TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
EXPEDIENTE N° AP42-R-2006-000876
-CORTE ACCIDENTAL “A”-

En fecha 22 de mayo de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contenciosa Administrativo, Oficio N° 06-0528 de fecha 5 de abril de 2006, emanado del Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo, mediante el cual se remitió recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Antulio Moya, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 11.108, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana MABEL CECILIA ETTEDGUI AYESTA, portadora de la cedula de identidad N° 1.564.251, contra el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 27 de julio de 2005, por la abogada María Castillo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogago bajo el N° 99.492, actuando en su carácter de apoderado judicial del Consejo Nacional Electoral, contra el fallo dictado el 18 de julio de 2005, por el aludido Juzgado, mediante el cual declaró parcialmente con lugar la presente querella funcionarial.
El 31 de mayo de 2006, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. Asimismo, se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación interpuesta.
En fecha 4 de julio de 2006, la abogada María Castillo, antes identificada, consignó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta.
El día 18 de julio de 2006, el abogado Antulio Moya, antes identificado, consignó escrito de contestación a la apelación interpuesta.
En fecha 20 de julio de 2006, comenzó a transcurrir el lapso de 5 días de despacho para la promoción de las pruebas.
En fecha 26 de julio de 2006, se recibió de la abogada María Castillo, actuando en su carácter de apoderada judicial del Consejo Nacional Electoral, escrito de promoción de pruebas.
En fecha 1° de agosto de 2006, venció el lapso de 5 días de despacho para la promoción de pruebas.
El día 2 de agosto de 2006, se ordenó agregar a los autos el escrito de promoción de pruebas presentado por la abogada María Castillo, en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrida.
En fecha 19 de diciembre de 2006, el abogado Emilio Antonio Ramos González, en su condición de Juez Presidente de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, suscribió acta mediante la cual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 84 del Código de Procedimiento Civil, planteó su inhibición para el conocimiento de la presente causa.
Por auto del 20 de diciembre de 2006, se dejó constancia que en fecha 6 de noviembre de 2006 fue reconstituida esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la designación del ciudadano Emilio Antonio Ramos González, como Juez de este Órgano Jurisdiccional, quedando integrada de la siguiente manera: Emilio Antonio Ramos González, Presidente; Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente, y Alejandro Soto Villasmil, Juez. Asimismo, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se abocó al conocimiento de la presente causa y ratificó la ponencia del Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
En fecha 19 de marzo de 2007, la abogada María Alcira Jiménez, inscrita en Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 66.564, en su carácter de apoderada judicial del Consejo Nacional Electoral, consignó diligencia mediante la cual presentó copia simple del poder que acredita su representación.
El día 6 de junio de 2007, el abogado Antulio Moya, consignó diligencia mediante la cual solicitó a esta Corte se pronuncie acerca de la inhibición planteada.
En fecha 2 de julio de 2007, se recibió del abogado Antulio Moya, diligencia mediante la cual solicitó la constitución de la Corte Accidental, solicitud esta que ratificó en fecha 3 de abril del mismo año.
En fecha 7 de abril de 2008, se constituyó la Corte accidental “A”, conformada por los ciudadanos: Alexis José Crespo Daza, Presidente, Alejandro Soto Villasmil, Vicepresidente y Alejandro Eleazar Carrasco Carrasco, Juez. En este acto, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba y ordenó notificar a las ciudadanas Procuradora General de la República y Presidenta del Consejo Nacional Electoral, en el entendido de que conste en autos la última de las notificaciones ordenadas, se iniciaría el lapso de los 8 días hábiles establecidos en el artículo 84 del Decreto con fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
En la misma fecha se libraron los oficios Nros. CSCA-CA-“A”-2008-25 y CSCA-CA-“A”-2008-26, dirigidos a las ciudadanas Presidenta del Consejo Nacional Electoral y Procuradora General de la República.
En fecha 6 de mayo de 2008, se dejó constancia de la notificación efectuada a la ciudadana Presidente del Consejo Nacional Electoral, la cual fue recibida por el ciudadano Orlando Romero, en fecha 28 de abril de 2008.
En fecha 30 de mayo de 2008, se dejó constancia de la notificación efectuada a la ciudadana Procuradora General de la República, la cual fue recibida en la persona del Gerente General de Litigio en fecha 26 del mismo mes y año.
En fecha 30 de junio de 2008, se ordenó remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
En fecha 15 de diciembre de 2008, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo admitió las pruebas promovidas por la ciudadana María Castillo, en su carácter de apoderada judicial del Consejo Nacional Electoral.
En fecha 15 de enero de 2009, el Juzgado de Sustanciación ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 15 de diciembre de 2008, exclusive, hasta el día 15 de enero de 2009, inclusive.
