JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AW41-X-2011-000008
En fecha 17 de febrero de 2011, se recibió del Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, cuaderno separado del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados Juan Domingo Alfonzo y Alejandro Gallotti, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 28.681 y 107.588 respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil CITIBANK, N.A., Sucursal Venezuela, conforme a asiento inscrito ante el Registro de Comercio llevado por el Juzgado de Comercio del Distrito Federal en fecha 13 de noviembre de 1917, bajo el Nº 293 y posteriormente ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda , bajo el Nº 21, Tomo 70-A, en fecha 21 de mayo de 1976 y cuya última modificación fue registrada ante la citada Oficina de Registro en fecha 10 de enero de 2002, quedando anotada bajo el Nº 64, Tomo 246-A-Pro., contra la Resolución Nº 602.10 de fecha 03 de diciembre de 2010, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, hoy la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 03 de febrero de 2011, por el cual el Juzgado de Sustanciación admitió el referido recurso y ordenó abrir el cuaderno separado a los fines de decidir la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 17 de febrero de 2011, se designó ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ, a quien se ordenó pasar el cuaderno separado a los fines de que se dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha se pasó el cuaderno separado al Juez ponente.
Realizada la lectura individual de las actas procesales que conforman el cuaderno separado, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su consideración, previa las consideraciones siguientes:
-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
Y DE LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 24 de enero de 2011, los Abogados Juan Domingo Alfonzo y Alejandro Gallotti, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Citibank, N.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Resolución Nº 602.10 de fecha 03 de diciembre de 2010, dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y notificada el 10 de diciembre de 2010, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Relataron, que “…En fecha 6 de agosto 2009 se publicó en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39236 Resolución N° 346.09 dictada por la Superintendencia Nacional de Bancos y otras Instituciones Financieras, (…) mediante la cual se Resuelve aumentar los niveles mínimos de capital para la constitución y funcionamiento de los bancos, en este sentido el artículo 1 de dicha Resolución estableció que los banco universales deberán contar con un capital pagado en dinero en efectivo o mediante capitalización de los resultados acumulados disponibles para tal fin, no menor de Ciento Setenta Millones de Bolívares (Bs. 170.000.000,00) si tienen su asiento principal en el Distrito Metropolitano de Caracas; y de Ochenta y Cinco Millones Bolívares (BS. 85.000.000,00) si están situados en cualquier otra jurisdicción del país…”.
Señalaron, que “…En el Balance General de Publicación, remitido por mi representada a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras correspondiente al 31 de Agosto y 30 de Septiembre de 2009 se verificó que mi representada realizó el aumento de capital por Ciento Treinta Mil de Bolívares Fuertes (BsF. 130.000,00) mediante la capitalización del Superávit Restringido para elevarlo de Cuarenta Millones de Bolívares Fuertes (BsF. 40.000.000) a Ciento Setenta Millones de Bolívares Fuertes (BsF. 170.000.000,00), tal y como se indica en la Resolución N° 346.09…”.
Que, “…En fecha 11 de agosto de 2010 mi representada fue notificada del inicio de un Procedimiento Administrativo Sancionatorio, mediante oficio N° SBI F-DSB-CJ-PA13425, (…) por el presunto incumpliendo del artículo 235 numeral 7 literales “e” y “f” de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, ya que mi representada no solicitó la autorización para el aumento de capital mínimo ante la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras. Ante dicho (sic) notificación mi representada presentó escrito de descargos en fecha 24 de agosto de 2010…”.
Apuntaron, que… “En fecha 08 de octubre de 2010, nuestra representada fue notificada mediante Oficio N° SBIF-DSB-CJ-PA-20023 de la Resolución N° 516.10 dictada por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras mediante la cual se sancionó a nuestra representada con multa…”, la cual fue solicitada su reconsideración por su representada en fecha 25 de octubre de 2010.
Esgrimieron, que la Resolución Nº 346.09 establece que al primer trimestre de 2010, las entidades de ahorro, casa de cambio y demás instituciones financieras deberán alcanzar el monto mínimo del capital pagado.
Indicaron, que su representada siendo banco universal realizó un aumento de su capital de ciento treinta millones de bolívares (Bs.F 130.000.000,00) mediante la capitalización del superávit restringido para elevarlo de cuarenta millones de bolívares (Bs.F 40.000.000,00) a ciento setenta millones de bolívares (Bs.F 170.000.000,00), tal como se ordenó en la Resolución Nº 346.09.
