EXPEDIENTE N° AP42-N-2008-000519 JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El 10 de diciembre de 2008, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados Gustavo Adolfo Grau Fortoul, Miguel Mónaco Gómez, Manuel Rojas Pérez y Yanina Da Silva, debidamente inscritos ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 35.522, 58.461, 98.956 y 124.589, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la empresa ALIMENTOS POLAR COMERCIAL C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el número 38, Tomo 11 A-Pro, contra el acto administrativo contenido en el oficio SADA/CRC/08/Nº E-025, de fecha 18 de septiembre de 2008, emanado de la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SILOS ALMACENES Y DEPÓSITOS AGRÍCOLAS (SADA), mediante el cual se le ordenó a la recurrente que la producción de arroz debe ser “[…] el 80% regulado (de acuerdo a la Gaceta Nº 38.667 de fecha 11 de febrero de 2008) y 20%, no regulado […]”. El 15 de diciembre 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, a quien se le ordenó pasar el presente expediente. En fecha 16 de diciembre de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente. En fecha 9 de febrero de 2009, el abogado Rodolfo Pinto, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 117.178, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, consignó diligencia por medio de la cual solicitó la admisión del recurso incoado. En fecha 17 de noviembre de 2009, el abogado Ivor Mogollón Rojas, en su carácter de apoderado judicial del querellante, presentó diligencia mediante la cual solicitó abocamiento a la presente causa. En fecha 16 de marzo de 2009, el abogado Rodolfo Pinto Pozo, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 117.178, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Alimentos Polar Comercial C.A., presentó diligencia, mediante la cual solicitó a esta Corte que admitiera el recurso interpuesto y acuerde la medida solicitada en la presente causa. En fecha 15 de abril de 2009, esta Corte mediante decisión Nº 2009-00620, admitió el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos incoada, y ordenó remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación. En fecha 21 de abril de 2009, esta Corte ordenó remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación. En fecha 27 de abril de 2009, el Juzgado de Sustanciación ordenó notificar a la parte recurrente así como a los ciudadanos Fiscal General de la República, Superintendente Nacional de Silos, Almacenes y Depósitos Agrícolas (SADA), y a la ciudadana Procuradora General de la República. Asimismo, se dejó constancia de que una vez que constara en autos la última de las notificaciones ordenadas, se libraría el cartel que alude el artículo 21, aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. En fecha 29 de abril de 2009, el Juzgado de Sustanciación libró los oficios correspondientes. En fecha 11 de mayo de 2009, se dejó constancia de la notificación efectuada al ciudadano Superintendente Nacional de Silos, Almacenes y Depósitos Agrícolas. En la fecha 14 de mayo de 2009, el alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó copia de la boleta de notificación dirigida a la sociedad mercantil Alimentos Polar, C.A. En fecha 20 de mayo de 2009, se recibió oficio Nº 0399 de fecha 19 de ese mismo mes y año, emanado de la Superintendencia Nacional de Silos, Almacenes y Depósitos Agrícolas, anexo al cual remitieron los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa. El 21 de mayo de 2009, el Juzgado de Sustanciación ordenó agregar a autos los antecedentes administrativos remitidos por la Superintendencia Nacional de Silos, Almacenes y Depósitos Agrícolas. En fecha 1º de junio de 2009, se dejó constancia de la notificación practicada al ciudadano Fiscal General de la República. El 8 de julio de 2009, se dejó constancia de la notificación efectuada a la ciudadana Procuradora General de la República. En fecha 29 de julio de 2009, se libró el cartel de emplazamiento a los terceros interesados, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 21, aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. El 3 de agosto de 2009, la abogada Yanina Da Silva, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, retiró el cartel de emplazamiento librado por el Juzgado de Sustanciación. En fecha 5 de agosto de 2009, la abogada Yanina Da Silva, antes identificada, consignó ejemplar del