En la misma fecha, la Secretaría del Juzgado de Sustanciación certificó que “[...] desde el día 15 de diciembre de 2008, exclusive, hasta el día de hoy, inclusive, han transcurrido cuatro (4) días de despacho correspondientes a los días l6y 17 de diciembre de 2008; 14 y 15 de enero de 2009 [...]”.
El 15 de enero de 2009, el Juzgado de Sustanciación ordenó remitir el presente expediente a esta Corte.
En fecha 23 de abril de 2009, esta Corte ordenó notificar a las partes y a la ciudadana Procuradora General de la República, a los fines de que tengan conocimiento de que el día 20 de mayo de 2009, se daría la oportunidad para la celebración del acto de informes en forma oral.
En la misma fecha, se libró la boleta y los oficio Nros. CSCA-CA-A-2009-000020 y CSCA-CA-A-2009-000021, dirigidos a las ciudadanas Presidenta del Consejo Nacional Electoral y Procuradora General de la República.
En fecha 6 de mayo de 2009, se dejó constancia de la notificación efectuada a la ciudadana Presidenta del Consejo Nacional Electoral, la cual fue recibida por el ciudadano Edgar León, el día 4 del mismo mes y año.
En fecha 7 de mayo de 2009, se dejó constancia de la notificación efectuada a la ciudadana Mabel Cecilia Ettedgui Ayesta, la cual fue recibida por el abogado Antulio Moya de la Rosa, en su carácter de apoderado judicial de la prenombrada ciudadana, en fecha 4 del mismo mes y año.
El día 19 de mayo de 2009, se dejó constancia de la notificación practicada a la ciudadana Procuradora General de la República, la cual fue recibida en la persona del Gerente General de Litigio en fecha 19 del mismo mes y año.
En fecha 20 de mayo de 2009, fecha fijada para que tuviera lugar la oportunidad del acto de informes en forma oral, se dejó constancia de la presencia del abogado Antulio Moya de la Rosa, en su carácter de apoderado Judicial de la Parte recurrente, así como también de la presencia de las ciudadanas María Villafaña y María Jiménez Rojas, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 31.686 y 66.564, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la parte querellada.
En fecha 21 de mayo de 2009, se dijo “Vistos”.
En fecha 16 de noviembre de 2009, esta Corte ordenó convocar a la ciudadana Jueza Suplente designada en Primer Orden por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en cumplimiento del acuerdo N° 31 de fecha 12 de noviembre de 2009, emanado de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, para lo cual se libró el oficio N° CSCA-CA-A-2009-.000083.
En fecha 3 de diciembre de 2009, se dejó constancia de la notificación practicada a la ciudadana Anabel Hernández Robles, portadora de la cédula de identidad N° 11.140.901, la cual fue recibida en fecha 2 del mismo mes y año.
En fecha 8 de diciembre de 2009, la abogada Anabel Hernández, antes identificada, consignó escrito de aceptación a la convocatoria.
En fecha 14 de diciembre de 2009, se reconstituyó la Corte Accidental “A” quedando conformada por los ciudadanos Alexis Crespo Daza, Juez Presidente, Alejandro Soto Villasmil, Juez Vicepresidente, y Anabel Hernández Robles, Primera Jueza Suplente. Asimismo, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, ordenó notificar a las partes y a la Ciudadana Procuradora General de la República y se ratificó la ponencia del ciudadano Juez Alejandro Soto Villasmil.
En la misma fecha se libraron la boleta y los oficios Nros. CSCA-CA-“A”-2009-000- 139 y CSCA-CA-“A”-2009-000- 140, dirigidos a la Procuraduría General de la República y Presidenta del Consejo Nacional Electoral, respectivamente.
En fecha 22 de marzo de 2010, el alguacil de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia de la imposibilidad de efectuar la notificación de la ciudadana Mabel Cecilia Ettedgui Ayesta, por cuanto el domicilio procesal se encontraba desierto.
En fecha 5 de abril de 2010, se dejó constancia de la notificación practicada a la ciudadana Presidenta del Consejo Nacional Electoral.
En fecha 7 de abril de 2010, esta Corte ordenó notificar a la ciudadana Mabel Cecilia Ettedgui Ayesta mediante boleta fijada en la cartelera de esta Corte.
En fecha 8 de abril de 2010, fue fijada en la cartelera de esta Corte, la boleta de notificación librada a la ciudadana Mabel Cecilia Ettedgui Ayesta.
En fecha 12 de abril de 2010, se dejó constancia de la notificación efectuada a la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 29 de abril de 2010, fue retirada la boleta de notificación librada a la ciudadana Mabel Cecilia Ettedgui Ayesta.
En fecha 10 de junio de 2010, esta Corte ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente.
En fecha 16 de julio de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 25 de mayo de 2004, el abogado Antulio Moya la Rosa, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Mabel Cecilia Ettedgui Ayesta, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Los apoderados judiciales de la parte recurrente fundamentaron el recurso contencioso administrativo interpuesto, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Manifestó que su “representada comenzó a prestar servicios funcionariales al Consejo Nacional Electoral en fecha 16-07-1999 [sic]. Para el momento de su destitución tenía una antigüedad en cuatro (04) años, ocho (08) meses y diez (10) días” [mayúsculas del original, corchetes de la Corte].