Agregaron, que “…siendo la autorización administrativa el consentimiento a favor del particular de una actividad inicialmente prohibida, resulta un contrasentido pretender exigir a nuestra Representada que solicite un permiso o requiera de la autorización de la Sudeban para proceder a cumplir con la orden administrativa, es decir, con el mandato establecido por el Estado en ejercicio del Poder de Imperio y ejecución de la ley…”, y en virtud de ello, “…queda claramente demostrado que mi representada no debía cumplir - con el requisito, establecido en la Ley de Bancos y Otras Instituciones Financieras, de solicitud de la autorización por parte de esa Superintendencia para el aumento de capital; ya que, en la Resolución 346.09 se ordena a los bancos y demás instituciones financieras a aumentar su capital en la medida que en dicha Resolución lo establece, por lo que desde un principio, al momento de dictar la Resolución, la Administración Pública ya había consentido la realización de la actividad, es decir, había liberado la restricción normativa para el aumento de capital de instituciones financieras al ordenar el referido incremento, lo que conlleva a afirmar que se había configurado una obligación a los destinatarios del acto (instituciones financieras), en el supuesto que se pretendiera continuar desempeñando actividades de propias de la banca de carácter universal…”.
Denunciaron que la Resolución recurrida adolece del vicio de falso supuesto de derecho, pues el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 346.09 “…constituye una orden, un mandato jurídico ante el cual el destinatario debe forzosamente someterse si aspira continuar desempeñando la actividad financiera, no sólo porque constituya un acto administrativo de efectivo cumplimiento sino que ello se encuentra igualmente previsto de forma expresa en el artículo 2 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras instituciones Financieras…”.
Que, “…al haberse ordenado el aumento de capital a nuestra Representada, resultaba absolutamente innecesario cumplir con los requerimiento establecidos en el artículo 235 numeral 7 literal e) e i) que establecen la figura de la autorización a las instituciones financieras para la realización de los actos de aumento de capital social y reforma de los estatutos…”.
Que, “…La Resolución 346.09 crea una obligación para nuestra Representada de aumentar su capital social, de manera tal que de conformidad con el principio de ejecutividad del acto administrativo, dicha Resolución tiene fuerza obligatoria sin necesidad que se hubiera llevado a cabo un nuevo procedimiento administrativo, como sería presentar una. solicitud para aumentar el capital y esperar un acto administrativo que contuviera una autorización, por cuanto n el presente caso el aumento de capital devenía de una orden administrativa, y no de una circunstancia prohibida prima facie, en virtud que era mandatorio para nuestra Representada cumplir con lo indicado en el acto administrativo contenido en la Resolución 346.09 dictada la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras…”.
Agregaron, que “…Semejante inobservancia de la naturaleza jurídica del acto administrativo no puede dar origen a un procedimiento administrativo sancionatorio y posterior multa a nuestra Representada, por cuanto el supuesto de hecho que dio lugar a la apertura del procedimiento administrativo sancionatorio y posterior multa a nuestra Representada por cuanto el supuesto de hecho que dio lugar a la apertura del procedimiento administrativo e imposición de la sanción administrativa fue completamente mal interpretado y valorado por la SUDEBAN…”.
Expresaron, que su representada “…no constituye propiamente una entidad financiera autónoma, sino que se presenta como una Sucursal de una empresa extranjera en territorio venezolano. Por lo tanto no es la sede principal, sino una representación de la casa matriz en un país foráneo y por ende incapaz de tomar cierto tipo de decisiones accionarias relevantes como sería aumentar capital, modificar estatutos, entre otras…” por tanto “…Al estar constituida nuestra Mandante como una sucursal de la Casa Matriz, ello igualmente implica que sólo cuenta con un capital de trabajo, sobre el cual las decisiones y poder administrativo se encuentra en el asiento principal de la empresa”.
Solicitaron, medida cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado, fundamentando el fumus boni iuris partiendo de la situación fáctica que “…la Resolución N° 346.09 de fecha 6 de agosto de 2009, que impuso una orden de aumento de capital para que las instituciones bancarias pudieran desarrollar sus actividades económicas, situación que perfectamente puede hacer presumir a este Órgano Jurisdiccional que un posterior aumento de capital no requería del procedimiento y requerimiento de autorización contenido en el artículo 235 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras”.
