TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AW42-X-2011-000018

En fecha 24 de febrero de 2011, en atención a lo ordenado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte el 11 de noviembre de 2010, se abrió el presente cuaderno separado con el fin de tramitar la medida cautelar innominada requerida en el asunto signado con la nomenclatura AP42-N-2011-000659, contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el abogado Jorge Carlos Rodríguez Bayone, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 27.316, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano LUIS MANUEL VILLA MELÉNDEZ, titular de la cédula de identidad N° 14.324.232, contra la Providencia Administrativa número 0001-2010, de fecha 14 de abril de 2010 y presuntamente notificada el 11 de junio de 2010, emanado de la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO RICAURTE LIBERTAD DEL ESTADO COJEDES, mediante la cual declaró la responsabilidad administrativa, reparo y multa en contra del prenombrado ciudadano.
El 24 de febrero de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, estampó nota por Secretaría mediante la cual ordenó pasar el presente cuaderno separado a este Órgano Jurisdiccional, siendo recibido el día 28 de febrero del mismo mes y año.
Mediante auto de fecha 28 de febrero de 2011, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que se dictara la decisión correspondiente.
El 2 de marzo de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman la presente causa, pasa esta Corte a decidir la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD EJERCIDO CONJUNTAMENTE CON “MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA”
El abogado Juan Carlos Rodríguez Bayone, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Luis Manuel Villa Melendez, fundamentó el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con “medida cautelar innominada”, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Señaló, que mediante Resolución N° 01-2009, de fecha 3 de febrero de 2009, dictada por la Contraloría del Municipio Ricaurte del Estado Cojedes, fue declarada la responsabilidad administrativa de su representado y se le impuso una multa de 750 unidades tributarias y “de manera solidara” un reparo por la cantidad de ochenta y tres mil doscientos setenta y seis bolívares fuertes con cuatro céntimos (Bs. F 83.276,04).
Manifestó que el abogado Rafael Tovias Arteaga Alvarado, quien actuó por delegación del Contralor Municipal del Municipio Ricaurte Libertad, infringió la Ley de Abogados en su artículo 12, en concordancia con el artículo 13 del Reglamento de la referida ley, así como también el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por ser manifiestamente incompetente, toda vez que el referido abogado “(…) no tenía la investidura pública para dictar el acto sancionatorio que se impugna, por consiguiente su incompetencia es burda, grosera y ostensible (…), siendo que además acordó la indexación de la cantidad de noventa y cinco mil setenta y un bolívares fuertes con dos céntimos (Bs. F 95.071,22) bolívares fuertes por concepto de indexación de la cantidad del reparo, usurpando con tal actuación la autoridad del Juez. (Mayúsculas y negrillas del Original).
Indicaron que “Para el momento de los hechos de la ley del Fides (…) establecía que los recursos del Fondo estarán sometidos al Sistema Nacional de Control Fiscal, con acento en la Administración Central, es decir que correspondía en primer término a la Auditoría Interna del Fondo realizar los Informes Preliminares o Definitivos sobre la inversión de recursos en Proyectos como el (…) ‘Núcleo de Desarrollo Endógeno Piscícola del Municipio Ricaurte del Estado Cojedes’ a no ser que autorizara debidamente al Contralor Municipal, cuestión que no consta en el expediente, por lo que se infringieron los artículos 27 y 28 de la Ley del Fides, al actuar en forma incompetente la Contraloría Municipal de Ricaurte, en el Estado Cojedes (…)”. (Mayúsculas del original).
Denunció el vicio de falso supuesto, indicando a tal efecto que “(…) el incompetente funcionario de Determinación de Responsabilidades del Órgano Contralor Municipal, ‘asimiló’ al Ingeniero Villa a FUNCIONARIO PÚBLICO, sin decir cómo y de donde extraía este argumento, es decir en qué consistió la imprudencia, descuido, omisión o retardo en la preservación de los bienes públicos, a sabiendas que en el expediente administrativo formado existe con mediana claridad, evidencia del Contrato de Servicios Técnicos del citado Profesional de la Ingeniería, más aún, en conocimiento el incompetente funcionario de que el Contrato no da la cualidad de funcionario público, a tenor de lo señalado en el artículo 39 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y menos aun la cualidad de cuentadante o administrador de caudales públicos”. (Mayúsculas y negrillas del Original).
