TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2008-000221

En fecha 30 de enero de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 08-0076 de fecha 21 de enero de 2008, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano MANUEL ANGEL HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº 3.816.089, asistido por el abogado Oscar Specht Sánchez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 32.714, contra la CONTRALORÍA DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 4 de diciembre de 2007, por la abogada Dulce Asuaje, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 77.445, actuando con el carácter de apoderada judicial del Distrito Metropolitano de Caracas, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado en fecha 31 de julio de 2007, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 15 de febrero de 2008, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, y se dio inicio a la relación de la causa, cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba la apelación interpuesta.
El 3 de marzo de 2008, el abogado Jaiker José Mendoza Regalado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 59.749, actuando con el carácter de apoderado judicial del Distrito Metropolitano de Caracas, consignó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta.
El 7 de abril de 2008, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 11 de abril de 2008, sin que las partes hayan hecho uso de tal derecho.
Por auto de fecha 15 de abril de 2008, esta Corte fijó para el 2 de octubre de 2008, la oportunidad para celebrar el acto de informes en forma oral.
En fecha 5 de mayo de 2008, la abogada Margiory Josefina Cappadonna Coniglione, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 108.458, actuando con el carácter de apoderada judicial del Distrito Metropolitano de Caracas, consignó instrumento poder que acreditaba su representación.
El 25 de septiembre de 2008, el abogado Juan Alberto Valdés Flores, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 84.238, actuando con el carácter de apoderado judicial del Distrito Metropolitano de Caracas, consignó instrumento poder que acreditaba su representación.
Mediante acta de fecha 2 de octubre de 2008, siendo la oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, esta Corte dejó constancia de la comparecencia de las partes llamadas a intervenir, quienes consignaron escrito de conclusiones.
El 6 de octubre de 2008, se dijo “Vistos”.
En fecha 8 de octubre de 2008, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
El 30 de septiembre de 2008, el abogado Oscar Specht Sánchez, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Manuel Ángel Hernández, sustituyó poder en la abogada Ely Dayana Mendoza Mogollón, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 121.997.
En fecha 11 de febrero de 2009, el abogado Juan Alberto Valdés Flores, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 84.238, actuando con el carácter de apoderado judicial del Distrito Metropolitano de Caracas, consignó instrumento poder que acreditaba su representación.
El 13 de mayo de 2009, la representación judicial del Distrito Metropolitano de Caracas, consignó escrito mediante el cual solicitó que se “(…) provea lo conducente acerca de los efectos en la presente causa (…)”
En fecha 10 de junio de 2009, el abogado Oscar Specht Sánchez, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Manuel Ángel Hernández, solicitó pronunciamiento en la presente causa.
Mediante sentencia Nº 2009-02127, en fecha 9 de diciembre de 2009, esta Corte dictó decisión mediante la cual ordenó notificar a la ciudadana Procuradora General de la República, de la suspensión de la presente causa, por un lapso de noventa (90) días continuos. Durante el referido lapso la ciudadana Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, deberá manifestar la ratificación de la suspensión o su renuncia respecto del lapso restante, siendo que una vez se tuviera por notificada, la presente causa continuaría su curso legal.
En fecha 7 de abril de 2010, la apoderada judicial del ciudadano Manuel Ángel Hernández, consignó diligencia mediante la cual solicitó que se oficiará a la oficina de Alguacilazgo a los fines que informara sobre la notificación ordenada a la Procuradora General de la República.
El 13 de mayo de 2010, se ordenó notificar a la ciudadana Procuradora General de la República. En esa misma oportunidad se libraron los oficios correspondientes.
En fecha 3 de junio de 2010, el Alguacil de esta Corte, consignó oficio de notificación dirigido al ciudadano Contralor del Distrito Metropolitano de Caracas, el cual fue recibido el 28 de mayo de 2010.
El 29 de junio de 2010, el Alguacil de esta Corte, consignó oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, el cual fue recibido en fecha 22 de ese mismo mes y año, por el Gerente General de Litigio.
En 17 de septiembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 005111 de fecha 6 de septiembre de 2010, emanado de la Procuraduría General de la República, mediante la cual dio respuesta a la decisión de fecha 9 de diciembre de 2009.
El 7 de febrero de 2011, notificadas como se encontraban las partes y vencido el lapso establecido en la decisión dictada por esta Corte el 9 de diciembre de 2009, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente Alexis José Crespo Daza, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 11 de febrero de 2011, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, este Órgano Jurisdiccional procede a emitir las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 17 de mayo de 2006, el ciudadano Manuel Ángel Hernández, asistido de abogado, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Contraloría Metropolitana de Caracas, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Señaló, que ejerció el recurso contencioso administrativo funcionarial contra los actos administrativos de remoción y retiro Nros. 002-2006 y 005-2006, emanados del Contralor Metropolitano de Caracas, en fechas 19 de enero y 20 de febrero de 2006, respectivamente, mediante la cual se le retiró del cargo de Auditor II, adscrito a la Dirección de Inspección y Fiscalización de la Contraloría Metropolitana de Caracas, por considerar que dicho cargo era de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 20 y artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Manifestó, que “(…) Ingresé a prestar mis servicios personales y profesionales en la Contraloría Metropolitana del Distrito Metropolitano de Caracas, Dirección de Inspección y Fiscalización, con el cargo de Auditor II, según consta del Oficio No. 2001-070 de fecha 02 de mayo de 2001. Posteriormente en fecha 07 de mayo de 2003, según memorando No. DC-2003-22, fui trasladado a la Dirección de Control de la Administración Descentralizada con el cargo de Auditor II (…)”.
Destacó que el 1º de marzo de 2005, mediante memorando Nº ADM-DRRHH-2005-140, se le informó que estaría adscrito a la Dirección de Inspección y Fiscalización, con el cargo de Auditor II.
Arguyo, que “(…) al momento de mí (sic) ingreso, se me informó sobre la descripción del cargo de acuerdo al Manual Descriptivo de Clase de Cargos de la Administración Pública Nacional por la Oficina Central de Personal, de conformidad con lo establecido en el Decreto No. 193 de fecha 27 de mayo de 1994, publicado en la Gaceta Oficial No. 4.728 Extraordinario de fecha 27 de mayo de 1994 (…)”.
En tal sentido, la parte querellante alegó que en el prenombrado “(…) manual se describe el cargo de Auditor II, de la siguiente manera:
CODIGO (sic): 21.212
GRADO: 19
DENOMINACION (sic) DE LA CLASE: AUDITOR II
CARACTERISTICAS (sic) DEL CARGO: Bajo supervisión general, realiza trabajos de dificultad promedio en el área de auditoría, analizando estados financieros poco complejos y/o supervisando un grupo pequeño de funcionarios de menor nivel y realiza tareas afines según sea necesario.
TAREAS TIPICAS (sic):
• Examina y/o analiza los estados financieros para determinar mediante índices económicos la rentabilidad, liquidez y solvencia de las empresas que solicitan créditos.
• Programa la ejecución de los trabajos de auditoría que le han sido asignados.
• Realiza auditorías, inventarios y/o averiguaciones en general sobre los bienes del organismo en todas las dependencias, para corregir o prevenir fallas administrativas.
• Presenta informes de las auditorias practicadas en las empresas.
• Elabora estadísticas de las inversiones extranjeras, transformaciones de empresas, liquidaciones y/o quiebras.
• Efectúa estudios sobre saldos deudores del Gobierno Nacional.
• Estudia los informes de las empresas favorecidas con créditos, para determinar el uso de los mismos.