Por otra parte, fundamentaron el periculum in mora “…en virtud que se impone a nuestra Mandante una sanción pecuniaria, que de no ser cautelarmente suspendida, requerirá una vez obtenida sentencia definitiva favorable, de la iniciación de nuevos procedimientos derivados de la ejecución de la sentencia para poder recuperar el dinero, cuya duración resulta impredecible, en virtud que las erogaciones del patrimonio público (una vez cancelada la multa ello pasará a formar parte del erario público) se someten al principio de legalidad presupuestaria, de manera que no hay forma alguna de coercionar (sic) al Estado para el pago de las cantidades de dinero en un lapso inferior a los 2 años, dado que ello es un privilegio procesal de la República, estados e institutos públicos y autónomos, de conformidad con el Decreto con Rango, Valor y Fuerza (sic) de la Procuraduría General de la República”.
-II-
DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
Admitido el presente recurso por el Juzgado de Sustanciación mediante auto de fecha 03 de febrero de 2011, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte demandante. Al efecto observa:
Dada la naturaleza de la tutela cautelar solicitada por la parte demandante, esta Corte en aplicación del principio Iura Novit Curia (el Juez conoce el derecho) y, en particular, actuando bajo el estándar constitucional de favorecer el acceso a la justicia, como deber impuesto a los órganos jurisdiccionales por los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, subsume la solicitud cautelar realizada por la parte recurrente en la previsión contenida en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Las medidas cautelares son adoptadas con la finalidad de asegurar provisionalmente la situación jurídica infringida, el derecho o interés de que se trate, para que una eventual sentencia definitiva estimatoria de la pretensión pueda ser ejecutada de manera íntegra y eficaz, lográndose de este modo, garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva.
En ese sentido el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, prevé lo siguiente:
“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.
De la norma transcrita se desprende en primer término que la procedencia de las medidas cautelares se encuentran sujetas a condiciones específicas y concurrentes, cuya finalidad subyace en virtud de lo contemplado por el legislador, la cual comprende: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público involucrado.
Es por ello que la posibilidad de solicitar las medidas cautelares que crean convenientes a los fines de proteger la posibilidad de un resultado favorable, y de esta forma, asegurar la resolución del caso, sin que su otorgamiento implique un prejuzgamiento sobre la decisión definitiva, lo pueden hacer las partes en cualquier grado y estado de la causa. Así tenemos que:
El derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos siguientes:
“…Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles…”.
En ese orden de ideas, es menester destacar que las medidas cautelares, como elemento fundamental del referido derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, constituyen, a su vez, mecanismos que permiten al Juez dictar las decisiones que estime pertinentes para garantizar la efectividad del fallo mientras dure el juicio, es decir, hasta tanto sea dictada la sentencia que resuelva el fondo de la controversia, tomando en consideración las circunstancias particulares del caso sometido a su conocimiento.
Igualmente, debe señalarse que la concreción jurisprudencial del dispositivo referido, mediante la cual se da cuenta de la correcta aproximación al examen del asunto debatido en fase cautelar, se encuentra claramente desarrollada en el contenido de la sentencia Nº 26 de fecha 11 de enero de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: C.A. Electricidad de Caracas Vs. Ministerio de la Producción y el Comercio), en el cual se expresó lo siguiente:
“…Por lo tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, y además, que de la pretensión procesal principal se desprenda que pudiera resultar favorable al recurrente; por lo que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, como son: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias del aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada 'teniendo en cuenta las circunstancias del caso'.
Adicionalmente a lo anterior, ha señalado igualmente la jurisprudencia de este Alto Tribunal que aunado a los requisitos del periculum in mora y el fumus boni iuris, el acto impugnado debe llenar ciertas condiciones para que sea procedente su suspensión, esto es: que se trate de un acto administrativo de efectos particulares o de alguno de efectos generales en que la voluntad de uno o varios sujetos no afecte el interés de la colectividad; y que se trate de actos que tengan efectos positivos, ya que éstos son los únicos idóneos de ser suspendidos…”. (Resaltado de esta Corte)
De allí que, de conformidad con el criterio jurisprudencial ut supra transcrito, es de rigor para el Juez que emprende la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar en el ámbito especializado del contencioso administrativo, determinar y verificar de manera concurrente y ostensible, tanto la configuración del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, como la procedencia del periculum in mora o peligro en la demora, todo ello claro está teniendo en consideración las circunstancias particulares del caso.
