JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO EXPEDIENTE N° AP42-R-2011-000010 En fecha 11 de enero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio N° 10-1553 de fecha 29 de noviembre de 2010, anexo al cual el Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano RENÉ VLADIMIR CARREÑO LOVERA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 13.538.845, debidamente asistido por la Abogada Yessenia Ortiz Carrero, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el N° 103.363, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL. Dicha remisión se efectuó en virtud de haber sido oído en ambos efectos, el recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de octubre de 2010, por la Abogada Karina González Castro, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el N° 69.496, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 20 de octubre de 2010, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 17 de enero de 2011, se dio cuenta a la Corte, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo y se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO. Asimismo, se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para la presentación del escrito de fundamentación del recurso de apelación. En fecha 3 de febrero de 2011, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo del lapso de diez (10) días de despacho trascurridos para la fundamentación del recurso de apelación, dejándose certificado que desde el 17 de enero de 2011, fecha en que se fijó el lapso para fundamentar el recurso de apelación, exclusive, hasta el día 2 de febrero de 2011, fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron los días 18, 19, 20, 24, 25, 26, 27 y 31 de enero de 2011, y los días 1 y 2 de febrero de 2011. Asimismo, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente. Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 23 de noviembre de 2009, el ciudadano René Vladimir Carreño Lovera, debidamente asistido por la Abogada Yessenia Ortiz Carrero, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho: Alegó que, “…en fecha 01 de julio de 2001 comencé a prestar servicios para la Alcaldía del Municipio Libertador, ostentando el cargo de Coordinador de Área, adscrito a la Unidad de Documentación e Información Catastral de la Dirección de Documentación e Información Catastral…”. Que en fecha 1º de junio de 2009, recibió autorización para disfrutar de las vacaciones vencidas correspondientes al período 2002-2003, y en fecha 10 de julio de 2009, recibió autorización para el disfrute vacacional del período 2003-2004. Que el día 25 de agosto de 2009, cuando se reincorporó a su lugar de trabajo, le fue impedido el acceso al mismo “…quedando en un estado de incertidumbre e indefensión laboral (…) que conculca una serie de derechos de rango constitucional y legal, entre los que destacan el derecho a la defensa y al debido proceso (…) menoscabando mis derechos constitucionales al trabajo, al salario y a la estabilidad en el ejercicio del cargo, consagrados en los artículos 87, 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”. Que la actuación administrativa “…atenta contra lo establecido en los artículos 49 numeral 1, 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los artículos 1, 30, 78 y 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y los artículos 4, 7, 9, 18, 19, 20, 41, 42, 73, 74, 75, 76, 85, 94 y 95 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”. Que “…de conformidad con lo dispuesto en los artículos 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 30 y 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esta actuación está viciada por haber sido dictada con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido…”. Que el cargo de Coordinador de Área que ocupaba en la Alcaldía recurrida, no es un cargo de libre nombramiento y remoción, ni pertenece a la categoría de los cargos de confianza, ni de alto nivel, “…así como tampoco son de confianza las funciones que ejerzo, razón por la cual alego como defensa subsidiaria, en caso de que haya sido objeto de una medida de destitución, que ésta fue dictada sin haberse iniciado y sustanciado el respectivo procedimiento, violando nuevamente lo establecido en los artículos 30 y 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que sería un acto arbitrario de la Administración y en consecuencia, viciado de nulidad absoluta (…) en atención a los planteamientos que anteceden, solicito respetuosamente a este Tribunal que acuerde medida de amparo cautelar, en el sentido de que se ordene a la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, que permita el ingreso de mi persona a sus instalaciones, a los fines de reincorporarme a mi lugar de trabajo y que se me restituya el pago del salario, además de cancelarme los salarios dejados de percibir, así como cualquier otro beneficio socio-económico inherente al cargo, desde el momento de la ilegal e inconstitucional actuación que ahora impugno, para que se haga efectivo el amparo cautelar…” (Negrillas del original). En cuanto a los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada señaló, que el fumus boni iuris quedó satisfecho con la condición