TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AW42-X-2011-000004
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

En fecha 14 de enero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados Antonio Canova González, Karina Anzola Spadaro, Luis Alfonzo Herrera Orellana y Mayerlin Matheus Hidalgo, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 45.088, 91.707, 97.685 y 145.905, respectivamente, procediendo con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad de comercio BANCO DEL CARIBE, C.A., BANCO UNIVERSAL, institución bancaria domiciliada en la ciudad de Caracas, originalmente inscrita en el Registro de Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 9 de julio de 1958, bajo el Nº 74, Tomo 16-A, cuyos actuales estatutos sociales constan en asiento inscrito ante la citada Oficina de Registro el 18 de diciembre de 2006, bajo el N° 18, Tomo 268-A-Sgdo; contra la Resolución Nº 590.10 de fecha 26 de noviembre de 2010, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), hoy SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido en fecha 15 de octubre de 2010 contra la Resolución N° 509.10 del 29 de septiembre de 2010, y en consecuencia, ratificó la multa impuesta a la referida entidad bancaria por la cantidad de doscientos ochenta millones quinientos veinticuatro mil bolívares fuertes (Bs. F. 280.524,00).
Por auto de fecha 18 de enero de 2011, se dio cuenta al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
Por decisión del 24 de de enero de 2011, el aludido Juzgado dictó decisión mediante la cual se pronunció con respecto a la admisibilidad del presente recurso de nulidad, determinando la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer y decidir la presente demanda nulidad. Del mismo modo, admitió la misma y, en consecuencia, ordenó practicar las notificaciones de ley, requiriendo el expediente administrativo relacionado con el caso a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN). Asimismo, ordenó librar el cartel del emplazamiento a los terceros interesados de conformidad con lo establecido en los artículos 89, 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Finalmente y de conformidad con lo previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, acordó la apertura del cuaderno separado donde cursarían las actuaciones recabadas para la solicitud cautelar interpuesta de forma conjunta, y ordenó remitir el presente expediente a esta Corte, a objeto de emitir el pronunciamiento respectivo.
Por auto del 14 de febrero de 2011, recibido el expediente ante esta Corte, se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines del pronunciamiento correspondiente.
El 16 de febrero de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha día 16 de septiembre de 2010, los abogados Antonio Canova González, Karina Anzola Spadaro, Luis Alfonzo Herrera Orellana y Mayerlin Matheus Hidalgo, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad de comercio Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud cautelar de suspensión de efectos sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Manifestaron que el presente recurso se encuentra dirigido a sustentar la nulidad de la Resolución Nº 590.10 emitida el 26 de noviembre de 2010, por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido contra la Resolución N° 509.10 del 29 de septiembre de 2010, y en consecuencia, ratificó la multa impuesta a la referida entidad bancaria por la cantidad de doscientos ochenta millones quinientos veinticuatro mil bolívares fuertes (Bs. F. 280.524,00), la cual, a su juicio, incurrió en los siguientes vicios:

Ausencia de base legal
Denunciaron el “(…) vicio de falta absoluta de base legal, y más concretamente, de base normativa, de la exigencia formulada por SUDEBAN, y por cuyo supuesto incumplimiento se terminó sancionando a BANCARIBE, de mantenimiento de lo denominado ‘Ficha de Registro de Firmas Autorizadas’ en todos y cada uno de los ‘Expedientes de los Clientes’, ya que la misma exigencia, a saber, dicha Ficha de Registro de Firmas Autorizadas, (…) no se encuentra establecida en la Resolución 185.01, y menos en la Ley General de Bancos (…)”.
Que “(…) de una lectura detenida de los artículos 27, 29, 30, 31 y 32 de la Resolución 185.01 (…) en los que se regula la llamada ‘Política Conozca a su Cliente’, se puede observar con claridad que en ninguno de ellos se menciona algo como la ‘Ficha de Registros de Firmas Autorizadas’, y mucho menos, en consecuencia, figura su inserción en el Expediente del Cliente, como una obligación de las instituciones bancarias”.
Expresaron que “(…) en los artículos 27 y 32, numeral 9, citados, que son los únicos a los que hace en forma directa referencia la SUDEBAN en el acto cuya nulidad se demanda, nada mencionan sobre una ‘Ficha de Registro de Firmas Autorizadas’, ni tampoco sobre alguna obligación de los Bancos y demás entidades financieras de mantener ese documento en todos los Expedientes de sus Clientes”.