Que entre “otras ejercía las siguientes funciones: Emitir opinión escrita solicitada por el Superior inmediato sobre las ofertas de servicio presentadas por Odontólogas para ser incluidos corno profesionales contratados. Estas opiniones no tenían carácter vinculante para la contratación del servicio. Mantener comunicación activa con los odontólogos contratados para informarlos sobre cualquier cambio en la prestación del servicio decidido por la superioridad. Informar a los funcionarios activos y a los jubilados o a sus cargas familiares sobre los beneficios odontológicos que presta el Organismo Electoral. Prestar atención personal o telefónica a los funcionarios activos y a los jubilados que requieran información sobre el servicio odontológico. Emitir las autorizaciones de consultas odontológicas solicitadas por el personal del Consejo nacional Electoral, y por supuesto, cumplir con las órdenes e instrucciones impartidas por sus superiores inmediatos en todo lo relacionado con el funcionamiento del servicio; pero no ejercía funciones de dirección; no contrataba obras ni servicios; no tenía poder de decisión alguno; no se le consultaba cuando se tomaban decisiones sobre la prestación integral del servicio, además de que le estaba terminantemente prohibido, por memorando emitido por la Dirección de Relaciones Laborales, dirigir comunicaciones planteando algún problema a una instancia que no fuera la inmediata [...]” [mayúsculas del original].
Que la “destitución de [su] mandante se fundamenta en el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral, publicado en la Gaceta Oficial de la República Número 33.702 de fecha 24-04-1987 [sic], que contiene un largo listado de cargos clasificados corno de libre nombramiento y remoción [...]” [Corchetes de esta Corte].
Que su “[…] podataria no ejercía funciones de alto nivel para ser clasificada como funcionario de libre nombramiento y remoción; como lo hizo el Presidente del Consejo Nacional Electoral en el acto administrativo destitutorio. Siendo así, es obvio que [su] mandante es un funcionario público de carrera amparada por el derecho de estabilidad contemplado en la Constitución Nacional, en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en el Estatuto de Personal del consejo Nacional Electoral [...]” [Corchetes de esta Corte].
Precisó que su mandante “ni por las funciones ni por las responsabilidades, [podía] ser ubicada en el perfil que corresponde a un funcionario de libre nombramiento y remoción, aunque así 10 diga el aludido Reglamento Interno. De no ser así se estaría aceptando como legal una excusa, un capricho o un pretexto con el que se pretende el absurdo de transformar en regla lo que es un excepción” [Corchetes de esta Corte].
Que “[...] al funcionario de carrera se le puede destituir del cargo que ejerce: pero para ello es necesario instruirle un expediente e imputarle la falta o faltas cometidas, y esto es precisamente lo que no se hizo en el caso de [su] mandante. Al proceder de esa manera el Presidente del Consejo Nacional Electoral la privó del derecho a la defensa y del debido proceso contemplado en el artículo 49 de la Carta Magna, violando también el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 60 del Estatuto de Personal del Consejo Nacional Electoral, según el cual la destitución la hará el Presidente del Cuerpo Electoral, previo el estudio del expediente contentivo de las actuaciones administrativas en el respectivo caso” [corchetes de este Órgano Jurisdiccional].
Precisó que “también que el acto administrativo por el que se destituyó a [su] podataria, no contiene el texto integro de dicho acto ni la indicación de los recursos que sean procedentes para impugnarlo, los términos para ejercerlos y los tribunales ante los cuales deban interponerse, tal como lo establece el articulo [sic] 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, defectos de omisión de requisitos que forzosamente no producen ningún efecto contra [su] mandante a tenor de lo contemplado en el artículo 74 ejusdem” [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, el recurrente solicitó sea declarado con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, en virtud de considerarlo inconstitucional e ilegal, y que le sea pagado a su representada los sueldos y demás beneficios dejados de percibir, desde la fecha de su destitución, hasta la efectiva reincorporación al cargo que venía desempeñando.
II
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia d fecha 18 de julio de 2005, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, con fundamento en lo siguiente:
“[…] Primero, debe señalar [esa] Juzgadora que al momento de la remoción de la querellante, el organismo querellado partió supuesto de que el cargo que ocupaba era de libre nombramiento y remoción, por lo que [ese] Juzgado primero le corresponde pronunciarse acerca de la naturaleza jurídica del cargo desempeñado por la querellante, para lo cual es preciso señalar el contenido del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala expresamente lo siguiente:
[...Omissis...]
Del contenido ésta [sic] norma se evidencia de la naturaleza de los cargos de los órganos de la administración pública son cargo [sic] de carrera, y que es sólo por vía de excepción no lo serán los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción y los obreros y contratadas.