de funcionario público de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital que ostentaba, la cual se evidencia en Certificación de Cargo Nº 663 de fecha 15 de octubre de 2009, suscrita por la Directora de Auditoría Interna del referido Órgano, y el periculum in mora, se constata en el hecho de haberle dejado de cancelar sus salarios correspondientes al cargo ocupado, con lo cual se demuestra -a su decir- el grave perjuicio económico que ocasiona, el cual corre el riesgo de agravarse. Finalmente, solicitó “…el cese de la actuación material que impugno y en consecuencia, que se me permita el ingreso a las instalaciones de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, en concreto a mi lugar de trabajo, a los fines de reincorporarme al cargo de Coordinador de Área que ocupo en la Unidad de Documentación e Información Catastral de la Dirección Documentación e Información Catastral de la Gestión General de Infraestructura de la mencionada Alcaldía, así como el pago de los salarios dejados de percibir, así como cualquier otro beneficio socio-económico que me corresponda, desde la ilegal e inconstitucional medida, hasta el momento en que se haga efectiva la decisión…”. Asimismo, solicitó la indexación de las cantidades adeudadas. II DEL FALLO APELADO En fecha 20 de octubre de 2010, el Tribunal Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, bajo la siguiente motivación: “Como punto previo la parte recurrida opone la inadmisibilidad del presente recurso de conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública al considerar que en el presente caso operó el lapso de caducidad para interponer el presente recurso de nulidad. En tal sentido se observa: De acuerdo a autorización de vacaciones que corre inserta al folio 6 del expediente judicial, el querellante fue autorizado para disfrutar sus vacaciones desde el 13 de julio de 2009 al 24 de agosto de 2009, debiendo reincorporarse el día 25 de agosto de 2009. Ahora bien, según indica el recurrente a partir de dicha fecha le fue impedido el acceso a su lugar de trabajo, y visto que lejos de lo argüido por la parte recurrida, no consta en ninguna parte del expediente que dichas vacaciones hubieren sido suspendidas mediante acto administrativo alguno, y tampoco consta que se hubiere emitido un acto de remoción debidamente notificado antes de la fecha de reincorporación del querellante de sus vacaciones, y tampoco que hubieren sido agotadas las gestiones necesarias para la notificación personal del querellante previstas en los artículos 75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y en la cual se indicaran los lapsos de ley previstos para interponer los recursos administrativos y judiciales en contra de la decisión de removerlo, debe tenerse como fecha de inicio del computo del lapso de caducidad el día 25 de agosto de 2009. Así, desde el 25 de agosto de 2009, a la fecha de interposición del presente recurso, es decir 23 de noviembre de 2009, no había transcurrido aún el lapso previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que se desecha el alegato esgrimido en este sentido. Así se decide. Resuelto lo anterior pasa este Juzgado a pronunciarse con relación al fondo de la presente querella. En primer lugar, debe este Juzgado indicar que aún cuando pudiera ser considerado que por el hecho de recibir el pago de las prestaciones sociales el funcionario pierde interés en ser reincorporado al cargo del cual ha sido retirado, al estar la Administración obligada en todo momento a actuar apegada a la legalidad, y ajustada a las potestades y competencias que le han sido conferidas por ley, las cuales reflejan las propias necesidades, exigencias y requerimientos de los ciudadanos, que deben en definitiva ser resueltas por el Estado y convertirse en el fin último del actuar de la Administración, y en virtud del principio de la universalidad de control de la actividad administrativa, todo acto administrativo debe poder ser controlado jurisdiccionalmente, es por lo que independientemente de que el querellante haya recibido el pago de sus prestaciones sociales, si éste considera que su retiro se produjo a consecuencia de la emisión de un acto administrativo irrito, puede solicitar su nulidad, y los órganos jurisdiccionales están obligados a verificar la procedencia o no de la misma. En tal sentido, dicho criterio adquiere plena acogida en el derecho laboral ordinario, más sin embargo no tiene cabida en el control de los actos administrativos que impone a la Administración el actuar apegado a derecho conforme el principio de legalidad, en virtud de lo que se desecha el alegato esgrimido por la parte querellante en este sentido. Así se decide. Alega la parte recurrente que en fecha 25 de agosto de 2009, día en el que intentó reincorporarse a su sitio de trabajo con el propósito de retomar sus labores luego del disfrute de sus vacaciones debidamente otorgadas por la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, le fue negado el acceso, y a partir de entonces tampoco se le canceló el salario correspondiente, siendo que hasta la fecha no se le ha indicado si fue separado de su cargo o si se trata de una situación distinta, por lo