Expresaron que como consecuencia de lo anterior, “(…) no existía la obligación para BANCARIBE de mantener en el Expediente del Cliente esas ‘Fichas de Registro de Firmas Autorizadas’, ni tampoco la posibilidad, conforme a Derecho al menos, de ser sancionado por no tener tales ‘Fichas de Registro de Firmas Autorizadas’ en los Expedientes de sus clientes, siendo el caso que, como consta en el Acta de Resultados de la Visita, BANCARIBE entregó todos los recaudos que sí le exigen los artículos [27, 29, 30, 31 y 32] de la Resolución No. 185.01, entre ellos, la ‘Ficha de Identificación del Cliente’” (Corchetes de esta Corte).
Falso supuesto de derecho por errónea interpretación
Sobre este aspecto, arguyeron que el acto administrativo impugnado “(…) carece de base legal y que contiene una interpretación errónea de la normativa que aplicó (…)”.
En ese sentido, indicaron que si “(…) por vía de interpretación extensiva, la SUDEBAN entiende que los artículos 27 y 32, numeral 9, de la Resolución No. 185.01, sí que exigen la existencia física de la ‘Ficha de Registro de Firmas Autorizadas’ en cada ‘Expediente del Cliente’, como requisito adicional al del mantenimiento de la ‘Ficha de Identificación del Cliente’”, entonces mal podría la empresa recurrente “saber que esa era la interpretación, por demás contraria al principio de legalidad, que SUDEBAN hacía de la Resolución No. 185.01”.
Que la recurrente “[b]ásicamente, ignoraba, y con toda razón, (…) que ese era un requisito establecido en la normativa prudencial (…) y que debía en consecuencia tener obligatoriamente, en físico, en todo ‘Expediente de Cliente’ de persona jurídica una llamada ‘Ficha de Registro de Firmas Autorizadas’ (es decir, una ‘Tarjeta de Firmas’) por cada personal natural que fuera firma autorizada para movilizar los fondos de esa cuenta de persona jurídica” (Corchetes de esta Corte).
Expresaron que “(…) BANCARIBE ha cumplido a cabalidad esa normativa y que sus resultados en ese sentido no solo han sido más que productivos, sino que han sido constantemente reconocidos por las mismas autoridades venezolanas: en especial por la SUDEBAN (…) en inspecciones y verificaciones previas a la que generó el acto cuya nulidad se demanda, nunca había exigido a BANCARIBE estas ‘Fichas de Registro de Firmas Autorizadas’, que ni siquiera figuraban en su matriz de revisión de expedientes”.
Afirmaron que a su mandante “(…) se lo sancionó por un formalismo derivado de una interpretación ilegal de la Resolución No. 185.10, a saber porque no tenía dos, tres, cuatro o diez veces, en físico, la misma ‘Ficha de Firma Autorizada’ o Tarjeta de Firma, de la misma persona natural en las dos, tres, cuatro o diez ‘Expedientes de Cliente’ en las que esa persona natural figura como firma autorizada para movilizar fondos de cuentas de personas jurídicas”.
Que en definitiva “[s]e lo multó, (…) por no tener físicamente las ‘Fichas de Registro de Firmas Autorizadas’ o Tarjetas de Firma de las personas naturales autorizadas para movilizar fondos de la cuenta corriente de Econoinvest Capital, S.A., tanto en el ‘Expediente del Cliente’ de esta empresa como en el ‘Expediente de Econoinvest Casa de Bolsa, C.A., en la que ya constaban, desde 2001, aquellas ‘Fichas’ o ‘Tarjetas de Firma’ de esas personas, cuyas firmas, desde igual fecha, constan a todo evento en el archivo digital de la institución” (Corchetes de esta Corte).
En razón de lo anteriormente expuesto, consideraron que “(…) contraria a Derecho la Resolución No. 590.10 de SUDEBAN, por cuanto BANCARIBE sí cumplió con lo exigido por los artículos 1º, 27 y 32, numeral 9, de la Resolución No, 185.01 contentiva de la política ‘Conozca a su Cliente’ y que, en todo caso, su única omisión no fue incumplir con normas de orden público (…) como las contenidas en la Resolución No. 185.01, sino con la interpretación errada, por incierta y excesiva, que de esas normas hizo SUDEBAN, incurriendo en un falso supuesto de Derecho, por errónea interpretación de la normativa aplicable (…)”.