En lo que se refiere al fumus boni iuris o presunción de buen derecho, ha señalado la jurisprudencia que tal requisito puede comprenderse como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados juntos con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama (sentencia Nº 3390 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 26 de mayo de 2005, caso: Pinturas 50 y 50, S.A.)
En ese orden de ideas, esta Corte trae a colación la sentencia Nº 935, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de junio de 2009 (Caso: Serenos Responsables Sereca, C.A., Vs. Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social), a través de la cual estableció lo siguiente:
“…De esta manera, el fumus boni iuris se constituye como el fundamento de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto de que se trate.
En armonía con lo expuesto, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante…”. (Resaltado de esta Corte).
De la decisión parcialmente transcrita, se desprende que el Juez a fin de decretar una medida cautelar debe verificar los requisitos establecidos como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora, para lo cual su decisión no debe fundamentarse en simples alegatos o argumentos, sino en elementos probatorios fehacientes que determinen hechos concretos, de los cuales el juzgador pueda crearse la convicción de presunción grave de la existencia del perjuicio alegado.
Partiendo de los principios constitucionalmente consagrados en nuestra Carta Magna entendemos que la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo constituye una modalidad de tutela cautelar, elemento integrante del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece la tutela judicial efectiva que además resulta una medida cautelar nominada en el ámbito de la jurisdicción especializada. El otorgamiento de esta acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación de la Administración, porque incluye implícitamente una excepción al principio de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo el cual para que sea acordado en sede jurisdiccional se encuentra sujeto de los dos elementos antes mencionados a saber el fumus boni iuris y el periculum in mora.
Por otra parte, como se ha señalado anteriormente ha sostenido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al periculum in mora que el solicitante tiene la carga de alegar y probar en consecuencia, la existencia concreta o inminencia del daño, así como la naturaleza irreparable o de difícil reparación, ambos elementos o extremos deben cumplirse como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora e igualmente se debe ponderar los intereses en juego y en particular la medida y la intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su proposición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Pues, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos del acto recurrido, debe inclusive abarcar la evaluación judicial sobre el impacto de la proposición de la ejecución que dicho acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.
Con fundamento en los criterios anteriormente expuesto en las sentencias antes citadas y circunscribiéndonos al caso de autos, se observa que los Apoderados Judiciales de la parte recurrente alegaron que la presunción de buen derecho se desprende partiendo de la situación fáctica que “…la Resolución N° 346.09 de fecha 6 de agosto de 2009, que impuso una orden de aumento de capital para que las instituciones bancarias pudieran desarrollar sus actividades económicas, situación que perfectamente puede hacer presumir a este Órgano Jurisdiccional que un posterior aumento de capital no requería del procedimiento y requerimiento de autorización contenido en el artículo 235 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras”.
Ahora bien, a los efectos de verificar la procedencia o no de la presunción de buen derecho, esta Corte observa que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) mediante Resolución Nº 602.10 de fecha 03 de diciembre de 2010, resolvió el recurso de reconsideración en los siguientes términos:
“En primer término y respecto a lo señalado por la Institución Financiera cuando afirma que ‘esta autorización no se hace necesaria en este tipo de situaciones, en virtud de que el contenido de la Resolución es un mandato de carácter imperativo para que los Bancas, Entidades de Ahorro y Préstamo, Casas de Cambio y otras instituciones Financieras aumenten su capital’, es preciso señalar que independientemente del hecho que esta Superintendencia en ejercicio de las atribuciones que tiene legalmente atribuidas por los numerales 6 y 9 del artículo 235 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (actualmente Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras), haya ordenado a través de la Resolución N° 346.09 de fecha 6 de agosto de 2009, aumentar los niveles mínimos de capital para la constitución y funcionamiento de los bancos, entidades de ahorro y préstamo, casas de cambio, otras instituciones financieras y demás empresas regidas por el referido Decreto, ello no eximía a esos mismos sujetos obligaos (sic) de realizar la correspondiente solicitud de autorización previa consagrada en el literal e) del numeral 7 del artículo 235 ejusdem; tal como debe ser realizado cuando el aumento de capital fuere acordado voluntariamente por cualquiera de ellas.
Así pues Citibank, N.A., Banco Universal (Sucursal Venezuela) aun cuando se encontraba obligado a cumplir la instrucción de aumentar su capital social según lo exigido por la Resolución antes mencionada, también debía cumplir todas las demás disposiciones legales referidas a tal evento, verbigracia, solicitar previamente la autorización correspondiente, a los fines que este Organismo verificara en el presente caso, el cronograma y las modalidades empleadas por cada institución financiera para cumplir lo instruido en la Resolución ya mencionada. En consecuencia, esta Superintendencia desestima el argumento objeto de análisis y así se declara.
