TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2009-001304

En fecha 14 de octubre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 09-1374 de fecha 1º de octubre de 2009, proveniente del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió cuaderno separado contentivo de la medida cautelar de embargo solicitada conjuntamente con la acción de repetición de pago interpuesta por los Abogados Omar Alberto Mendoza y Fernando Andueza, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 66.393 y 112.138, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), Instituto Autónomo creado mediante Decreto Ejecutivo Nº 540, de fecha 20 de marzo de 1985, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 33.190, de fecha 22 de marzo de 1985, y regido por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, promulgado mediante Decreto Ley Nº 6.287, de fecha 30 de julio de 2008, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.892 Extraordinario, del 31 de julio de 2008; contra la ciudadana LILA JOSEFINA RICO DE NAVAS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.435.060.

Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en un sólo efecto el recurso de apelación ejercido en fecha 29 de septiembre de 2009, por la Abogada Eloísa Borjas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 115.383, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), contra la decisión dictada en fecha 22 de septiembre de 2009, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Improcedente la medida cautelar solicitada.

En fecha 20 de octubre de 2009, se dio cuenta a esta Corte, se inició la relación de la causa y se designó Ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ, fijándose el décimo (10º) día de despacho siguiente, para que las partes consignaran los respectivos escritos de informes, de conformidad con lo previsto en el artículo 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 5 de noviembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de la Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de Informes presentado por la Abogada Eloísa Borjas, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE).

En fecha 9 de noviembre de 2009, de conformidad con lo previsto en el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil, se fijó el lapso de ocho (8) días de despacho para que se consignaran las observaciones del informe presentado por la parte recurrente.

En fecha 24 de noviembre de 2009, vencido como estaba el lapso establecido en el auto dictado en fecha 9 de noviembre de 2009, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente.

En fecha 26 de noviembre de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En virtud de la reincorporación a este Órgano Jurisdiccional del ciudadano EFRÉN NAVARRO, sesión de fecha 20 de enero de 2010, fue elegida la nueva Junta Directiva, quedando reconstituida de la siguiente manera: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.

En fecha 26 de abril de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de la Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por la Abogada Olga Betancourt, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 106.639, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), mediante el cual solicitó el abocamiento de la presente causa y se dicte sentencia en la misma.

En fecha 27 de abril de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa.

En fechas 29 de julio de 2010 y 25 de octubre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por la Abogada Gismar Pinto, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 134.880, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), mediante el cual solicitó se dicte sentencia en la presente causa.

En fecha 25 de noviembre de 2010, esta Corte dictó auto mediante el cual solicitó al Juzgado Superior Cuarto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, con base en lo previsto en el artículo 39 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, copia de todo el expediente del caso en donde consten las copias certificadas de los documentos consignados por los Apoderados Judiciales de la parte demandante, en la Acción de repetición interpuesta contra la ciudadana Lila Josefina Rico de Navas, a los fines de emitir pronunciamiento respecto al recurso de apelación ejercido.

En fecha 27 de enero de 2011, se libró oficio dirigido Juez Superior Cuarto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.

En fecha 10 de febrero de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó recibo del Oficio dirigido al Juzgado Superior Cuarto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.

En fecha 16 de febrero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 11-0169 de fecha 8 de febrero de 2011, proveniente del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió copias certificadas del expediente contentivo de la demanda interpuesta por los Abogados Omar Alberto Mendoza y Fernando Andueza, en su carácter de Apoderados Judiciales del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), contra la ciudadana Lila Josefina Rico de Navas.

En fecha 17 de febrero de 2011, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN Y DE LA SOLICITUD DE MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO

En fecha 9 de diciembre de 2008, los Apoderados Judiciales del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), interpusieron Acción de Repetición conjuntamente con medida de embargo preventivo, contra la ciudadana Lila Josefina Rico de Navas, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Manifestaron, que en fecha “…15 de febrero de 2001, FOGADE erróneamente procedió a depositar en la cuenta de Fideicomiso de la ciudadana LILA JOSEFINA RICO DE NAVAS, en el banco Mercantil, la cantidad de `VEINTINUEVE MILLONES SETECIENTOS VINTICINCO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 29.725.553,35)´, por concepto de prestaciones sociales de antigüedad por los servicios prestados en los distintos entes de la Administración Pública, tal como se evidencia del Estado de cuenta de Fideicomiso, emitido por el Banco Mercantil…”. (Negrillas propias de la parte recurrente).