Precisó que en cuanto al concierto de interesados “el instructor debe demostrar -es su carga- como, de que (sic) manera, bajo que modalidades engañosas se produjo el ‘concierto’ cuestión que no consta en el expediente, limitándose a realizar unas operaciones de orden matemático que bien corresponden a la oficina competente en matera presupuestaria, dentro del Ejecutivo Nacional, y no al Ingeniero Luis Villa, (…) de consecuencia que el incompetente funcionario incurrió en el vicio de ‘Falso Supuesto de Hecho’, de cara al artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
Destacó que “(…) el acto impugnado es NULO DE NULIDAD RADICAL E INCONVALIDABLE, aparte de la primera causal, como por el hecho de que obvió un sesudo análisis del Decreto sobre Consideraciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, ya que la reconsideración de preciso de las partidas 01, 02, 03, 05, 11 y 13 y además de la no ejecución y pago total de la partidas 95 y 122 y la ejecución parcial y pago total de la partida 79 no son atribuciones que tiene el Ingeniero Luis Villa como tal como se lee en los artículos 45 al 52 del citado del citado Decreto. Es el ente Contratante como Ordenador de Pagos y a sus planificados presupuestarios a quien les corresponde estas atribuciones. Incluso elementos de orden fáctico incidieron con relación a las partidas 95, 122, 79, por cuanto la Inspección del Órgano Contralor se hizo un año después de la culminación de la Obra, lapso durante el cual la obra se mantuvo sin vigilancia, lo que obliga a presumir el hurto de los materiales faltante inherentes a dichas partida. En consecuencia, la Administración Contralora incurrió en Falso Supuesto, al subsumir indebidamente los hechos, en las normas jurídicas para sancionar”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Arguyó que “(…) el incompetente funcionario abogado en ejercicio, generó indefensión a nuestro defendido por las razones siguientes: a) En el auto de apertura (…) el incompetente funcionario hizo caso omiso de una eventual responsabilidad civil (Reparo), ni siquiera la mencionó y luego al dictar el acto le declara la responsabilidad civil, lo multa y no conforme con ello, colocándose en la posición del Juez Civil acuerda la indexación de las ‘cantidades reparadas’ (…) y b) en la audiencia oral y pública prevista en la Ley, el funcionario incompetente se limitó a citar cifras, normas, sin decir la verdadera argumentación y sustento de las mismas. Violó así el debido proceso, de rango Constitucional (…)”. (Negrillas del original).
En atención a la medida cautelar innominada solicitada, señaló que “(…) de conformidad con los artículos 4 y 104 de la novísima Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa solicitamos una medida cautelar innominada en el sentido de: ‘Suspender inmediatamente la ejecución del acto administrativo impugnado’ a título de Presunción de buen derecho, invocamos el hecho de haber dictado por un funcionario grotescamente incompetente para ello, abogado en ejercicio de la función pública como lo demostraremos (…) como periculum in mora, la circunstancia de que el principio de ejecutoriedad del acto, seguramente va a habilitar el Ejecutivo Municipal, a intentar el cobro de crédito fiscal, inconstitucional e ilegalmente estructurado, lo que seguramente ocasionará un daño de consecuencias imprevisibles a nuestro representado, por lo que la suspensión evitaría estas nefasta consecuencias, desde luego mientras el juicio toma el curso”. (Mayúsculas del original).
Finalmente, solicitó que se declarara con lugar el presente recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada, sea otorgada la medida cautelar solicitada y en consecuencia sea declarada la nulidad de la Providencia Administrativa número 0001-2010, de fecha 14 de abril de 2010 y presuntamente notificada el 11 de junio de 2010, emanado de la Contraloría del Municipio Ricaurte Libertad del Estado Cojedes, mediante la cual declaró responsabilidad administrativa, reparo y multa en contra del ciudadano recurrente.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, mediante decisión emanada del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional en fecha 23 de febrero de 2011, pasa a analizar la solicitud de la “medida cautelar innominada” realizada por el abogado Jorge Carlos Rodríguez Bayone, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Luis Manuel Villa Meléndez.
Ahora bien, en el caso bajo estudio se aprecia que el apoderado judicial del ciudadano Luis Manuel Villa Melendez, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada contra la Providencia Administrativa número 0001-2010, de fecha 14 de abril de 2010 y presuntamente notificada el 11 de junio de 2010, emanado de la Contraloría Municipal del Municipio Ricaurte Libertad del Estado Cojedes, mediante la cual declaró la responsabilidad administrativa, reparo y multa en contra del prenombrado ciudadano.
Así, expuso en el escrito respecto de la medida cautelar lo siguiente:
“(…) de conformidad con los artículos 4 y 104 de la novísima Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa solicitamos una medida cautelar innominada en el sentido de: ‘Suspender inmediatamente la ejecución del acto administrativo impugnado’ a título de Presunción de buen derecho, invocamos el hecho de haber dictado por un funcionario grotescamente incompetente para ello, abogado en ejercicio de la función pública como lo demostraremos (…) como periculum in mora, la circunstancia de que el principio de ejecutoriedad del acto, seguramente va a habilitar el Ejecutivo Municipal, a intentar el cobro de crédito fiscal, inconstitucional e ilegalmente estructurado, lo que seguramente ocasionará un daño de consecuencias imprevisibles a nuestro representado, por lo que la suspensión evitaría estas nefasta consecuencias, desde luego mientras el juicio toma el curso”.

Así pues, pasa esta Corte a decidir la solicitud de “medida cautelar innominada” para lo cual corresponde efectuar las siguientes consideraciones:
Ahora bien, para el análisis de la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión de efectos de la mencionada Resolución, debe esta Corte partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que, a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298).