Asimismo el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela indica que la ley establecerá el Estatuto de la Función Pública el cual contendrá la normativa acerca del ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios de la administración pública nacional.
Debe señalar igualmente [esa] Juzgadora que si bien es cierto que el Consejo Nacional Electoral como parte integrante del poder electoral no puede considerársele como órgano de administración pública en estricto sentido [...].
Y que si bien es cierto el Consejo Nacional Electoral posee autonomía funcional y financiera y orgánica, y por tanto está facultado para dictar su normativa interna en materia de personal, considera [esa] Juzgadora que esta facultad de dictar sus propios estatutos funcionariales, no puede implicar que el Consejo Nacional Electoral se encuentre sometido a la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que el articulo [sic] 1 de la mencionada Ley lo excluye expresamente en él parágrafo .10 numeral 50, por lo que mal puede considerar [esa] Juzgadora que el estatuto o su reglamento infrinjan disposiciones legales, sin que implique que en tal razón, esté excluido del principio de legalidad, sino que en el ejercicio de su autonomía funcional y orgánica puede dictar sus propios estatutos, y así se declara.
Ahora bien, de lo anteriormente puesto considera oportuno [esa] Juzgadora pronunciarse sobre la naturaleza jurídica del cargo ocupado por la querellante, en este sentido observa que el Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral establece que el cargo ocupado por la querellante es de libre nombramiento y remoción, y toda vez que la condición de funcionario de carrera constituye la regla debe constatar [esa] Juzgadora que el cargo que pretende calificarse como de libre nombramiento y remoción, cumpla con las condiciones para ser considerado como tal, sin que sea suficiente elemento de valoración de mera denominación realizada por el organismo querellado, toda vez que los funcionarios de libre nombramiento y remoción puede hacerlo en condición de su ubicación dentro de la estructura organizativa del órgano electoral, la cual sea de tal naturaleza que implique que el mismo ejerza funciones de decisiones y supervisión que pudiera comprometer al organismo electoral, mientras que los cargos de confianza se verifica por el efectivo ejercicio de funciones que pueda ser consideradas como tal.
Dicho lo anterior, es de señalar por [ese] Juzgado que en el acto administrativo impugnado no se señalan las funciones que ejerce la parte querellante, así como tampoco fue levantado un registro de información del cargo, el cual tampoco fue acompañado al momento de la contestación ni durante el lapso probatorio ningún elemento por parte del organismo querellado que señalase que las funciones de la querellante dentro del organismo electoral pudiese desprender funciones consideradas de confianza.
Igualmente se evidencia del expediente administrativo de la parte querellante de [sic] la misma se encontraba adscrita a la División de Servicio Social, División de Relaciones Laborales de la Dirección General de Personal, y que de las funciones ocupadas por esta no se desprende ni se puede evidenciar que la misma ejerciera alguna función que pudiese considerarse de ningún modo como de confianza, por tanto de libre nombramiento y remoción.
Por lo que [esa] Juzgadora considera que los elementos contenidos en el expediente no puede concluirse que el presente caso se trate de un funcionario de libre nombramiento y remoción, razón por la cual debe declararse nulo el acto impugnado, ya que el mismo parte del supuesto de considerar que el cargo ocupado por la querellante por su sola denominación, corresponde al de un funcionario de libre nombramiento y remoción, lo cual es contrario a derecho, pues no se trata de la denominación del cargo sino de las funciones que ejerza el mismo, razón por la cual concluye [esa] Juzgadora debe declararse la nulidad del acto administrativo impugnado, y así se decide.
En virtud de lo anteriormente transcrito [esa] Juzgadora ordena la inmediata reincorporación del querellante al cargos [sic] de odontólogo Asesor, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento de su remoción, hasta su total y efectiva reincorporación al cargo, sueldos que deberán ser cancelados de manera integral, es decir, con las variaciones en el tiempo haya experimentado el sueldos [sic] asignado a dicho cargo, para lo cual ordena la realización de experticia complementaria al fallo, y así se decide.
En cuanto a la solicitud de la representación judicial de la querellante acerca del pago de los demás beneficios que le correspondan desde remoción hasta su efectiva reincorporación, estos se niegan por tratarse de solicitudes genéricas, imprecisas e indeterminadas, y así se decide.
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
Mediante escrito presentado en fecha 4 de julio de 2006, la abogada María Castillo, actuando en su carácter de apoderada judicial del Consejo Nacional Electoral, presentó escrito de fundamentación a la apelación con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
De la Incongruencia del Fallo
Manifestó que “[…] a lo largo de todos los fundamentos que conforman la parte motiva del fallo se aprecia de manera evidente la falta de análisis y valoración de elementos importantes alegados en el escrito de contestación”.