Indicaron, que en fecha 29 de mayo de 2003, la Dirección General de Control de la Administración Descentralizada Dirección de Control del Sector Planificación, Desarrollo y Finanzas, de la Contraloría General de la República, presentó a la Junta Directiva del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), informe definitivo de “…`AUDITORIA FINANCIERA PARCIAL PRACTICADA EN EL FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE)´, (…) cuyo objetivo general era `Verificar la legalidad, sinceridad y racionabilidad del proceso de cálculo y pago de las prestaciones de antigüedad y adicionales, conforme a las disposiciones previstas en el régimen de personal de FOGADE y en las leyes que rigen la materia´ (…). El precitado Informe de Auditoría realizado por la Contraloría General de la República fue elevado al Directorio del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, así en sesión del dos (02) de febrero de 2.005, se acordó efectuar las acciones correspondientes con la finalidad de recuperar los montos indebidamente pagados por concepto de prestaciones de antigüedad y adicionales, por lo cual se giraron las instrucciones a la Gerencia Legal de Asuntos Judiciales para que instara los procedimientos judiciales necesarios”. (Negrillas propias de la parte recurrente).

Señalaron, que conforme a los resultados del informe su representada pago indebidamente a la recurrida la cantidad Veintinueve Mil Setecientos Veinticinco Bolívares Fuertes con Cincuenta y Cinco Céntimos (Bs. 29.725,55), en fecha 15 de febrero de 2001, “…sin que existiera deuda (…) pues únicamente FOGADE tiene la obligación de pagar los conceptos de antigüedad del persona a su cargo desde su ingreso en este Instituto…”, por lo que en fecha 27 de septiembre de 2004, el vicepresidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) emitió comunicación a la recurrida donde le notifica que se le canceló un exceso en el pago de sus prestaciones sociales, por lo que tenía que coordinar con el Consultor Jurídico de esa Institución, a fin de llegar a un acuerdo de pago, dándose por notificada la recurrida en fecha 28 de octubre de 2004.

Agregaron, que la recurrente a pesar de haberse dado por notificada y de las múltiples gestiones para lograr la repetición del pago de lo indebido la misma, se rehúsa a pagar deuda alguna.

Precisaron, que cumplen con los requisitos de procedencia para la restitución del pago de lo indebido, “…para mayor abundamiento lo detallamos así: 1.- El pago efectuado por el solvens. (…) la ciudadana LILA JOSEFINA RICO DE NAVAS (…), recibió en su cuenta de Fideicomiso del Banco Mercantil la cantidad de VEINTINUEVE MIL SETECIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES FUERTES CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. F. 29.725,55). 2.-El pago se efectúa por error. Nuestro representado pagó erróneamente a la ciudadana LILA JOSEFINA RICO DE NAVAS, supuestas prestaciones sociales por concepto de antigüedad generadas en otros entes de la Administración Pública, quienes en todo caso serían los deudores y no FOGADE. De allí, que el error provoca el pago de lo indebido. (…) 3.-La prueba de la ausencia de causa. Consiste en la demostración del error como motivo del pago, es decir que éste e (sic) efectuó por una equivocación o falsa apreciación de la realidad. En el caso de marras, como antes se explanó, FOGADE pagó por error de derecho, pues hizo el pago pensando que era conforme a derecho, y resulta que conforme a las normas de orden público sustantivas laborales y funcionariales, no era deudor y por consiguiente el pago realizado debe ser repetido o devuelto…”. (Negrillas propias de la parte recurrente).

Alegaron, que fundamentan la presente acción en los artículos 1178 y 1179 del Código Civil.

Solicitaron, que la recurrida restituya la cantidad de Veintinueve Mil Setecientos Veinticinco Bolívares Fuertes con Cincuenta y Cinco Céntimos (Bs. 29.725,55), fundada en el pago de lo indebido que le hiciera el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, todo ello conforme a los artículos 1.178 y 1.179 del Código Civil; asimismo, solicitó la corrección monetaria por dicha cantidad.

Por último, solicitaron que de conformidad con lo previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que se decrete Medida de Embargo Preventivo sobre bienes muebles propiedad de la parte recurrida, por cuanto cumple con los dos requisitos que establece la norma para su procedencia que son el periculum in mora y el fumus boni iuris.

