vigilancia o resguardo de la obra objeto del mismo, por lo tanto frente a tal omisión debe regir la normativa vigente y aplicable al caso, como lo son las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras.

Es por ello que, durante la ejecución de la obra sin que se haya materializado formalmente la entrega de la misma, el contratista debe mantener en el sitio de trabajo la maquinaria necesaria, los materiales, equipos y personal necesario para llevar a cabo la ejecución de la obra, independientemente de la eventual paralización de la obra que se pueda suscitar durante la permanecía del contrato, por tal motivo es bajo su tutela y cuenta de este que debe llevarse la vigilancia de la obra, correspondiéndole a la Administración Municipal en este caso asumir tales gastos posteriormente a la entrega formal de la obra, la cual ocurrió en el caso sub examine en fecha 08 de septiembre de 2004, tal como se observa de la resolución del contrato de obra, que cursa a los folios ciento veintiséis (126) y ciento veintisiete (127) del presente expediente.
Por otra parte, de la revisión de los autos que conforman el presente expediente esta Corte no observa elemento probatorio alguno, en el cual se evidencie que la sociedad mercantil Constructora Jarmar, C.A., haya solicitado al Centro Rafael Urdaneta, S.A., autorización para el retiro de la maquinaria, empleados y equipos necesarios para llevar a cabo la ejecución del obra, tal como lo establece el citado artículo 19 del Decreto contentivo de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, aplicable al caso rationae temporis.

Bajo esta misma línea argumentativa, la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, se ha pronunciado al respecto mediante sentencia Nº 1503, de fecha 08 de octubre de 2003, caso: Corporación Maramar, C.A., en los siguientes términos:

“Como se observa, mientras esté vigente el contrato, corresponde al contratista mantener en el sitio de trabajo las maquinarias y equipos en condiciones normales de trabajo, por lo cual los denominados gastos de vigilancia que pretende la demandante sólo serían susceptibles de ser considerados como una obligación de pago a cargo del ente contratante, una vez concluido el contrato por cualquier causa; y la indemnización a la cual alude la misma norma procedería, de acuerdo a las normas transcritas, en caso de uso de los materiales por ese mismo ente.
(…)
En criterio de la Sala, las obligaciones a cargo del contratista, como son aquellas previstas en los artículos 19 y 75 citados, de ningún modo pueden dar lugar a una obligación de pago que deba asumir el ente contratante; pues de las mismas surge exactamente lo contrario, esto es, que dentro del presupuesto de la obra necesariamente debieron contemplarse dichas partidas, toda vez que comportan obligaciones exclusivas de la contratista. En efecto, si es obligación de la contratista vigilar y custodiar la obra, resulta evidente que debe asumir tal función con su personal, que de acuerdo con el Anexo A, Artículo A-3, del Contrato celebrado entre las partes, ‘(Omissis) todas las obligaciones que se deriven de la relación laboral, entre el Contratista y su personal serán totalmente asumidos por ésta’. En tal virtud, carecen de fundamento las pretensiones de pago por este concepto.
Por otra parte, del cúmulo probatorio existente en autos, no se evidencia que la demandante hubiese solicitado la autorización exigida por el artículo 15 del Decreto Presidencial sobre las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras para proceder al retiro de los materiales objeto de su presunta vigilancia y custodia, y tampoco existe elemento alguno que permita a esta Sala inferir que el ente contratante hubiese impedido o negado que la contratista dispusiese de sus equipos, tanto durante la vigencia del contrato, como cuando la obra estuvo paralizada.
Con relación a este último punto, la Sala reitera que la obra pública estuvo paralizada a causa de problemas financieros del IPAS ME y por problemas de personal de la contratista, por lo cual, si la obra estuvo tres años a la intemperie y se dañó su estructura, resulta evidente que la contratista no llevó a cabo su obligación de vigilancia y custodia; por tanto, es un contrasentido exigir un pago por obligaciones no cumplidas. En tal virtud, se desestima totalmente la pretensión de pago por gastos de vigilancia y custodia. Así se decide (Resaltado y Subrayado de esta Corte).

Del criterio jurisprudencial anteriormente citado se observa que el obligado legalmente a asumir los gasto de vigilancia y resguardo de la obra objeto del contrato es el Contratistas, toda vez que dentro del presupuesto inicial deben calcularse las partidas correspondiente para tomar tales previsiones, en virtud de la obligación legal a la que se encuentran sujetos.

Asimismo, solo bajo previa autorización expresa del ente contratante, el contratista podrá retirar los materiales, maquinarias y personal de la obra una vez se haya materializado la entrega de la misma, por tal razón esta Corte considera que el caso bajo análisis, durante la vigencia del contrato de obra la sociedad mercantil Constructora Jarmar, C.A., estaba en la obligación de mantener los materiales y maquinarias en la obra, inclusive dentro del periodo de paralización.

Esta Alzada observa del presente expediente que, fue el 08 de septiembre de 2004, cuando se firmo la resolución del contrato de mutuo acuerdo entre las partes, obedeciendo el mismo “…a que los alcances iníciales del contrato resultaron subestimados, por tanto durante la ejecución de la obra se detectaron lesiones muy graves en la infraestructura y en la estructura general, que se reflejan en obras extras y en el presupuesto complementario al contrato original, el cual solo abarca la consolidación del inmueble (…) requiriéndose para terminar de consolidar el inmueble obras complementarias cuyo monto duplica el presupuesto original…”, por tanto es a partir de esa fecha cuando el Centro Rafael Urdaneta, S.A., tiene la obligación de cubrir con los gastos que se generen por concepto de resguardo del bien, siendo el ente contratante el encargado directo de procurar por la seguridad de la infraestructura.

Se observa entonces que la relación de gastos presentada por la Sociedad Mercantil Constructora Jamar, C.A., desde el 04 de octubre de 2003 hasta el 23 de octubre de 2004, fue durante la permanencia del contrato de obra suscrito entre las partes. Aunado a ello de las pruebas no se observa que el personal contratado para prestar el servicio de vigilancia lo haya hecho el Centro Rafael Urdaneta, S.A., por tal motivo como se dijo anteriormente es a Constructora Jarmar, C.A., a quien le corresponde sufragar tales gastos de vigilancia, en este sentido se desestima la pretensión del pago por gastos de vigilancia y custodia reclamados. Así se decide.

Con fundamento en lo expuesto, resulta forzoso para esta Corte declarar SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la Apoderada Judicial de la parte apelante y en consecuencia CONFIRMA la sentencia dictada el 12 de julio de 2010, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. Así se decide.

-VI-
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 06 de octubre de 2010, por el ciudadano Joaquín Gregorio Alvarado Rigores, en su carácter de representante de la Sociedad Mercantil Construcciones Jarmar, C.A., asistido por el Abogado Carlos Casanova, contra la decisión dictada en fecha 12 de julio de 2010, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, que declaró Sin Lugar la demanda de cobro de bolívares interpuesta por el ciudadano Joaquín Gregorio Alvarado Rigores, en su carácter de Apoderado de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES JARMAR, C.A., asistido por el Abogado Carlos Moreno Piñero, contra el CENTRO RAFAEL URDANETA, S.A.,.

2.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido.

3.- CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de marzo de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ
Ponente

El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

Exp. Nº AP42-R-2010-001196
ES/

En fecha__________ ( ) de _____________de dos mil once (2011), siendo la (s) __________ de la_______, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _________________.

La Secretaria,