diario “El Nacional” en donde aparece publicado el cartel librado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Consignó nuevamente dicho cartel el día 6 del mismo mes y año. El 10 de agosto de 2009, el Juzgado de Sustanciación ordenó agregar a autos la página del diario “El Nacional” donde aparece reflejado el cartel librado por el Juzgado de Sustanciación. En fecha 1º de octubre de 2009, la abogada Karla Andreina Peña, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 123.501, actuando con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, consignó escrito de promoción de pruebas, así como el poder que acredita su representación. El 5 de octubre de 2009, la abogada Karla Peña, antes identificada, consignó escrito de pruebas. En fecha 6 de octubre de 2009, el Juzgado de Sustanciación ordenó agregar a autos los escritos de promoción de pruebas presentados por la Sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República. Asimismo, se dejó constancia de la apertura del lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las referidas pruebas. En fecha 20 de octubre de 2009, el Juzgado de Sustanciación admitió las pruebas promovidas por la sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, y por la representación judicial Alimentos Polar, C.A. En fecha 27 de octubre de 2009, el Juzgado de Sustanciación realizar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 20 de octubre de 2009, exclusive, hasta el día 27 de octubre de 2009, inclusive. En la misma fecha, la Secretaría del Juzgado de Sustanciación certificó que “[…] desde el día 20 de octubre de 2009, exclusive, hasta el día de hoy, inclusive, han transcurrido cuatro (4) días de despacho correspondientes a los días 21, 22, 26 y 27 de octubre de 2009 […].” El 27 de octubre de 2009, el Juzgado de Sustanciación ordenó pasar el presente expediente esta Corte. En fecha 2 de noviembre de 2009, esta Corte fijó el tercer (3º) día de despacho siguiente para que se diera inicio a la relación de la causa. En fecha 19 de enero de 2010, la abogada Yanina Da Silva, antes identificada, solicitó que se fijara la oportunidad para la celebración del acto de informes en forma oral. En fecha 26 de enero de 2010, esta Corte fijó para el día 12 de agosto de 2010 la oportunidad para la celebración del acto de informes en forma oral, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, aparte 8 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. En fecha 30 de junio de 2010, la abogada Rebeca Roomers, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 144.870, consignó el oficio-poder que acredita su representación. En fecha 14 de julio de 2010, el abogado Gustavo Grau, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, consignó diligencia a través de la cual desistió formalmente de la acción. En fecha 22 de julio de 2010, esta Corte revocó el auto de fecha 26 de enero de 2010, y concedió treinta y cinco (35) días de despacho para que las partes presentasen sus informes por escrito, de conformidad con lo estatuido en la Cláusula Cuarta de las Disposiciones Transitorias de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 18 de octubre de 2010, la abogada Sorsire Fonseca, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 66.228, actuando con el carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Público ante las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó escrito de informes. En fecha 19 de octubre de 2010, la abogada Rebeca Roomers, antes identificada, actuando con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, consignó escrito de informes. En fecha 21 de octubre de 2010, el abogado Miguel Mónaco, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 58.461, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, consignó escrito de informes. En fecha 3 de noviembre de 2010, se dijo “Vistos”. En fecha 5 de noviembre de 2010, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ. En fecha 17 de noviembre de 2010, la abogada Sorsire Fonseca, antes identificada, solicitó el pronunciamiento de esta Corte con relación al desistimiento incoado. El 7 de diciembre y 15 de febrero de 2011, el abogado Gustavo Grau, antes identificado, consignó diligencia por medio de la cual ratificó el desistimiento formal en la presente causa. Del análisis exhaustivo de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA En fecha 10 de diciembre de 2008, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Alimentos Polar Comercial C.