Expresaron, que en el presente caso el fumus boni iuris se evidencia de “…los pagos realizados a la demandada, que emana de los documentales acompañados, así, como de sendos informes presentados por la Contraloría General de la República y del Ministerio de Planificación y Desarrollo, donde observan que los pagos realizados a la ciudadana LILA JOSEFINA RICO DE NAVAS, fueron realizados en contravención al artículo 37 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa para la fecha en que se efectuó el pago. Con respecto al periculum in mora debemos señalar que nuestra patrocinada a (sic) tratado de llegar a un acuerdo amistoso con la demandada para que devuelva a FOGADE las cantidades de dinero pagadas de más erróneamente, partiendo de la base de que la demandad (sic) está Jubilada, empero, la demandada se a (sic) negado a devolver las cantidades, tal circunstancia de la contumacia de la demanda en honrar el pago, se patenta con el documental acompañado en copia certificada marcado `G´, donde aparece la demandada recibiendo la notificación y dejando constancia de que no implica aceptación de su contenido”.

-II-
DEL FALLO APELADO

En fecha 22 de septiembre de 2009, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Improcedente la medida de embargo preventivo solicitada, fundamentando su decisión en las siguientes consideraciones:

“En el escrito libelar los apoderados judiciales del demandante solicitaron medida cautelar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 588 eiusdem, con base en los siguientes argumentos:

Con relación al fomus bonis iuris, indica que el cumplimiento de éste (sic) requisito se evidencia de los informes presentados por la Contraloría General de la República y el Ministerio de Planificación y Desarrollo (sic) de los cuales se desprende que los pagos realizados a la ciudadana LILA JOSEFINA RICO DE NAVAS, antes identificada, fueron realizados en contravención al artículo 37 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa vigente para la fecha en que se efectuó el pago.

En cuanto al periculum in mora señala que se ha tratado de llegar a un acuerdo amistoso con la referida ciudadana a los efectos que devuelva las cantidades de dinero pagadas erróneamente, sin que la misma se haya ofrecido a realizas tales pagos.
Determinado lo anterior el Tribunal observa:

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece:

`Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama´

Y el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil establece:

`En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.´...
(Negritas de este sentenciador)

Ahora bien, las medidas preventivas están consagradas por la ley para asegurar la eficacia de los procesos, garantizando con ello, al mismo tiempo la eficacia de la sentencia, evitando así el menoscabo del derecho que el fallo reconoce, a cuyo fin se aseguran bienes que quedan interdictados judicialmente, fuera de toda transacción comercial; se pone la cosa litigiosa en mano de tercero imparcial; se asegura la cualidad a la causa del reo; se adelantan los efectos satisfactorios de la sentencia definitiva; se da noticia en el régimen Registral de la pendencia del juicio sobre determinado bien, con el fin de asegurar la efectividad de la sentencia.

Son, por imperio del artículo 585 del mencionado Código, dos los requisitos de procedibilidad para el decreto de medidas preventivas: (a) la presunción del buen derecho; y (b) el riesgo manifiesto de que se haga ilusoria la ejecución del fallo. Sin que pueda solicitarse otro requisito o exigencia, salvo que por vía legal así sea exigido. No cabe la exigencia del periculum in damni en los casos de medidas cautelares típicas, ya que el mismo es una exigencia de procedibilidad en los supuestos de medidas cautelares innominadas, destacando que para que se decrete una medida cautelar, no sólo corresponde al demandante concretar el daño o perjuicio temido y las consecuencias que pudieran resultar de la actividad del demandado, sino también precisar los hechos razonables y concretos de los cuales nazca la convicción para el Juez del perjuicio real y procesal que pudiera ocasionársele. Por otro lado las medidas preventivas, por su finalidad, se inscriben dentro de los actos de discrecionalidad del juez, tal como lo establece el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, y, si bien su decreto o su negativa, debe adecuarse a lo establecido por el artículo 588 del mismo Código, de que pueden decretarse `en cualquier estado y grado de la causa´, bajo los supuestos contenidos en el artículo 585 del Código mencionado, `solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama´; no niega que el Juez debe actuar con especial prudencia para evitar incurrir en prejuzgamiento al motivar su decreto o negativa y limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarios para las resultas del juicio y decretar aquellas que por las características de los bienes sobre los cuales se solicita, resultan idóneas para preservar los mismos y evitar de esta manera que se deterioren o extingan.

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso.