Falso supuesto de derecho por falta de aplicación de normas
Por otra parte, expusieron que si SUDEBAN “(…) hubiera interpretado correctamente la Resolución No. 185.10 y la Ley General de Bancos, atendiendo a la Constitución de 1999, (…) habría aplicado el principio de justa resolución de las controversias, que está previsto en los artículos 26 y 257 de la Constitución de 1999, aplicable por demás a los casos contenciosos que resuelve la Administración en sede administrativa, el cual postula básicamente que las controversias deben ser resultas, sin detenerse en exigencias o formalismos inútiles (así estén previstos en normas jurídicas), en el fondo del conflicto y a través de decisiones fundadas en Derecho”.
Esgrimieron que “[c]onforme a este principio constitucional, la SUDEBAN bien pudo estimar tener en físico al menos una ‘Ficha de Registro de Firma Autorizada’ o ‘Tarjeta de Firma’ actualizada de ‘cada persona autorizada para movilizar fondos de cuentas de personas jurídicas, aún cuando algunas de esas personas fueran autorizada en más de una cuenta de persona jurídica, era, en el caso más extremo, la conducta exigida por los artículos 27 y 32, numeral 9, de la Resolución No. 185.01, y que acreditar esa actuación era esencial para entender, a la vez, cumplidas tanto las obligaciones que esos artículos le imponen a los Sujetos Obligados, como el objeto de la normativa prudencial” (Corchetes de esta Corte).
A su parecer la Superintendencia recurrida “(…) debió considerar, como se lo propuso BANCARIBE, que exigir a los Bancos que tengan en físico ‘Tarjetas de Firma’ o ‘Fichas de Registro de Firma Autorizada’ de cada persona natural en cada ‘Expediente del Cliente’ en el que figuren como firma autorizada para movilizar fondos de cuentas de personas jurídicas, es una formalidad inútil, excesiva, carente de racionalidad e innecesaria para tutelar el bien jurídico en juego y el interés general”.
Señalaron que “(…) al ignorar SUDEBAN los principios invocados por BANCARIBE en sus descargos y en su recurso de reconsideración, incurrió en un falso supuesto de Derecho por falta de aplicación de normas jurídicas, como son los principios de justa resolución de los conflictos y de simplificación, eficiencia y servicio a los ciudadanos previstos en la Constitución de 1999 y las leyes, todo ello debido a la aplicación del método de interpretación extensivo a la Resolución No. 185.01, conforme al cual, ignorando la obvia distinción entre -de ser ese el caso- una debilidad o mera irregularidad y una ilegalidad invalidante (sic) (…) pretende sancionar a BANCARIBE por no realizar una conducta (…), que no es la exigida por la Resolución No. 185.01 (al menos interpretada literal y finalistamente (sic)), y que no es necesaria para asegurar el objeto de esa normativa prudencial”.
Desproporcionalidad y retroactividad de la medida adoptada de la medida adoptada por SUDEBAN
Denunciaron que la Resolución No. 590.10 de fecha 26 de noviembre de 2010, es ilegal por “(…) desproporcionada, esto es, por violar el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; por consistir en la aplicación de un nuevo criterio sobre la interpretación de una normativa a casos anteriores, y lesionar el artículo 11 ejusdem; así como por carecer de un basamento legal válido que justifique, por los hechos ocurridos, la imposición de la una sanción de multa como la impuesta, de doscientos ochenta mil quinientos veinticuatro bolívares fuertes exactos -Bs. F 280.524,00- equivalente al cero coma uno por ciento (0,1%) del capital pagado de [su] representado para la fecha en que se dictó el acto” (Corchetes de esta Corte).
Indicaron que “(…) de acuerdo con el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no es posible sancionar a BANCARIBE por la adopción por el órgano administrativo de un nuevo criterio, siendo retroactivo o desproporcionado que se haya actuado, con la Resolución impugnada, de esa manera”.
Manifestaron que “(…) SUDEBAN no actuó con proporcionalidad y, en cambio, adoptó una medida desproporcional, carente de fundamentación jurídica expresa y de justificación, que castiga severamente una -negada por [esa] representación irregularidad (…) advertida en el modo en que BANCARIBE llevaba las ‘Tarjetas de Firmas’ actualizadas, o el documento que en [su] caso hace los efectos de las llamadas ‘Fichas de Registro de Firma Autorizada’, de personas naturales autorizadas para movilizar los fondos en más de una cuenta de varias personas jurídicas, estén o no asociadas entre sí, que al no implicar incumplimiento de una limitación o prohibición de la Resolución No. 185.01 o de la Ley General de Bancos, debió ser corregida mediante una recomendación o instrucción de la SUDEBAN” (Corchetes de esta Corte).
