TSJ Regiones - Decisión

Accidental “A”
JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2006-002447

En fecha 18 de diciembre de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 06-1315, de fecha 5 de diciembre de 2006, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el abogado Antulio Moya La Rosa, inscrito en el Instituto de Previsión Social bajo el Nº 11.108, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana SILVIA ROSA GARCÍA RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 5.148.568, contra la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del CONSEJO NACIONAL ELECTORAL.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 16 de octubre de 2006, por el abogado Antulio Moya La Rosa, inscrito en el Instituto de Previsión Social bajo el Nº 11.108, actuando con el carácter de apoderado judicial del recurrente, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 11 de octubre de 2006, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo de funcionarial interpuesto.
El 15 de febrero de 2007, se dio cuenta a esta Corte, se designó ponente al ciudadano Juez Alexis José Crespo Daza, y se dejó constancia del inicio de la relación de la causa, cuya duración sería de 15 días de despacho dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en las cuales se fundamenta la apelación.
El 8 de febrero de 2007, la abogada Mayra López, inscrita en el Instituto de previsión Social del Abogado bajo el Nº 40.369, consignó diligencia mediante la cual solicitó se declarara desistida la apelación.
Mediante auto dictado por esta Corte en fecha 27 de febrero de 2007, se ordenó practicar el cómputo por Secretaría, del lapso de fundamentación a la apelación.
En esa misma fecha, la Secretaria de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó: que “(…) desde el día 15 de enero de 2007, fecha de inicio de la relación de la causa, exclusive, hasta el día 7 de febrero de 2007, fecha de su vencimiento, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días 16, 17, 18, 19, 22, 23, 24, 25, 29, 30, 31 de enero de 2007 y; 1, 5, 6 y 7 de febrero de 2007”.
El 5 de marzo de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 7 de marzo de 2007, el ciudadano Emilio Ramos González, en su condición de Juez Presidente de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se inhibió de conocer la presente causa.
El 13 de marzo de 2007, vista la anterior diligencia, se ordenó abrir cuaderno separado y pasar el expediente al Juez Alexis José Crespo Daza.
En la misma fecha se ordenó pasar el expediente al Juez ponente a los fines de que se pronunciara sobre la inhibición planteada.
El 16 de marzo de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante decisión de fecha 28 de marzo de 2007, se declaró Con Lugar la inhibición presentada por el Juez Presidente Emilio Antonio Ramos González.
El 6 de junio de 2007, el abogado Antulio Moya La Rosa, inscrito en el Instituto de Previsión Social bajo el Nº 11.108, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, consignó diligencia mediante la cual solicitó a esta Corte se pronunciara sobre la inhibición planteada.
El 13 de agosto de 2007, el abogado Antulio Moya La Rosa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 11.108, actuando con el carácter de apoderado judicial de la recurrente, consignó diligencia mediante la cual solicitó se constituyera la Corte Accidental.
En fecha 13 de febrero de 2008, el abogado Antulio Moya La Rosa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 11.108, actuando con el carácter de apoderado judicial de la recurrente, consignó diligencia mediante la cual solicitó se practicaran las notificaciones a la Procuradora General de la República y al Consejo Nacional Electoral.
El 28 de abril de 2008, el abogado Antulio Moya La Rosa, inscrito en el Instituto de Previsión Social bajo el Nº 11.108, actuando con el carácter de apoderado judicial del recurrente, consignó diligencia mediante la cual solicitó a esta Corte se ordenara la notificación del Consejo Nacional Electoral y de la Procuradora General de la República.
El 19 de mayo de 2008, el abogado Antulio Moya La Rosa, inscrito en el Instituto de Previsión Social bajo el Nº 11.108, actuando con el carácter de apoderado judicial del recurrente, consignó diligencia mediante la cual señaló “Desisto del procedimiento y de la Acción de la presente querella, y una vez homologado como sea el desistimiento, ruego a la Corte que remita el expediente al Tribunal de origen”.