Es por lo anterior que resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia de toda medida cautelar, es decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora, y en consecuencia con relación al primero de éstos requisitos el demandante señala que éste se desprende de los informes presentados por la Contraloría General de la República y el Ministerio de Planificación y Desarrollo (sic) en los cuales se evidencia que los pagos realizados a la ciudadana LILA JOSEFINA RICO DE NAVAS, antes identificada, contravinieron el contenido del artículo 37 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa vigente para la fecha en que se efectuó dicho pago, y en tal sentido, de la revisión de las actas que conforman el presente expediente se observa que cursa a los folios cuarenta y dos (42) al sesenta y uno (61) del expediente principal, el informe definitivo de la auditoria financiera parcial practicada al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), de cuyas conclusiones se desprende lo siguiente:

`Conclusiones
• Las operaciones relativas a las prestaciones de antigüedad evaluadas, están al margen del personal de FOGADE y en las leyes que rigen la materia, afectando el patrimonio del Fondo.
• Los cálculos de las prestaciones de antigüedad de los trabajadores de FOGADE para los años 2000 y 2001 seleccionados en la muestra, originaron pagos en exceso por el orden de Bs. 268,39 millones.
• Recálculo y pago adicional de Bs. 3.438,48 millones por concepto de prestaciones por antigüedad en la Administración Pública a trabajadores que habían cobrado sus pasivos laborales, según la muestra de un total Bs. 5.544,66 millones cancelado por este concepto, sin que existiera el respectivo crédito presupuestario.´

De lo anterior se evidencia que el informe presentado por la Contraloría General de la República determinó la existencia de irregularidades en el cálculo de las prestaciones de antigüedad realizados durante los años 2000 y 2001, sin embargo el referido informe resulta ser genérico puesto que, si bienes cierto que de la revisión de las actas procesales se desprende la relación funcionarial existente entre la ciudadana LILA JOSEFINA RICO DE NAVAS y el demandante, tal como se observa de la Resolución Nº RRHH-JR03-30, de fecha 30 de diciembre de 2002, mediante la cual se le concede el beneficio de la jubilación a la referida ciudadana, que corre inserta al folio veintinueve (29) del presente expediente, el informe presentado por la Contraloría General de la República, no determina en prima facie la existencia de una obligación entre la demandada y el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), por lo que mal podría este sentenciador aseverar que las irregularidades de cálculo a las que hace mención el informe presentado por la Contraloría General de la República, hayan recaído sobre la parte demandada, resultando en consecuencia forzoso para quien decide desestimar el alegato referido a la existencia de una presunción de buen derecho a favor de la parte demandante y así se declara.
Con relación al segundo de los requisitos solicitados para que se decrete la presente medida cautelar, valer decir, el periculum in mora, el demandante señala que se ha tratado de llegar a un acuerdo amistoso con la ciudadana LILA JOSEFINA RICO DE NAVAS, antes identificada, a los efectos que devuelva las cantidades de dinero pagadas erróneamente, sin que la misma se haya ofrecido a realizar tales pagos. En este sentido observa éste sentenciador que al folio setenta y uno (71) del expediente principal comunicación suscrita por el Vicepresidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) y dirigida a la ciudadana antes identificada, de la cual se evidencia que se le requirió que cancelara la cantidad de VEINTINUEVE MILLONES SETECIENTOS VEINTICINCO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. F. 29.725.553,35), no obstante lo anterior se observa que una sola comunicación de la que no se desprende su recepción por parte de la destinataria, pues obra en su parte in fine una firma ilegible que no puede entenderse como atribuida a la destinataria de dicha comunicación, no es suficiente para concluir que la demandada se está negando a efectuar el rembolso reclamado, ni para que se concluya que exista el riesgo manifiesto que pudiera dejar ilusoria la ejecución del fallo que se dictare en la presente causa, puesto que no se demostró prima facie la existencia de la obligación, ni que la demandada se encuentre en estado de insolvencia o que no pudiere cumplir con las obligaciones contraídas con la parte demandante, en el supuesto de quedar favorecida en la presente causa. En tal sentido, la medida cautelar solicitada resulta IMPROCEDENTE por las razones esbozadas inmediatamente anterior, vale decir, por cuanto la parte demandante no demostró que se cumplieran los supuestos necesarios para declarar la procedencia de la misa y así se decide”.

-III-
DEL ESCRITO DE INFORMES

En fecha 5 de noviembre de 2009, la Abogada Eloísa Borjas, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), consignó escrito de informes, contra la decisión dictada en fecha 22 de septiembre de 2009, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en los siguientes términos:

Alegó, que “…es necesario recalcar que la norma aplicable, a saber artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece que el solicitante de la medida cautelar deberá acompañar a su solicitud un medio de prueba que constituya presunción grave de que existe el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y así mismo del derecho que se reclama”.