Por otra parte, en cuanto a lo indicado por la Entidad Bancaria ‘es importante acotar que mi representada se ha constituido como una sucursal de su casa matriz, por lo cual una de sus características principales es no poseer personalidad jurídica propia, sino que forma parte de una institución financiera extranjera y a los efectos legales únicamente se considera domiciliada en Venezuela, así lo establece el artículo 354 del Código de Comercio de Venezuela. En virtud de lo anteriormente expuesto mi representada no ha enviado a la Superintendencia los documentos y soportes exigidos en el artículo 198 de la Ley, pues por ser una sucursal no posee estos documentos, debido a que no celebra Asambleas de Accionistas en Venezuela’, este Ente Supervisor observa que el artículo 354 del Código de Comercio establece en su primer aparte: ‘Las sociedades que constituidas también en país extranjero sólo tuvieren en la República sucursales, o explotaciones que no constituyan su objeto principal conservan su nacionalidad, pero se le considerará domiciliadas en Venezuela’; y por otra parte, el artículo 175 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras consagra: ‘Los bancos o instituciones financieras extranjeras que establezcan sucursales en Venezuela, se considerarán domiciliados en el país y deben cumplir con las formalidades señaladas en el Código de Comercio’.
Asimismo y en lo referido a las obligaciones y deberes que deben observar esas sociedades mercantiles extranjeras que por tener sucursales dentro del territorio de la República se consideran domiciliadas en ella, es preciso recordar que el artículo 8 del Código Civil de Venezuela prevé: ‘La autoridad de la Ley se extiende a todas las personas nacionales o extranjeras que se encuentren en la República.’
Por lo anterior y observando que la casa matriz de Citibank, N.A., Banco Universal (Sucursal Venezuela) debe entenderse como una persona jurídica domiciliada dentro del territorio de la República Bolivariana de Venezuela, este Organismo considera que dicha Entidad Bancaria debe cumplir como cualquier otra persona natural o jurídica dentro del territorio nacional, todas las disposiciones legales vigentes y en el presente caso, las normas contenidas en la Ley General de ‘Bancos y Otras Instituciones Financieras referidas al aumento de capital social y la Resolución N° 346.09 de fecha 6 de Agosto de 2009”.
Del acto administrativo supra transcrito se evidencia que la administración motiva su decisión en el hecho del incumplimiento a través de la conducta omisiva del sujeto obligado, en esta caso –Citybank, N.A.,- al efectuar un aumento de capital social sin existir por medio una previa autorización, pues resulta necesario y de conformidad con la Ley que la Administración Sectorial apruebe el cronograma y las modalidades empleadas por cada institución financiera para cumplir lo instruido en la Resolución 346.09 de fecha 06 de agosto de 2009, desvirtuando así la Administración el alegato propuesto por la recurrente ante esta instancia.
Asimismo, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario hizo mención al artículo 8 del Código Civil de Venezuela el cual prevé que la autoridad de la Ley se extiende a todas las personas nacionales o extranjeras que se encuentren en la República, por tal razón, debe entenderse que se trata de una persona jurídica domiciliada dentro del territorio de la República Bolivariana de Venezuela y en consecuencia debe regirse por tales disposiciones legales.
Se observa que, la parte recurrente denunció el vicio de falso supuesto de derecho, pues el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 346.09 “…constituye una orden, un mandato jurídico ante el cual el destinatario debe forzosamente someterse si aspira continuar desempeñando la actividad financiera, no sólo porque constituya un acto administrativo de efectivo cumplimiento sino que ello se encuentra igualmente previsto de forma expresa en el artículo 2 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras instituciones Financieras…”, por lo que “…al haberse ordenado el aumento de capital a nuestra Representada, resultaba absolutamente innecesario cumplir con los requerimiento establecidos en el artículo 235 numeral 7 literal e) e i) que establecen la figura de la autorización a las instituciones financieras para la realización de los actos de aumento de capital social y reforma de los estatutos…”.
Ahora bien, esta Corte considera oportuno indicar que el vicio de falso supuesto de derecho se patentiza cuando la Administración aplica erradamente el derecho a una situación que ha sido comprobada en el expediente administrativo, es decir, que los hechos existen y han sido probados, pero la fundamentación jurídica del acto, su base legal, es desacertada, bien sea porque los hechos son subsumidos en una norma errónea (no aplicable al caso concreto), en una norma que ha sido derogada (inexistente en el derecho positivo vigente), o cuando la norma que resulta aplicable se interpreta de forma equivocada.