Mediante auto de fecha 28 de mayo de 2008, vista la decisión de fecha 28 de marzo de 2007, mediante la cual se declaró con lugar la inhibición planteada, se ordenó notificar a la parte recurrida y a la ciudadana Procuradora General de la República.
En la misma fecha se libraron los Oficios Nros. CSCA-2008-2992 y CSCA-2008-2993, dirigidos a la Presidenta del Consejo Nacional Electoral y al Procuradora General de la República, respectivamente.
El 28 de julio de 2008, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio de notificación dirigido a la Presidenta del Consejo Nacional Electoral, el cual fue recibido en fecha 22 de julio de 2008.
El 11 de agosto de 2008, el Alguacil de esta Corte consignó recibo de notificación, firmado y sellado por el Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República, en fecha 7 de agosto de 2008.
El 13 de noviembre de 2008, la ciudadana Silvia García Rodríguez, asistida por el abogado Jesús Chirinos, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 36.043, consignó diligencia mediante la cual revocó el poder conferido a los abogados Antulio Moya La Rosa y Jesús Moya Cirba, inscritos en el Instituto de Previsión Social bajo el Nº 11.108 y 64.206, respectivamente.
El 27 de octubre de 2010, notificadas las partes de la decisión de fecha 28 de marzo, en la cual se declaró con lugar la inhibición planteada por el Juez Emilio Ramos González, se ordenó convocar a la ciudadana Anabel Hernández Robles, en su carácter de Jueza Suplente.
Mediante Oficio Nº CSCA-2010-005765, de fecha 27 de octubre de 2010, se convocó a la ciudadana Anabel Hernández Robles, en su carácter de Primera Jueza Suplente de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
El 11 de noviembre de 2010, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio de notificación dirigido a la ciudadana Anabel Hernández Robles, el cual fue recibido el 10 de noviembre de 2010.
El 15 de noviembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio s/n, de fecha 15 de noviembre de 2010, mediante el cual la referida ciudadana aceptó la convocatoria que le fuera realizada para integrar la Corte Accidental “A”.
Mediante auto de fecha 18 de noviembre de 2010, visto el escrito presentado por la ciudadana Anabel Hernández Robles, y vencidos los tres (3) días de despacho para la manifestación de su aceptación o excusa en la presente causa, se ordenó expedir copias certificadas de la convocatoria y su aceptación a los fines de ser agregadas a la pieza principal.
Mediante auto de fecha 25 de noviembre de 2010, se dio cuenta a la Corte Accidental “A”, se abocó al conocimiento de la presente causa, en el entendido que el lapso de los tres (3) días de despacho a que se contrae el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, comenzaría a transcurrir el día de despacho siguiente, y se ratificó la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
El 18 de enero de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
Realizado el estudio de las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 31 de enero de 2006, el abogado Antulio Moya La Rosa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 11.108, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Silvia Rosa García Rodríguez, titular de la cédula de identidad Nº 1.463.595, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del Consejo Nacional Electoral, sobre la base de los argumentos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Señaló que su representada comenzó a prestar servicio en el Consejo Supremo Electoral, hoy Consejo Nacional Electoral, en fecha 1º de mayo de 1983, en el cargo de Secretaria Administrativo III, y que recibió seis (06) ascensos consecutivos, siendo el último de éstos al de Asistente III, en fecha 16 de agosto del 2000, con cuya clasificación egresó el 1º de noviembre de 2004, cuando se le acordó el beneficio de la jubilación. Asimismo, señaló que para la fecha de su jubilación tenía una antigüedad de veintiún (21) años, cinco (5) meses, y veintiséis (26) días.
Manifestó, que desde la creación del cargo de Asistente III, fueron designados para ejercerlo tanto funcionarios no profesionales como profesionales, devengando todos exactamente la misma remuneración básica mensual; observando que los profesionales recibían y continúan recibiendo el pago de una prima profesional.