que se encuentra en una situación de absoluta indefensión e incertidumbre que conculca una serie de derechos de rango constitucional y legal, como el derecho a la defensa y al debido proceso, al trabajo, al salario y a la estabilidad en el ejercicio de su cargo. Por su parte la representación judicial de la parte accionada alega que en fecha 17 de julio del 2009 se emitió resolución emanada del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador Jorge Rodríguez mediante la cual se decidió su retiro, acto que fue entregado al hoy accionante en fecha 20 de julio del 2009, y dado que se negó a firmar la notificación se levantó un acta dejando constancia de tal hecho. Al efecto se observa: Efectivamente corre inserto al folio 42 de expediente judicial acta de fecha 20 de julio de 2009, suscrita en la sede de social de la Dirección de Documentación de la Alcaldía del Municipio Libertador, en la que se dejó constancia que previa la suspensión de la vacaciones del ciudadano Rene Carreño, se le hizo entrega de la notificación del acto de retiro del cargo que venía ocupando, la cual -según se indica en el acto-, se negó a firmar. Ahora bien, de acuerdo a autorización de vacaciones que corre inserta al folio 6 del expediente judicial, para el día 20 de julio de 2009 - fecha en la que se levantó el acta según la cual el querellante se negó a firmar la notificación de su remoción- el querellante se encontraba disfrutando de su período vacacional, de modo que las máximas de experiencias indican que resulta poco probable que para dicha fecha el querellante se encontrara en su lugar de trabajo, menos aún, cuando contrario a lo indicado por la representación judicial de la parte querellada en su escrito de contestación, no se emitió ningún acto de suspensión de vacaciones que conste en el expediente administrativo. De modo que, no puede considerarse que la firma de un acta en la sede del ente u órgano administrativo, que indique que el funcionario se negó a firmar el acto de retiro, sin ningún otro procedimiento previo tendente a la notificación personal del funcionario, constituya la notificación que ordena el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, menos aún cuando es la propia ley la que indica de manera expresa las formas en las cuales deberá realizarse la notificación de todo acto administrativo para que se considere que el mismo ha cumplido con su fin. Los artículos 75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, textualmente señalan: (…) Son claras las normas transcritas, cuando establecen que la notificación personal del interesado deberá realizarse en su residencia o en la de su apoderado judicial, teniendo que dejarse expresa constancia que la misma fue recibida exigiendo recibo firmado, y sólo en el caso de ser impracticable la notificación en tal forma, se procederá a la notificación por carteles. Así, el legislador previó la posibilidad de realizar la notificación mediante cartel, en caso de no ser dable practicar la misma de manera personal, tal y como -según alega la parte recurrida- ocurrió en el presente caso. Sin embargo, la Administración optó por un mecanismo que lejos de garantizar el respeto de los derechos constitucionales del funcionario, puso en tela de juicio la actuación administrativa, al dejar constancia en un acta de la negativa del funcionario a ser notificado, y no agotar los demás medios legales disponibles para dar cumplimiento al deber de la Administración de notificar sus actos en respeto a los derechos a la defensa y al debido proceso del funcionario. De modo que la Administración debió dejar constancia en autos de la imposibilidad de practicar la notificación personal en los términos previstos en la ley, dejando asentado no sólo el hecho, sino las causas por las cuales no fue posible dicha práctica, teniendo luego la Administración la obligación de realizar la notificación mediante carteles. Así, es evidente que la Administración con su actuación vulneró el contenido del artículo 49 constitucional al desconocer el derecho que tiene el administrado a ser notificado de las actuaciones administrativas que afecten la esfera de sus derechos subjetivos, de conocer las razones por las cuales ésta actúa, y finalmente de ejercer control judicial sobre los actos administrativos y sus motivos, la omisión de lo anterior indefectiblemente lesiona el derecho a la defensa y deviene en una actuación absolutamente ilegal y por consiguiente nula. Y más aún, la Administración incurrió en un vicio más dramático, constituido por la vía de hecho que supone ejecutar determinadas actuaciones con fundamento en un acto que nunca fue válidamente notificado. No se trata de la posibilidad de la persona de actuar en un procedimiento administrativo de remoción, si tal fuere el caso, sino conocer las razones por las cuales fue removido. Igualmente no se trata de la posibilidad de ejercer una defensa acudiendo a un órgano jurisdiccional, -lo cual en el presente se obtuvo-, sino que ante la existencia de un acto expreso y debidamente notificado, el afectado pueda controlar la actividad administrativa. (…) En este sentido preciso es indicar que con el acto administrativo se manifiesta