Por lo anterior, “[consideraron] contraria a Derecho la Resolución No. 590.10, (…) por violar el principio de proporcionalidad previsto en el artículo 12 de la mencionada Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el principio de que los criterios nuevos de la Administración solamente tendrán efectos al futuro y nunca retroactivos, previsto en el artículo 11 ejusdem, y por carecer de fundamento o base legal para la interposición de la sanción, por no ser aplicable a tales hechos el numeral 5 del artículo 363 de la Ley General de Bancos” (Corchetes de esta Corte).

De la medida de suspensión de efectos
Por otra parte, en lo que respecta a los extremos de procedencia para el otorgamiento de la medida solicitada, señalaron que:
Respecto al fumus boni iuris, indicaron que en el presente caso el mismo “(…) se desprende de cuatro hechos o razones puntuales, dos de ellos reconocidos y no controvertidos por la SUDEBAN en el acto cuya nulidad se demanda: (i) que en el texto de la normativa que invoca SUDEBAN nunca se alude como obligación de los instituciones financieras el tener una ‘Ficha de Fichas de Registro de Firma Autorizada’ por cada expediente; (ii) que BANCARIBE sí tenía en su archivo los expedientes de cada cliente y, entre éstos, las ‘Fichas de Firma’ actualizadas de las personas naturales autorizadas para movilizar los fondos de la cuenta corriente No. 01140165131650128849 de Econoinvest Capital, S.A., (iii) que de la actuación de BANCARIBE como se reconoce en la Resolución No. 590.10, no se siguió la comisión de ningún hecho ilícito relacionado con la legitimación de capitales o el financiamiento del terrorismo, y (iv) que BANCARIBE sí cumplió con la Resolución No. 185.01, tanto literal en cuanto a su espíritu y razón, en este caso y en general en toda su actuación, tomando en cuenta siempre una interpretación finalista y sistemática de la misma, y no a partir de la interpretación intempestiva dada por la SUDEBAN a esa normativa. De modo que en ningún caso, como argumentamos en el capítulo previo, puede entenderse como una conducta que supone la violación, incumplimiento o transgresión de alguna prohibición de la Resolución No. 185.01”.
Además, en cuanto al periculum in mora señalaron que “(…) de no suspenderse los efectos del acto cuya nulidad se demanda, tal peligro se sigue del carácter de inmediata exigibilidad del pago de la elevada multa que a través de él se impuso a [su] representado (…) esto es, de una sanción que es contraria a Derecho” (Corchetes de esta Corte).
Que efectivamente “(…) de no suspender provisionalmente los efectos del acto cuya nulidad se solicita mientras dure el juicio, BANCARIBE tendría que pagar de una multa elevada, o verse expuesto a ser demandado judicialmente para que proceda al pago de la misma, es decir, al pago de una obligación que, hasta tanto no se decida este juicio, no está definido si es conforme a Derecho o no, lo que, además de implicar una pérdida patrimonial importante (y que no será reparada por una hipotética devolución del dinero pagado en acatamiento de una sentencia definitiva que anule el acto, ya que esa devolución seguramente será por el monto nominal pagada (sic), sin que haya lugar a corrección o ajuste monetario por evaluación), implica, indudablemente, una violación de la presunción de inocencia, porque se vería nuestro representado obligado a pagar una sanción que no está firme aún, ya que está debatido en juicio la conformidad a Derecho de esa medida sancionatoria”.
En último lugar, afirmaron que “(…) la suspensión solicitada no implica, en modo alguno, la afectación directa o indirecta de intereses públicos generales o colectivos concretizados, pues no se pide la suspensión de los efectos de una instrucción u orden de la SUDEBAN exigiendo a BANCARIBE que se ajuste a la regulación vigente (actual Resolución No. 119.10) en materia de prevención de legitimación de capitales y financiamiento del terrorismo, ni se pide tampoco liberar a BANCARIBE de cumplir con una obligación o prohibición establecida en la Ley General de Bancos vigente, ni el monto a pagar es una suma de dinero indispensable o destinada a garantizar la satisfacción o tutela de algún interés público o general”.