Narró, que “(…) el tradicional equilibrio en la remuneración básica mensual de los Asistentes III profesionales o no fue quebrantada por una sorpresiva decisión del Cuerpo Electoral, mediante la cual se creó una profunda desigualdad en la remuneración básica mensual de los Asistentes III profesionales en relación con los no profesionales”.
Adujo, que su representada “(…) fue jubilada en fecha 01-11-2004, en cuya oportunidad no se le aplicó tampoco el aporte del 10% del sueldo que el Cuerpo Electoral hace a la Caja de Ahorro, tal como se venía haciendo desde el mes de enero de mil novecientos noventiocho (sic), de donde resulta que el cálculo para determinar el monto de la pensión de jubilación, arrojó un resultado inferior a lo asignado a los demás jubilados con la misma clasificación”.
Indicó, que “En fecha 18-09-2003, con vigencia retroactiva a partir del 01-09-2003, el Consejo Nacional Electoral, aprobó un aumento de los sueldos y salarios básicos para los empleados y obreros a su servicio. En cuanto a los Asistentes III se refiere, el incremento salarial no se acordó de manera uniforme; sino que los profesionales pasaron a devengar un sueldo básico mensual de Bs. 2.475.000,00 y los no profesionales Bs. 1.449.877,00 registrándose así una diferencia de Bs. 1.025.123,00 en perjuicio del Asistente III no profesional”.
Expresó, que “En Enero del Dos Mil Cuatro se produjo un nuevo aumento salarial y los Asistentes III profesionales pasaron a devengar una remuneración básica mensual de Bs. 3.415.000,00 y los no profesionales Bs. 2.000.968,26 acentuándose la diferencia salarial entre funcionarios con la misma clasificación en la suma de Bs. 1.414.531,74 mensuales”.
En razón de lo anterior, señaló que “La decisión del Consejo Nacional Electoral constituye una inexplicable discriminación reñida con la Constitución Nacional, que además de violar otros principios contenidos en el mismo texto, en leyes y reglamentos; tiene también incidencia en otros conceptos de naturaleza salarial cuya cuantía depende del monto del sueldo. Esos conceptos son: prima de antigüedad, bonificación especial de fin de año, aporte a la Caja de Ahorro, bono vacacional y diferencia en el pago de la antigüedad”.
Asimismo expresó, que “(…) el Consejo Nacional Electoral, al otorgarle el beneficio de jubilación a mi podataria el01-11-2004, no le tomó en cuenta para el cálculo de la respectiva pensión el aporte que a su favor le hace a la Caja de Ahorro, tal como se hizo siempre, aunque sí lo tomó en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales”.
Arguyó, que “La normativa Especial Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Miembros, Funcionarios y Obrero al Servicio del Consejo Supremo Electoral, hoy Consejo Nacional Electoral, publicado en la Gaceta Oficial de la República Nº 302.797 de fecha 09-01-1998, en el Capítulo IV, denominado “DEL MONTO DE LA JUBILACIÓN”, establece en el artículo 9: ‘El miembro, funcionario u obrero recibirá como asignación mensual por concepto de jubilación el equivalente al cien por ciento (100%) del sueldo y/o salario integral promedio devengando en los últimos seis (6) meses o veintiséis semanas (26) semanas para los obreros’. Por su parte el Parágrafo Primero, Contempla: ‘Se entiende por sueldo y/o salario integral el que comprende a la remuneración básica, la prima de antigüedad, prima de profesionales y técnicos y, aportes de la Caja de Ahorro’”. (Mayúsculas y negrillas del texto).
En ese sentido señaló, que “el diez por ciento (10%) sobre el sueldo, que es el aporte que el Consejo Nacional Electoral hace a la Caja de Ahorro a favor de sus funcionarios y obreros, es salario por imperativo de la citada norma y así fue reconocido y aplicado por el Cuerpo Electoral desde el 01-01-1998”.