la voluntad de la Administración, dándole forma a la misma, de manera que al ser una manifestación de juicio, de conocimiento, y de voluntad, cumple en primer lugar con los principios que la Ley impone a la Administración y permite el pleno conocimiento del por qué la Administración actúa de determinada manera, garantizando a su vez los derechos de los particulares y el cumplimiento de las garantías y principios que la Constitución y la Ley Orgánica de la Administración Pública, y el bloque de la legalidad en general, imponen a la Administración, todo lo cual permite al Estado cumplir con la función legalmente encomendada, la cual debe estar encuadrada en obtener la satisfacción del interés colectivo. Empero, en la consecución de sus fines el Estado necesariamente, y a través de su actuación genera efectos jurídicos y afecta la esfera jurídica de los derechos de los administrados, de manera que la existencia del acto administrativo coadyuva en la estabilidad de las relaciones jurídico-administrativas, dado que, en la medida en que existan actos administrativos materiales, en esta misma medida se amplía la posibilidad de control, de seguimiento y verificación de la actuación administrativa, y de que esta se ajuste a las potestades y competencias que le han sido conferidas por ley, las cuales reflejan las propias necesidades, exigencias y requerimientos de los ciudadanos, que deben en definitiva ser resueltas por el Estado y convertirse en el fin último del actuar de la Administración. Sin embargo, pese a lo anteriormente expuesto, el control por parte de la jurisdicción contencioso administrativa no se puede limitar a la verificación de que los actos administrativos se encuentren ajustados al bloque de la legalidad, sino que cualquier actuación o actividad de los órganos del Estado, se encuentran sometidos a dicho control fundamentado en el artículo 259 constitucional, y basado en el principio de universalidad del control contencioso administrativo, lo cual ha sido recogido igualmente en la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 93, con relación a la disposición Transitoria Primera eiusdem, que incluye las vías de hecho. En este sentido, las vías de hecho se presentan entre otras, situaciones cuando: a.- existe una falta de cobertura normativa o ausencia de título jurídico que faculte la ejecución de una decisión administrativa, este primer caso principalmente asociado a la incompetencia o usurpación de funciones; b.- existe exceso o irregularidad en el empleo del medio coactivo para la ejecución de la decisión, ello es, que se lleve a cabo la ejecución de una decisión sin la existencia de un acto administrativo y sin la tramitación previa de un procedimiento; c. existan flagrantes irregularidades llevadas a cabo durante la fase misma de ejecución de un acto válidamente dictado. En el caso de autos, el ciudadano René Vladimir Carreño Lovera denuncia que el día que intentó reincorporarse a su sitio de trabajo con el propósito de retomar sus labores, luego del disfrute de sus vacaciones debidamente otorgadas por la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, le fue negado el acceso, y a partir de entonces tampoco se le canceló el salario correspondiente, siendo que hasta la fecha no se le ha indicado si fue separado de su cargo o si se trata de una situación distinta, y dado que como fue expuesto, no consta en autos que la suspensión del sueldo del querellante y el retiro de su cargo hubieren estado fundamentados en un procedimiento administrativo previo, que deviniera en la emisión de un acto administrativo debidamente notificado, a consideración de este Juzgado la Alcaldía del Municipio Libertador efectivamente incurrió en una vía de hecho violatoria de los derechos a la defensa y al debido proceso del accionante, y violatoria de todos los preceptos legales y constitucionales que obligan a la Administración a actuar apegada al principio de legalidad. No se pretende que la remoción de un funcionario que es considerado como de libre nombramiento y remoción deba ser precedido de un procedimiento administrativo, sino que el funcionario sea debidamente notificado de un acto administrativo, de su contenido, y si así lo considere, pueda ejercer contra dicho acto las acciones de control que considere pertinente en la oportunidad debida y verificar en casos como el de autos, si efectivamente el cargo puede ser considerado como de alto nivel, o las funciones propias de un funcionario de confianza; sin embargo, la ausencia de notificación impide el ejercicio de dicho derecho al no encontrarse debidamente notificado. Incluso, independientemente que en la práctica la persona pueda tener pleno conocimiento del contenido del acto, y que efectivamente lo tuvo en sus manos y lo leyó íntegramente, la ausencia del cumplimiento de las formas debidas a lograr su notificación impiden conocer la certeza de dicho conocimiento y en consecuencia, ha de partirse que la notificación no cumplió su fin, debiendo entonces proceder a la debida notificación por carteles. Ahora bien, a pesar de que lo antedicho de suyo implica la declaratoria de reincorporación del querellante al cargo de Coordinador de Área, este