TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-N-2011-000110

En fecha 15 de febrero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 06/2011, de fecha 19 de enero de 2011, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la abogada Daniela Pombo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 138.590, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil CORIMON PINTURAS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda en fecha 16 de mayo de 1962, bajo el N° 3, Tomo 18-A, contra la Providencia Administrativa N° 146-10 de fecha 10 de agosto de 2010, dictada por la COMISIÓN NACIONAL DE DIVISAS, mediante el cual se decidió “NO ADMITIR el Recurso de Reconsideración interpuesto por el ciudadano ANGEL MANUEL RODRIGUES CASTRO actuando con el carácter de representante legal de la empresa CORIMON PINTURAS, C.A., por haber expirado al plazo establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para ejercer dicho recurso, en consecuencia se CONFIRMA el Acto Administrativo que aprobó parcialmente el Registro de la Deuda Externa Privada, Autorización de Adquisición y Liquidación de Divisas (AAD-ALD) correspondiente la solicitud N° 4991”.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la declinatoria de competencia efectuada por el referido Juzgado a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, mediante fallo de fecha 21 de diciembre de 2010, por considerarse incompetente para conocer de la presente causa.
En fecha 17 de febrero de 2011, se dio entrada al expediente y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que se pronunciara respecto de la declinatoria de competencia.
El 22 de febrero de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 24 de febrero de 2011, se recibió Oficio N° 24/2011 de fecha 1° de febrero de 2011, emanado del Tribunal Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, anexo al cual remitió en alcance de la diligencia presentada por la abogada Daniela Pombo, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil accionante, copia simple del poder que acredita su representación.
Examinadas las actas que conforman el presente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
En fecha 23 de noviembre de 2010, la abogada Daniela Pombo, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil CORIMON PINTURAS, C.A., presentó recurso contencioso administrativo de nulidad con base en los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
Señaló que “En fecha 27 de agosto de 2003, mi representada solicitó ante el operador cambiario autorizado ‘BBVA Banco Provincial’, en su Departamento Extranjero, la ‘Solicitud de Registro y Autorización de Adquisición de Divisas destinada a Deuda Privada Externa’ identificada con el N° 4991, (…) con el objetivo de que la Comisión de Administración de Divisas ‘CADIVI’ aprobase las sumas siguientes: a) Tres Millones Ciento Cincuenta y Seis Mil Ciento Cuarenta y Cinco Dólares de los Estados Unidos de América con Noventa y Cinco Centavos (US$ 3.156.145,95) y b) Ciento Cuatro Mil Seiscientos Cuarenta y Tres Euros con Catorce Céntimos (E 104.643,14), en su conjunto ‘Las Acreencias’, para pagar la deuda generada por concepto de Adquisición de Activos y materia Prima, por diversas empresas proveedoras domiciliadas en el extranjero, cuya aprobación sólo se limitó a la suma de US$ 1.710.859,51, según notificación electrónica recibida por mi representada el 15 de septiembre de 2004, sustentando la reducción en la aprobación de las divisas solicitadas en el hecho de que ‘...la exposición de motivos presentada por la usuaria no se consideró suficiente justificativo para el retraso en el pago de la deuda contraída antes del 22 de julio de 2002, asimismo, del monto determinado como pasivo procedente se rebajó el activo financiero en moneda extranjera, quedando como saldo neto en moneda extranjera la cantidad aprobada (...)”. (Negrillas y subrayado del original).
Indicó que “En fecha 05 de octubre de 2004, mi representada interpone RECURSO DE RECONSIDERACION (sic) contra la decisión tomada por CADIVI, en su Reunión Ordinaria 201 de fecha 31 de agosto 2004, al no reconocer ésta los montos siguientes: a) Un Millón Cuatrocientos Cuarenta y Cinco Mil Doscientos Setenta y Cinco Dólares de los Estados Unidos de América con Noventa y Cuatro Centavos (US$ 1.445.275,94) y b) Ciento Cuatro Mil Seiscientos Cuarenta y Tres Euros con Catorce Céntimos (E 104.643,14)”.
Arguyó, que “En dicho escrito, señaló mi representada que el monto de Un Millón Doscientos Setenta Mil Dólares de los Estados Unidos de América (US$ 1.270.000,00), que forma parte de los montos excluidos en la aprobación de La Solicitud y fue considerado por CADIVI ‘Activos Financieros en Moneda Extranjera que posee el Usuario’, resultó que no correspondía a la realidad de mi representada para la fecha de presentación de La Solicitud, puesto que la cantidad real era de Un Mil Doscientos, Dólares, de los Estados Unidos de América (US$ 6 1.200,00), que por un error al realizar las conversiones entre moneda extranjera y moneda local por parte de la firma auditora COLMENARES MENDOZA & ASOCIADOS, se presentaron unos Estados Financieros en los cuales se reflejó un saldo en divisa totalmente incorrecto”. (Mayúsculas y subrayado del original).