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad, expresando los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Resaltaron que “[…] el día jueves 18 de septiembre de 2008, funcionarios del INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS), se trasladaron y constituyeron en la sede de la Planta de APC ubicada en la Carretera Nacional vía San Fernando de Apure, en la ciudad de Calabozo, Estado Guárico, a fin de practicar una inspección en dicha instalación industrial, con fundamento en lo dispuesto en materia de inspecciones por la LEY DE DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A BIENES Y SERVICIOS (LDPABS)” (Mayúsculas del original). Que “[…] En el Acta de Inspección levantada por tales funcionarios, signada con el Nº 038820 […] se indica expresamente que ‘… El procedimiento fue realizado de conformidad con lo establecido en la Ley para la Defensa de las personas en el acceso a los bienes y servicios’” (Subrayado y negrillas del original). Que “[…] los hechos y circunstancias objeto de inspección no fueron expuestos o plasmados en el propio texto del Acta en referencia, pues en ella simplemente se señala que tales hechos se encuentran descritos en un documento distinto; a sabe […], el informe de inspección levantado por los propios funcionarios del INDEPABIS y contenido en el oficio operativo Nº 00049-08, del mismo 18 de septiembre de 2008 […] en cuyo texto se expresa lo siguiente: […] De la Inspección realizada se obtuvo el siguiente resultado: Sólo se está empaquetando arroz saborizado […] Se instó a la empresa a que comience de inmediato a empaquetar arroz regulado, según lo establece la Gaceta Oficial Nº 38.867 del 11-02-08 en el artículo 10. La inspección se realizó según la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a Bienes y Servicios, y se hizo conjuntamente con la Superintendencia Nacional de Silos, Almacenes y Depósitos Agrícolas (SADA)” (Mayúsculas, subrayado y negrillas del original). En ese sentido, destacaron que, en primer lugar “[…] que tanto en el propio texto del Acta Nº 038820, como en el texto operativo Nº 00049-08, el INDEPABIS dejó claramente establecido que la Inspección en cuestión fue practicada únicamente con fundamento en las disposiciones de la LDPABS [sic], no con fundamento en las normas de la LOSSA [sic], que fue el instrumento invocado como fundamento del ACTO RECURRIDO y que contempla sus propios procedimientos y formalidades para la práctica de inspecciones […]” (Mayúsculas del original). Que “[…] en segundo lugar, ni en el texto del Acta Nº 038820, ni en el texto del oficio Nº 00049-08, ni el INDEPABIS ni el SADA le endilgan o imputan a [su] representada haber incumplido o estar incumpliendo con alguna obligación específica prevista en la LDPABS [sic], en la LOSSA [sic] o en algún otro instrumento normativo de rango legal […]” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Aunado a ello expresaron que “[…] en tercer lugar, […] el oficio operativo Nº 00049-08 solo se limita a ‘instar’ a [su] representada a empaquetar arroz regulado, aludiendo al contenido del artículo 10 de la Resolución Conjunta DM/ Nº 363, 040 y 016, […] norma esta [sic] que, obviamente, carece del rango normativo exigido constitucionalmente (ley) para imponer una obligación como ésta, pero que en todo caso, no establece ni autoriza a establecer porcentaje mínimo o máximo alguno para la elaboración de productos regulados […]” (Mayúsculas, subrayado y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “[…] en cuarto lugar, que en la explicación ofrecida por [su] representada durante la práctica de la inspección […] lo atinente al señalamiento según el cual sólo se estaba empaquetando arroz saborizado, se explicó a los funcionarios actuantes que las actividades de la planta se rigen por un programa de producción, en el cual se planifican las distintas variedades que van a ser empaquetadas en cada momento, con el fin de poder aprovechar al máximo los recurso disponibles en cada línea de producción y empaquetado, de manera tal que así como en determinados momentos se producen y empaquetan presentaciones reguladas, hay otros momentos en los cuales se producen y empaquetan presentaciones no reguladas”. [Corchetes de esta Corte]. Asimismo, señalaron que “[…] en lo atinente al haber sido ‘instada’ a comenzar a empaquetar arroz regulado, se explicó a los