Indicó, que “…el juez debe estar en pleno conocimiento en virtud del Principio Iuris Novit Curia, que a mi representado FOGADE, le revisten todas las prerrogativas de la República, por tratarse de un Instituto Autónomo adscrito al Ministerio de Finanzas, por lo cual los requisitos de procedencia de la medida cautelar, a saber periculum in mora y fumus boni iuris, no son exigidos de manera concurrente, por cuanto la ley en forma expresa otorgó a FOGADE, los privilegios y prerrogativas procesales acordados a la República, en consecuencia, de encontrarse comprobada la existencia de la presunción del derecho que se reclama, se hace innecesario el examen de la existencia o no del requisito referido al periculum in mora”.

Señaló, que en su solicitud acompañó medios de prueba que constituyen presunción grave del derecho que se reclama, tales como que en fecha 15 de febrero de 2001, se depositó en la cuenta de Fideicomiso de la recurrida la cantidad de “Veintinueve Mil Setecientos Veinticinco Bolívares Fuertes con Cincuenta y Cinco Céntimos (Bs. 29.725,35) (sic)”, por concepto de prestaciones sociales de antigüedad por los servicios prestados en los distintos entes de la Administración Pública; asimismo, que “…en fecha 29 de mayo de 2003, la Dirección General de Control de la Administración Descentralizada, Dirección de Control del Sector Planificación, Desarrollo y Finanzas de la Contraloría General de la República, presentó a la Junta Directiva del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) informe definitivo de la auditoría interna financiera parcial practicada al referido ente, el cual fue presentado ante el Directorio de éste (sic) organismo acordando efectuar las acciones correspondientes con la finalidad de recuperar los montos indebidamente pagados por conceptos de prestaciones de antigüedad y adicionales. Es así como debemos concluir que el medio de prueba que mi representado estaba en la obligación de acompañar, es aquel que hiciera presumir al Juez, que efectivamente se había hecho el pago que mi representado alega se hizo en forma indebida pues no existía causa que lo sustentara”.

Manifestó, que su representado “…cumplió con la carga probatoria que le impone la legislación vigente a los fines de que se le otorgase la medida cautelar solicitada, visto que de los recaudos consignados se `presume´ salvo prueba en contrario, que ni representado: (…) pago prestaciones sociales por antigüedad en otros organismos del Estado previos a FOGADE” y que “…a tenor del informe emitido del máximo ente Contralor los cálculos de las prestaciones de antigüedad de los trabajadores de FOGADE para los años 2000 y 2001, originaron pagos en exceso”.

Precisó, que “…lo expuesto obviamente representa una clara presunción del derecho reclamado, ya que en principio `todos´ los pagos realizados por el referido concepto por mi representado durante los años 2000 y 2001, originaron pagos en exceso y las particularidades de cada caso se determinaran en el transcurso del proceso, por lo cual incurre en falso supuesto de hecho la recurrida al establecer que resultar (sic) el referido informe genérico, no determina en prima facie la existencia de una obligación entre la demandada y el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), ya que aun cuando en efecto el pago hecho a la demandad (sic) no forma parte de la muestra tomada por la Contraloría, la referida Auditoría en base a una muestra significativa determinó que todos estos pagos fueron hechos en exceso, por lo cual el juez de la causa ha debido dictar la cautelar solicitada sin pretender in limine litis se demostrare lo que será objeto de debate en el transcurso del proceso”.

Por último, solicitó que se declare con lugar su apelación y en consecuencia se decrete la medida cautelar solicitada.

-IV-
DE LA COMPETENCIA

Como punto previo corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del presente asunto, y al respecto observa:

En fecha 16 de junio del presente año, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de la misma fecha, y reimpresa en fecha 22 de junio de 2010, publicada en Gaceta Oficial Nº 39.451, la cual en su artículo 24 estableció un nuevo régimen de competencias, que inciden en el funcionamiento de esta Corte en ejercicio de su labor jurisdiccional.

Ahora bien, los artículos 2 y 26 de la Constitución consagran derechos y principios que resguardan los valores que deben imperar en la sociedad, como es el reconocimiento del Estado de Derecho y de Justicia, y es así como debe garantizarse en el proceso una justicia expedita y sin reposiciones inútiles, todo lo cual hace que esta Corte analice previamente su competencia para continuar el conocimiento del presente caso.