Esgrimió, que “Al no aplicar el indicado porcentaje para el cálculo de la pensión de jubilación, se le otorgó ésta por un monto inferior al que realmente le corresponde; omisión con la que el Consejo Nacional viola principios de rango constitucional como el de los derechos adquiridos y el de la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales, además de violar también el artículo 282 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, que responsabiliza directamente al Consejo Nacional Electoral por ‘Los derechos subjetivos adquiridos por los empleados y obreros’”. (Negrillas y subrayado del texto).
Por lo anterior, denunció la violación del principio “Igual Salario por igual Trabajo”, así como el artículo 9 del Estatuto de Personal del Consejo Nacional Electoral.
Igualmente señaló, que “El Consejo Supremo Electoral, hoy Consejo Nacional Electoral, en el mes de Enero de mil novecientos noventiocho (sic), resolvió voluntariamente darle carácter salarial al aporte del 10% que hace a la Caja de Ahorro, calculado sobre el sueldo de los funcionarios y obreros a su servicio, con cuya decisión no infringió ninguna disposición constitucional ni legal. Es así como dicho aporte comenzó a tomarse en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales y para determinar el monto de la pensión de jubilación, tal como lo tiene establecido el respectivo régimen en el Parágrafo Primero del artículo 9”.
En relación con lo anterior, manifestó que en el caso de su representada “el Consejo Nacional Electoral no tomó en cuenta el indicado aporte, violando no sólo su propia normativa sino también la Carta Magna en lo relativo a los principios de intangibilidad, irrenunciabilidad y progresividad de los derechos adquiridos, además del último aparte del artículo 282 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política que le ordena al Consejo Nacional Electoral responder directamente por los derechos subjetivos adquiridos por los empleados y obreros del antes mencionado Consejo Supremo Electoral”.
Expresó, que el Consejo Nacional Electoral le adeuda a su representada la cantidad de “Bs. 67.030.382,67 hasta el mes de diciembre del año 2005, mas lo que se cause en el curso de la presente causa”.
Finalmente, señaló “También demando los intereses de mora como lo contempla el artículo 92 de la Carta Magna, así como la corrección monetaria”.

II
DEL FALLO APELADO
Mediante decisión de fecha 11 de octubre de 2006, el Juzgado Superior Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, estableciendo a tal efecto lo siguiente:
“La actora alega que se desempeñaba en el Consejo Nacional Electoral, en el cargo de Asistente III del cual fue jubilada, cargo que desde su creación fue desempeñado por profesionales y no profesionales, devengando tanto los profesionales como los no profesionales el mismo sueldo básico mensual, hasta que mediante Resolución de fecha 18 de septiembre de 2003 fue aprobado un aumento de sueldo, en el cual se estableció la diferencia entre el Asistente III profesional y el Asistente III no profesional, devengando los profesionales un sueldo básico superior, lo que a su decir quebranta la igualdad remunerativa básica mensual establecida tradicionalmente, razón por la cual solicita le sea ajustada la pensión de jubilación al sueldo devengado en el cargo de Asistente III profesional. Igualmente solicita el ajuste de la pensión jubilatoria por cuanto no fue incluido en su cálculo el 10% del aporte patronal, establecido en el parágrafo Primero del artículo 9 del Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Miembros, Funcionarios y Obreros al Servicio del Consejo Supremo Electoral.
En relación al primer pedimento se observa, que de los alegatos de la actora y de la representación de la parte querellada, así como de los documentos cursantes a los autos, se desprende que ciertamente en el Consejo Nacional Electoral el cargo de Asistente III era ejercido indistintamente por profesionales y no profesionales, no obstante en fecha 18 de septiembre de 2003 los Rectores del Consejo Nacional Electoral aprobaron un incremento en la escala salarial, acordando para el Asistente III (no profesional) el 40%, quedando una diferencia entre el Director de Línea y el Asistente III (no profesional) de un 70%; mientras que para el Asistente III profesional se incrementó el sueldo manteniendo la diferencia del 1% del sueldo básico de los Directores de Línea, produciéndose en consecuencia una reclasificación de los cargos, quedando el Asistente III (no profesional) en el nivel 39 y el Asistente III Profesional en el nivel 50, tal como se observa de la tabla de cargos, sueldos, salarios y pasos del Consejo Nacional Electoral cursante a los folios 81 al 90 del Expediente Judicial, por lo que los Asistentes III profesionales perciben un sueldo superior a los no profesionales.
Ahora bien, la actora manifiesta que a un grupo de Asistentes III no profesionales en condición de jubilados les fue ajustada la pensión como Asistentes III profesionales. Al respecto se observa, que conforme consta en el memorando de fecha 12 de enero de 2004 cursante a los folios 21 y 22 del Exp. Jud. con motivo de la consulta que hiciera la Asociación de Jubilados y Pensionados del Poder Electoral, se acordó que los Asistentes III jubilados debían conservar el mismo status, ello en virtud que fueron jubilados conforme a la estructura de cargos que existía en el Consejo Nacional Electoral, es decir, para la época en donde no se había establecido una distinción entre el profesional y el no profesional.
De todo lo anterior tenemos que, hubo un aumento de sueldo a partir del cual se realizó una reclasificación de los cargos, todo ello aprobado por la Directiva del Consejo Nacional Electoral, del cual la actora disfrutó del aumento salarial pero en el nivel del Asistente III no profesional, pues tal como lo manifiesta expresamente no posee la cualidad de profesional, ante esta situación considera este Juzgado que la Administración con tal actuación no desmejoró la situación de la actora, pues está demostrado que la misma fue beneficiada con un aumento, y no puede pretender que sea nivelada a un cargo para el cual no cumple con los requisitos, en este caso el ser profesional. Aunado a ello, la actora fue jubilada en fecha posterior a la reclasificación, fecha para la cual tenia (sic) mas (sic) de un año percibiendo el sueldo correspondiente al de Asistente III no profesional, calculándose la pensión de su jubilación en base a dicho sueldo, por lo que de efectuarse algún reajuste en la pensión jubilatoria la misma debe hacerse en los mismos términos en los cuales le fue otorgada la jubilación, esto es, como Asistente III no profesional. En razón de todo lo anterior resulta improcedente el pedimento en referencia, y así se decide.
Con respecto al segundo pedimento se señala, que si bien el parágrafo Primero del artículo 9 del Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Miembros, Funcionarios y Obreros al Servicio del Consejo Supremo Electoral, establecía que el aporte de la caja de ahorro formaba parte del sueldo integral, y debía ser tomado en cuenta en la pensión de jubilación, el mismo de conformidad con el articulo 19 numeral 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos fue declarado nulo mediante la Resolución N° 040825-119 de fecha 25 de agosto de 2004, la cual se encuentra vigente. Por tanto, el aporte de la caja de ahorro al no formar parte del salario, no puede ser tomado en cuenta para el cálculo de la pensión de jubilación, y así se decide”.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Ahora bien, correspondería a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación ejercido por la representación judicial del recurrente, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 11 de octubre de 2006, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo de funcionarial interpuesto, sin embargo, en fecha 19 de mayo de 2008, el abogado Antulio Moya La Rosa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 11.108, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, consignó diligencia mediante la cual manifestó su voluntad de desistir de la presente causa en los siguientes términos:
“En horas de despacho del día de hoy Lunes 19/05/2008, comparece por ante esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el ciudadano Antulio Moya La Rosa, titular de la cédula de identidad Nº V-1.463.595 y con matricula (sic) de INPREABOGADO Nº 11.108, apoderado de la ciudadana Silvia Rosa García Rodríguez, titular de la cédula de identidad Nº 5.148.568, quien con ese carácter expone: ‘Desisto del procedimiento y de la Acción de la presente querella, y una vez homologado como sea este desistimiento, ruego a esta Corte que remita el expediente al Tribunal de origen’”. (Mayúsculas del escrito y negrillas del fallo).
Asimismo, observa esta Corte que en fecha 13 de noviembre de 2008, la ciudadana Silvia García Rodríguez, asistida por el abogado Jesús Chirino, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 36.043, consignó diligencia mediante la cual revocó el poder conferido a los abogados Antulio Moya La Rosa y Jesús Moya Cirba, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 11.108 y 64.206, respectivamente, como sigue:
“En horas de despacho del día de hoy 13 de noviembre de 2008, comparece ante esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Silvia Rosa García Rodríguez, venezolana, mayor de edad, cédula de identidad Nro. 5.148.568, actuando con el carácter de parte querellante en el presente proceso, debidamente asistida por el Abogado Jesús Chirino Valero, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 36.043 y de seguidas expone: A tenor de lo establecido en el ordinal 1º del artículo 165 del Código de Procedimiento Civil, REVOCO el poder conferido a los Abogados Antulio Moya La Rosa y Jesús Moya Cirba, venezolanos, mayores de edad, cédula de identidad Nros. 1.463.595 y 8.955.264, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 11.108 y 64.206, otorgado ante la Notaría Pública Vigésima del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas, anotado bajo el Nro. 38, Tomo 47 de los libros respectivos, el cual cursa en original inserto en autos”. (Mayúsculas del texto).
Siendo esto así, pasa esta Corte a realizar algunas consideraciones sobre la figura del desistimiento, y a tal efecto, se observa que las instituciones procesales cuya consecuencia jurídica es la terminación del proceso, se encuentran reguladas expresamente en el Libro Primero del Título V del Código de Procedimiento Civil.
En este orden de ideas, ha sido reiterado el criterio del Tribunal Supremo de Justicia, según el cual los requisitos de procedencia de esta figura procesal son la capacidad jurídica y la manifestación expresa del accionante de terminar el procedimiento incoado.
En este sentido, es importante destacar que la sentencia Nº 00238, de fecha 2 de julio de 2010, caso: María Alexandra García Carballo, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, expresó:
“Ahora bien, es criterio reiterado de esta Sala, que el desistimiento consiste en la renuncia a los actos del juicio, es decir, el abandono de la instancia, la acción o cualquier trámite del procedimiento; éste puede ser efectuado en cualquier estado y grado del proceso, según lo dispone el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil; y para que se pueda dar por consumado es necesario que se cumplan dos condiciones: a) que conste en el expediente en forma auténtica; y b) que tal acto sea hecho en forma pura y simple”. (Resaltado de esta Corte).
Así, el desistimiento es un medio de autocomposición procesal mediante el cual el actor o el interesado en el proceso renuncia o abandona la acción o el procedimiento interpuesto en cualquier grado o instancia del proceso.
Al respecto, el desistimiento de la acción es la declaración unilateral de voluntad del accionante, por medio de la cual éste renuncia o abandona la pretensión que ha hecho valer en la demanda, dejando canceladas las pretensiones de las partes, en forma tal que el asunto debatido ya no podrá plantearse en el futuro nuevamente, es decir, los efectos de la declaración del actor, se configuran como un derecho potestativo, esto es, como el poder de un sujeto, de producir mediante una manifestación de voluntad, un efecto jurídico el cual tiene autoridad de cosa juzgada.
Por el contrario, en el desistimiento del procedimiento, el actor retira la demanda, es decir, abandona la petición de otorgamiento de tutela jurídica, lo cual conlleva -siempre que exista aceptación del demandado- la extinción de la relación procesal por falta de impulso, y la omisión de la consiguiente sentencia de fondo. Al desistirse del procedimiento, solamente se está haciendo uso de la facultad procesal de retirar la demanda, sin que tal actitud implique renuncia de la acción ejercida ni mucho menos involucre una declaración de certeza respecto de los hechos debatidos. De tal forma, que el actor conserva el derecho de volver a proponer un nuevo juicio, contra el mismo demandado, por los mismos hechos y persiguiendo el mismo objeto, sin que pueda objetarse en su contra la consolidación de cosa juzgada.
Asimismo, se ha ratificado que el desistimiento se puede solicitar en cualquier instancia o grado del proceso de lo cual el procesalista A. Rengel Romberg, en el tomo II, de su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano (Pág. 353), expone:
“(…) el desistimiento de la pretensión (…)
Puede realizarse en cualquier estado del juicio, esto es, mientras no haya concluido por sentencia firme o por cualquier otro acto que tenga fuerza de tal. Debe entenderse que la ley, al referirse al estado del juicio, incluye implícitamente también el grado o instancia en que se encuentre, mientras no haya concluido; lo que autorice a sostener que por la composición autocompositiva que tiene el desistimiento, él puede realizarse incluso en casación, aunque ésta no sea instancia, sino un recurso extraordinario, pero que suspende la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia”.
En el caso de autos se constata que se trata de un desistimiento puro y simple del recurso interpuesto.
Así pues, se observa que mediante poder otorgado en la Notaría Pública de Vigésima del Municipio Libertador del Distrito Capital, y registrado bajo el Nº 38, Tomo 47, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, en el cual acredita la representación de los abogados Antulio Moya La Rosa y Jesús Moya Cirba, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nros.11.108 y 64.206, respectivamente, cursante a los folios 10 y 11 de la pieza principal del presente expediente, se le otorga a los referidos abogados la facultad expresa para desistir de cualquier acción o recurso que se haya intentado.
En tal sentido, disponen los artículos 263 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, aplicables según lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, lo siguiente:
“Artículo 263.- En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria.
El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aún antes de la homologación del Tribunal.
Artículo 264.- Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones”. (Resaltado del fallo).
Asimismo, en reiteradas oportunidades este Órgano Jurisdiccional ha señalado que para la procedencia de los desistimientos expresos, en la materia contencioso administrativa, es preciso verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Tener facultad expresa del abogado actuante para desistir; b) Que con la decisión no resulte quebrantado el Orden Público y c) Que se trate de materias disponibles por las partes (Vid. Sentencia N° 2006-1979 de fecha 22 de junio de 2006, caso: Banco Occidental de Descuento, Banco Universal Vs. Sudeban).
Así, no debe esta Alzada dejar de destacar que en fecha 13 de noviembre de 2008, la ciudadana Silvia García Rodríguez, parte recurrente, revocó el poder conferido a los a los abogados Antulio Moya La Rosa y Jesús Moya Cirba, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 11.108 y 64.206, no obstante, la referida ciudadana no hizo mención alguna al desistimiento efectuado en fecha 19 de mayo de 2008, por lo cual entiende esta Corte que la misma está conforme con el referido medio de autocomposición procesal.
En consecuencia, visto que el desistimiento no es contrario a derecho, que versa sobre materias disponibles por las partes, en las cuales no está involucrado el orden público, y se insiste, el abogado Antulio Moya La Rosa, tenía la facultad expresa para desistir, tal como consta a los folios 10 y 11 de la pieza principal del expediente, esta Corte homologa el desistimiento “de la acción y del procedimiento” formulado por el abogado Antulio Moya La Rosa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 11.108, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Silvia Rosa García Rodríguez, parte recurrente en el presente caso. Así se declara.
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer la apelación interpuesta por el abogado Antulio Moya La Rosa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 11.108, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana SILVIA ROSA GARCÍA RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 5.148.568, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 11 de octubre de 2006, mediante la cual declaró “sin lugar” el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del CONSEJO NACIONAL ELECTORAL.
2.- HOMOLOGADO EL DESISTIMIENTO presentado mediante diligencia de fecha 19 de mayo de 2008, por el abogado Antulio Moya La Rosa, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana SILVIA ROSA GARCÍA RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 5.148.568, en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del CONSEJO NACIONAL ELECTORAL.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “A”, en Caracas, a los diez (10) días del mes de marzo de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Presidente,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Vicepresidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Jueza,
ANABEL HERNÁNDEZ ROBLES

La Secretaria Accidental,

GLENDA L. COLMENARES G.
AJCD/29
Exp. Nº AP42-R-2006-002447
En fecha diez (10) de marzo de dos mil once (2011), siendo las 1:40 de la tarde, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2011- 00008.
La Secretaria,