funcionarios actuantes que, a pesar de las extremas dificultades que ha tenido para poder adquirir materia prima y de las constantes e inatendidas solicitudes de revisión del PMPV de las presentaciones reguladas del producto, lo cierto es que en el ejercicio fiscal comprendido entre el 01/10/07[sic] y el 30/09/08 [sic], se ha producido una cantidad significativa de arroz en presentaciones reguladas (58,10%), notablemente superior respecto al porcentaje de arroz producido y empaquetado en presentaciones no reguladas (41,19%)” (Mayúsculas, subrayado y negrillas del original). Que pese a todo lo anteriormente alegado “[…] la COORDINACIÓN REGIONAL CENTRAL de la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SILOS, ALMACENES Y DEPÓSITOS AGRÍCOLAS (SADA), ese mismo día 18 de septiembre de 2008, dictó el Oficio SADA/CRC/08/Nº E-025 […] que ha pretendido sustentar el acto en cuestión [en] el artículo 147.7 de la LOSSA, norma esta [sic] […] que dispone que durante la práctica de una inspección, el funcionario actuante,‘…a fin de evitar la continuidad de los incumplimientos que pudieran derivarse del procedimiento, podrá adoptar en el mismo acto las siguientes medidas […] 7. Todas aquellas que sean necesarias para garantizar el abastecimiento de los alimentos o productos regulados en el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica…” (Mayúsculas, subrayado y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “[…] aunque la norma invocada como fundamento de la medida (artículo 147.7 de la LOSSA) [sic] exige como requisito para que ella pueda ser aplicada que exista la necesidad de evitar la continuidad de un incumplimiento a las disposiciones de dicho texto normativo, sucede que ni en texto del Acta Nº 038820, ni el texto del oficio operativo Nº 00049-08, ni el INDEPABIS ni el SADA le endilgan o imputan a [su] representada haber incumplido o estar incumpliendo con alguna obligación específica prevista en la LDPABS [sic], en la LOSSA [sic] o en algún otro instrumento normativo de rango legal, con lo cual no sólo se obviaron extremos formales y procedimentales previstos en la LOSSA [sic] para la práctica de inspecciones, sino que tampoco estaba dado un elemento indispensable para proceder a la aplicación de la norma invocada como fundamento del Oficio en cuestión […]” (Mayúscula del original) [Corchetes de esta Corte]. Destacaron que “[…] para el caso en el cual se pretenda alegar que esa obligación cuyo pretendido incumplimiento se le estaba endilgando a [su] representada, es la prevista en el artículo 10 de la Resolución Conjunta DM/Nº 363, 040 y 016, […] debe tenerse en cuenta lo siguiente: Que en la medida en que el fundamento institucional, a nivel constitucional, con que cuenta [su] representada para ejercer su actividad, no es otro que el ejercicio de sus derechos constitucionales a la libertad económica y a la propiedad, previstos y protegidos por los artículos 115 y 112 de la Constitución, respectivamente, sucede que por expreso mandato de esas mismas disposiciones constitucionales, solo por ley podría imponerse a [su] representada limitaciones, restricciones y obligaciones relativas al ejercicio de esos derechos, de manera que en la medida en que el citado artículo 10 de la Resolución Conjunta DM/Nº 363, 040 y 016, carece del contenido constitucionalmente requerido para ello (ley), resulta violatorio al ejercicio de tales derechos pretender exigirle el cumplimiento de esa obligación de producir productos regulados o sometidos a control de precios […]” (Mayúsculas, subrayado y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. Aunado a ello indicaron que “[…] aún haciendo a un lado lo concerniente al insuficiente e inadecuado rango normativo con que cuenta el citado artículo 10 de la Resolución Conjunta DM/Nº 363, 040 y 016, sucede que al acudir a su tenor literal se puede apreciar con total y absoluta claridad, que dicho precepto no fija en modo alguno un porcentaje o volumen específico de los productos regulados que, según dicha norma, estaría obligada a producir una empres [sic];pero es que tampoco autoriza o habilita a ningún órgano o ente del Poder Público a que, individualmente y a través de un Oficio como el ACTO RECURRIDO, fije e imponga un determinado porcentaje o volumen del producto regulado que estaría obligada a producir una empresa determinada […].” (Mayúscula del original). En virtud de lo anteriormente esgrimido, procedieron