Visto lo anterior, con fundamento en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, que reza: “La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tienen efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa”, aplicable por mandato del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa que rige a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, la competencia se determina de acuerdo a la situación de hecho existente para el momento en que es presentada la acción, pudiendo ser modificado posteriormente sólo por disposición de ley.

Al respecto, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, como se mencionó anteriormente, estableció las competencias que habían sido atribuidas jurisprudencialmente a esta Corte, pero no previó ninguna norma que ordenase se desprendiera del conocimiento de aquellas causas que se encontraban en curso.

Dadas las consideraciones expuestas, se evidencia que en el presente caso se ha ejercido un recurso de apelación contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Improcedente la medida cautelar solicitada, contra la ciudadana Lila Josefina Rico de Navas.

Ahora bien, en relación a las competencias atribuidas a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se tiene que a la fecha de interposición de la Acción de Repetición, las referidas competencias no se encontraban previstas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela ni en otro cuerpo normativo, razón por la cual la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia con el objeto de salvar el vacío legal existente para el momento y actuando con el carácter de rectora y máxima cúspide de la jurisdicción contencioso administrativa, en fecha 24 de noviembre de 2004, mediante sentencia Nº 2.271 (caso: Tecno Servicios Yes´Card, C.A. Vs. Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia), estableció lo siguiente:

“…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
…omissis…
4.-. De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala N° 1.900 del 27 de octubre de 2004)…”

En efecto, de conformidad con el criterio jurisprudencial supra transcrito, vigente para la fecha de interposición del recurso, las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, tienen competencia para conocer en segundo grado de jurisdicción de las causas que hayan sido resueltas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.
Con base en las consideraciones realizadas y teniendo en cuenta que se ha interpuesto recurso de apelación contra la decisión dictada en fecha 22 de septiembre de 2009, dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto. Así se declara.

-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 29 de septiembre de 2009, por la Apoderada Judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), contra la decisión del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Improcedente la medida cautelar solicitada, y a los fines de determinar si la decisión apelada se encuentra o no ajustada a derecho, esta Corte observa:

En el presente caso, el Juzgado A quo declaró improcedente la medida de embargo preventivo de bienes muebles solicitada por la parte actora “…por cuanto la parte demandante no demostró que se cumplieran los supuestos necesarios para declarar la procedencia de la misma…”.

Por su parte, la parte apelante en su escrito de informes alegó que el Juzgado A quo “…declaró la improcedencia de la medida cautelar solicitada , bajo el alegato de que el informe presentado por la Contraloría General de la República, no determina en prima facie la existencia de una obligación entre la demandada y el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) (…) no guarda relación con la parte demandada, por lo cual desestima la existencia de una presunción de buen derecho a favor de mi representado”. Indico, que “…el juez debe estar en pleno conocimiento en virtud del Principio Iuris Novit Curia, que a mi representado FOGADE, le revisten todas las prerrogativas de la República (…) por lo cual los requisitos de procedencia de la medida cautelar, (…) no son exigidos de manera concurrente, (…) en consecuencia, de encontrarse comprobada la existencia de la presunción del derecho que se reclama, se hace innecesario el examen de la existencia o no del requisito referido al periculum in mora…”.

Conforme a lo expuesto, debe señalar esta Corte que las medidas cautelares nominadas se encuentran reguladas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y las mismas podrán ser acordadas con estricto cumplimiento a lo establecido en el artículo 585 ejusdem. Dichos artículos establecen lo siguiente:

“Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

“Artículo 588: En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles
2 El secuestro de bienes determinados;
3 La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles…” (Destacado de esta Corte).

De modo que, es preciso señalar que en general, las medidas cautelares señaladas en la norma citada serán acordadas sólo cuando exista en forma concurrente un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de fallo (periculum in mora) y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de la circunstancia y del derecho que se reclama (fumus boni iuris).

Con referencia al primero de los requisitos “fumus boni iuris”, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces, como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; pudiendo el Juez además analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al segundo de los requisitos mencionados “periculum in mora”, ha sido reiterado y pacífico el criterio expuesto por la doctrina y la jurisprudencia, de que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción cierta y grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Ahora bien, observa esta Corte que el artículo 330 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinario N° 5.947 de fecha 23 de diciembre de 2009, dispone lo siguiente:

“Artículo 320. El Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria estará adscrito al Ministerio de Finanzas a los solos efectos de la tutela administrativa y gozará de autonomía funcional, administrativa y financiera, de conformidad con este Decreto Ley. Igualmente, gozará de los privilegios, franquicias, prerrogativas y exenciones de orden fiscal, tributario y procesal que la Ley otorga a la República”.