Que “[...] del expediente administrativo de la ex funcionaria Mabel Ettedgui, se desprende su condición de funcionaria de libre nombramiento remoción, pues consta en el [...] Punto de Cuenta número 0481/99, de fecha 13 de julio de 1999, instrumento mediante el cual el Presidente del Consejo Nacional Electoral, para la época aprobó el ingreso de la referida ciudadana, para ejercer el cargo de Odontólogo Asesor, adscrita a la Dirección General de Personal, por lo que estima [esa] representación que el Juzgador del a quo, vulneró la obligación de tomar en cuenta y estudiar para fundamentar sus argumentos, todos los alegatos expuestos en autos a los fines de poder realizar un análisis exhaustivo y preciso del juicio con el fin de valorar los elementos principales que van a servir de convicción para sentenciar”. [Corchetes de esta Corte].
Que “[...] bastó para sentenciar, lo expuesto por la demandante para determinar que existe una supuesta violación de derechos e incumplimiento de normas legales de tal manera que la sentencia se convirtió casi en una transcripción de los argumentos contenidos en la demanda, obviando con ello que todos y cada uno de los puntos de la misma fueron controvertidos en la contestación, de tal manera que al convertirse en una cuestión discutida debió garantizarse en el fallo impugnado, que todos los hechos alegados se consideraban en la resolución de la controversia”.
Del Falso Supuesto
Que “[...] [esa] representación observa un error de derecho en la Sentencia dado que el Juzgador ha obviado la valoración que ha realizado el reglamentista, en virtud de la autonomía funcional del Consejo Nacional Electoral, de la cual deriva su potestad reglamentaria, así, en el presente caso el Juzgador incurrió en un falso supuesto al estimar que el cargo de ODONTÓLOGO ASESOR, adscrita a la Dirección General de Personal, constituye un cargo de carrera, siendo que dicho cargo sí se halla preceptuado por el citado artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral, como cargo de libre nombramiento y remoción, y además las funciones inherentes al mismo comprenden principalmente funciones de confianza” [Corchetes de esta Corte, negrillas del original].
Que “[...] la ciudadana [...], ingresó al organismo electoral mediante una designación para ejercer un cargo de confianza como lo es el de ODONTOLOGO ASESOR adscrito [sic] a la [...] Dirección General de Personal por lo que mal puede alegar que ostentó un cargo de carrera en el organismo electoral, debido a que no consta en su expediente administrativo, que haya cumplido con la aprobación de un concurso o examen, requisito éste establecido en los artículos 19 y 20 del Estatuto de Personal, antes citados. Por los que no podría el aspirante ingresar a la Administración Pública como funcionario de carrera a través de una designación como efectivamente ocurrió, que obvió el mecanismo de selección objetivo que invocan las normas referidas, es decir, sólo el concurso da acceso a la carrera administrativa dentro del ente electoral y la consecuente estabilidad del funcionario en el desempeño de su cargo, derecho que es exclusivo de los funcionarios de carrera” [Negrillas del Original].
Precisó que “[...] que la calificación que ha realizado el señalado artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral, lo es, de los cargos, independientemente de la jerarquía que ocupen en el organigrama del organismo del Consejo Nacional Electoral o de las funciones que desempeña el funcionario, es decir, que la calificación lo es de los cargos, de allí que la ex funcionaria sea de libre nombramiento y remoción, por el hecho de ejercer un cargo ya tipificado como de libre nombramiento y remoción, en consecuencia el actor era un funcionario de libre nombramiento y remoción en el desempeño de un cargo de igual condición, como lo es, en efecto el de ODONTOLOGO ASESOR” [Negrillas y Mayúsculas del Original].
Finalmente solicitó que sea declarada con lugar la apelación, y en consecuencia sea revocada la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.
IV
CONTESTACIÓN DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA
APELACIÓN
Mediante escrito de fecha 18 de julio de 2006, el abogado Antulio Moya, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, fundamentó ante esta Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones:
Manifestó que el “Juez de la recurrida, atendiendo a las pruebas aportadas por ambas partes, llegó a la conclusión que un cargo de con denominación y genérica como el de Asesor, sin definición ni especificación de las responsabilidades atribuidas a dicho cargo; no puede considerarse como de libre, nombramiento y remoción. De tal manera que en lo decidido por el a quo [sic] hay, una clara concordancia entre lo demandado y lo alegado por la querellada, todo con arreglo al acervo probatorio de los autos” [Corchetes de esta Corte].
Que “[...] pretender que la Juez de la recurrida en la valoración interpretación que hace del artículo 69 del Reglamento Interno, apreció que la simple enunciación del cardo de ‘Asesor’ sin especificar las funciones inherentes al mismo, las responsabilidades y ubicación dentro de la estructura jerárquica funcionarial, es como sugerir que la Juzgadora debió asumir una competencia que es exclusiva del órgano administrativo”.