• Distribuye y supervisa el trabajo del personal a su cargo. (…)”. (Mayúsculas del original).

Adujo, que posteriormente se dictó Manual Descriptivo de Cargos de las Alcaldías año 2001 del Ministerio de Planificación y Desarrollo, “(…) en donde se describe el cargo de Auditor II en los siguientes términos:
“CODIGO (sic): 1.01.04.02
GRADO: 06
IDENTIFICACION (sic): AUDITOR II
OBJETIVO GENERAL: Realizar auditoria mediante el análisis y revisión de los estados financieros a fin de que cumpla con las normar y procedimientos establecidos.
FUNCIONES PRINCIPALES:
• Realiza las auditorías a las diferentes unidades administrativas del organismo.
• Programa la ejecución de los trabajos de auditoría que le han sido asignados.
• Efectúa la revisión contable y administrativa en las diferentes unidades, realiza diagnostico (sic) y orienta la aplicación de correctivos,
• Revisa los libros contables.
• Realiza estudios de las operaciones administrativas y contables de las dependencias del organismo.
• Analiza estados financieros y emite informes
• Realiza auditorias administrativas y financieras y presenta informes.
• Verifica el cumplimiento de las normas y procedimientos en las operaciones contables y administrativas
AMBITO (sic):
1.- Supervisión recibida: El cargo requiere de una supervisión periódica
2.- Dificultad: La ejecución de las funciones requiere de una exigencia promedio (…)”. (Mayúsculas del original).

Por lo anteriormente transcrito señaló que “(…) como se puede apreciar de la descripción del cargo, el mismo es un cargo de carrera y no de libre nombramiento y remoción. No es de alto nivel ni de confianza. La ejecución de sus funciones siempre está sujeta a supervisión y a los lineamientos fijados por el Contralor Metropolitano (…)”.
Asimismo, indicó que en fecha 19 de enero de 2006, fue notificado por el Director de Personal de la Contraloría Metropolitana, del acto administrativo Nº 002-2006 de esa misma fecha, en la cual se le removió del cargo de Auditor II, por considerar que el mismo era de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 20 y el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, otorgándole el mes de disponibilidad de reubicación.
Indicó, que el 1º de marzo de 2006, el Director de Personal de la Contraloría Metropolitana, le notificó del acto administrativo Nº 005-2006 de fecha 20 de febrero de 2006, en la cual se le retira del cargo de Auditor II por cuanto las gestiones reubicatorias fueron infructuosas.
Destacó, que los actos administrativos de remoción y retiro, se fundamentaron en el supuesto de que las funciones ejercidas en el cargo del querellante encuadraban dentro de los señalados en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Alegó, el falso supuesto de hecho según sus dichos el funcionario que dictó el acto asumió como cierto un hecho que no ocurrió, apreció erróneamente los hechos y valoró equivocadamente los mismos.
Mencionó que el acto de remoción como el de retiro, la Administración describió “(…) unas funciones que no se corresponden con las descritas en el Manual Descriptivo de Cargos Alcaldías Año 2001 del Ministerio de Planificación y Desarrollo para el cargo de Auditor II venía desempañando (…)”.
Asimismo, arguyó el falso supuesto de derecho “(…) cuando se incurre en una errónea aplicación del derecho o en una falsa valoración del mismo, aplicándose al supuesto bajo análisis una consecuencia jurídica distinta a la prevista en la norma que lo regula (…)”.
Fundamentó, que el artículo 46 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que el Manual Descriptivo de Clases de Cargo “(…) será el instrumento básico y obligatorio para la administración del sistema de clasificación de cargos de los órganos y entes de la Administración Pública. En tanto que el artículo 53 ejusdem, establece que los cargos de alto nivel y de confianza quedarán expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos de los órganos o entes de la Administración Pública Nacional (…)”.
Señaló, que “(...) Es así como en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos Alcaldías año 2001, elaborado por el Ministerio de Planificación y Desarrollo, se hace la codificación, grado y descripción del cargo de Auditor II, sin catalogarlo como un cargo de alto nivel y de confianza (…)”.
Asimismo, insistió que el funcionario que dictó los actos administrativos de remoción y retiro “incurre en un falso supuesto de derecho al valorar falsamente el cargo desempeñado como de confianza, cuando el mismo no está catalogado como tal en el Manual Descriptivo de Clase de Cargos, lo que lo hace nulo el Acto Administrativo de Remoción y Retiro”.
Por último, solicitó se declarara la nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro dictados por el Contralor Metropolitano de Caracas, en consecuencia, se reincorporara al cargo que ocupaba o uno de igual o superior jerarquía, “(…) Que se me paguen las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha de mi retiro hasta la fecha de la efectiva reincorporación al cargo, con los incrementos salariales que se decreten durante el tiempo que esté separado del cargo (…) que se ordene la indexación de las remuneraciones dejadas de percibir por la pérdida del valor adquisitivos de la moneda (…)”.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 31 de julio de 2007, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto con base en las siguientes consideraciones:
“(…) Efectuado el estudio pormenorizado del (sic) las actas que integran el expediente, procede este Juzgado a decidir el merito (sic) de la controversia para lo cual observa:
Solicita la parte querellante se declaren nulas las Resoluciones N° 002-2006 y 005-2006, (de) fecha 19 de enero y 20 de febrero de 2006, suscrito por el Contralor Metropolitano de Caracas, mediante la cual se resolvió la remoción y retiro del cargo de AUDITOR II, que venia (sic) desempeñando en la Dirección de Inspección y Fiscalización de la Contraloría Metropolitana de Caracas, por estar fundamentado en falso supuesto de hecho y derecho.
Afirma que el falso supuesto de hecho se da cuando el funcionario que dicta el acto asume como cierto un hecho que no ocurrió, aprecia erróneamente los hechos y valora equivocadamente los mismos, ya que tanto en el acto de remoción como en el de retiro, la administración describe unas funciones que no se corresponden con las descritas en el Manual Descriptivo de Cargos Alcaldías Año 2001 del Ministerio de Planificación y Desarrollo para el Cargo de Auditor II que venia (sic) desempeñando. Que existe falso supuesto de derecho por cuanto se verifica el mismo cuando se incurre en una errónea aplicación del derecho o en una falsa valoración de la misma, aplicándose al supuesto bajo análisis una consecuencia jurídica distinta a la prevista en la norma que lo regula.
Ahora bien el contenido de la Resolución N° 002-2006, de fecha 19 de enero de 2006, suscrito por el Contralor Metropolitano de Caracas, se evidencia que este último fundamentó la remoción de la actora en los artículos 19, 20 en su encabezamiento y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic), disposiciones que enumeran en forma taxativa los cargos de libre nombramiento y remoción y aquellos que por la naturaleza de las funciones que el funcionario presta, deben ser considerados de confianza.
A pesar de lo expuesto, no existe en actas del expediente prueba alguna que acredite –no obstante lo afirmado por la administración-que las funciones desempeñadas por la actora en ejercicio del cargo que desempeñaba de Auditor II, puedan y deban ser consideradas de confianza, y por ende, de libre nombramiento y remoción, en la forma establecida en los citados artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función (sic), pues las mismas no requieren de un alto grado de confiabilidad, ni comprenden actividades de seguridad de Estado, fiscalización e inspecciones, de rentas, aduanas, de control de extranjeros y fronteras, enumeradas taxativamente en el citado artículo 21, en el cual se establece lo siguiente:
‘Artículo 21 Los cargos de confianza serán aquéllos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley’.