Añadió que “Conjuntamente con el escrito, mi representada entregó los Estados Financieros corregidos en cuanto a los saldos en Moneda Extranjera, para el período culminado el 30 de noviembre de 2002 y la Posición Extranjera para agosto de 2004, señalando además la importancia de reconsiderar la aprobación de ese monto negado, en orden de que mi representada honrase Las Acreencias que se mantenían, para la fecha del escrito, con las empresas proveedoras”.
Arguyo, que “(…) desde la fecha de introducción de La Solicitud y del RECURSO DE RECONSIDERACION (sic), hasta el año en curso, han existido numerosas comunicaciones entre CADIVI y mi representada, en las cuales muchas de ellas son referente a la petición de información por parte de CADIVI sobre Las Acreencias y notificación a mi representada sobre el estatus del RECURSO DE RECONSIDERACION (sic), esto último a instancia nuestra. En consecuencia a lo anterior, CADIVI respondía solicitando información sobre Las Acreencias y/o señalando que el caso estaba siendo analizado para su decisión. Como ejemplo, procedo a mencionar el correo electrónico de fecha 14 de diciembre de 2007 dirigido por CADIVI a mi representada, mediante el cual señala textualmente: ‘...en respuesta a sus correos electrónicos del 06 y 12/12/07 le comunicamos que el análisis de su Recurso de Reconsideración se encuentra en su etapa final de análisis...’ (…)”. (Mayúsculas y Negrillas del original).
Adicionalmente a lo anterior, expresó que “(…) CADIVI en comunicación de fecha 09 de octubre de 2007, solicitó al operador cambiario autorizado ‘BBVA Banco Provincial’ copia certificada del expediente de La Solicitud, según consta en el Oficio N° DCEX 2508-JR del Banco Provincial de fecha 29 de octubre de 2007, cuya copia se anexa, en concordancia con lo señalado por CADIVI en correo electrónico del 05 de octubre de 2007 dirigido a mi representada señalando que ‘...se requirió del expediente original y el mismo por su antigüedad y dificultades de logística lamentablemente no se ha logrado ubicar físicamente, (...). Por ese motivo no se ha concluido con el análisis (...)’”.
Manifestó que “Una de las últimas comunicaciones de CADIVI data del 28 de abril de 2010, la cual requería de una serie de documentación referida a Las Acreencias, parte de la cual se le tuvo que requerir a nuestros proveedores después de haber transcurrido más de seis (6) años de la emisión de estos documentos, tiempo transcurrido desde la introducción del RECURSO DE RECONSIDERACION (sic) hasta la fecha de la notificación. En la misma se le indicó a mi representada que ‘esta Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), otorga un plazo de veinte (20) días hábiles, contados a partir del día siguiente hábil de efectuada la presente notificación, (…) de transcurrir el lapso antes indicado sin que se haya consignado la totalidad de la documentación requerida, (…) se procederá a decidir según los documentos que consten en el expediente respectivo”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Afirmó que “Como contrapartida a ello, mi representada respondió a dicho Oficio el día 25 de mayo de 2010 y completó con otra comunicación de fecha 05 de agosto de 2010, suministrando una vez más, toda la documentación requerida por CADIVI para llevar a cabo el análisis de La Solicitud. Vale señalar, que parte de esta documentación tuvo que ser pedida a los proveedores, como en anteriores ocasiones, con trámites de Apostillamiento en alguno de los casos, puesto que mi representada en ningún momento se ha negado en cumplir con los requisitos de suministrar información, ni en ejecutar las acciones conducentes a la aclaratoria del error original sobre la información en Moneda Extranjera dada en La Solicitud”.
Señaló que “En fecha 02 de septiembre de 2010 CADIVI practicó la notificación a mi representada, según Oficio de Notificación N° PRE-VPAI-CJ-09 de fecha 16 de agosto de 2010, referente a las peticiones efectuadas en el RECURSO DE RECONSIDERACIÓN, cuyas argumentaciones y decisiones están contenidas en La Providencia, siendo las resultas la no admisibilidad del referido RECURSO y la confirmación del acto administrativo que aprobó parcialmente La Solicitud, es decir, CADIVI no admitió la petición de mi representada de aprobar la suma de Un Millón Doscientos Setenta Mil Dólares de los Estados Unidos de América (US$ 1.270.000,00). Por haberse practicado supuestamente el RECURSO en forma extemporánea”. (Mayúsculas del original).
Indicó que (…) alega CADIVI que el RECURSO fue presentado el 05 de octubre de 2004, siendo supuestamente la fecha de notificación el 13 de septiembre de 2004, por lo que el lapso para interponer el RECURSO vencía el 04 de octubre de 2004, todo lo cual es un hecho totalmente falso, puesto que mi representada recibió la comunicación el 15 de septiembre de 2004, según consta del correo electrónico que se anexa al presente Escrito y conforme al cual la fecha para interponer el RECURSO vencía el 05 de octubre de 2004, fecha en la cual efectivamente éste fue presentado”. (Mayúsculas del original).
En cuanto al derecho, afirmó que la notificación efectuada a su representada no es válida, toda vez que, “(…) CADIVI notificó por correo electrónico a mi representada en fecha 15 de septiembre de 2004, con archivo anexo contentivo de una notificación de fecha 13 de septiembre de 2004 (…), sin dar cumplimiento con los artículos 75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Agregó que “(…) la Jurisprudencia reiteradamente ha establecido que toda notificación de la Administración Pública debe contener los requisitos señalados en el Artículo 73 de la LOPA, y ser notificada de conformidad con los Artículos 75 y 76 de dicha Ley para que sea válida y surta plenos efectos legales”.
Reiteró que “(…) la notificación efectuada a mi representada fue efectuada en forma contraria a la LOPA, ya que no llena los requisitos exigidos en el Artículo 73 de dicha Ley, a saber: ‘En primer lugar, el texto íntegro del acto a ser notificado, y en segundo lugar, la información relativa a la recurribilidad del acto, esto es, los recursos que procedan contra él, los términos para ejercerlos y los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse’, adicionalmente, tampoco fue notificada en el domicilio o residencia de mi representada como exige el Artículo 75 de la LOPA, motivos por los cuales la notificación efectuada por CADIVI a mi representada no es válida ni tuvo plenos efectos legales, puesto que no se cumplieron con los extremos de Ley, reiteramos que sólo fue enviado un correo electrónico a mi representada contentivo de la decisión y con un anexo también de mensaje electrónico, de fecha 13 de septiembre de 2004 erradamente tomada por CADI VI, como la fecha de notificación”.
Afirmó que “(…) AÚN CUANDO LA NOTIFICACIÓN A MI REPRESENTADA NO FUE EFECTUADA VÁLIDAMENTE, CONFORME A LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 73, 74 Y 75 DE LA LOPA YA TRANSCRITOS, MI REPRESENTADA SÍ SE DIO POR NOTIFICADA Y CONTESTÓ LA PROVIDENCIA DENTRO DEL PLAZO LEGAL ESTABLECIDO. Sin embargo, los argumentos de CADIVI de no admitir el RECURSO a mi representada están referidos a la supuesta acción extemporánea de mi representada en interponer el RECURSO DE RECONSIDERACION (sic), ya que de acuerdo a CADIVI, el mismo no fue interpuesto en el plazo de quince (15) días hábiles siguientes a la notificación, tal como lo establece el Artículo 94 de la LOPA (…)”. (Mayúsculas del original).
Sobre esta disposición legal, señaló CADIVI “que es uno de los mecanismos de defensa habidos en la vía recursiva para los particulares que, no conformes con la decisión administrativa denegatoria de su petición, utilizan este medio impugnatorio para que sea revisada la decisión primaria que afectó su esfera subjetiva, (...)”.
Expresó que el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos “Sin duda alguna, (…) además de contener un requisito de procedencia de cualquier recurso administrativo, representa un medio de defensa del administrado ante la negativa por parte de la administración pública, cualquiera órgano de que se trate, de su petición o sustentación de un derecho lesionado o negado en un momento dado. Por ello no deja de sorprenderse mi representada, acerca de la decisión en vista de lo solicitado a través del RECURSO, que es la reconsideración de un derecho que le fuera negado con base a una información errada, situación ésta suficientemente explicada y demostrada a través de los Estados Financieros corregidos entregados a dicha Comisión de Divisas junto con el RECURSO”. (Mayúsculas del original).
Arguyó que su representada “(…) anexa copia de la notificación recibida vía electrónica el 15 de septiembre de 2004, mediante la cual se informaba de la aprobación parcial de La Solicitud, interponiendo mi representada el RECURSO el 05 de octubre de 2004, es decir dentro del plazo legal establecido, pues el 05 de octubre de 2004 fue la fecha de vencimiento para la introducción del mismo y dándose por notificada mi representada mediante un correo electrónico, el cual reiteramos no es un medio válido de acuerdo a la LOPA para efectuar los notificaciones administrativas, sin embargo es éste (sic) método el que regularmente CADIVI utiliza para notificar y por medio del cual llegó la mencionada notificación. CON ESTE CORREO ELECTRONICO (sic) QUEDA SUFICIENTEMENTE DEMOSTRADO QUE Ml REPRESENTADA INTERPUSO EL RECURSO EN EL PLAZO LEGALMENTE ESTABLECIDO POR LA LOPA”. (Mayúsculas del original).
Por otra parte, agregó que “(…) es pertinente recordar lo que establece la LOPA en relación a los plazos, dentro de los cuales la Administración deber pronunciarse con respecto a los pedimentos de los administrados. Así el Artículo 60 de la LOPA referido al plazo dentro del cual la Administración debe dar contestación a los Recursos de los administrados”.
Visto lo anterior, señaló que CADIVI “(…) no dio contestación a mi representada dentro del plazo legalmente establecido, es decir cuatro (4) meses más dos (2) de prórroga, por tanto mal puede alegar CADIVI después de haber trascurridos seis (6) años de haberse intentado el RECURSO, que el plazo para el ejercicio de los derechos de mi representada había expirado, pues el ejercicio de éstos, entiéndase la interposición del RECURSO, había sido practicado dentro de periodo exigido por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA) en su Artículo 94, tal como se demuestra en el mensaje electrónico señalado ut supra. No así fue la actuación de la Administración, que según la Ley disponía de seis (6) meses, incluyendo el tiempo de prórrogas permitidas por el legislador, para pronunciarse sobre la petición de mi representada, que además revestía de carácter de urgencia para el giro de su actividades (sic), pues para la fecha presentaba una atraso en su balanza de pago en moneda extranjera ante proveedores extranjero (sic), con quienes para ese momento se tenía una relación de larga data, por ser quienes disponían de la materia prima y de los bienes necesarios para la producción, colocando a mi representa en una situación de incumplimiento, que tuvo consecuencias negativas en su flujo de caja”. (Mayúsculas del original).
Concluyó, que la decisión de CADIVI no estuvo ajustada a derecho “(…) no solo por el tiempo transcurrido para que ésta se materializase, sino además por haber existido siempre, durante ese lapso, un cruce constante y reiterado de información requerida por CADIVI, a los solos fines de analizar La Solicitud y decidir sobre el RECURSO DE RECONSIDERACIÓN, lo que nos hace haber presumido válidamente que CADIVI, durante todo este lapso y en virtud del constante requerimiento de información documentaria de Las Acreencias y declaraciones de los acreedores (empresas proveedoras), estaba por decidir el fondo del asunto, más no la admisibilidad o no del RECURSO. En este punto es de vital importancia resaltar, que CADIVI como organismo de la Administración Pública, violó abiertamente los principios de economía y celeridad que rigen a toda actividad administrativa, tal cual lo plasma expresamente el Articulo 30 de la LOPA (…)”. (Mayúsculas del original).
En virtud de lo anterior, señaló (…) que para alegar la caducidad del plazo referido y por lo tanto no pronunciarse sobre el fondo del asunto, La Providencia debió haber sido notificada en el plazo contemplado en el Artículo 60 de la LOPA sin dilatarse seis (6) años, considerando que se trataba de una deuda adquirida en dólares americanos por parte de mi representada, más aun cuando se estuvo gestionando conjuntamente con los proveedores, la documentación referida a Las Acreencias cada vez que CADIVI lo requería, todo ello para el análisis de rigor que precisa un pronunciamiento del fondo de un asunto en reconsideración, como es el caso aquí expuesto por mi representada”.
Por lo anterior, reiteró “(…) que la decisión de CADIVI debió haberse realizado sobre el fondo del asunto, es decir, sobre la petición de aprobar el monto de Un Millón Doscientos Setenta Mil Dólares de los Estados Unidos de América (US$ 1.270.000,00), en vista de que la interposición del RECURSO se realizó dentro de los quince (15) días hábiles que dispone la LOPA y que la Administración en forma totalmente ineficiente no puede tardarse seis (6) largos años para declarar inadmisible un RECURSO (…)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
En cuanto al tema de los mensajes electrónicos manifestó que “(…) TAL COMO SE HA SEÑALADO REITERADAMENTE, MI REPRESENTADA FUE NOTIFICADA POR MENSAJE ELECTRÓNICO EL DÍA 15 DE SEPTIEMBRE DE 2004 DE LA DECISIÓN DE APROBACIÓN PARCIAL DE CADIVI A LA SOLICITUD, SIENDO LA FECHA DE INICIO PARA EL CONTEO DEL PLAZO PARA EL RECURSO EL 16 DE SEPTIEMBRE DE 2004, POR SER EL DÍA SIGUIENTE A LA FECHA DE NOTIFICACIÓN”. (Mayúsculas del original).
Agregó, que “(…) el referido mensaje de notificación contenía como anexo, a su vez, una notificación de la decisión de fecha 13 de septiembre de 2004, la cual estimamos fue erróneamente considerada por CADIVI como la fecha de notificación y es por ello que después del plazo de seis (6) años, decidió que el RECURSO DE RECONSIDERACION (sic) fue interpuesto extemporáneamente, ya que contó los quince (15) días, de conformidad con el artículo 94 ejusdem, a partir del 14 de septiembre de 2004 y a (sic) partir del 16 de septiembre de 2004, como debió haber sido, por lo tanto no se pronunció sobre La Solicitud de aprobación del monto tantas veces enunciado en este Escrito”. (Mayúsculas del original).
En vista de lo expuesto, señaló que “(…) el mensaje electrónico del 15 de septiembre de 2004 contentivo de la notificación en referencia, es el que debe ser considerado por este digno Tribunal como prueba de lo aquí sostenido por mi representada, con el propósito de obtener un pronunciamiento sobre el fondo del asunto propuesto en el RECURSO. El fundamento de esta consideración, se basa en el artículo 4 del Decreto con Fuerza de Ley N° 1.204 Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas”. (Mayúsculas y subrayado del original).
Por otra parte, agregó que “(…) a los fines de establecer si realmente el RECURSO DE RECONSIDERACION (sic) fue extemporáneo o no, es vital fijar el momento de recepción del mensaje electrónico contentivo de la notificación en cuestionamiento, por ser un requisito de procedencia y admisibilidad de un recursos (sic) administrativo. A tales conclusiones, el artículo 11, numeral 2 del Decreto con Fuerza de Ley N° 1.204 Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, establece que salvo acuerdo entre las partes, denominados por el Decreto Ley como Emisor y Destinatario, que en este caso sería CADIVI y mi representada, respectivamente, el momento de recepción se determina cuando el mensaje electrónico ingresa en un sistema de información utilizado habitualmente por el Destinatario, siempre que éste no haya indicado un sistema de información determinado”. (Mayúsculas y subrayado del original).
Agregó que “Tal como se mencionó, mi representada recibió la notificación vía electrónico el 15 de septiembre de 2004 en la dirección de correo electrónica donde siempre recibe las comunicaciones tanto del operador cambiario autorizado como de CADIVI lo cual hace afirmar que el RECURSO DE RECONSIDERACION (sic) fue interpuesto por mi representada en forma oportuna de acuerdo al artículo 94 de la LOPA es por ello que se refuta en su totalidad la decisión de CADIVI de declarar extemporáneo dicho RECURSO y negarse a pronunciarse sobre el fondo del asunto, dada la referida extemporaneidad, (…) y confirmar el acto administrativo derivado de la decisión de la Reunión Ordinaria N° 201 de fecha 31 de agosto de 2004, por considerar mi representada que tal decisión lesiona sus derechos a obtener recursos en moneda extranjera del sistema cambiario venezolano, para la adquisición de activos y rango de deuda externa”. (Mayúsculas y subrayado del original).
Como petitorio final solicitó “(…) Que declare improcedente y por ende nula de todo Derecho la Providencia Administrativa identificada con el N° 146-10. emitida por la Comisión de Administración de Divisas ‘CADIVI’, el 10 de agosto de 2010, notificada el 02 de septiembre de 2010, la cual declara Extemporáneo El Recurso de Reconsideración interpuesto el 05 de octubre de 2004 y confirma el Acto Administrativo que aprobó Parcialmente el Registro de la Deuda Externa Privada, Autorización de Adquisición y Liquidación de Divisas (AAD-ALD) de la Solicitud N° 4991, emitida por la Comisión de Administración de Divisas ‘CADIVI’ el 10 de agosto de 2010, y contenida en el Oficio de Notificación N° PRE-VPAI-CJ-09 de fecha 16 de agosto de 2010. 2) Que declare la reposición del proceso al estado de decisión sobre el fondo de asunto, es decir la aprobación del monto de Un Millón Doscientos Setenta Mil Dólares de los Estados Unidos de América (US$ 1.270.000,00), destinado al pago de Deuda Externa en Moneda Extranjera, contraída por mi representada ante las distintas empresas proveedoras en su oportunidad”. (Subrayado del original).
II
DE LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA
En fecha 21 de diciembre de 2010, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declinó la competencia para conocer de la presente causa en las Cortes de lo Contencioso Administrativo, con base en las siguientes razones de hechos y de derecho:
“Este tribunal, en virtud del evidente carácter de orden público de las reglas de competencia, las cuales pueden ser revisadas en cualquier estado y grado de la causa, procede a pronunciarse sobre su propia competencia, lo cual hace en los términos que siguen:
(…omissis…)
La determinación de la competencia de la jurisdicción contencioso tributaria deriva de varios elementos que deben analizarse, entre ellos la materia, sobre la cual este Tribunal pasa a pronunciarse en los siguientes términos:
El artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente a los procesos contenciosos tributarios, por remisión expresa del artículo 332 del Código Orgánico Tributario, señala:
‘Artículo 60. La incompetencia por la materia y por el territorio en los casos previstos en la última parte del artículo 47, se declarará de oficio, en cualquier estado e instancia del proceso’.
Por su parte, el Código Orgánico Tributario establece, lo siguiente:
‘Artículo 12. Están sometidos al imperio de este código los impuestos, las tasas, las contribuciones de mejoras, de seguridad social y las contribuciones especiales, salvo lo dispuesto en el artículo 1.’
‘Artículo 242: Los actos de la Administración Tributaria de efectos particulares, que determinen tributos, apliquen sanciones o afecten en cualquier forma los derechos de los administrados podrán ser impugnados por quien tenga interés legítimo, personal y directo, mediante la interposición del recurso jerárquico regulado en este Capítulo…’ (Resaltado añadido)
‘Artículo 259: El recurso contencioso tributario procederá:
1. Contra los mismos actos de efectos particulares que pueden ser objeto de impugnación mediante el recurso jerárquico, sin necesidad del previo ejercicio de dicho recurso.
2. Contra los mismos actos a que se refiere el numeral anterior, cuando habiendo mediado recurso jerárquico éste hubiere sido denegado tácitamente conforme al artículo 255 de este Código. 3. Contra las resoluciones en las cuales se deniegue total o parcialmente el recurso jerárquico, en los casos de actos de efectos particulares.’
Así, de las normas anteriormente transcritas se infiere que el recurso contencioso tributario procede contra: i) Los mismos actos de efectos particulares susceptible de impugnación mediante el recurso jerárquico, sin necesidad del previo ejercicio de dicho recurso; ii) Los mismos actos susceptibles de impugnación mediante el recurso jerárquico, cuando habiéndose intentado dicho recurso, éste hubiese sido denegado tácitamente conforme al artículo 255 del texto legal en referencia; y, iii) Las resoluciones en las cuales se niegue total o parcialmente el recurso jerárquico, en los casos de actos de efectos particulares.
Por otra parte, existen otros actos susceptibles de impugnación mediante el recurso contencioso tributario, pese a no estar previstos expresamente en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario, como lo son: i) La resolución que niegue expresa o tácitamente la recuperación de tributos, de conformidad con lo establecido en los artículos 206 y 207 eiusdem; ii) La Resolución que niegue expresa o tácitamente la repetición de pago, a tenor de lo previsto en el artículo 199 eiusdem; y, iii) Cuando el Acta de Reparo verse sobre aspectos de mero derecho, de conformidad con el encabezado del artículo 188 eiusdem.
Ahora bien, en conocimiento de los supuestos bajo los cuales procede la interposición del recurso contencioso tributario, esta juzgadora observa que en el presente caso, la recurrente CORIMON PINTURAS, C.A., interpuso recurso contencioso tributario contra la Providencia Administrativa N° 146-10, de fecha 10 de agosto de 2010, siendo notificada el 02 de septiembre de 2010, emitida por la Comisión de Administración de Divisas ‘CADIVI’, ante lo cual este Tribunal considera oportuno hacer referencia a la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 1º de julio de 2005, signada bajo el Nº 2005-01739, caso Bureau Veritas S.A. y Bivac de Venezuela, S.A. contra la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), en la cual se analiza la naturaleza jurídica de dicha Comisión y se establece el criterio que se transcribe parcialmente a continuación:
‘(…) En tal sentido, precisa esta Corte aclarar que dicho órgano La Comisión de Administración de Divisas- fue creado mediante Decretos Presidenciales Nos 2.302 y 2.303 del 5 de febrero de 2003, publicados en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.625 de esa misma fecha, y que su principal atribución competencial es la regulación y control del régimen cambiario de adquisición de divisas instaurado por el Ejecutivo Nacional, por órgano del Ministerio de Finanzas, conjuntamente con el Banco Central de Venezuela, mediante los Convenios Cambiarios Nos 1 y 2, publicados en la Gaceta Oficial antes citada. Ello así, debe destacarse que de acuerdo con lo establecido en el artículo 12 del Decreto de creación del órgano presuntamente agraviante (N° 2.302): ‘Los gastos necesarios para el funcionamiento de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) serán imputados al presupuesto del Ministerio de Finanzas’. (…) Adicionalmente, debe ponerse de relieve la innegable función pública que cumple dicho órgano. En efecto, el control de cambio de divisas implementado por el Poder Ejecutivo y el Banco Central de Venezuela a través de los Convenios Cambiarios 1 y 2, obedece a un criterio de política económica emprendida por el Ejecutivo Nacional que produce efectos erga omnes en todo el territorio de la República Bolivariana de Venezuela, y que se fundamenta en el uso por parte del Poder Ejecutivo de una competencia que se encuentra previamente estatuida en el numeral 11 del artículo 236 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (…) Ahora bien, visto que CADIVI es un órgano creado por el Ejecutivo Nacional en ejercicio de una potestad constitucional, que se encuentra bajo relación de dependencia presupuestaria del Poder Ejecutivo Nacional por órgano del Ministerio de Finanzas, y visto asimismo que posee un ámbito definido de competencias debidamente establecidas por el bloque de la legalidad que le regula, y que en el ejercicio de tales competencias emana actos administrativos que podrían afectar la esfera de derechos subjetivos de los particulares, resulta oportuno citar el texto del artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone lo siguiente:
‘La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos; y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa’. (Negrillas y subrayado de la Corte).
Así, en conocimiento de la naturaleza jurídica de los actos administrativos emanados por la Comisión de Administración de Divisas ‘CADIVI’, y en virtud que el mismo forma parte de la Administración Pública Nacional, quedan por lo tanto sometida a la revisión judicial de sus actos, la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se decide.
Ahora bien, con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sancionada en sesión del día 15 de diciembre de 2009 y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, la cual impone su carácter imperativo sin que el Juez contencioso o algunas de las partes puedan apartarse de aquélla, entonces debe tenerse en cuenta que si la norma se ha establecido en atención a intereses sociales, públicos, colectivos, debe considerarse imperativa; y por lo tanto aplicable en todo su contexto.
Ello así, es oportuno hacer referencia a los establecido en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, cuyo contenido establece lo que:
‘Artículo 24: Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
(…Omissis…)
5. Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de la Ley y el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia’.
De la norma transcrita ut supra se observa que el mismo establece la competencia de los Juzgados Nacionales -aún Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- para conocer de las acciones de nulidad, asimismo, debe puntualizarse que ésta competencia residual no sufrió variación alguna en cuanto a la señalada por vía jurisprudencial (Sentencia SPA-TSJ Nº 2271 del 24/11/2004 ‘Tecno Servicios Yes`Card C.A.’; Sentencia SPA-TSJ Nº 1900 de fecha 27 de octubre de 2004 ‘Marlon Rodríguez’), razón por la cual deben considerarse los Juzgados Nacionales competentes de forma residual, para conocer de las acciones de nulidad contra los actos administrativos emanados de autoridades distintas al: Presidente o Presidenta, Vicepresidente o Vicepresidenta, Ministros o Ministras, Autoridades de rango Constitucional y Autoridades Estadales y Municipales. (Ver: Parágrafo Único. Concordancias: Art. 23 N 5º; 25 N 3º de la presente ley).
Siendo así, este Tribunal observa que el presente asunto se trata de un recurso de nulidad contra un acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa N° 146-10, de fecha 10 de agosto de 2010, emanada de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), el cual no representa ninguno de los supuestos señalados en los artículos 242 y 259 del Código Orgánico Tributario, al no determinar tributos, aplicar sanciones o afectar en cualquier forma los derechos de la empresa CORIMON PINTURAS, C.A. desde el punto de vista tributario; por este motivo y en atención a los criterios jurisprudenciales expuestos precedentemente, este Tribunal declara su incompetencia por razón de la materia para conocer del recurso contencioso tributario interpuesto con la recurrente CORIMON PINTURAS, C.A., y ordena la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de que se pronuncie sobre su competencia. Así se decide”.

Por las razones que anteceden, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se declaró incompetente para conocer de la presente causa y declinó la competencia en las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

A los fines de emitir pronunciamiento sobre la declinatoria de competencia declarada en fecha 21 de diciembre de 2010, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, esta Corte observa:
El presente recurso contencioso administrativo de nulidad fue interpuesto contra la Providencia Administrativa N° 146-10 de fecha 10 de agosto de 2010, dictada por la COMISIÓN NACIONAL DE DIVISAS, mediante el cual se decidió “NO ADMITIR el Recurso de Reconsideración interpuesto por el ciudadano ANGEL MANUEL RODRIGUES CASTRO actuando con el carácter de representante legal de la empresa CORIMON PINTURAS, C.A., por haber expirado al plazo establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para ejercer dicho recurso, en consecuencia se CONFIRMA el Acto Administrativo que aprobó parcialmente el Registro de la Deuda Externa Privada, Autorización de Adquisición y Liquidación de Divisas (AAD-ALD) correspondiente la solicitud N° 4991”.
A tal efecto, se debe hacer referencia a lo establecido en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, cuyo contenido establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de “Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia”.
Visto lo anterior, se observa que la Comisión Nacional de Divisas, no constituye ninguna de las autoridades que aparecen indicadas en el numeral 5 del artículo 23 y en el numeral 3 del artículo 25, ambos de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y siendo que el conocimiento de la acción sub examine tampoco se encuentra atribuido a otro tribunal, es por lo que esta Corte resulta competente para conocer de la presente demanda de nulidad.
Ello así, se observa que, tal como se señalara en sentencia N° 2010-1461, de fecha 20 de octubre de 2010, dictada por este Órgano Jurisdiccional (Caso: DESIREE ANALISS SAAVEDRA MARTÍNEZ Vs. CADIVI) que, “la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) constituye un órgano integrante de la Administración Pública Nacional que no forma parte de las autoridades enumeradas en la norma mencionada, y el control de sus actos no se encuentra legalmente atribuido a otro Tribunal”.
En consideración a lo señalado anteriormente, esta Corte Segunda acepta la competencia para conocer en primera instancia de la presente causa. Así se declara.
Ahora bien, visto que la presente demanda fue remitida a esta Corte por el Juzgado debido a la declinatoria de competencia declarada en fecha 21 de diciembre de 2010, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, es menester aclarar que de conformidad con lo establecido en los apartes 4 y 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, corresponde al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre las causales de admisibilidad del recurso interpuesto, con excepción de la relativa a la competencia, la cual ya ha sido examinada por este Órgano Jurisdiccional. Así se decide.
Así las cosas, debe ordenarse la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de que analice los restantes requisitos de admisibilidad de la demanda interpuesta, para así otorgarle continuidad a la causa. Así se declara.
IV
DECISIÓN
Por las consideraciones anteriores, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ACEPTA LA COMPETENCIA que le fuera declinada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante fallo de fecha 21 de diciembre de 2010, para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la abogada Daniela Pombo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 138.590, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil CORIMON PINTURAS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda en fecha 16 de mayo de 1962, bajo el N° 3, Tomo 18-A, contra la Providencia Administrativa N° 146-10 de fecha 10 de agosto de 2010, dictada por la COMISIÓN NACIONAL DE DIVISAS, mediante el cual se decidió “NO ADMITIR el Recurso de Reconsideración interpuesto por el ciudadano ANGEL MANUEL RODRIGUES CASTRO actuando con el carácter de representante legal de la empresa CORIMON PINTURAS, C.A., por haber expirado al plazo establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para ejercer dicho recurso, en consecuencia se CONFIRMA el Acto Administrativo que aprobó parcialmente el Registro de la Deuda Externa Privada, Autorización de Adquisición y Liquidación de Divisas (AAD-ALD) correspondiente la solicitud N° 4991”.
2.- ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que examine los requisitos de admisibilidad del recurso interpuesto, salvo la relativa a la competencia, la cual ya ha sido analizada por este Órgano Jurisdiccional, y continúe con la tramitación de la presente causa.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de marzo de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

AJCD/04
Exp. Nº AP42-N-2011-000110

En fecha _________________ ( ) de __________ de dos mil once (2011), siendo las _________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2011- ______________.

La Secretaria,