Que “[...] hay que tener en cuenta que [su] podataria prestaba sus servicios en una sección en la que en grado ascendente tenía al Jefe de División de Servicio Social y al Adjunto de éste; al Director de Relaciones Laborales y al Adjunto de, éste, y al Director General de Personal y al Adjunto de éste; a lo que hay que agregar que [su] podataria tenía expresamente prohibido dirigir comunicaciones relacionadas con su trabajo a instancias deferentes a la inmediata [...]” [Corchetes de esta Corte].
Que “[...] el aquo [sic] se pronunció sobre la naturaleza jurídica del cargo que ejercía [su] mandante, teniendo en cuenta la regla según la cual los cargos de la administración pública son de carrera, y en la calificación que el Reglamento Interno hace de dicho cargo encontró que efectivamente éste es un cargo de carrera y no de libre nombramiento y remoción. Siendo así, el vicio denunciado no tiene presencia en el fallo”. [Corchetes de esta Corte].
Solicitó finalmente, que confirme el fallo recurrido, en virtud de no existir los supuestos vicios denunciados por la parte apelante.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse respecto a la apelación ejercida por la parte recurrida en la presente causa, y en tal sentido se hace necesario determinar su competencia para conocer del asunto, y a tal efecto se observa que:
Dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1° de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta COMPETENTE para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.
De la apelación
Precisado lo anterior, esta Corte pasa a conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 27 de julio de 2007, por la abogado María Castillo, actuando en su carácter de apoderada judicial del Consejo Nacional Electoral contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 18 de julio de 2005, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y, a tal efecto, observa:
Así pues, este Órgano Colegiado al analizar los argumentos expuestos por la representación judicial del Consejo Nacional Electoral en su escrito de fundamentación de la apelación, observa que a los fines de enervar los efectos jurídicos de la decisión dictada por el a quo, señaló que la referida sentencia se encuentra inmersa en el vicio de i) incongruencia negativa y ii) falso supuesto, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional a los fines de verificar la legalidad del fallo apelado pasa a realizar las siguientes consideraciones:
Del vicio de falsa suposición de la sentencia
Dentro de los alegatos esgrimidos por la representación judicial del Consejo Nacional Electoral, se encuentra el hecho que el fallo objeto de impugnación “incurrió en un falso supuesto al estimar que el cargo de ODONTÓLOGO ASESOR, adscrita a la Dirección General de Personal, constituye un cargo de carrera, siendo que dicho cargo sí se halla preceptuado por el citado artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral, como cargo de libre nombramiento y remoción, y además las funciones inherentes al mismo comprenden principalmente funciones de confianza”, aunado al hecho que dicha ciudadana “ingresó al organismo electoral mediante una designación para ejercer un cargo de confianza como lo es el de ODONTOLOGO ASESOR adscrito [sic] a la [...] Dirección General de Personal por lo que mal puede alegar que ostentó un cargo de carrera en el organismo electoral”.
Por otra parte, el a quo señaló como fundamento de su decisión en el hecho que si bien “el Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral establece que el cargo ocupado por la querellante es de libre nombramiento y remoción, y toda vez que la condición de funcionario de carrera constituye la regla debe constatar [esa] Juzgadora que el cargo que pretende calificarse como de libre nombramiento y remoción, cumpla con las condiciones para ser considerado como tal, sin que sea suficiente elemento de valoración de mera denominación realizada por el organismo querellado […] y siendo de los “elementos contenidos en el expediente no puede concluirse que el presente caso se trate de un funcionario de libre nombramiento y remoción, [es por lo que] declar[ó] nulo el acto impugnado, ya que el mismo parte del supuesto de considerar que el cargo ocupado por la querellante por su sola denominación, corresponde al de un funcionario de libre nombramiento y remoción, lo cual es contrario a derecho, pues no se trata de la denominación del cargo sino de las funciones que ejerza el mismo, razón por la cual concluye [esa] Juzgadora debe declararse la nulidad del acto administrativo impugnado”.
Por su parte, la representación judicial de la ciudadana Mabel Ettedgui, señaló en su escrito de contestación a la fundamentación a la apelación señaló que contrariamente a lo sostenido por la representación judicial del Consejo Nacional Electoral el a quo “se pronunció sobre la naturaleza jurídica del cargo que ejercía [su] mandante, teniendo en cuenta la regla según la cual los cargos de la administración pública son de carrera, y en la calificación que el Reglamento Interno hace de dicho cargo encontró que efectivamente éste es un cargo de carrera y no de libre nombramiento y remoción. Siendo así, el vicio denunciado no tiene presencia en el fallo”.
Visto lo anterior, corresponde a este Órgano Jurisdiccional realizar algunas precisiones en cuanto al vicio de “falso supuesto” en que presuntamente incurrió el A quo, el cual a criterio de este Órgano Jurisdiccional alude al “vicio de suposición falsa”, en consecuencia, es bajo ésta calificación que se procede a analizar seguidamente la sentencia de fecha 18 de julio de 2005, dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.