En tal sentido, de la norma transcrita se evidencia con claridad que el legislador en forma expresa otorgó al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) las prerrogativas procesales acordadas a la República, tal y como lo señaló el apelante en su escrito de fundamentación. Por lo que, en concordancia con lo anterior, debe examinar esta Corte el dispositivo contenido en el artículo 92 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que es del tenor siguiente:

“Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados. Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiese caución o garantía suficiente para responder a la República por los daños y perjuicios que se le causaren. Esta caución debe ser aprobada por la representación de la República”.

De lo expuesto se desprende que el legislador estableció a favor de la República, en los casos de solicitudes cautelares, la prerrogativa procesal de que para acordar su procedencia el Juez verifique tan sólo la existencia del fumus boni iuris (presunción del buen derecho), o bien, del periculum in mora (peligro en la mora), no exigiéndose la concurrencia de ambos requisitos, lo cual, como se señaló ut supra, por disposición expresa de la Ley, se extiende al Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE).

En ese sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 01567 de fecha 10 de diciembre de 2008 (caso: Fondo de Desarrollo Regional del Estado Guárico FONDER Vs. Asociación de Tomateros del Orituco ASOTOMO), conociendo de un asunto análogo al de autos, estableció lo siguiente:

“…la ley atribuye expresamente a los jueces -y entre ellos a los de la jurisdicción contencioso administrativa- la facultad para decretar las medidas preventivas que se requieran en cada caso concreto, con el objeto de asegurar las resultas de un juicio.
(…)
Ahora bien, en el caso bajo examen, visto que quien solicita la medida es la representación judicial del Instituto Autónomo Fondo de Desarrollo Regional del Estado Guárico (FONDER), debe esta Sala hacer referencia al contenido de los artículos 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.892 Extraordinario de fecha 31 de julio de 2008, y 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.305 del 17 octubre de 2001, los cuales prevén lo siguiente:
(…omissis…)
De las normas antes transcritas, se desprende con meridiana claridad que la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República otorgó a los institutos autónomos los privilegios y prerrogativas acordados a la República, sin hacer ninguna distinción entre privilegios fiscales y procesales.
Asimismo, se colige de las referidas normas que para decretar las medidas preventivas solicitadas por la Procuraduría General de la República o un instituto autónomo, como lo es en este caso el Fondo de Desarrollo Regional del Estado Guárico (FONDER), en atención a la extensión de los privilegios y prerrogativas procesales de dichos institutos, basta con que el Juez verifique tan sólo la existencia del fumus bonis iuris o del periculum in mora, pues no es necesaria la concurrencia de ambos requisitos….”.

Conforme a lo expuesto, esta Corte, a fin de establecer la conformidad a derecho de la decisión apelada con relación a la procedencia de la medida cautelar de embargo solicitada, observa de las actas que conforman el presente expediente, que la parte recurrente consignó conjuntamente con su libelo los siguientes documentos:

(i) De los folios treinta (30) al treinta y dos (32), Estado de cuenta de fideicomiso de prestaciones sociales desde el 22 de junio de 1998 hasta el 6 de agosto 2008, emanado del Banco Mercantil a nombre de la ciudadana Rico Navas Lila Josefina, en el cual se refleja en fecha 15 de febrero de 2001, el abono en cuenta de la cantidad de veintinueve millones setecientos veinticinco mil quinientos cincuenta y tres Bolívares con treinta y cinco Céntimos (Bs. 29.725.553, 35).

(ii) Del folio treinta y tres (33) al treinta y seis (36), comunicación y confirmación de transferencia de fecha 9 de febrero de 2001, emanada de la Gerencia de Tesorería del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), dirigida al Banco Central de Venezuela, en la cual se solicitó depositar la cantidad de “Bs. 1.594.537.356,55”, en la cuenta corriente del Banco Mercantil Nro. 2204-01-11-105, a nombre de FOGADE por concepto de cancelación de prestaciones sociales del personal empleado por antigüedad en otros Organismos del Estado previos a FOGADE, a la cual se anexó listado emanado de la Gerencia de Recursos Humanos, Departamento de Administración de Personal de FOGADE, contentivo de las personas beneficiarias, entre las cuales aparece identificado en el renglón Nº 13 la ciudadana Lila Josefina Rico de Navas, adscrita a la Gerencia de Recurso Humanos, con el cargo de Analista Personal Jefe; fecha de ingreso a FOGADE: 20 de julio de 1988; Organismo del cual procede: “OCEPRE”; Indemnización: Bs. 29.725.553,35.