De esta forma, las medidas cautelares son un instrumento que sirve para evitar que la justicia pierda su eficacia, y se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, para que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente. A través de estas medidas el juez, en cada caso concreto, utiliza los medios que sean necesarios para que el derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar, en su momento, la sentencia que reconozca tal derecho. (Vid. Sentencia Nº 2007-372 dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 14 de marzo de 2007, caso: Telemulti, C.A. contra Servicio Nacional de Contrataciones).
Así, extraídos como han sido los alegatos de la requirente de la protección cautelar, considera preciso esta Alzada destacar que para declarar la procedibilidad de la medida cautelar solicitada, deben verificarse los requisitos establecidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 en fecha 22 de junio de 2010, el cual establece:
“Artículo 104: A petición de la partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

Así pues, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar y que reiteradamente ha sido expuesto por la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama. (Vid. Sentencia N° 1.331 de fecha 8 de septiembre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia caso: Sociedad Mercantil Servicios Especializados Orión C.A., Vs. Ministerio del Interior y Justicia).
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada, requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o como consecuencia de la tardanza del proceso.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada, requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o como consecuencia de la tardanza del proceso.
Así se observa, que el apoderado judicial del ciudadano Luis Omar Villa Melendez, manifestó que el periculum in mora se encontraba configurado, toda vez que “(…) la circunstancia de que el principio de ejecutoriedad del acto, seguramente va a habilitar el Ejecutivo Municipal, a intentar el cobro de crédito fiscal, inconstitucional e ilegalmente estructurado, lo que seguramente ocasionará un daño de consecuencias imprevisibles a nuestro representado, por lo que la suspensión evitaría estas nefastas consecuencias, (…)”.
Ahora bien, sobre el argumento expuesto por la parte actora, es de acotar que el periculum in mora el cual, se insiste, se considera un requisito esencial de procedibilidad de las medidas cautelares, y exige que el daño producido por el acto administrativo recurrido sea un daño cierto mas no eventual, lo cual no se evidencia en el presente caso, dado que la parte actora no proporcionó a esta Corte documentación alguna que haga presumir que el daño (en este caso económico por la naturaleza del acto impugnado) fuese irreparable, adoptando una tesitura pasiva en cuanto a las pruebas a los efectos de demostrar el cumplimiento de dicho requisito, como por ejemplo, balances personales, estados de cuenta personales, etc., todo ello con el objeto de fundar en el Juez la necesidad de otorgar una protección mediante la tutela cautelar.
Es por tales motivos, y -se reitera- al no haber elementos que demostrasen que la ejecución del acto administrativo recurrido, acarrearía un daño irreparable en su esfera jurídica, pudiendo en principio y salvo demostración en contrario (hecho no ocurrido en este asunto) ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones del recurrente y, por ende, en el específico caso que se estudia, que sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo. En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se declara.
A mayor abundamiento, resulta oportuno destacar que como ha determinado esta Corte en reiteradas oportunidades, que independientemente de las dificultades que en la práctica pueda conseguir un particular para obtener del Estado el reintegro del dinero erogado por concepto del pago de una multa, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obliga a la Administración, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido por concepto de la multa anulada. En este sentido, debe quedar claramente establecido, que la devolución del monto de la multa que pagase la accionante no constituye una potestad discrecional de la Administración, por el contrario, es un verdadero deber jurídico derivado de una sentencia cuyos efectos son de obligatorio cumplimiento y cuya inobservancia genera responsabilidades personales y directas a los funcionarios públicos. Asimismo, considera que, la devolución de la multa no constituye una prestación de imposible ejecución, pues, una vez declarada la nulidad del acto por el que ésta se impuso, basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que se reintegre el dinero. (Véase sentencia de la N° 426, de fecha 19 de mayo de 2010, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL,C.A.).
Por tales razones, y siendo necesaria para la procedencia de toda medida cautelar, la obligatoria concurrencia de los requisitos establecidos por la Ley y la jurisprudencia para su otorgamiento, resulta inoficioso para esta Corte pronunciarse sobre la existencia del requisito relativo al fumus boni iuris, razón por la cual debe declararse improcedente la solicitud de suspensión de efectos realizada por la representación judicial de la parte actora. Así se decide. Habiéndose emitido el anterior pronunciamiento, se ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de la continuación de su curso de ley. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada por el abogado Jorge Carlos Rodríguez Bayone, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 27.316, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano LUIS MANUEL VILLA MELÉNDEZ, titular de la cédula de identidad N° 14.324.232 , en el recurso contencioso administrativo de nulidad, contra la Providencia Administrativa número 0001-2010, de fecha 14 de abril de 2010 y presuntamente notificada el 11 de junio de 2010, emanado de la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO RICAURTE LIBERTAD DEL ESTADO COJEDES, mediante la cual declaró la responsabilidad administrativa, reparo y multa en contra del prenombrado ciudadano.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los catorce (14) días del mes de marzo de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES
AJCD/04
AW42-X-2011-000018
En fecha ________________de _________________de dos mil once (2011), siendo la (s) ____________de la __________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011- .
La Secretaria,