En primer término, es fundamental señalar que el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, establece la “suposición falsa de la sentencia” en los casos en que la parte dispositiva del fallo sea consecuencia de atribuir a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene; se da por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos; o se da por demostrado un hecho con pruebas cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo.
En tal sentido, en fecha 8 de junio de 2006, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia N° 01507 (caso: Edmundo José Peña Soledad Vs. sociedad mercantil C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima), mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia es:
“[…] un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005)” (Subrayado y negrillas de esta Corte).
De la sentencia transcrita ut supra se colige que, para incurrir en el vicio de falso supuesto, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, sin apoyo en prueba que lo sustente o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, dar como demostrado un hecho con probanzas que no aparecen en autos o son falsas, o cuya inexactitud resulta de las actas o instrumentos del expediente mismo.
Ahora bien, evidencia este Órgano Jurisdiccional que la parte apelante denunció en falso supuesto en virtud que el Juzgador a quo no valoró la totalidad de los documentos insertos a los autos donde se demostraba que el Cargo de “Odontólogo Asesor” efectivamente era de libre nombramiento y remoción, siendo que, el Juzgador de Instancia ordenó la reincorporación de la recurrente en virtud que al momento de dictar su decisión y una vez efectuada la revisión a los autos no podía “concluirse que el presente caso se trate de un funcionario de libre nombramiento y remoción”.
En ese sentido, con el propósito de verificar si el sentenciador A quo incurrió en el vicio de suposición falsa al dictar su decisión, es por ello que esta Corte estima pertinente hacer referencia en cuanto a las funciones ejercidas por quien detente el cargo de “Odontólogo Asesor” para lo cual debe traer a colación una serie de elementos probatorios que fueron consignados ante esta Alzada por la representación judicial del Consejo Nacional Electoral, los cuales se describen a continuación:
.- Riela a los folios 123 al 129 del expediente judicial, Registro de Información de Cargos (R.I.C), emanado del Consejo Nacional Electoral, consignado ante esta Alzada en etapa probatoria -el cual si bien pertenece a una funcionaria ajena al caso de marras, puede generar en esta Alzada un medio de convicción a los fines de verificar las funciones de quien detente el cargo de “Odontólogo Asesor” dentro de las cuales se encuentran las siguientes:
- “Revisa y aprueba presupuestos ya facturados a fin de autorizar el pago del mismo”.
- Revisa y aprueba según baremos […] el reembolso de facturas odontológicas consignadas por los funcionarios.
- Revisa para su aprobación o no, de los reposos odontológicos.
- Asesora telefónicamente en materia odontológica a los funcionarios que están en el interior del país”.
.- Asimismo, se evidencia que en fecha 20 de mayo de 2009, una vez culminada la celebración del acto de informes en forma oral en la presente causa, fue consignado el escrito de conclusiones por la apoderada judicial del Consejo Nacional Electoral -folios 171 al 177 del expediente judicial-, anexo al cual consignó el Manual Descriptivo de Clases de Cargos -el cual no fue impugnado por la parte recurrente- y es del siguiente tenor:

Visto lo anterior, compete a esta Corte reiterar algunas consideraciones en torno al artículo 146 de la Constitución Bolivariana de Venezuela que señala lo siguiente:
“Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”.
Tal como lo indica la propia norma Constitucional, la naturaleza de los cargos de los órganos de la Administración Pública es de carrera administrativa, y sólo por excepción no los ampara tal condición a los de elección popular, de libre nombramiento y remoción, contratados y obreros. Dentro de este sistema de carrera administrativa, el artículo 144 del mismo texto Constitucional indica que la ley establecerá el Estatuto de la Función Pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública.
En ese mismo sentido, encontramos que el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela constituye la norma base de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual tiene por objeto regular los derechos y deberes de los funcionarios públicos en sus relaciones con la Administración Pública, esto es, la relación de empleo público que en forma permanente se realiza por cuenta de un ente público, limitada sólo a regular el vínculo con la Administración Pública. En dicha normativa, se distinguen dos categorías de funcionarios a los cuales otorga tratamientos diferentes: funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Así, el primero ya se encontraba definido en la Ley de Carrera Administrativa y el segundo, aparece particularizado a través de la enumeración de cargos que puedan ocupar en un momento determinado.
En abundancia de lo anterior, se hace necesario para esta Corte precisar que, en efecto, los funcionarios públicos se clasifican en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Se consideran funcionarios de carrera aquellos que han cumplido los requisitos legales necesarios para ingresar a la Administración Pública, mientras que los de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, pueden ser nombrados libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente cuando las situaciones fácticas del mismo así lo ameriten.
Sucede pues que, los funcionarios de carrera, gozan de ciertos beneficios, entre los cuales se encuentra la estabilidad en el cargo, beneficio éste del cual no gozan los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo. Sin embargo, cuando un funcionario de carrera ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, se mantiene cierta estabilidad en el cargo.