a solicitar la desaplicación del artículo 147.7 de la Ley Orgánica de Seguridad y Soberanía Agroalimentaria, en los siguientes términos, “[…] al haber obrado como lo hizo, el SAD, a través del ACTO RECURRIDO, no sólo actuó con base en una norma absolutamente contraria a la Constitución, como lo es el artículo 147.7 de la LOSSA [sic], cuya desaplicación al caso concreto se solicita expresamente y […], con arreglo a lo dispuesto por los artículos 334 de la Constitución y 20 del CPC [sic], quedando el acto en cuestión desprovisto de toda base legal, sino que adicionalmente violó los derechos fundamentales de nuestra representada a la libertad económica, a la propiedad y a la defensa y al debido procedimiento, vicios estos que determinan la nulidad insanable del mismo, a tenor de lo establecido en el artículo 25 de la propia CRBV [sic], en concordancia con lo dispuesto por el artículo 19 (ordinal 1º de la LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS (LOPA).” (Mayúscula del original) [Corchete de esta Corte]. Que “[…] queda claro que el ACTO RECURRIDO fue dictado por el [sic] COORDINACIÓN REGIONAL CENTRAL de la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SILOS, ALMACENES Y DEPÓSITOS AGRÍCOLAS (SADA), señalando actuar ‘por instrucciones’ del SUPERINTENDENTE NACIONAL DE SILOS ALMACENES U DEPÓSITOS AGRÍCOLAS, sin invocar ningún acto o disposición en la cual se le haya delegado o atribuido competencia para dictar medidas preventivas con base en el artículo 147.7 de la LOSSA [sic], a lo cual se suma [que] el acto en cuestión ha sido dictado con ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido para poder dictarlo, así como el falso supuesto de hecho y de derecho en el cual ha incurrido su autor al dictarlo, vicios estos que determinan la nulidad insanable del acto en cuestión, conforme a lo establecido por el artículo 19 (ordinal 4º) de la LOPA.” (Mayúscula, subrayado y negrillas del original) [Corchete de esta Corte]. Con relación a los vicios alegados, en primer lugar señalaron el vicio de inconstitucionalidad del Acto Administrativo, en los siguientes términos: “[…] Se funda en una norma inconstitucional; concretamente, en el artículo 147.7 de la LOSSA [sic], norma que no sólo infringe los principios que deben informar a la tutela cautelar, sino que también atenta contra la garantía de la reserva legal y de la debida certidumbre jurídica que ampara el adecuado servicio de los derechos constitucionales a la defensa, a la presunción de inocencia, al debido procedimiento, a la libertad económica, a la propiedad y al Juez Natural […]” (Mayúscula del original). Con relación a la violación al derecho a la libertad económica alegada, la representación legal del recurrente expusieron “[…] infringe la autonomía de gestión empresarial, que forma parte del contenido esencial inherente a la libertad económica […] la medida impuesta imposibilita a [su] representada garantizar la oferta de arroz en el mercado, en tanto no le permite siquiera recuperar los costos [de] producción […] al tratarse de limitaciones impuestas por un acto de rango sublegal, infringe igualmente la garantía constitucional de reserva legal que ampara el derecho a la libertad económica”. [Corchetes de esta Corte]. Con relación a la violación al derecho a la propiedad alegado, la representación judicial de la parte recurrente señaló que “[…] la obligación que impone resulta desnaturaliza (sic) el ‘uso’ y ‘goce’ de las instalaciones de nuestra representada, ambos atributos inherentes al contenido esencial del derecho de propiedad […] la obliga a incurrir en pérdidas forzadas, todo lo cual constituye igualmente una evidente afección al contenido esencial de [ese] derecho”. [Corchete de esta Corte]. Con relación a la violación al derecho a la defensa y debido procedimiento alegado, la representación judicial de la parte recurrente señaló que “[…] la medida es dictada sin seguir el procedimiento previsto para ello en la LOSSA [que] no se permitió a [su] representada ejercer su derecho la [sic] defensa frente a los supuestos hechos que dan lugar a la presunción de que existe riesgo en el abastecimiento de arroz sometido a control de precio, hechos que, por demás, no se indican en el ACTO RECURRIDO”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. En ese sentido el recurrente agregó que, “[…] todas esas violaciones a los artículos 49, 112 y 115 de la CRBV [sic], vician de nulidad por inconstitucionalidad el ACTO RECURRIDO, determinando que el mismo deba ser declarado nulo en forma insanable, de conformidad con lo previsto en el artículo 25 de la CRBV [sic], en concordancia con lo dispuesto por el artículo 19 (ordinal 1º) de la LOPA [sic]” (Mayúsculas del original). Arguyó que “[…] el ACTO RECURRIDO impone a [su] representada la obligación de destinar de su producción total de arroz un ochenta por ciento (80%) a las presentaciones comerciales de Arroz tipo regulado; y en lo que respecta a las presentaciones de dicho rubro con aditivos especiales el restante veinte por ciento (20%). Lo anterior constituye claramente una invasión excesiva a la autonomía de gestión empresarial de APC [sic], en tanto ella implica para los empresarios adoptar libremente las decisiones empresariales que regirán la explotación de la actividad económica que ha sido emprendida.” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Adicional a ello, señaló que “[…] el ACTO RECURRIDO determina la forma en la cual [su] representada utilizará su capacidad operativa, restringiendo de esta forma su libertad de establecer la planificación de su gestión en función de los recursos con los que cuenta, e incluso, infringiendo, […] los atributos que comporta el derecho de propiedad que ostenta de sus instalaciones […] siendo que la autonomía de la gestión empresarial ha sido entendida como parte esencial del derecho a la libertad económica, la misma no puede ser objeto de restricción alguna, aún bajo el argumento de la tutela de interés colectivos, por cuanto ello comporta necesariamente su vulneración [...].” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Por otra parte, reafirmaron la violación del derecho de propiedad, al señalar que “[…] al establecer a ésta la obligación de destinar un ochenta por ciento (80%) del total de su capacidad de producción de arroz a la producción de tipo regulado, la imposibilita de usar y gozar a las instalaciones de las cuales es propietaria, en tanto que no puede destinarlas a todos los servicios que ellas puedan prestar y, consecuentemente, ven coartada la obtención de los frutos que ellas podrían llegar a producir con usos distintos al establecido […]”. Reiteraron con relación a la violación al derecho a la defensa y al debido procedimiento que “[…] la medida acordada mediante el ACTO RECURRIDO, de regulación de porcentajes de producción de arroz sometido a control de precios frente a variedades cuyo precio no se encuentra regulado, ha sido dictada por el SADA con ausencia total y absoluta de procedimiento y en flagrante violación del derecho a la defensa de [su] representada. […] la medida preventiva se dictó con ocasión de una inspección realizada por el INDEPABIS, de conformidad con lo establecido en la LDPABS [sic], sin permitirle a [su] representada ejercer su derecho a la defensa frente a los presuntos incumplimientos que dieron lugar a la toma de la medida […] resulta claro que el SADA vulneró el derecho a la defensa de nuestra representada al no sustanciar el correspondiente procedimiento administrativo con anterioridad a la toma de la medida preventiva en el marco de la LOSSA […].” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. En ese sentido señalaron que “[…] la prescindencia total de procedimiento administrativo, vicia de nulidad absoluta el acto dictado […] se configura en aquellos casos en los que no ha habido procedimiento alguno o en los que hayan sido violadas fases del mismo que constituyen garantías esenciales del administrado [...]”. Del alegado falso supuesto de hecho y de derecho, la representación judicial de la parte recurrente señaló que: “[…] incurre en una errónea aplicación e interpretación de Derecho y en una falsa interpretación de los hechos, al entender que se encuentra en riesgo el abastecimiento de las presentaciones de arroz sujetas a control de precio, cuando en realidad, el sesenta por ciento (60%) de la producción total de arroz de [su] representada es de tales variedades […]”. [Corchete de esta Corte]. Que “[e]l ACTO RECURRIDO incurre en falso supuesto de derecho, en tanto aplica erróneamente el artículo 10 de la RESOLUCIÓN, como fundamento del presunto incumplimiento que debe presumirse para dictar la medida preventiva prevista en el numeral 7 del artículo 147 de la LOSSA. Además, interpreta erróneamente el referido artículo 10 de la RESOLUCIÓN, entendiendo que