(iii) Del folio cuarenta y dos (42) al cincuenta y nueve (59), informe definitivo, de auditoría financiera parcial de fecha 23 de mayo de 2003, suscrito por la ciudadana Diosa Galíndez Barrios, en su condición de Directora de Control del Sector Planificación, Desarrollo y Finanzas de la Contraloría General de la República, practicada en el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), con el fin de verificar la legalidad, sinceridad y razonabilidad del proceso de cálculos y pagos de las prestaciones de antigüedad correspondientes a los trabajadores del Fondo, conforme a las disposiciones previstas en el régimen de personal de FOGADE y en las leyes que rigen la materia, en el cual se concluyó que “…Las operaciones relativas a las prestaciones de antigüedad evaluadas, están al margen de las disposiciones previstas en el régimen de personal de FOGADE y en las leyes que rigen la materia, afectando el patrimonio de Fondo (…) Los cálculos de las prestaciones de antigüedad de los trabajadores de FOGADE (…) originaron pagos en exceso (…) Recálculo y pago adicional (…) por concepto de prestaciones por antigüedad en la Administración Pública a trabajadores que habían cobrado sus pasivos laborales (…) Con fundamento en lo antes expuesto (…) la Junta Directiva del Fondo deberá en pro de una sana gestión administrativa, efectuar las acciones que correspondan con la finalidad de recuperar los montos indebidamente cancelados por concepto de prestaciones de antigüedad y adicionales, en detrimento del patrimonio de FOGADE…”.

De los documentos señalados, se desprende prima facie, sin que ello implique prejuzgamiento sobre el fondo del asunto, la verosimilitud del derecho reclamado por el recurrente, sin perjuicio de la valoración de los elementos que en el curso del procedimiento puedan aportar las partes intervinientes, por lo que, a criterio de esta Corte, se considera satisfecho el requisito del fumus boni iuris. Así se decide.
En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Corte declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 29 de septiembre 2009, por la Abogada Eloísa Borjas, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 22 de septiembre de 2009, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, REVOCA la decisión apelada, y DECRETA medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la ciudadana Lila Josefina Rico de Navas, hasta por el doble de la cantidad demandada, la cual asciende a cincuenta y nueve mil cuatrocientos cincuenta y un bolívares con diez céntimos (Bs. 59.451,10), más las costas estimadas prudencialmente en un veinte por ciento (20%) de la suma demandada, es decir, la cantidad de cinco mil novecientos cuarenta y cinco bolívares con once céntimos (Bs. 5.945,11). Si la medida recayere sobre cantidades liquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de veintinueve mil setecientos veinticinco con cincuenta y cinco céntimos (Bs. 29.725,55), al cual asciende el saldo de la suma líquida exigible más las costas procesales, es decir la cantidad de treinta y cinco mil seiscientos setenta bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs. 35.670,66).

Por último, esta Corte ORDENA oficiar al Juzgado Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas que corresponda, previa distribución de Ley, a los fines de practicar la medida preventiva de embargo decretada en la presente decisión; y se ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.

-VI-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Eloísa Borjas, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), contra la decisión dictada en fecha 22 de septiembre de 2009, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por Apoderados Judiciales del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE).

2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3. REVOCA el fallo dictado en fecha 22 de septiembre de 2009, por el mencionado Juzgado Superior.

4. PROCEDENTE la medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la ciudadana Lila Josefina Rico de Navas.

5. DECRETA medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la ciudadana Lila Josefina Rico de Navas, hasta por el doble de la cantidad demandada, la cual asciende a cincuenta y nueve mil cuatrocientos cincuenta y un bolívares con diez céntimos (Bs. 59.451,10), más las costas estimadas prudencialmente en un veinte por ciento (20%) de la suma demandada, es decir, la cantidad de cinco mil novecientos cuarenta y cinco bolívares con once céntimos (Bs. 5.945,11). Si la medida recayere sobre cantidades liquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de treinta y cinco mil seiscientos setenta bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs. 35.670,66), al cual asciende el saldo de la suma líquida exigible más las costas procesales.

6. ORDENA librar comisión al Juzgado Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de practicar la medida preventiva de embargo decretada.

7. ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de marzo de dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 152º de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE
El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

AP42-R-2009-001304
ES/

En fecha ___________________________________________( ) de __________________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria,