TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE NÚMERO: AP42-N-2006-000343
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

En fecha 10 de agosto de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el abogado Naudy Sánchez Díaz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 50.841 , actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad de comercio FÁBRICA DE GANCHOS LA PERCHA, C.A., inscrita el 17 de marzo de 1972 en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el N° 57, Tomo 26-A, con posteriores modificaciones registradas en fecha 25 de agosto de 1995, bajo el N° 52, Tomo 361-A-Sgdo., y en fecha 20 de diciembre de 2001, bajo el N° 15, 235-A-Sgdo, contra la Resolución N° 0026-2006 dictada en fecha 22 de junio de 2006, por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, mediante la cual se inadmitió la solicitud de inicio de un procedimiento sancionador presentada por la empresa recurrente, contra la sociedad mercantil Lavanderías y Tintorerías Quick Press, C.A., por la presunta realización de las prácticas contrarias a la libre competencia tipificadas en los artículo 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 y 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
En fecha 14 de noviembre de 2006, se dio cuenta a esta Corte y, se ordenó remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, a los fines legales pertinentes.
En fecha 15 de noviembre de 2006, se pasó el expediente al mencionado Juzgado.
En fecha 23 de noviembre de 2006, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictó decisión, mediante la cual admitió el presente recurso de nulidad, y en consecuencia, ordenó la citación de los ciudadanos Fiscal General de la República, Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia y Procurador General de la República. Igualmente se ordenó requerir al Superintendente antes mencionado, los antecedentes administrativos relacionados con el presente caso. Asimismo, se ordenó la notificación de la sociedad mercantil Lavanderías y Tintorerías Quick Press, C.A. Por último, se acordó librar el cartel al cual alude el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el cual deberá ser publicado en el Diario "El Nacional".
El 13 de diciembre de 2006, se dejó constancia de la notificación efectuada al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.
En fecha 23 de enero de 2007, el alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó copia del oficio de notificación dirigido al ciudadano Fiscal General de la República.
En la misma fecha, se dejó constancia de la notificación efectuada a la sociedad mercantil Lavanderías y Tintorerías Quick Press, C.A.
En fecha 14 de febrero de 2007, se dejó constancia de la notificación practicada a la Procuradora General de la República.
En fecha 14 de abril de 2008, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenó remitir la presente causa a esta Corte, a los fines de que se pronunciara sobre la perención de la instancia.
En esa misma fecha, se pasó el expediente a este Órgano Jurisdiccional.
En fecha 21 de abril de 2008, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó remitir el presente expediente, a los fines de dictar la decisión correspondiente.
En fecha 23 de abril de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 28 de mayo de 2008, esta Corte dictó decisión Nº 2008-00942, mediante la cual declaró la nulidad de las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al auto de admisión dictado en fecha 23 de noviembre de 2006 por el juzgado de sustanciación de esta Corte y; en consecuencia, se repuso la causa al estado de citar y/o notificar a las partes para la continuación del procedimiento de nulidad previsto en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Asimismo, ordenó remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines legales pertinentes.
El día 2 de junio de 2008, se recibió oficio Nº 000529 de fecha 21 de mayo del mismo año, emanado del Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y el Comercio, anexo al cual remitió copia certificada de los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa.
En fecha 5 de noviembre de 2008, se ordenó agregar a los autos los antecedentes administrativos consignados, y abrir la correspondiente pieza separada con sus respectivos anexos.
En esa misma fecha, se ordenó remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines legales consiguientes.
En fecha 12 de abril de 2010, se pasó el presente expediente al referido Juzgado.
En fecha 15 de abril de 2010, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional ordenó la notificación mediante oficio de los ciudadanos Fiscal General de la República, Procuradora General de la República y Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia; y mediante boleta a las sociedades mercantiles Fábrica de Ganchos La Percha, C.A. y Lavandería y Tintorería Quick Press, C.A., con la advertencia de que una vez que constara en autos las notificaciones ordenadas, comenzaría a trascurrir el lapso de diez (10) días de despacho a que se refiere el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, y concluido dicho lapso se computarían los tres (3) días de despacho previstos en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil , a los fines de la inhibición y/o recusación de la ciudadana Mónica Leonor Zapata Fonseca, transcurridos los cuales se reanudaría la causa para todas las actuaciones a que hubiere lugar.
En fecha 28 de abril de 2010, se dejó constancia de la notificación efectuada al ciudadano Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.
En fecha 3 de mayo de 2010, se dejó constancia de la notificación practicada a la ciudadana Fiscal General de la República.
En fecha 6 de mayo de 2010, se dejó constancia de la notificación efectuada a la sociedad mercantil Lavandería y Tintorería Quick Press, C.A.
En fecha 17 de mayo de 2010, el alguacil del referido Juzgado consignó la notificación dirigida a la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 29 de junio de 2010, se dejó constancia de la notificación efectuada a la sociedad mercantil Fábrica de Ganchos La Percha, C.A.
En fecha 26 de julio de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenó notificar de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa a los ciudadanos Fiscal General de la República, Procuradora General de la República y Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia; y mediante boleta a las sociedades mercantiles Fábrica de Ganchos La Percha, C.A. y Lavandería y Tintorería Quick Press, C.A., en el entendido que una vez que consten en autos las notificaciones ordenadas se librara el cartel de emplazamiento a los terceros interesados, de conformidad con lo establecido en los artículos 80, 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, advirtiendo que el lapso para que los terceros se dieran por notificados, luego de publicado el cartel, sería el previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil , aplicable por remisión del artículo 31 de la referida Ley.
En fecha 4 de agosto de 2010, el alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte consignó la notificación practicada a la ciudadana Fiscal General de la República.
En fecha 5 de agosto de 2010, se dejó constancia de la notificación efectuada al ciudadano Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.
En fecha 11 de agosto de 2010, el alguacil del referido Juzgado dejó constancia de la imposibilidad de notificar a la sociedad mercantil Lavandería y Tintorería Quick Press, C.A.
En fecha 12 de agosto de 2010, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, ordenó notificar mediante boleta a la sociedad mercantil Lavandería y Tintorería Quick Press, C.A., la cual sería fijada en la cartelera del mencionado Juzgado, y una vez vencido el lapso de diez (10) días de despacho, se le tendría por notificada.
En esa misma fecha, se fijó en la cartelera de dicho Juzgado la boleta de notificación dirigida a la sociedad mercantil Lavandería y Tintorería Quick Press, C.A.
En fecha 13 de agosto de 2010, se dejó constancia de la notificación practicada a la sociedad mercantil Fábrica de Ganchos La Percha, C.A.
En fecha 29 de septiembre de 2010, finalizó el lapso de diez (10) días de despacho concedidos para la notificación de la sociedad mercantil Lavandería y Tintorería Quick Press, C.A., en consecuencia, se ordenó agregar a los autos la referida boleta a los fines legales consiguientes, de conformidad con el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 16 de noviembre de 2010, el alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó la notificación efectuada a la ciudadana Procuradora General de la República.
El 29 de noviembre de 2010, el aludido Juzgado ordenó la publicación del cartel de emplazamiento de los terceros interesados en el Diario “El Nacional”, en virtud que en el auto de fecha 26 de julio del mismo año, por error involuntario, omitió el periódico en el cual debía ser publicado el mencionado cartel.
En fecha 1º de diciembre de 2010, se libró el Cartel de emplazamiento de los terceros interesados, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 80, 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 8 de diciembre de 2010, el Juzgado de Sustanciación ordenó practicar por Secretaria el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 1º de diciembre de 2010, exclusive, fecha de expedición del cartel previsto en los artículos 80, 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, hasta el día de hoy, inclusive.
En esa misma fecha, la Secretaría del referido Juzgado certificó que “desde el día 1º de diciembre de 2010, exclusive, hasta el día de hoy inclusive, han transcurrido cuatro (04) días de despacho, correspondientes a los días 2, 6, 7 y 8 de diciembre de 2010”.
En la misma fecha, se constató que habían transcurrido el lapso de tres (03) días de despacho establecidos artículo 81 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin que la parte interesada retirara el cartel librado en fecha 1º de diciembre de 2010; en consecuencia, se ordenó remitir el presente expediente a esta Corte.
El 8 de diciembre de 2010, se pasó el presente expediente a este Órgano Jurisdiccional.
En fecha 7 de febrero de 2011, el abogado Juan Betancourt, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 44.157, actuando con el carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, consignó escrito de opinión fiscal.
En fecha 15 de febrero de 2011, se reasignó la ponencia al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quién se le ordenó pasar el presente expediente.
En fecha 22 de febrero de 2011, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Realizado el estudio del expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
El abogado Naudy Sánchez Díaz, actuando con el carácter de apoderada judicial la sociedad mercantil Ganchos La Percha C.A., interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad, con base en los siguientes argumentos de hecho y derecho:
Indicó que el acto administrativo impugnado resulta una “[…] expresa violación a los derechos fundamentales de [su] representada, a la tutela judicial efectiva de sus derechos subjetivos y, al debido proceso, consagrados en el artículo 26 de la Constitución Bolivariana de Venezuela [sic], así como violatorio al principio de legalidad de los actos administrativos, toda vez que [negó] el derecho establecido al artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, aplicando erróneamente el artículo 32 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia […]” (Corchetes de esta Corte).
Que “[…] el acto recurrido produce un análisis de fondo […], sobre el escrito de denuncia presentado por [esa] representación, declarándola inadmisible In Limine […], no obstante ser la admisión de la denuncia un acto de simple tramite [sic], que conforme al artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con la norma arriba comentada […], al no ser contraria al orden público o a alguna disposición expresa de ésta, debió la denuncia, haber sido admitida y sustanciada, en resguardo del derecho fundamental a la tutela efectiva de los derechos subjetivos de [su] representada” (Corchetes de esta Corte).
Aseveró que “[…] el respectivo Acto, produce un estudio de fondo sobre las circunstancias de hecho denunciadas por [esa] representación, sin que previamente se hubiese efectuado por la Administración, acto alguno de sustanciación o de Investigación de tales hechos, circunstancias que vician el Acto Recurrido de nulidad absoluta, toda vez que atent[ó] […] contra los derechos fundamentales al debido proceso y a la tutela efectiva de [su] representada” (Corchetes de esta Corte).
Manifestó que el acto recurrido al emitir pronunciamiento de fondo sin que concurrieran las etapas del procedimiento administrativo las cuales son iniciación, sustanciación y terminación, infringió los límites previstos en el artículo 113 de nuestra Carta Magna y los artículos 32 y siguientes de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
Que “[…] el acto recurrido se limit[ó] a señalar que ‘el artículo 5 no se aplica al presente caso’, y que ‘los representantes de La Percha invocaron su aplicación sin haber precisado cual [sic] es la conducta que es contraria a la libre competencia’” (Corchetes de esta Corte).
Apuntó que “[…] si se señaló de manera clara la conducta especifica del denunciado y que a criterio del denunciante, se subsum[ía] en dicha norma, cual es no solo lo expresado en detalle como circunstancias constitutivas de la denuncia en si [sic], sino, el contener los contratos de franquicias, suscritos con sus franquiciados [sic], la condición expresa de limitar la adquisición de los bienes y productos exclusivamente a el propio franquiciador. Hecho que oculta la ‘motivación’ del acto administrativo, para la no aplicación del articulo [sic] 5, toda vez que señal[ó] falsamente que no se apreció cual es la conducta que es contraria a la libre competencia, cuando efectivamente si se hizo” (Corchetes de esta Corte y resaltado del original).
Explicó que “[…] al escrito de denuncia, se narró en detalle, la actuación continuada, como hechos contrarios a la libertad económica materializados directamente por el denunciado, no solo en contra de la denunciante, sino en contra de los franquiciados y demás proveedores que conforman el mercado relevante, […]”.
Que “[…] en el acto administrativo recurrido, ciertamente se prejuzga sobre la titularidad de un derecho, en fase de inicio, etapa adjetiva, en la que vale acotar, nunca podrá la administración obtener la certeza cognoscitiva sobre si el denunciado ostenta o no que le adminicula inexplicablemente, ya que se debe tener claro, que en la referida etapa procedimental, lo único que conforman las actas administrativas es la propia denuncia., por lo que para sustentar dicho pronunciamiento, lógicamente se debió primeramente aperturar y sustanciar el procedimiento tipificado en la Ley […].”
Finalmente solicitó la nulidad del acto administrativo impugnado, y que sea declarado con lugar el presente recurso.

III
INFORME DEL MINISTERIO PÚBLICO
En fecha 7 de febrero de 2011, el abogado Juan Betancourt, en su carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público, solicitó a esta Corte que sea declarado desistido el presente recurso contencioso administrativo de nulidad incoado contra la resolución Nº 0026-2006, de fecha 22 de junio de 2006, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), en virtud de que el recurrente no cumplió con su obligación de retirar el cartel de emplazamiento librado en fecha 1º de diciembre de 2010.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse con relación al retiro, publicación y consignación del cartel de emplazamiento, y en este sentido se observa que los artículos 80 y 81 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 del 16 de junio de 2010 -reimpresa por error material en la Gaceta Oficial N° 39.451 de fecha 22 de junio del mismo año, disponen:
“…Cartel de emplazamiento
Artículo 80. En el auto de admisión se ordenará la notificación de los interesados, mediante un cartel que será publicado en un diario que indicará el tribunal, para que comparezca a hacerse parte e informarse de la oportunidad de la audiencia de juicio. El cartel será librado el día siguiente a aquél en que conste en autos la última de las notificaciones ordenadas.
En los casos de nulidad de actos de efectos particulares no será obligatorio el cartel de emplazamiento, a menos que razonadamente lo justifique el tribunal.
Lapso para retirar, publicar y consignar el cartel
Artículo 81. El demandante deberá retirar el cartel de emplazamiento dentro de los tres días de despacho siguientes a su emisión, lo publicará y consignará la publicación, dentro de los ocho días de despacho siguientes a su retiro.
El incumplimiento de las cargas antes previstas, dará lugar a que el tribunal declare el desistimiento del recurso y ordene el archivo del expediente, salvo que dentro del lapso indicado algún interesado se diera por notificado y consignara su publicación…” (Destacado de esta Corte).
De la norma parcialmente transcrita se desprende que el legislador previó la figura del desistimiento tácito como consecuencia jurídica para aquellos casos en que el recurrente, dentro de los tres (3) días despacho siguientes a su emisión, no retire el cartel de emplazamiento a los interesados y consignare en autos, dentro del lapso de ocho (8) días de despacho siguientes al retiro de éste, un ejemplar de su publicación en el diario indicado por el Tribunal.
En el caso de autos se advierte que el cartel de emplazamiento fue emitido el día 1º de diciembre de 2010, por lo que el lapso para su retiro venció el día 7 de diciembre de 2010 (de acuerdo al cómputo que realizó el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo), sin que la parte recurrente cumpliera con la carga procesal establecida en las disposiciones legales que previamente se transcribieron.
Por tal razón, y atendiendo al contenido de lo establecido en el aparte del artículo 81 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la Corte debe forzosamente concluir que se verificó el desistimiento tácito del recurso de nulidad ejercido (Véase Sentencia Nº 1102 del 10 de noviembre de 2010, pronunciada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia). Así se declara.
V
DECISIÓN
Con fundamento en los razonamientos antes señalados, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara DESISTIDO el recurso de nulidad ejercido por el abogado Naudy Sánchez Díaz, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil FÁBRICA DE GANCHOS LA PERCHA, contra el Acto Administrativo contenido en la Providencia 0026-2006 de fecha 22 de junio de 2006, emitida por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA.
Publíquese, regístrese y comuníquese. Archívese el expediente judicial. Cúmplase lo ordenado.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los catorce (14) días del mes de marzo de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152 ° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZALEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES
Exp. Nº AP42-N-2006-000343
ASV/17
En fecha ______________ (_____), de____________de dos mil once (2011), siendo la (s) _________ minutos de la __________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número_______________.

Secretaria.