Juzgado en protección a la tutela judicial efectiva y dado que la parte accionante alegó como defensa subsidiaria que el cargo ostentado por él al momento de su retiro, no es un cargo de libre nombramiento y remoción, ni se encuentra en la categoría de cargos de confianza, ni en la de alto nivel, así como tampoco son de confianza las funciones que ejerce; y por su parte la representación judicial de la parte accionada sustentó su defensa en la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción del querellante, este Juzgado pasa a resolver tales alegatos en los siguientes términos: La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146, establece la carrera administrativa como la regla que rige para los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse interpretación extensiva para su determinación, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, literal y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, en el supuesto de la norma del cargo que se ejerce y que lo considera como de libre nombramiento y remoción, y debe quedar efectivamente plasmado en el acto administrativo mediante el cual se decida su retiro. No implica per se, que si no es un funcionario de libre nombramiento y remoción se instituye de manera automática en funcionario de carrera, sino que siendo la regla que los cargos son de carrera, ha de presumirse que si no se ha demostrado –en un acto administrativo- que se trate de un funcionario de libre nombramiento y remoción -determinado en la motivación de ese acto- el cargo -no necesariamente la persona- es de carrera. Así, si bien la remoción y el retiro de un funcionario de libre nombramiento y remoción queda a discreción de la Administración, ello no puede ser considerado una patente de corso para que la Administración actúe desconociendo el deber constitucional de actuar conforme a los preceptos contenidos en el ordenamiento jurídico, confundiendo discrecionalidad con arbitrariedad, menos cuando es obligación de la Administración motivar y notificar a los interesados todas sus actuaciones, sobretodo aquellas que desarrollan potestades discrecionales legalmente atribuidas. Es por lo anterior que resulta preciso referirse a la naturaleza jurídica de los cargos de libre nombramiento y remoción y su régimen jurídico. En tal sentido, debe indicarse que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción, ya que como se indicó, el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, así como el personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a la regla que prevé que los cargos de la Administración Pública son de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos, interpretación extensiva alguna, sino por el contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa; y, en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción. En este sentido, el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que: (…) Del mismo modo, debe señalarse que la condición de libre nombramiento y remoción, en los casos de órganos cuyos funcionarios se encuentran regidos por la Ley del Estatuto de la Función Pública, no puede depender de la calificación que pueda otorgar el órgano de manera discrecional, pues tal calificación debe coincidir con las reguladas en la Ley, ni tampoco puede depender de un bono o incluso de la remuneración que pueda recibir el funcionario, pues de ser así, se dejaría al capricho de la Administración el otorgar bonos, o calificar la remuneración de una forma determinada para de esa manera considerarlo como tal, salvo que la Ley hubiere previsto que esa es una condición adicional para enervar la regla constitucional (situación que no resulta así), siendo que el derecho es un sistema y más aún la función pública, las normas no pueden leerse y analizarse de manera aislada, sino que deben verificarse igualmente aquellas que tengan relación entre sí. Así, si bien es cierto que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé que los funcionarios de libre nombramiento y remoción son aquellos nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley, los artículos 20 y 21 determinan cuáles serán de alto nivel y cuáles de confianza, como únicas dos formas de libre nombramiento y remoción. El artículo 21 eiusdem señala en cláusula abierta que serán considerados cargos de confianza ‘…aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley’. A su vez, la determinación de los cargos de alto nivel se encuentra en un catálogo cerrado, suerte de numerus clausus que comprenden sólo a aquellos que se encuentren tasados en dicho catálogo, y que lo integran sólo: El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo; los ministros o ministras; jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes; comisionados o comisionadas presidenciales; viceministros o viceministras; directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios; miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales; directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos; registradores o registradoras y notarios o notarias públicos; Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados; directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía; máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía. Como