Después de lo anterior expuesto, solicitaron el otorgamiento de la medida cautelar a favor de su representada y, en consecuencia, se declare con lugar el recurso de nulidad interpuesto así como la nulidad de la Resolución No. 590.01 emitida el 26 de noviembre de 2010, por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Establecida la competencia de esta Corte mediante decisión de fecha 24 de enero de 2011, pasa de seguidas a analizar la solicitud de la medida cautelar solicitada en fecha 14 de enero de 2011, por la representación judicial de la parte recurrente, para lo cual considera pertinente realizar las siguientes consideraciones:
La medida cautelar típica de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, incorporada al procedimiento contencioso administrativo en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, constituye un mecanismo dirigido a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio de la recurrente, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo. Dicho aparte es del tenor siguiente:
“Artículo 104: A petición de la partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

Así pues, el Juez Contencioso Administrativo debe estimar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris y el peligro en la mora o periculum in mora.
El fumus boni iuris o presunción de buen derecho, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda. De manera que, la imposición de dicho requisito encuentra razonabilidad tanto en el carácter accesorio e instrumental de las medidas cautelares a la instancia de fondo, como en el hecho natural de que el carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos y su presunción de legalidad, solamente sean suspendidos con vista al examen -así sea en contexto preliminar- de su legalidad, en el entendido de que dicho análisis debe revelar indicios serios de que es posible que tales actos serán probablemente anulados por la decisión definitiva.
El periculum in mora o riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, que la suspensión de efectos sea indispensable para evitar que la ejecución del acto produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación (inejecutabilidad) en caso que la sentencia definitiva declare la nulidad del acto impugnado.
Así pues, es la urgencia, el elemento constitutivo o razón de ser de este requisito cautelar; ya que sólo procede en caso de que la espera hasta la sentencia definitiva que declare la nulidad del acto recurrido cause un daño irreparable o de difícil reparación, creando para el Juzgador la obligación de salvaguardar los derechos del solicitante.
De esta manera, esta Corte concluye que la solicitud de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen “concurrentemente” los supuestos que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado, por tanto deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama, es decir, fumus bonis iuris y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo periculum in mora. (Vid. Sentencia de fecha 19 de junio de 2007 dictada por esta Corte, caso: Eva Vázquez Rodríguez y Antonio Leira Bastidas Vs. Comisión Nacional de Valores).
De manera pues que para la procedencia de toda medida cautelar en el contencioso administrativo, incluyendo la solicitud de suspensión de efectos de los actos administrativos, es menester que la parte interesada compruebe a los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora, y que se analice si la medida no es susceptible de causar un perjuicio a los intereses de la colectividad (Ver Sentencia Nº 712 del 14 de julio de 2010, dictada por la Sala Político-Administrativa; igualmente Sentencia Nº 2007-49 del 24 de enero de 2009, proveniente de esta Corte).
Señalado lo anterior, pasa esta alzada a examinar si la medida cautelar de suspensión de efectos cumple con los mencionados requisitos exigidos, y al respecto se observa que:
Aprecia esta Corte de la revisión del escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad en el que se requirió la suspensión de los efectos de la Resolución No. 590.10 de fecha 26 de noviembre de 2010, que los representantes judiciales de la recurrente, al momento de ilustrar la procedencia de la medida de suspensión de efectos requerida, indicaron que “(…) de no suspenderse los efectos del acto cuya nulidad se demanda, tal peligro se sigue del carácter de inmediata exigibilidad del pago de la elevada multa que a través de él se impuso a [su] representado (…) esto es, de una sanción que es contraria a Derecho” (Corchetes de esta Corte).
Que efectivamente “de no suspender provisionalmente los efectos del acto cuya nulidad se solicita mientras dure el juicio, BANCARIBE tendría que pagar de una multa elevada, o verse expuesto a ser demandado judicialmente para que proceda al pago de la misma, es decir, al pago de una obligación que, hasta tanto no se decida este juicio, no está definido si es conforme a Derecho o no, lo que, además de implicar una pérdida patrimonial importante (y que no será reparada por una hipotética devolución del dinero pagado en acatamiento de una sentencia definitiva que anule el acto, ya que esa devolución seguramente será por el monto nominal pagada (sic), sin que haya lugar a corrección o ajuste monetario por evaluación), implica, indudablemente, una violación de la presunción de inocencia, porque se vería [su] representado obligado a pagar una sanción que no está firme aún, ya que está debatido en juicio la conformidad a Derecho de esa medida sancionatoria” (Corchetes de esta Corte).