Con relación a este vicio se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 1015 de fecha 08 de julio de 2009, caso: Ligia Margarita Rodríguez Estrada, en la cual dispuso lo siguiente:
“…Sobre este particular, en múltiples oportunidades la Sala ha señalado que el falso supuesto de derecho se configura cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen y se corresponden con la realidad, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente dentro del ámbito normativo en el que fundamenta su decisión, lo cual tiene incidencia directa en la esfera de los derechos subjetivos del administrado…”. (Resaltado de esta Corte)
A fin de determinar, de manera preliminar, si la Administración incurrió en el vicio denunciado se advierte que, tal y como se dijo anteriormente, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), consideró que la institución financiera recurrente había infringido el contenido de los literales “e)” e “i)” del numeral 7 del artículo 235 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.947de fecha 23 de diciembre de 2009.
En este contexto, se observa que la Resolución Nº 346.09 del 06 de agosto de 2009, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.326, de la misma fecha prevé, lo siguiente:
“Visto que el volumen de la actividad económica, reflejado en los niveles de consumo e inversión en los sectores productivos del país, condiciona a las instituciones financieras para que en forma paulatina y constante logren una mayor capacidad de captación y colocación de fondos, lo cual debe apoyarse fundamentalmente en el crecimiento de su patrimonio, a los fines de contar con la debida solidez para afrontar la intensificación del ritmo de intermediación financiera.
Visto que en las instituciones financieras, el contar con una base patrimonial sólida y de positivo crecimiento es fundamental para lograr un nivel de adecuada cobertura de las captaciones del público y mostrar mayor consistencia para el desarrollo de la actividad de intermediación.
Visto que el patrimonio de las instituciones financieras, conjuntamente con las provisiones para contingencias, representan el nivel integral de protección contra pérdidas en activos y, por ende, posibilitan la devolución de los recursos captados del público.
Visto que la tendencia moderna en la regulación y supervisión bancaria, en lo que respecta a la medición de la capacidad integral de absorción de los riesgos, ha derivado en la conformación de indicadores donde el patrimonio de las instituciones financieras detenta una importancia vital para valorar la capacidad potencial de absorción de pérdidas.
Visto que en la composición del patrimonio, el rubro de capital pagado debe tener una de las mayores preponderancias, para posibilitar la efectiva rotación e inversión de gran parte de los recursos propios y, por tanto, reforzar consistentemente la solvencia de las instituciones financieras.
Visto que esta Superintendencia a través del Oficio N° SBIF-DSB-II-GGTE-GNP-09382 del 23 de junio de 2009, de conformidad con el primer aparte del artículo 235 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, solicitó la opinión del Banco Central de Venezuela con respecto al contenido del proyecto de Resolución para el incremento de los capitales mínimos requeridos para la constitución y funcionamiento de los bancos, entidades de ahorro y préstamo, casas de cambio, otras instituciones financieras y demás empresas sometidas al control de este Organismo, el cual en su sesión de Directorio N° 4.195 del 25 de junio de 2009 decidió opinar favorablemente sobre dicha solicitud.
Visto que el Consejo Superior mediante Acta N° 009-2009 de fecha 29 de julio de 2009, emitió opinión favorable sobre el contenido del proyecto de Resolución para el incremento de los capitales mínimos requeridos para la constitución y funcionamiento de los bancos, entidades de ahorro y préstamo, casas de cambio, otras instituciones financieras y demás empresas sometidas al control de este Organismo.