se observa, de la redacción de los artículos transcritos, el elemento determinante para considerar a un funcionario como de libre nombramiento y remoción varía según sea considerado de alto nivel o de confianza, pues el primero lo define el cargo mientras que los segundos se determinan de acuerdo a las funciones que desempeña el funcionario, independiente del cargo que ocupe. Por otro lado, el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala expresamente que: (…) La lectura aislada e imprudente del citado dispositivo pudiera hacer pensar que la Administración es libre de disponer cuáles cargos son de Alto Nivel y cuáles de confianza, indicándolo en el Reglamento Orgánico; sin embargo, tan errónea interpretación es el resultado de desconocer no sólo que la Función Pública es un sistema, sino de desconocer el texto expreso de los citados artículos 20 y 21 de la misma Ley. Ciertamente, el Reglamento Orgánico dispondrá o señalará los cargos que correspondan de acuerdo al catálogo cerrado del artículo 20 y las funciones del artículo 21; sin embargo, no es libre de disponer cargos de tal naturaleza fuera de los parámetros de los citados artículos, pues tal interpretación desconocería el mandato constitucional que exige que la Ley determine las excepciones a la carrera administrativa. Adicionalmente a lo expresado en la referida ley, el artículo 21 dispone una mención de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, se requiere que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza -por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad-, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quién detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto. No basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en qué consiste tal confidencialidad. En ese sentido se observa que la característica especial de estos cargos de libre nombramiento y remoción (y que los distinguen de otros tipos de cargos), es que la persona que los ocupe puede ser removida del mismo sin que previamente se haya iniciado un procedimiento administrativo para su remoción. Ello significa que las personas que ejercen cargos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad en el ejercicio del cargo, pudiendo ser removidas en cualquier momento sin más motivación que la de encontrarse en el ejercicio de un cargo bien de confianza, o bien de alto nivel, razón por la cual, al constituirse en excepción del mandato general previsto en la Constitución, el acto debe encontrarse motivado en las razones que de acuerdo a la Ley, determina que el cargo es de libre nombramiento y remoción, y además debe ser debidamente notificado al afectado. Así, no basta que en un acto administrativo un determinado cargo sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuya ubicación jerárquica esté dentro de la organización administrativa en un nivel que de acuerdo a la Ley del Estatuto de la Función Pública es considerado como tal, o cuyas funciones, según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza de manera de demostrar objetivamente tal condición; pues, no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal. No basta así que en un acto administrativo un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuya ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones, según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza de manera de demostrar objetivamente tal condición; pues, no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de ‘grado 99’, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración. Por tanto, corresponde a la Administración definir y evidenciar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C) el medio idóneo para demostrar las funciones que la querellante cumplía y que permitan determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia. El Registro de Información del Cargo (R.I.C), la determinación de las funciones y su porcentaje a los fines de comprobar si el cargo era o no de confianza, es labor e información que corresponde levantarse antes de dictar el acto administrativo, toda vez que el resultado de dicho levantamiento de información, será la motivación del acto. De modo que de acuerdo a lo antedicho, y en razón de que el querellante nunca fue notificado de acto administrativo alguno que indicara los motivos por los cuales fue retirado de su cargo como Coordinador de Área, y en razón que dicho cargo no se encuentra entre los cargos indicados en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para considerarlo como un cargo de alto nivel, ni llevaba a cabo las funciones indicadas en el artículo 21 eiusdem. A consideración de este Juzgado no podría calificarse el cargo de Coordinador de Área como un cargo de libre nombramiento y remoción, ni pudiera ser éste el fundamento del retiro del funcionario hoy recurrente. Así se decide. En razón de lo anterior resulta forzoso ordenar la inmediata reincorporación de la recurrente al cargo de Coordinador de Área, adscrito a la Unidad de Documentación e Información Catastral de la Dirección de Documentación e Información Catastral de la Dirección de Gestión General