Así conforme a la doctrina sustentada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, al resolver casos similares al que aquí se ventila, dejo asentado:
‘… si la funcionaria removida recurre del acto dictado negando lo que ellos afirman la Administración en relación a la calificación del cargo, le corresponde a esta (sic) demostrar la veracidad y exactitud de los motivos de hecho en que se apoyó para calificar el cargo como de confianza y en consecuencia, de libre nombramiento y remoción. Por ello, no es suficiente que la administración exprese dichos motivos en el acto de notificación respectivo, pues ello protege el derecho que tiene el administrado a conocerlos a los fines de su control posterior, y no la garantía de veracidad y exactitud de la calificación dada al cargo que ocupa la funcionaria (Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del 15 de junio de 1995, caso Elvira Huerta Sanabria, sentencia N° 95-898)’.
Por ello en ausencia de elementos suficientes de los cuales se desprenda con exactitud y claridad, que el cargo que desempeñaba el actor-querellante sea de confianza, es forzoso establecer que las Resoluciones N° 002-2006, de fecha 19 de enero de 2006, y la Nº 005-2006 de fecha 20 de febrero de 2006, suscrita del Contralor del Distrito Metropolitano de Caracas, fue dictada con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.
Con respecto al falso supuesto de hecho, la doctrina ha expresado que:
Los actos administrativos deben cumplir con una serie de requisitos de fondo y de forma, para que se considere que son válidos. Como requisitos de fondo, encontramos: la competencia, la base legal, el objeto, la causa o motivos y la finalidad del acto, como requisitos de forma, se debe mencionar: la motivación, las formalidades procedimentales y la exteriorización del acto.
En cuanto al tercer requisito de fondo que afecta la validez del acto administrativo, llamada causa o motivo del acto, la doctrina patria ha señalado:
‘(…), es quizás, uno de los más importantes que se prevén para el control de la legalidad de los actos administrativos. La Administración, insistimos, para dictar un acto administrativo tiene que partir de la existencia de unos supuestos o circunstancias de hecho que justifiquen su actuación, pero a los efectos de que no se convierta en arbitraria la actuación del funcionario, la Administración está obligada, en primer lugar, a comprobar adecuadamente los hechos, y en segundo lugar, a calificarlos adecuadamente para subsumirlos en el presupuesto de derecho, que autoriza la actuación. Esto obliga, por tanto, a la Administración, a realizar, no sólo una labor de constatar la existencia de los presupuestos de hecho sino de probarlos y calificarlos adecuadamente. No puede la Administración presumir los hechos ni, por tanto, dictar actos fundados en hechos que no ha comprobado, porque podría suceder allí que el hecho no exista o que esté inadecuadamente configurado, y podría el acto estar viciado por falso supuesto’.(BREWER-CARÍAS, A. R. El Derecho Administrativo y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Colección Estudios Jurídicos N° 16, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2003, p. 153).
No solamente incurre la Administración en falso supuesto cuando dice haber constatado unos hechos que en verdad no ocurrieron, o habiéndose verificado éstos yerra en su calificación, sino también cuando habiéndose comprobado los hechos realmente ocurridos y calificándolos correctamente, se equivoca en la aplicación de la norma jurídica. De allí la distinción por parte de la doctrina y de la jurisprudencia de falso supuesto de hecho, falso supuesto de derecho o de la existencia en el acto de ambos.
Ahora bien, este Juzgador observa que en folio ciento siete (107) del expediente administrativo consta Análisis de Cargo, del funcionario Hernández Manuel Ángel, cédula de identidad Nº 3816089, ubicación administrativa: Administración Descentralizada, de la lectura se desprende textualmente lo siguiente:
DESCRIPCION (sic)
DEL CARGO
Descripción General del cargo:
Cargo Auditor II
Actuando bajo la supervisión del Director, realiza trabajos en el Área de Auditoria y tareas relacionadas, a fin de ejercer el Control, Vigilancia y Fiscalización de los Ingresos, Gastos y Bienes Públicos de los Entes Descentralizados adscritos al Distrito Metropolitano de Caracas.
Descripción Especifica (sic) del Cargo: (Funciones)
Practicar auditoria a las Entidades Descentralizadas –Evaluar, orientar y coordinar los Sistemas de Control Interno de los Entes sujetos a su control-, verificar y hacer seguimiento a la Aplicación de las Normas y principios de Contabilidad Fiscal-Verificar y Controlar la Ejecución Presupuestaria de los Entes Descentralizados – Control Perceptivo, Posterior y de Gestión –Participar como observadores en Actos Administrativos de Carácter públicos efectuados por Organismos Descentralizados –Determinar la confiabilidad de los registros de las operaciones y las medidas tomadas para proteger los activos –Elaborar cronogramas de actividades-Elaborar informes de actividades semanales’
El Contralor Metropolitano de Caracas, incurre en falso supuesto de hecho y derecho cuando afirma que las funciones que ejercía el actor-querellante requieren un alto grado de confiabilidad y que encuadran dentro de los señalados como de confianza, a tipificarlo o calificarlo en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, actuando sin comprobar los hechos imputados al querellante. Calificar el cargo de manera inadecuada al subsumirlo en el presupuesto de derecho. No puede la Administración presumir los hechos ni dictar actos fundados en hechos que no ha comprobado. En la descripción del cargo ut supra analizado no se describe que el cargo de Auditor II que ejercía el querellado sea calificado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. Así se decide
Observa quien aquí decide que en el entendido que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a la regla y por lo tanto para proceder a remover a un funcionario público de sus funciones, la administración pública debe necesariamente probar que las funciones ejercidas por el funcionario, son de confianza, y que estas funciones deben estar debidamente establecidas en el Registro de Información de Cargos (R.I.C), -como se dijo anteriormente-, no basta con señalar que se ejerce un cargo de confianza para proceder a su remoción, sino que se debe probar que efectivamente es de confianza. En base a lo expuesto anteriormente, procede este Tribunal a declarar nulo el acto administrativo de remoción contenido en la Resolución N° 002-2006, de fecha 19 de enero de 2006, y el acto administrativo de retiro contenido en la Resolución Nº 005-2006, de fecha 20 de febrero de 2006, suscritos por el Contralor del Distrito Metropolitano de Caracas de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4° artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por haber sido dictados con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Así se decide.
Considera este a quo que el funcionario público, José Ramón Hernández, Contralor Metropolitano de Caracas, titular de la cédula de identidad Nº 3.740.616, al dictar el acto administrativo de remoción y retiro identificados con la Resolución Nº 002-2006 de fecha 19 de enero de 2006 y 005-2006 de fecha 20 de febrero de 2006, que han sido anulados, al ordenarse la reincorporación del funcionario y el pago de los salarios dejados de percibir, más los intereses de mora, estos hechos han podido presuntamente causar un daño patrimonial a la Alcaldía Metropolitana de Caracas, por lo que ordena oficiar al Ministerio Público para que inicie las averiguaciones pertinentes a los fines de determinar la responsabilidad del funcionario o funcionarios del posible daño patrimonial que con su actuación hayan podido ocasionar a ese ente, de conformidad a lo dispuesto en la Constitución y Leyes de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.
Vista la nulidad de los actos administrativos impugnados, se considera inoficioso el análisis de los restantes alegatos formulados por las partes. Así se decide.
Con respecto, a la solicitud de las indexaciones de las remuneraciones dejadas de percibir, este Juzgador expresa en este sentido, que tanto la doctrina como la jurisprudencia en reiteradas decisiones han negado la aplicación del método de indexación al monto de las prestaciones sociales de los funcionarios públicos, centrados principalmente en el tipo de relación que vincula la administración con sus servidores, señalándose en tal sentido que ésta es de naturaleza estatutaria y que, por lo tanto, no constituye una obligación de valor, puesto que implica el cumplimiento de una función pública, en consecuencia se desestima tal solicitud. Así se declara.
Ahora bien, observa este a quo que declarada Con lugar el fallo, es necesario la practica (sic) de una experticia complementaria y al efecto hace las siguientes consideraciones: en primer lugar el artículo 455 del Código de Procedimiento Civil establece la posibilidad del juez de nombrar de oficio uno o tres expertos tomado en cuenta para ello la importancia de la causa y la complejidad de los puntos sobre los cuales deben dictaminar los expertos; en segundo lugar la economía procesal como principio rector, que tiende a lograr el ahorro de gastos monetarios y de tiempo en la administración de justicia, y en tercer lugar, en beneficio de la tutela judicial efectiva del administrado o justiciable considerado el débil jurídico de la relación jurídico procesal, y acogiendo la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que ha asentado:
‘(…) A juicio de esta Sala, el Estado Social debe tutelar a personas o grupos que en relación con otros se encuentran en estado de debilidad o minusvalía jurídica, a pesar del principio del Estado de Derecho Liberal de la igualdad ante la ley, el cual en la práctica no resuelve nada, ya que situaciones desiguales no pueden tratarse con soluciones iguales. El Estado Social para lograr el equilibrio interviene no solo en el factor trabajo y seguridad social, protegiendo a los asalariados ajenos al poder económico o político, sino que también tutela la salud, la vivienda, la educación y las relaciones económicas, por lo que el sector de la Carta Magna que puede denominarse la Constitución Económica tiene que verse desde una perspectiva esencialmente social.
El Estado Social va a reforzar la protección jurídico-constitucional de personas o grupos que se encuentren ante otras fuerzas sociales o económicas en una posición jurídico-económica o social de debilidad, y va a aminorar la protección de los fuertes. El Estado está obligado a proteger a los débiles, a tutelar sus intereses amparados por la Constitución, sobre todo a través de los Tribunales; y frente a los fuertes, tiene el deber de vigilar que su libertad no sea una carga para todos. Como valor jurídico, no puede existir una protección constitucional a expensas de los derechos fundamentales de otros. Tal como decía Ridder, ‘...el Estado se habilita para intervenir compensatoriamente, desmontando cualquier posición de poder siempre que lo estime conveniente”, pero, agrega la Sala, fundado en la ley y en su interpretación desde el ángulo de los conceptos que informan esta forma de Estado.
El Estado Social, trata de armonizar intereses antagónicos de la sociedad, sin permitir actuaciones ilimitadas a las fuerzas sociales, en base al silencio de la ley o a ambigüedades de la misma, ya que ello conduciría a que los económicos y socialmente mas (sic), fuertes establezcan una hegemonía sobre los débiles, en la que las posiciones privadas de poder se convierten en una disminución excesiva de la libertad real de los débiles, en un subyugamiento que alienta perennemente una crisis social.
Observa esta Sala, que el artículo 26 de la Constitución vigente, consagra de manera expresa el derecho a la tutela judicial efectiva, conocido también como la garantía jurisdiccional, el cual encuentra su razón de ser en que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2 y 3 eiusdem, uno de los valores fundamentales presente en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social. Es así como el Estado asume la administración de justicia, esto es, la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la Administración misma, para lo que se compromete a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, en cumplimiento de su objeto, sea expedito para los administrados.
El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura.
La conjugación de artículos como el 2, 26 ò 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles’.
Este juzgador en aplicación del artículo 445 del Código Adjetivo Civil en concordancia con los artículos 2, 26 y 56 Constitucionales en, consonancia con la jurisprudencia descrita ut supra, considera que en beneficio de la economía procesal, la realización de la experticia complementaria del fallo debe ser practicada por un solo experto, quien será designado por este Tribunal y así se decide. (…)”. (Negrillas y mayúsculas del a quo).

Por lo anterior, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, ordenó la reincorporación del querellante en el cargo de Auditor II, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, así como el pago de los sueldos y demás beneficios inherentes al ejercicio de ese cargo, con los respectivos aumentos que dicho sueldo hubiese experimentado, y aquellos beneficios socioeconómicos que debió haber percibido de no haber sido separado ilegalmente del ejercicio del cargo y que no impliquen la prestación efectiva del servicio, con sus respectivos intereses moratorios, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ordeno practicar la experticia complementaria del fallo, para el cálculo de la suma adeudada, correspondiente a los salarios dejados de percibir, tomando como fecha el día 17 de febrero de 2005, en la cual el ente querellado procedió a remover a la funcionaria; hasta la fecha de su efectiva reincorporación, y finalmente ordenó “(…) oficiar al Ministerio Público para que inicie las averiguaciones pertinentes a los fines de determinar la responsabilidad del funcionario José Ramón Hernández, Contralor Metropolitano de Caracas, titular de la cédula de identidad Nº 3.740.616, o funcionarios, del posible daño patrimonial que con su actuación hayan podido ocasionar a ese ente, de conformidad a lo dispuesto en la Constitución y Leyes de la República Bolivariana de Venezuela (…)”, y negó la solicitud de indexación de las remuneraciones dejadas de percibir.

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 3 de marzo de 2008, el abogado Jaiker José Mendoza Regalado, actuando con el carácter de apoderado judicial del “Distrito Metropolitano de Caracas”, consignó escrito de fundamentación a la apelación, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Expresó que “(…) en el presente caso estamos en presencia de un funcionario de Libre Nombramiento y Remoción tal y como se demostró a lo largo del proceso llevado ante el Tribunal A-QUO por lo tanto y en esta alzada sigo negando, rechazando y contradiciendo los alegatos esgrimidos por la parte actora en cuanto a que es un funcionario de Carrera. Las labores realizadas por el ciudadano MANUEL ANGEL HERNANDEZ (sic), suficientemente identificado como Auditor II, insistimos en que requieren un alto grado de confianza y de confiabilidad en los despachos de las autoridades de la administración pública por lo que insisto en que su labor encuadra en el presupuesto establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública para los cargos de confianza”.
Por último, solicitó que se declarara con lugar la apelación interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 243 eiusdem, así como lo dispuesto en el artículo 209 de la mencionada ley.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
1.- De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
II. Del recurso de apelación ejercido.
Determinada la competencia de este Órgano Jurisdiccional, corresponde conocer acerca del recurso de apelación ejercido por el abogado Jaiker José Mendoza Regalado, actuando con el carácter de apoderado judicial del “Distrito Metropolitano de Caracas”, contra la decisión dictada en fecha 31 de julio de 2007, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, y al efecto observa:
En el escrito de fundamentación presentado en fecha 3 de marzo de 2008, por el abogado Jaiker José Mendoza Regalado, actuando con el carácter de apoderado judicial del “Distrito Metropolitano de Caracas”, únicamente solicitó que “(…) se declare CON LUGAR la apelación interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 243 eiusdem, para que igualmente acompañado lo dispuesto en el artículo 209 de dicho instrumento normativo (…)”.
Ello así, debe esta Corte reiterar lo señalado en anteriores oportunidades sobre la apelación como medio de gravamen (Vid. Sentencia N° 2006-883, dictada por esta Corte en fecha 5 de abril de 2006, caso: Ana Esther Hernández Correa y ratificada en fecha 21 de octubre de 2010 mediante sentencia Nº 2010-1502), en el sentido que en la doctrina se ha dicho que una de las principales actividades del Estado la constituye el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria; pero ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se encuentran los jueces. Dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al juez superior.
Es así, como los medios de gravamen, como la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación, del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces. Con base a tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y acciones de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca, indefectiblemente, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del juez llamado a conocer del recurso.
A este respecto, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso. De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo.
Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, si se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, mas no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de alzada.
Conforme a lo expuesto y, aun cuando resulta evidente para la Corte, que la forma en que el apoderado judicial de la Alcaldía recurrida formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación de la apelación no resultó ser la más adecuada, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, tal imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado.
En consecuencia de lo anteriormente expuesto, debe esta Corte entrar a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, no sin antes reiterar, que si bien es cierto que la parte apelante no fundamentó la apelación de la forma más adecuada, no es menos cierto, que de la lectura realizada al escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, se aprecia con claridad su disconformidad con la sentencia recurrida, sosteniendo, el apoderado judicial de la Alcaldía recurrida, en primera instancia, que el querellante era un funcionario de libre nombramiento y remoción, por cuanto el cargo de Auditor II, requiere un alto grado de confianza y de confidencialidad.
Por su parte, de la revisión exhaustiva del fallo apelado, observa esta Corte que el Juez de Instancia, fundamentó su decisión en el hecho que en “(…) ausencia de elementos suficientes de los cuales se desprenda con exactitud y claridad, que el cargo que desempeñaba el actor-querellante sea de confianza, es forzoso establecer que las Resoluciones N° 002-2006, de fecha 19 de enero de 2006, y la Nº 005-2006 de fecha 20 de febrero de 2006, suscrita del Contralor del Distrito Metropolitano de Caracas, fue dictada con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. (…) la administración pública debe necesariamente probar que las funciones ejercidas por el funcionario, son de confianza, y que estas funciones deben estar debidamente establecidas en el Registro de Información de Cargos (R.I.C), -como se dijo anteriormente-, no basta con señalar que se ejerce un cargo de confianza para proceder a su remoción, sino que se debe probar que efectivamente es de confianza. En base a lo expuesto anteriormente, procede este Tribunal a declarar nulo el acto administrativo de remoción contenido en la Resolución N° 002-2006, de fecha 19 de enero de 2006, y el acto administrativo de retiro contenido en la Resolución Nº 005-2006, de fecha 20 de febrero de 2006, suscritos por el Contralor del Distrito Metropolitano de Caracas de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4° artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por haber sido dictados con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Así se decide (…)”.
Visto lo anterior, evidencia esta Corte que el presente asunto versa sobre la solicitud de nulidad tanto del acto administrativo de remoción Nº 002-2006, de fecha 19 de enero de 2006, notificado al recurrente en esa misma fecha, así como del acto administrativo de retiro Nº 005-2006, de fecha 20 de febrero de 2006, notificado al querellante el 1º de marzo de 2006, ambos suscritos por ciudadano José Ramón Hernández, actuando con el carácter de Contralor Metropolitano de Caracas.
Por su parte, la representación judicial del Municipio recurrido, negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos como en el derecho la pretensión del querellante.
En este contexto, esta Corte estima necesario destacar una vez más que la jurisprudencia ha señalado que la remoción y el retiro son dos actos diferentes y no un acto complejo. La remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del que gozan los funcionarios públicos y, por tanto, aplicable sólo en los supuestos expresamente señalados en la ley, como es el caso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción a los que se refiere al artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y a los funcionarios afectados por una medida de reducción de personal, conforme a lo pautado en el artículo 78, numeral 5 eiusdem. Se debe igualmente destacar que, en los casos de los funcionarios de carrera que ocupan cargos de libre nombramiento, la remoción no pone fin a la relación de empleo público, ya que éstos pueden ser reincorporados a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaban, siendo éste el objeto del período de disponibilidad al que es sometido el funcionario de carrera que se encuentre en alguno de los supuestos anteriores.
En cambio, el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, y se puede producir sin que previamente haya un acto de remoción, como en los supuestos contenidos en el artículo 78, numerales 1, 2, 3, 4, 6 y 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; o cuando resulten infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario que haya sido removido del cargo de libre nombramiento y remoción o que se vea afectado por una medida de reducción de personal, tal como se establece en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
En este sentido, esta Corte Segunda de lo contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2008-1194 de fecha 2 de julio de 2008, Caso: Alirolaiza Bastardo Salazar contra Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, señaló lo siguiente:
“(…) Es por ello, que la jurisprudencia de esta Corte admite que el acto de remoción puede ser válido, mientras que el de retiro puede ser nulo, puesto que los vicios que pueden afectar a uno y a otro son distintos (ver, entre otras, Sentencia de fecha 22-3-94, expediente 87-7426); o puede ser que el querellante impugne el acto de retiro y no el de remoción, caso en el cual el juicio del Tribunal ha de recaer sólo sobre aquél (Sentencia de fecha 09-02-95, expediente 88-8973); o que la apelación haya sido ejercida respecto a la decisión tomada en primera instancia sobre el retiro, pero no respecto de la decisión referente a la remoción, caso en el cual esta Alzada ha de considerar firme ésta y limitar su examen a la primera (Sentencia de fecha 20-4-95, expediente 86-5964)”. (Resaltado de esta Corte).
De lo anterior se concluye que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos disímiles y requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. El acto de retiro, como antes se señaló, no implica necesariamente un acto de remoción previo, siendo que, aún en el caso de que el retiro se produzca luego de una remoción y de una gestión reubicatoria infructuosa, es un acto independiente de aquél, por las características de uno y de otro que antes fueron explicadas. En fin, si bien es cierto que hay ocasiones en las que ambos actos están vinculados en una relación de precedencia, esa relación procedimental no altera el hecho de que se trata de actos distintos y susceptibles de producir perjuicios también diferentes a su destinatario.
En tal sentido, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, considera necesario traer a colación el acto administrativo de remoción, el cual riela de los folios once (11) al catorce (14) del presente expediente, Resolución Nº 002-2006, de fecha 19 de marzo de 2006, suscrita por el Contralor Metropolitano de Caracas, en los siguientes términos:
“Dirección de Recursos Humanos
Ciudadano:
Manuel Ángel Hernández
C.I. Nro. V.- 3.816.089
Presente.-
Cumpliendo instrucciones y debidamente autorizado por el ciudadano Contralor Metropolitano de Caracas, y de conformidad con lo establecido en el Artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, me dirijo a usted, en la oportunidad de notificarle el contenido de la Resolución Nro. 002-2006, de fecha 19 de enero del año en curso, la cual se transcribe textualmente a continuación y mediante la que usted es removido de su cargo de Auditor II, que viene desempeñando en la Dirección de Inspección y Fiscalización de este Órgano Contralor.
Resolución Nro. 002-2006
José Ramón Hernández
Contralor Metropolitano de Caracas
En ejercicio de las atribuciones que le confiere el Artículo 13 de la Ley Especial sobre el Régimen del Distrito Metropolitano de Caracas y de conformidad con el Artículo 101 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.
Considerando
Que el ciudadano Manuel Ángel Hernández, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V.- 3.816.089, ocupa el cargo de Auditor II, adscrito a la Dirección de Inspección y Fiscalización, siendo su fecha de ingreso desde el dos (2) de mayo de 2001, según nombramiento Nro. 2001-070
Considerando
Que el cargo que ostenta el ciudadano Manuel Ángel Hernández, es de libre nombramiento y remoción, en aplicación de los Artículos 19 aparte, 20 en su encabezamiento y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Considerando
Que sus funciones ejercidas en la Dirección de Inspección y Fiscalización, comprenden practicar auditorias a las entidades Descentralizadas, Evaluar, orientar y coordinar los Sistemas de Control Interno de los Entes sujetos a su Control, verificar y hacer seguimiento a la Aplicación de las normas y principios de Contabilidad física, Verificar y Controlar la ejecución presupuestaria de los entes Descentralizados, efectuar control perceptivo, posterior y de gestión, participar como observadores en actos administrativos de carácter público efectuados por organismos descentralizados, determinar la confiabilidad de los registros de las operaciones y las medidas tomadas para proteger los activos, funciones éstas que requieren de un alto grado de confidencialidad y que encuadran dentro de los cargos señalados como de confianza, tipificados en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Considerando
Que del expediente administrativo personal del ciudadano Manuel Ángel Hernández, (…), se desprende que el mismo posee antecedentes de servicios que permiten determinar que ha ocupado cargos de carrera dentro de la Administración Pública.
Resuelve
Primero: Remover al ciudadano Manuel Ángel Hernández (…), del cargo de Auditor II, a partir de la presente fecha.
Segundo: en virtud de que se constató que el ciudadano, ha ocupado cargos de carrera en la Administración Pública, se le otorga un (1) mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación y en caso de que ésta no sea posible, el mencionado funcionario será definitivamente retirado e incorporado al registro de elegibles correspondiente, de conformidad con lo previsto en el Artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Tercero: Autorizar suficientemente al ciudadano Nicolás Celta Guzmán Director de Personal de este Órgano Contralor para realizar la notificación correspondiente.
Tercero (sic): Notificar al funcionario antes identificado de conformidad con lo establecido en el Artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, de la presente resolución
Dada, sellada y firmada en el Despacho del Contralor Metropolitano de Caracas a los diecinueve (19) días del mes de enero de 2006. Año 194º de la Independencia y 146º de la Federación.
Comuníquese y Ejecútese
José Ramón Hernández
Contralor Metropolitano de Caracas.
Contra esta decisión podrá usted ejercer el recurso contencioso administrativo funcionarial por ante los tribunales competentes en materia Contencioso Administrativo Funcionarial, dentro de un lapso de tres (03) meses contados a partir de la resolución donde sea notificado de procederse al retiro del cargo de Auditor II, de conformidad con lo establecido en los Artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”. (Negrillas del original).
Por lo anterior, considera esta Corte determinar si efectivamente el cargo de Auditor II, que ocupaba el ciudadano Manuel Ángel Hernández, era de los llamados de libre nombramiento y remoción, razón por la cual esta Corte ve oportuno acotar que la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 21 señala:
“Artículo 21. Los funcionarios de la Administración Pública Nacional son de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Son funcionarios de carrera quienes habiendo ganado el concurso público y, en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Son funcionarios de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en este Decreto Ley y su Reglamento.
Los funcionarios de libre nombramiento y remoción pueden ocupar cargos de alto nivel o de confianza.
(…omissis…)
Los cargos de confianza son aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública Nacional, de los Viceministros, de los Directores Generales y de los Directores o sus equivalentes. También se consideran cargos de confianza todos los que se presten en los organismos de seguridad del Estado y aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de fiscalización e inspección, en especial, de rentas y aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en sus respectivas leyes.” (Negrillas y subrayado de esta Corte).
Visto lo anterior este Órgano Jurisdiccional ha señalado, que para la calificación de un cargo como de libre nombramiento y remoción, es menester constatar en primer término, la existencia de una norma o disposición legal que atribuya tal condición al cargo de que se trate; y únicamente en ausencia de ella, procedería el examen de las funciones asignadas o la jerarquía del cargo dentro del Organismo.
Asimismo, esta Corte estima oportuno señalar que dentro de los cargos de Libre Nombramiento y Remoción existen dos categorías: los de Alto Nivel, que son aquellos cargos que debido al nivel jerárquico que ocupan dentro de la estructura organizativa de la Administración, gozan de un elevado compromiso y responsabilidad; y, los cargos considerados como de confianza, en virtud del alto grado de confidencialidad de las funciones que desempeñan; en ambos casos, como se señaló supra, la naturaleza de dichos cargos se puede comprobar a través de la norma jurídica que los califique como de libre nombramiento y remoción, como ocurre en este caso en particular; a falta de ella, mediante el organigrama del organismo querellado cuando se trate del cargo de alto nivel, y el manual descriptivo de cargo, y cualquier otro documento del cual se pueda desprender las funciones correspondientes al cargo, si se trata de uno de confianza; en este sentido debe destacarse que tales funcionarios no gozan de estabilidad en el cargo, pudiendo ser removido en cualquier momento, a criterio de la Administración, sin que mediase falta alguna y sin procedimiento administrativo previo, salvo cuando exista una falta disciplinaria que lo amerite. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2008-769 de fecha 8 de mayo de 2008, caso: Eugenia Gómez De Sánchez contra el Banco Central de Venezuela).
En ese mismo orden de ideas, para calificar determinado cargo como de libre nombramiento y remoción por ser de confianza o de alto nivel, serán las actividades que tengan encomendadas, lo que determinaran dicho carácter, a menos que alguna disposición normativa establezca específicamente un cargo como de libre de nombramiento y remoción, caso en el cual la Administración no deberá probar las funciones del funcionario. Así, se advierte que la prueba por excelencia de las funciones atribuidas al cargo lo constituye, tal como lo ha sostenido esta Corte en reiteradas decisiones, el Manual Descriptivo de Cargos o el Registro de Información del Cargo, sin embargo, no obstante el valor fundamental de éste, y ante la ausencia de los indicados instrumentos, también puede coadyuvar a la determinación de dicha calificación otros elementos de prueba, siempre y cuando éstos sirvan como medios suficientes e idóneos para comprobar la confidencialidad del cargo calificado como de confianza. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2007-1731 de fecha 16 de octubre de 2007, caso: Luz Marina Hidalgo Briceño).
En ese sentido, esta Corte observa que corre inserto a los folios 53 al 62 del expediente judicial Manual Clasificador de Cargos dictado por la Oficina Central de Personal del cual se desprende:
“(…) Denominación de la clase
AUDITOR II
CARACTERISTICAS (sic) DE TRABAJO
Bajo supervisión general, realiza trabajos de dificultad promedio en el área de Auditoría, analizando estados financieros poco complejos, y/o supervisando a un grupo pequeño de funcionarios de menos nivel y realiza tareas afines según sea necesario.
TAREAS TIPICAS (sic)
Examina y/o analiza los estados financieros para determinar mediante índices económicos la rentabilidad, liquidez y solvencia de la empresa que solicitan créditos.
Programa la ejecución de los trabajos de auditorías que le han sido asignados.
Realiza auditorías, inventarios y/o averiguaciones en general sobre los bienes del organismo en todas las dependencias para corregir o prevenir fallas administrativas.
Verifica el cumplimiento de las normas y procedimientos en las operaciones contables y administrativas.
Presenta informes de las auditorías practicadas en las empresas.
Elabora estadísticas de las inversiones extranjeras, transformación de empresas, liquidaciones y/o quiebras.
Efectúa estudios sobre el saldo deudores del Gobierno Nacional.
Estudia los informes de las empresas favorecidas con créditos, para determinar el uso de los mismos.
Distribuye y supervisa el trabajo del personal a su cargo (…)”.

Asimismo, corre inserto al folio ciento siete (107) del expediente administrativo, Análisis de Cargo, emitido por la División de Recursos Humanos de la Contraloría Metropolitana de Caracas, de cuya lectura se desprende textualmente lo siguiente:
“(…) Apellidos y Nombres: Hernández Manuel Ángel
Ubicación administrativa: Administración Descentralizada
Cargo: Auditor II
DESCRIPCION (sic) DEL CARGO
Descripción General del cargo:
Actuando bajo la supervisión del Director, realiza trabajos en el Área de Auditoria y tareas relacionadas, a fin de ejercer el Control, Vigilancia y Fiscalización de los Ingresos, Gastos y Bienes Públicos de los Entes Descentralizados adscritos al Distrito Metropolitano de Caracas.
Descripción Especifica (sic) del Cargo: (Funciones)
Practicar auditoria (sic) a las Entidades Descentralizadas –Evaluar, orientar y coordinar los Sistemas de Control Interno de los Entes sujetos a su control-, verificar y hacer seguimiento a la Aplicación de las Normas y principios de Contabilidad Fiscal-Verificar y Controlar la Ejecución Presupuestaria de los Entes Descentralizados – Control Perceptivo, Posterior y de Gestión –Participar como observadores en Actos Administrativos de Carácter públicos efectuados por Organismos Descentralizados –Determinar la confiabilidad de los registros de las operaciones y las medidas tomadas para proteger los activos –Elaborar cronogramas de actividades-Elaborar informes de actividades semanales (…)” (Mayúsculas y negrillas del original).
Con respecto al Manual Descriptivo de Clases y al Análisis de Cargo, cabe destacar, que se entiende como tal, al Instrumento básico, de carácter técnico, aprobado por la autoridad competente, contentivo de las especificaciones de las Clases de Cargos, descripciones de las atribuciones y deberes inherentes a cada clase de cargos.
En tal sentido, se desprende muy enfáticamente del Manual Descriptivo de cargos que las funciones descritas, sin duda representan cierto grado de confidencialidad como lo son: “Control, Vigilancia y Fiscalización de los Ingresos, Gastos y Bienes Públicos de los Entes Descentralizados adscritos al Distrito Metropolitano de Caracas” entre otras, lo que a criterio de esta Corte, ameritaba la calificación del cargo como de confianza, dada la naturaleza de las funciones de cargo, las cuales requieren no sólo un alto grado de reserva y confiabilidad sino también amerita un alto grado de responsabilidad por parte del funcionario que las ejecuta, en el presente caso por el ciudadano Manuel Ángel Hernández.
Por tanto, en el presente caso, las actividades realizadas por la recurrente encuadra en el supuesto de hecho contemplado en el artículo 21, en el aparte el cual indica “actividades de fiscalización”, por lo que el Juzgador de Instancia erró en calificar el cargo de Auditor II como un cargo que a su parecer no era de libre nombramiento y remoción. Así se decide.
Vista la declaración que antecede, debe esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declara Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, en consecuencia, se Revoca el fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 31 de julio de 2007, mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el querellante, en razón a lo anteriormente expuesto. Así se declara.
Ahora bien, en virtud de la revocatoria que sufrió la sentencia supra referida, corresponde a esta Corte Segunda, entrar a conocer el fondo del asunto debatido.
Así, reitera este Órgano Jurisdiccional, que el recurrente presentó escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, el 17 de mayo de 2006, a los fines de requerir la nulidad tanto del acto administrativo de remoción, como del acto administrativo de retiro, y como quiera que esta Corte en líneas anteriores, declaró la validez del acto administrativo de remoción, sólo resta por analizar los argumentos de nulidad, con relación al acto administrativo de retiro.
En tal sentido, el recurrente arguyó en su escrito libelar, que el acto administrativo de retiro, resultaba nulo por cuanto la Administración prescindió total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, como lo eran las gestiones reubicatorias, ya que éste –recurrente- ostentaba la condición de funcionario de carrera.
Por su parte, la representación judicial del Municipio recurrido, negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos como en el derecho.
En tal sentido, pasa esta Corte a revisar las actas que conforman el presente expediente a los fines de verificar si la Administración dio cabal cumplimiento a las gestiones reubicatorias de conformidad con lo establecido en los artículos 87 y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, procedimiento que debió cumplirse dentro del lapso de disponibilidad conferido al ciudadano Manuel Angel Hernández, y al que tenía derecho el querellante, por ser un funcionario de carrera, tal como lo estableció el acto de remoción al señalar: “(…) en virtud de que se constató que el ciudadano, ha ocupado cargos de carrera en la Administración Pública, se le otorga un (1) mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación y en caso de que ésta no sea posible, el mencionado funcionario será definitivamente retirado e incorporado al registro de elegibles correspondiente, de conformidad con lo previsto en el Artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativas (…)”. (Negrillas de esta Corte).
En razón de ello, cabe destacar, que el Reglamento General de la Ley de la Carrera Administrativa, regula en su Título III, Capítulo I, Sección Sexta, la situación administrativa de un funcionario, referente a la disponibilidad y reubicación del mismo, específicamente desde el artículo 84 hasta el 89.
Así, el artículo 84 del mencionado Reglamento, establece que la disponibilidad, es aquella situación en la que se encuentran los funcionarios que ostentaron un cargo de carrera, ello por virtud de la estabilidad de la que gozan éstos, y que fueron objeto, ya sea de una reducción de personal, o por haber sido removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción; agregándose que dicho período de disponibilidad tendría una duración de un (1) mes.
En tal sentido, debe destacarse que durante el período de disponibilidad, el cual se insiste, tiene una duración de un (1) mes, la Oficina de Personal del organismo para el cual prestaba servicio el funcionario objeto de la remoción, deberá tomar las medidas necesarias tendentes a lograr la reubicación de dicho funcionario, debiéndose realizar la reubicación en el último cargo de carrera ostentado por el funcionario, antes de verse afectado por la medida tomada, ello es la reducción de personal o la remoción del cargo de libre nombramiento y remoción.
En este aspecto, considera oportuno esta Alzada destacar que este Órgano Jurisdiccional, a través de la sentencia Nº 2007-165 de fecha 7 de febrero de 2007, (caso: Elisabeth Josefina Vásquez Martínez Vs. Ministerio del Interior y Justicia), señaló que una vez que la Administración Pública, decide remover a un funcionario público que ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, en caso de poseer éste la condición de funcionario de carrera, debe proceder a realizar las correspondientes gestiones para su reubicación, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, para luego de cumplidas éstas y, sólo en los casos en que las mismas resulten infructuosas, dictar el acto administrativo de retiro del funcionario de la Administración Pública, con lo cual finaliza la relación de empleo público, por lo tanto, la Administración debe otorgarle a los funcionarios que en algún momento desempeñaron funciones en un cargo de carrera, el mes de disponibilidad a los fines de realizar las gestiones reubicatorias, todo ello en virtud de la estabilidad laboral que ampara a los funcionarios públicos de carrera.
En consonancia con lo expuesto, estima esta Corte que el trámite de las gestiones reubicatorias no es una simple formalidad, sino una verdadera obligación de hacer a cargo del organismo que efectuó la remoción, que debe traducirse en actos materiales que objetivamente demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera removido, en otro cargo de carrera para impedir su egreso definitivo; dichas gestiones deben ser realizadas tanto internas como externas, es decir, en otros órganos de la Administración Pública, así fue establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justica, mediante sentencia Nº 02416, de fecha 30 de octubre de 2001, caso: Octavio Rafael Caramana Maita, (criterio éste sostenido por esta Corte en decisión Nº 2006-1496, del 11 de mayo de 2006), la cual señaló lo siguiente:
“En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos (…)”. (Resaltado de esta Corte).
En este mismo orden de ideas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2008-1595, de fecha 14 de agosto de 2008, (caso: Nuryvel Antonieta Peña González Vs. La Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor), en torno al tema de la gestión reubicatoria indicó que:
“Ello así, se evidencia que solo (sic) se ofició al Ministerio de Planificación y Desarrollo a los fines de cumplir con las gestiones reubicatorias, por lo que esta Corte comparte el criterio del Juez a quo cuando señaló ‘(…) que las gestiones reubicatorias efectuadas no fueron suficientes (…)’, en virtud de que el ente que dictó el acto de remoción debió realizar las gestiones reubicatorias tanto internas como externas, siendo éstas una expresión al principio de estabilidad, ya que con ello se busca que aquellos funcionarios que son removidos de la Administración se les preserve el mencionado derecho a la estabilidad y como se señaló supra la reubicación no puede entenderse como una simple formalidad sino una obligación que se cumple, a través de actos materiales, que demuestren la verdadera intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario removido por lo que la sentencia apelada no se encuentra viciada de falso supuesto alegado (…)”. (Resaltado de esta Corte).
Visto lo anterior, cabe resaltar que, tanto la disponibilidad como las gestiones reubicatorias, son expresiones del principio de la estabilidad que se consagran para los funcionarios de carrera, por cuanto con ello se busca que a quienes se les remueva, aunque desempeñe un cargo de libre nombramiento y remoción, se les preserve al máximo ese derecho.
Así, conforme a lo dispuesto tanto en el artículo 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, como en los criterios jurisprudenciales antes expuestos, resulta evidente para este Órgano Jurisdiccional, que la Oficina de Personal del Órgano para el cual prestaba servicio la funcionaria objeto de disponibilidad, es el responsable de realizar no sólo las gestiones reubicatorias internas, es decir, dentro del propio organismo, sino también en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional, es decir las gestiones reubicatorias externas.
Ahora bien, debe destacarse, que no se evidencia de los autos que conforman el presente expediente que la Administración haya realizado las gestiones reubicatorias.
Siendo ello así, infiere esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que la Contraloría Metropolitano de Caracas, no ejecutó las mismas, o al menos ello no se desprende de los autos que conforman el presente expediente, pues tal como se estableció en líneas anteriores, dichas gestiones no pueden constituirse en meras formalidades, sino que deben cumplirse “(…) a través de actos materiales, que demuestren la verdadera intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario removido (…)”.
De tal manera que, a juicio de este Órgano Jurisdiccional, no fueron suficientes las gestiones reubicatorias realizadas por el Contraloría Metropolitano de Caracas, a los fines de lograr la ubicación del funcionario removido en otro cargo de carrera de igual o superior jerarquía al último que éste ostentó, razón por la cual esta Corte, debe declarar nulo el acto administrativo de retiro, por violación al derecho a la estabilidad del que goza todo funcionario público de carrera. Así se decide.
Ahora bien, vista la nulidad únicamente del acto de retiro, y tal como se ha establecido en reiterados fallos de este Órgano Jurisdiccional (Vid. Sentencia Nº 2007-165 de fecha 7 de febrero de 2007, caso: ELISABETH JOSEFINA VÁSQUEZ MARTÍNEZ VS. MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA, sentencia Nº 2008-233, del 21 de febrero de 2008, caso: CRUZ J. ESQUERITT VS. EL CONCEJO DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, entre otras), que en casos como el de autos, en los cuales, resulta removido y retirado un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, siendo nulo únicamente el acto de retiro, sólo procede su reincorporación, al último cargo de carrera desempeñado, por el lapso de un (1) mes, así como el pago del sueldo vigente para el momento de su reincorporación, por el referido período de disponibilidad, es decir, un (1) mes.
En este sentido, este Órgano Jurisdiccional, en un caso similar al de autos, y en virtud de una aclaratoria solicitada en el asunto: MIGUEL ENRIQUE PEÑA GUTIÉRREZ VS. INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, mediante sentencia Nº 2008-1765, de fecha 8 de octubre de 2008, indicó lo siguiente:
“Aunado a lo anterior, resulta necesario indicar que, el acto anulado por el fallo en aclaratoria, es el de retiro, contenido en la comunicación número 095-2003 de fecha 5 de marzo de 2003, ello como resultado del exhaustivo análisis realizado por esta Corte donde se comprobó que la Administración Municipal no realizó la gestión reubicatoria a la que estaba obligada por mandato de Ley (Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa), es decir, este mandato reubicatorio es únicamente por el período de un mes que debe ser pagado aquellos funcionarios que una vez removidos se les debe realizar la gestión reubicatoria correspondiente, razón por la cual, considera esta Corte que la pretensión del querellante en que se le reconozca como un funcionario activo y en razón de ello se le pague todo el tiempo transcurrido durante el proceso judicial, resulta imposible por cuanto sólo se le reincorpora con el único fin de que la Administración realice la gestión reubicatoria, tal como lo establece la normativa legal aplicable y, en consecuencia, el correspondiente pago del mes como indemnización por el incumplimiento de la referida gestión; pues, lo contrario sería reconocer que el querellante tiene derecho a recibir montos de dinero sin la debida contraprestación. Así se declara”. (Destacado de esta Corte).
Así, en aplicación directa de lo expuesto en el fallo parcialmente transcrito, corresponde, únicamente la reincorporación del querellante por el período de un (1) mes, a los fines de que la Contraloría Metropolitano de Caracas, proceda a realizar de forma efectiva las gestiones reubicatorias del ciudadano Manuel Ángel Hernández, con el consecuente pago del sueldo vigente para el momento de su reincorporación, sólo por ese mes de disponibilidad. Así se declara.
Así, visto los argumentos expuestos en el presente fallo, debe esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declarar Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Manuel Ángel Hernández, contra la Contraloría Metropolitano de Caracas. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones procedentes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por la representación judicial de la Contraloría del Distrito Metropolitano de Caracas, contra la sentencia dictada el 31 de julio de 2007, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano MANUEL ANGEL HERNÁNDEZ, asistido por el abogado Oscar Specht Sánchez, ambos identificados en el encabezado del presente fallo contra la CONTRALORÍA METROPOLITANO DE CARACAS.
2.- CON LUGAR la apelación interpuesta por el apoderado judicial del Municipio recurrido.
3.- REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 31 de julio de 2007.
4.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
a).- Se declara la NULIDAD del acto administrativo de retiro contenido en el Oficio N° 005-2006 de fecha 20 de febrero de 2006
b).- ORDENA la reincorporación del recurrente por el lapso de un mes, con el pago del sueldo correspondiente a dicho período, a los fines de que se dé cumplimiento a las gestiones reubicatorias de conformidad con lo dispuesto en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, con el consecuente pago del sueldo vigente para el momento de su reincorporación, sólo por ese mes de disponibilidad.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los catorce (14) días del mes de marzo del año dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ

AJCD/07
Exp N° AP42-R-2008-000221

En fecha ______________ (____) de ________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) ___________ de la _________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011-___________.

La Secretaria,