Vistos los alegatos expuestos por la parte recurrente relacionados al pago inmediato de la multa impuesta por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, es pertinente para esta Corte señalar que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia Nº 00906 de fecha 13 de abril de 2000, caso: Miguel Ángel Luna Salas contra la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual expuso lo siguiente:
“Este Supremo Tribunal, del análisis de los alegatos del apoderado de la accionante como de los autos que reposan en el expediente, estima que la suspensión de efectos del acto impugnado se contrae a dos solicitudes: en primer término la dificultad que significa para el accionante obtener el reintegro de las cantidades pagadas y en segundo lugar, al pagar anticipadamente las multas, estaría sufriendo una disminución patrimonial por los intereses dejados de percibir por el tiempo que dure el proceso, lo cual considera sería irreparable por la sentencia definitiva.
Así, considera la Sala respecto a la primera de las solicitudes, que la misma no reúne las condiciones de procedencia exigidas por el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, pues el daño alegado no constituye, por sí solo, un perjuicio que pueda ser considerado irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva; por el contrario, considera la Sala que los eventuales perjuicios que ocasionaría al recurrente la declaratoria con lugar del recurso, serían perfectamente reparables por la definitiva, toda vez que la Administración estaría obligada a devolver, íntegramente, lo cancelado por concepto de multa emanada de un acto declarado nulo.
Con relación al alegato de que al pagar anticipadamente las multas, la empresa accionante estaría sufriendo una disminución patrimonial por los intereses dejados de percibir, es criterio reiterado de la Sala, que para la procedencia de la suspensión el interesado debe demostrar los daños que podría ocasionarle la ejecución del acto, indicando en cada caso cómo se causaría un perjuicio irreparable; frente a esa omisión, no puede la Sala evaluar y calificar los posibles daños. Así, de la revisión del expediente no se encontró elemento alguno que sirva de convicción acerca del daño irreparable alegado, por lo que no procede la suspensión solicitada.
En consecuencia, vista la inexistencia del periculum in mora, resulta inoficioso un pronunciamiento respecto de los demás supuestos de procedencia, ya que su cumplimiento debe ser concurrente; en consecuencia, es forzoso para esta Sala declarar sin lugar la suspensión de efectos solicitada y así se declara” (Negrillas de esta Corte).
En concordancia con lo antes expuestos, resulta oportuno acotar que independientemente de las dificultades que en la práctica pueda conseguir un particular para obtener del Estado el reintegro del dinero erogado por concepto del pago de una multa, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obliga a la Administración, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido por concepto de la multa anulada. Asimismo, la devolución de la multa no constituye una prestación de imposible ejecución, pues, una vez declarada la nulidad del acto por el que ésta se impuso, basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que se reintegre el dinero.
Por otra parte, también ha señalado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado. (Vid. Sentencia Nº 00398 de fecha 7 de marzo de 2007, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra el Ministerio del Poder Popular Para Las Industrias Ligeras y Comercio).
Conforme a lo expuesto, esta Corte evidencia de un análisis efectuado a las actas que conforman el presente expediente -contentivo de las cautelas solicitadas- y atendiendo a los alegatos de la accionante, que no existen elementos que permitan inferir en esta etapa cautelar el daño irreparable, en tal sentido, no se evidencia que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, al dictar el acto administrativo impugnado le haya causado “una pérdida patrimonial importante” a la institución bancaria recurrente, tal y como lo alegaron en su escrito recursivo, por lo que no sólo debe estar basada en los motivos pertinentes que la parte solicitante considere sino también en algún elemento probatorio que conlleva a presumir a este Órgano Jurisdiccional que la sentencia definitiva no reparará los daños alegados; por lo que no se encuentra satisfecho el requisito de periculum in mora en el presente caso.
Con base en lo anteriormente expuesto, este Órgano Jurisdiccional aprecia que no existen elementos suficientes para determinar la configuración del periculum in mora, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siendo que su verificación junto con el fumus boni iuris son elementos concurrentes y necesarios para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada, es forzoso concluir que en el presente caso no se configura los requisitos de procedencia, en consecuencia, esta Corte declara IMPROCEDENTE la medida de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.

III
DECISIÓN
Por las razones precedentes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por los abogados Rafael Badell Madrid, Nicolás Badell Benítez y Daniel Badell Porras, procediendo con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil ciudadana BANCO DEL CARIBE, C.A., BANCO UNIVERSAL, contra la Providencia Administrativa S/N de fecha 9 de noviembre de 2009, dictada por el Presidente del INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS).
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los catorce (14) días del mes de marzo de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

Exp. N° AW42-X-2011-000004
ASV/31

En fecha ___________________ ( ) de _______________ de dos mil once (2011), siendo la (s) __________ de la ___________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ____________.

La Secretaria.