Visto que el numeral 6 del artículo 235 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, entre otros aspectos, atribuye a este Organismo Regulador la facultad de modificar los capitales mínimos requeridos para la constitución y funcionamiento de los bancos, entidades de ahorro y préstamo, casas de cambio, otras instituciones financieras y demás empresas sometidas a su control; esta Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras de conformidad con el numeral 9 del artículo 235,
RESUELVE:
‘Aumentar los niveles mínimos de capital para la constitución y funcionamiento de los bancos, entidades de ahorro y préstamo, casas de cambio, otras instituciones financieras y demás empresas regidas por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras’
(…)
Artículo 13: Los bancos, entidades de ahorro y préstamo, casas de cambio y demás instituciones financieras, de acuerdo con su naturaleza jurídica, deberán alcanzar al primer semestre de 2010, el monto mínimo de capital pagado. En ese sentido, deberán capitalizar la totalidad del saldo reflejado al 30 de junio de 2009, en la cuenta Superávit restringido antes del 30 de septiembre del presente año. El monto restante para cubrir el capital mínimo requerido, deberá materializarse mediante aportes en efectivo, de conformidad al siguiente cronograma porcentual:
31-12-2009 30-06-2010
50%
50%”
En este contexto, este Órgano Jurisdiccional observa que la Administración Sectorial dictó una Resolución con la finalidad que las instituciones financieras que allí se mencionan realizarán un aumento de capital con el propósito de alcanzar al primer semestre de 2010, el monto mínimo de capital pagado, se advierte igualmente del texto del artículo 13 de la citada Resolución que, dicho aumento lleva consigo una planificación programada por parte de la entidad financiera de la cual se trate, la cual, en virtud de lo establecido la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras debe contar con la aprobación previa de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, tal como lo consagra los literales e) e i) del numeral 7 del artículo 235 ibidem, en los siguientes términos:
“Artículo 235. Corresponde a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras:
(…)
7. La autorización a las instituciones por ella supervisadas, para la realización de los siguientes actos:
(…)
e. Aumento del capital social.
(…)
i. Reforma de los estatutos en las materias expresadas en los literales anteriores”. (Resaltado de esta Corte).
De la norma anteriormente transcrita, la cual es de carácter legal, se colige que dentro de las atribuciones que le están otorgadas a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, se encuentra la de autorizar previamente los aumentos de capital y reformas estatutarias como ocurrió en el caso sub examine.
Estas atribuciones otorgadas legalmente al mencionado órgano supervisor, no pueden ser objeto de impugnación de los sujetos regulados por la especialidad de la materia sobre la cual versa, está clara que la intervención del Estado en el sector financiero persigue además de coordinar, jerarquizar la relación entre los intereses individuales y los intereses generales, proteger y propiciar el ahorro, garantizar y sostener un acuerdo de flujo de recursos y financiamiento del sector productivo.
Esta actividad se encuentra avalada por mandato de nuestro Texto Fundamental, el cual en su artículo 112 el cual hibridiza la libertad de actividad económica individual con la “…facultad de dictar medidas para planificar, racionalizar y reglar la economía e impulsar el desarrollo integral del país”.
Es así, como la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 825 de fecha 06 de mayo de 2004, Caso: Banco del Caribe, se pronunció en relación al tema, en los siguientes términos:
“…dicha actividad sí está vinculada con la preservación de un interés general como es la transparencia, estabilidad, seguridad, eficiencia, solvencia y licitud de las operaciones efectuadas en el ámbito de la intermediación financiera y de la cual depende el disfrute efectivo, real, de derechos o intereses individuales y colectivos de la población, y es por tal razón que el Estado tiene la obligación constitucional de ejercer una serie de controles en el ámbito donde tiene lugar la mencionada actividad de intermediación, a través de la legislación y de la actividad administrativa de la autoridad competente, que permitan constatar el cumplimiento de las obligaciones que tanto la Constitución como el bloque de la legalidad imponen a los agentes del sector, así como el respeto de los derechos subjetivos de los usuarios de los servicios privados que prestan las instituciones bancarias y financieras, pero de cuya eficiente y justa prestación depende, se insiste, la satisfacción de derechos e intereses individuales y colectivos, lo cual, en definitiva, es el objetivo al que debe dirigirse la regulación y la actuación de la Administración” (Resaltado de esta Corte).
Ahora bien tenemos que la Resolución Nº 346.09 fue dictada por la Administración en atención a la potestad regulatoria que esta otorgada legamente, además de ello igualmente la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario cuenta con la potestad autorizatoria, a la cual están sometidas las entidades financieras que se encuentran inmersas a normas y preceptos de orden público que forman parte de un ordenamiento sectorial, sustrayéndolas del régimen jurídico mercantil o civil ordinario y las obliga a cumplir procedimientos complementarios a los pautados en tal régimen jurídico ordinario, por tal motivo se requiere de una autorización expresa para realizar los actos que se encuentran expresamente establecidos en numeral 7 del artículo 135 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, ya citado.