de Infraestructura de la Alcaldía del Municipio Libertador, con el pago de los salarios dejados de percibir desde el momento en que le fueron suspendidos los mismos, ello es a partir del 25 de agosto de 2009, y hasta la fecha de su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, ello es tomando en consideración los aumentos y compensaciones a que hubiere lugar. Así se decide. En cuanto a la solicitud de pago de ‘cualquier otro beneficio socio económico que le corresponda’, este Juzgado debe negarla por constituir un pedimento genérico e indeterminado, cuya naturaleza y razón se desconoce. Así se decide”. III DE LA COMPETENCIA Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo. En este orden, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente: “Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. De conformidad con la citada norma, el conocimiento de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en materia de recursos contenciosos administrativos funcionariales, corresponde a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo. En consecuencia, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la decisión dictada en fecha 20 de octubre de 2010, por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los siguientes términos: Se observa que el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente: “Dentro de los diez días de despacho a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación . La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” (Destacado de esta Corte). En aplicación del artículo transcrito, se evidencia que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación, y en caso de no cumplir con esta obligación legal el Juez procederá a declarar el desistimiento del recurso de apelación interpuesto. En el caso sub iudice, se desprende de los autos que conforman el presente expediente que desde el día 17 de enero de 2011, fecha en que se fijó el lapso para presentar el escrito de fundamentación del recurso de apelación, exclusive, hasta el día 2 de febrero de 2010, fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, la parte apelante no consignó durante dicho lapso, ni con anterioridad al mismo, escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta el recurso de apelación interpuesto, motivo por el cual resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Conforme a lo anterior, esta Corte declara Desistido el recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de octubre de 2010, por la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital. Así se decide. Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció, que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, en los casos donde opere la consecuencia jurídica prevista en el artículo 162 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (desistimiento tácito de la apelación), examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental. Asimismo, cabe resaltar la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra citado con fundamento en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, estableciéndose lo que a continuación se expone: “Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto: (…) De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate. Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: `Municipio Pedraza del Estado Barinas´, que: (…) Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…”. Ello así, esta Corte considera necesario -por ser de orden público- revisar de oficio el lapso caducidad en el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, para lo cual se debe hacer referencia a lo establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual prevé lo siguiente: “Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto…” (Resaltado de la Corte). La disposición antes transcrita, establece un lapso de caducidad de tres meses que no admite paralización, interrupción ni suspensión, sino que el mismo transcurre fatalmente, y su vencimiento, por tanto, ocasiona la extinción de la acción, por ende el recurso ha de ser interpuesto antes de su vencimiento, so pena de declararse inadmisible el recurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así, la norma ut supra establece dos supuestos para la determinación de la caducidad, a saber, el día en que se produjo el hecho que dio lugar al recurso, o a partir de la efectiva notificación del acto administrativo al interesado. Con relación a la caducidad de la acción, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 727 de fecha 8 de abril de 2003 (caso: Osmar Enrique Gómez Denis), se pronunció de la siguiente manera: “En efecto, la finalidad del lapso de caducidad es la materialización de la seguridad jurídica y el aseguramiento, de esa forma, de que tras el transcurso del lapso que preceptúa la ley, se extinga el derecho de toda persona al ejercicio de la acción que el ordenamiento jurídico le proporcione; ello para evitar que acciones judiciales puedan proponerse indefinidamente en el tiempo, lo cual, obviamente, incidiría negativamente en la seguridad jurídica. El lapso de caducidad (…) transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni suspensión. Sin duda alguna, la