Asimismo debe señalarse que el régimen de la función pública en Venezuela no es único, ni homogéneo para toda la Administración del Estado. Ello así, existen distintos regímenes especiales y diferentes al de la Ley de Carrera Administrativa o la Ley del Estatuto de la Función Pública en la Administración Pública Nacional, como la del personal al servicio del ente comicial de marras, tal como lo señaló esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante decisión N° 2010-11Acc.A, de fecha 17 de julio de 2008, recaída en el caso: Julio Francisco Moya Vs. Consejo Nacional Electoral.
En efecto, el Estatuto de Personal que rige a los funcionarios del organismo querellado, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 32.599 del 10 de noviembre de 1982, dispone, en su artículo 22, lo siguiente:
“Se consideran funcionarios de confianza y, en consecuencia, de libre nombramiento y remoción, los Directores del Organismo, el Jefe de la División de Sistema y Procedimientos, el Director General de Personal y cualquier otro de alto nivel o de confianza, calificado así por Resolución del Cuerpo. En tal virtud, el nombramiento y remoción de esos funcionarios no estará sujeto al cumplimiento de los requisitos previstos en este Estatuto”.
Igualmente, establece el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 33.702 del 22 de abril de 1987, dispone lo siguiente:
“ARTÍCULO 69: Son funcionarios de libre nombramiento y remoción los que ejerzan los cargos que se señalan a continuación:
[…Omissis…]
-Los que ejerzan cargos de Asesores”. [Negrillas de la Corte].
Conforme a la norma transcrita, se evidencia que, la ciudadana Mabel Cecilia Ettedgui Ayesta, quien se desempeñaba como “Odontólogo Asesor” del Consejo Nacional Electoral, se encuentra calificada expresamente como una funcionaria de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo previsto en el Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral. Así se decide.
Ahora bien, no obstante de ocupar un cargo de “Asesor” tipificado como de libre nombramiento y remoción -tal y como quedó ut supra explicado-, esta Corte a mayor abundamiento observa que riela a los folios ciento setenta y uno (171) y ciento setenta y siete (177) del expediente judicial Manual Descriptivo de Cargos, del cual se desprende que dentro de las funciones ejercidas por la ciudadana Mabel Cecilia Ettedgui Ayesta en el referido cargo, se encuentran las funciones de “Planificar, Coordinar y Dirigir”, desempeñando labores tales como “Revisa y aprueba presupuestos ya facturados a fin de autorizar el pago del mismo”, “Revisa y aprueba según baremos […] el reembolso de facturas odontológicas consignadas por los funcionarios”, “Revisa para su aprobación o no, de los reposos odontológicos” “Asesora telefónicamente en materia odontológica a los funcionarios que están en el interior del país”, funciones éstas que a criterio de este Órgano Jurisdiccional detentan un eminente carácter de confidencialidad y por tanto de libre nombramiento y remoción. Así se decide.
De allí que, esta Corte observa que a la luz de la norma citada, del artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Supremo Electoral resulta palpable que la ciudadana Mabel Cecilia Ettedgui Ayesta, ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, motivo por el cual estima la Corte que el acto administrativo mediante el cual la mencionada ciudadana fue removida del cargo de “Odontólogo Asesor”, adscrita a la Dirección General de Personal –Dirección de Relaciones Laborales, resulta ajustado a derecho. Así se declara.
En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada María Castillo, actuando en su carácter de apoderada judicial del Consejo Nacional Electoral (CNE) y, en consecuencia, REVOCA el fallo dictado en fecha 18 de julio de 2005, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, pues tal como quedó demostrado en el análisis efectuado supra, el a quo partió de una suposición falsa al considerar que el cargo, de “Odontólogo Asesor” no resultaba de libre nombramiento y remoción; motivo por el cual esta Corte Accidental declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercida por la abogada MARÍA CASTILLO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 99.492, actuando en su carácter de apoderada judicial del CONSEJO NACIONAL ELECTORAL, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 18 de julio de 2005, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Antulio Moya, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 11.108, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana MABEL CECILIA ETTEDGUI AYESTA, portadora de la cedula de identidad N° 1.564.251, respectivamente contra referido Órgano.
2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
2.-. REVOCA el fallo apelado, en consecuencia:
3. Se declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Corte Accidental “A”, en la ciudad de Caracas, a los diez ( 10 ) días del mes de marzo de dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 152º de la Federación.

El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Vicepresidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
La Juez,

ANABEL HERNÁNDEZ ROBLES

La Secretaria Accidental

GLENDA L. COLMENARES
Exp. Nº AP42-R-2006-000876
ASV/t
En fecha diez (10) de marzo de dos mil once (2011), siendo la (s) 1:00 de la tarde, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011-00004.

La Secretaria Accidental,