Del análisis a la normativa citada, esta Corte observa que de la mencionada Resolución Nº 346.09, si bien en su articulado prevé la necesidad de que todas las entidades financieras sujetas a la regulación de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras aumentaran su capital social pagado antes de la fecha allí indicaba, resulta igualmente necesario, sobre la base de los principios regentes a la especialidad del sector financiero, que las entidades involucradas o sujetas al acatamiento de dicha resolución consignaran ante el órgano supervisor el cronograma o la manera como se va a efectuar el aludido aumento de capital, pues resulta preciso para la Administración, observar de la documentación que se consigne conjuntamente a la solicitud de autorización que la institución financiera cuenta con la disponibilidad necesaria sin que afecte las reservas técnicas del banco.
Establecido lo anterior, es preciso acotar que tales regulaciones legales son de obligatorio cumplimiento, en función de satisfacer requerimientos en sectores específicos, garantizar el acceso al sistema bancario, la transparencia y estabilidad económica
En atención a lo anteriormente expuesto, este Órgano Jurisdiccional observa que Citybank, N.A., dentro de los alegatos expuesto arguyó que no resulta necesario la previa aprobación por parte de la Administración Sectorial para materializar el acatamiento de la Resolución 346.09 de fecha 06 de agosto de 2009, pues la actuación omisiva e inobservante de la Ley se encuentra a su decir suplida con la mencionada Resolución, y en virtud de algún incumplimiento la Administración Sectorial se encuentra ampliamente facultada para dictar sanción pecuniaria, pues en el ámbito del derecho administrativo, basta con que la conducta del administrado sea subsumible dentro del supuesto de hecho que establece la norma, para que la sanción sea impuesta dentro de los límites de la legalidad, sin encontrarse estrictamente apegada a la tipificación de las conductas omisivas o contra legem.
Es por ello, que la multa impuesta opera como un correctivo que se encuentra en los supuestos establecidos en la norma, para los casos en los cuales, dentro de la actividad de policía administrativa desplegada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario se encuentren inmersos los sujetos regulados en contravenciones a la ley, imponiéndose sanciones de conformidad a los supuestos de hechos consagrados en la legislación positiva.
Del análisis previo del Acto Administrativo impugnado y de los artículos antes mencionados, estima esta Corte sin que ello implique pronunciamiento sobre el fondo del asunto, y sin desconocer los argumentos y elementos probatorios que podrían ser incorporados al juicio en esta instancia judicial por la parte recurrente, que el alegato supra señalado, constitutivo como parte del fumus boni iuris, carece de fundamento, toda vez que prima facie, no se deprende de los documentos consignados junto al escrito libelar, indicio, elemento o circunstancia alguna que constituya la materialización del vicio de falso supuesto de derecho, pues si bien se impuso la sanción pecuniaria por parte de la Administración, se presume, preliminarmente, que fueron cumplidos todos los extremos legales exigidos por la normativa especial, para confirmar dicha multa.
Visto lo anterior, considera esta Corte prima facie sin que ello implique prejuzgamiento alguno sobre el fondo del asunto, y sin perjuicio de los argumentos y elementos probatorios que aporten las partes en el curso del juicio, que en esta etapa, no constan elementos de convicción en el presente cuaderno separado que fundamenten el alegato esgrimido por la parte recurrente, por tanto carece de fundamento en esta fase del proceso el alegato esgrimido por la parte recurrente. Así se decide.
De manera que, estima esta Corte en el caso de autos, que no se configuró el fumus boni iuris a favor de la parte recurrente, por tanto al no verificarse uno de los requisitos concurrentes para que sea decretada la suspensión de efectos solicitada, resulta innecesario el análisis del periculum in mora y la ponderación de intereses, por cuanto ello en nada incidiría en la decisión de la presente cautela. En consecuencia, se declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.
-III-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
ÚNICO: IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por los Abogados Juan Domingo Alfonzo y Alejandro Gallotti, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil CITIBANK, N.A., contra la Resolución Nº 602.10de fecha 03 de diciembre de de 2010, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, hoy SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de marzo de dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 152º de la Federación.
EL JUEZ PRESIDENTE,
ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE
EL JUEZ-VICEPRESIDENTE,
EFRÉN NAVARRO
LA JUEZ,
MARÍA EUGENIA MATA
LA SECRETARIA,
MARJORIE CABALLERO
EXP. Nº AW41-X-2011-000008
ES/
En fecha____________________________ ( ) de ______________de dos mil once (2011), siendo la (s) ____________________________ de la (s) _____________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°______________.-
La Secretaria,
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