caducidad es un lapso procesal y en relación con el carácter de éste, la Sala Constitucional se ha pronunciado y ha establecido que los lapsos procesales establecidos en las leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicados con base en el artículo 257 de la Constitución. Al respecto, la Sala sostuvo: ‘…A todo evento, por demás, esta Sala no considera que los lapsos procesales legalmente fijados y jurisdiccionalmente aplicados puedan considerarse ‘formalidades’ per se, sino que éstos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, en el sentido de que son garantías del derecho de defensa de las partes que por ellos se guían (debido proceso y seguridad jurídica)’…”. Atendiendo a las anteriores consideraciones, en el caso sub iudice, se evidencia que el actor solicitó en el escrito del recurso contencioso administrativo funcionarial, el cese de la presunta actuación material de fecha 25 de agosto de 2009, ocurrida al reincorporarse del disfrute del período vacacional, mediante la cual se le impidió el acceso al Órgano recurrido “…quedando en un estado de incertidumbre e indefensión laboral…”. Al respecto, se observa que el Juzgado A quo consideró con relación a la caducidad del recurso que “…a partir de dicha fecha le fue impedido el acceso a su lugar de trabajo, (…) debe tenerse como fecha de inicio del computo del lapso de caducidad el día 25 de agosto de 2009…”. Ahora bien, se evidencia que al folio ciento cuatro (104) del presente expediente, cursa Resolución Nº 477 de fecha 9 de julio de 2009, suscrita por el Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital, por medio de la cual se resolvió retirar al ciudadano René Vladimir Carreño Lovera del cargo de Coordinador de Área de Atención, Control y Seguimiento al Contribuyente, adscrito a la Dirección de Documentación e Información Catastral de la Dirección de Gestión General de Infraestructura del referido Órgano. Al folio ciento seis (106), cursa oficio de notificación Nº 1290-09 de fecha 17 de julio de 2009, suscrito por el Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital, mediante el cual se le notificaba al ciudadano René Vladimir Carreño Lovera, que mediante Resolución Nº 477 de fecha 9 de julio de 2009, se resolvió retirarlo del cargo que ejercía en la Alcaldía recurrida. En vista de la presunta negativa del actor a firmar la referida notificación, se evidencia al folio ciento nueve (109), Acta de fecha 20 de julio de 2009, por medio de la cual se dejó constancia que “…previa la suspensión de vacaciones que se le hiciera al ciudadano CARRERA LOVERA RENÉ (…), Coordinador del Área de Atención, Control y Seguimiento al Contribuyente de esta Dirección, en atención a las funciones que cumple de acuerdo al registro de información de funciones a ser ejecutadas a través de la Gerencia de adscripción (…) Se procedió a realizar entrega en este acto al prenombrado Ciudadano RENÉ CARREÑO, de la notificación de retiro al cargo que venía ocupando, se le hizo entrega en sus manos y una vez leído (sic) la notificación emanada de la Dirección de Recursos Humanos de fecha 17 de julio de 2009 URLyA Nº 1290-09, se negó a firmar…” (Mayúsculas del original). Así las cosas, se evidencia que la Administración “…previa la suspensión de vacaciones…” notificó al ciudadano René Vladimir Carreño Lovera, del acto administrativo por medio del cual se resolvió su retiro del cargo de Coordinador de Área, mediante Acta de fecha 20 de julio de 2009, cursante al folio ciento nueve (109) del presente expediente judicial, por lo que contrariamente a lo establecido por el Juzgado A quo en la sentencia apelada, el cómputo del lapso de caducidad, debe efectuarse a partir de dicha notificación en fecha 20 de julio de 2009. En ese sentido, siendo que el recurso contencioso administrativo funcionarial fue interpuesto en fecha 23 de noviembre de 2009, transcurrió con creces el lapso de caducidad de tres (3) meses previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide. Con base en las consideraciones que anteceden, esta Corte Revoca de oficio, por razones de orden público, el fallo apelado, y declara Inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano René Vladimir Carreño Lovera, debidamente asistido por la Abogada Yessenia Ortiz, en virtud de haber operado la caducidad de la acción. Así se decide. V DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de octubre de 2010, por la Abogada Karina González Castro, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 20 de octubre de 2010, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano RENÉ VLADIMIR CARREÑO LOVERA, debidamente asistido por la Abogada Yessenia Ortiz Carrero, en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el referido Órgano. 2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto. 3. REVOCA de oficio, por razones de orden público el fallo apelado. 4. INADMISIBLE el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación. El Juez Presidente, ENRIQUE SÁNCHEZ El Juez Vicepresidente, EFRÉN NAVARRO Ponente La Juez, MARÍA EUGENIA MATA La Secretaria, MARJORIE CABALLERO Exp. Nº AP42-R-2011-000010 EN/ En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. La Secretaria.