el mismo faculta a la Administración para determinar porcentajes de producción de los alimentos sujetos a control de precios a que ella se refiere, cuando, en realidad, la norma únicamente prevé la obligación de garantía de abastecimiento de tales bienes, por demás satisfecha por [su] representada […]” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Aunado a ello, destacaron que “[…] en el supuesto negado que llegare a entenderse que el referido artículo 10 sirve de fundamento para dictar la medida preventiva, igualmente el ACTO RECURRIDO se encuentra viciado de falso supuesto de derecho por interpretación errónea de la norma, pues, como se evidencia de su tenor literal, nada establece sobre cantidades o porcentajes de producción de arroz cuyo PMVP fija, antes bien, consagra la obligación a los proveedores y comercializadores de productos regulados y de primera necesidad, a garantizar el abastecimiento y el expendio de esos productos a los consumidores finales […]”. (Mayúsculas del original). Señalaron que “El ACTO RECURRIDO incurre en falso supuesto de hecho […] entiende que APC [sic] no ha cumplido con la obligación prevista en el referido artículo, [insisten], aplicado e interpretado erróneamente, cuando ciertamente APC [sic] ha demostrado el cumplimiento de la obligación de garantía de abastecimiento de arroz cuyo PMPV [sic] se encuentra fijado […] APC [sic] ha demostrado que durante todo el presente ejercicio fiscal, comprendido entre el 01 de octubre de 2007 y el 17 de septiembre de 2008, se ha producido una cantidad verdaderamente significativa de arroz regulado, muy especialmente, si se toma en consideración los problemas para la adquisición de materias primas y permanentes solicitudes de revisión de precios que garanticen los costos básicos de producción de la mercancía, elevados al Ejecutivo Nacional […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de la Corte]. Que “[…] APC [sic] ha cumplido fielmente con la obligación prevista en el artículo 10 de la RESOLUCIÓN, pues ha dispuesto casi el 60% de su producción total, asumiendo costos y pérdidas por los montos crecientes de las materias primas, en razón de garantizar la seguridad agroalimentaria de la población y, en general, de dar cumplimiento a su misión de empresa y a las disposiciones que la Ley y el ordenamiento jurídico venezolano consagran en relación a la producción de alimentos”. (Mayúscula del original). Con relación al alegado vicio de incompetencia por el grado que presuntamente aqueja al Acto, expresaron que “[e]l ACTO RECURRIDO se encuentra viciado de incompetencia por el grado en razón de haber sido dictado por el Coordinador de la Región Central del SADA y no por la propia Superintendencia Nacional de Silos, Almacenes y Depósitos Agrícolas […]” (Mayúsculas del original). Que “El ACTO RECURRIDO es anulable en tanto el Coordinador de la Región Central del SADA ejerce potestades que corresponden por Ley a la Superintendencia Nacional de Silos, Almacenes y Depósitos Agrícolas, sin que medie delegación alguna de tales atribuciones […]” (Mayúsculas del original). En cuanto a la medida de suspensión de efectos del acto recurrido, señaló que “De conformidad con el párrafo 21 del artículo 21 de la LOTSJ [sic], y subsidiariamente, con el artículo 588 del CPC, […] [solicitan] […] se acuerde la suspensión cautelar del ACTO RECURRIDO […] atendiendo a la presunción del buen derecho existente (fumus boni iuris) y al riesgo que le ocasionen a APC perjuicios irreparables en la definitiva (periculum in mora) […]”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original). [Corchetes de esta Corte]. Que “[…] por lo que respecta a la presunción de buen derecho, esta deriva no sólo de la propia lectura del tenor literal del acto impugnado, así como de la errónea interpretación de la [sic] disposiciones invocadas como pretendido fundamento del mismo, cuyo contenido pone en evidencia palmariamente que el acto en referencia fue dictado sin que el SADA contara con la habilitación legal suficiente, clara, precisa e inequívoca requerida constitucionalmente para imponer una limitación de esta envergadura a los derechos de libertad económica y propiedad, de [su] representada”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original). [Corchetes de esta Corte]. Con relación al periculum in mora, señalaron que “[…] a los fines de evitar que [su] representada resulte afectada tanto por la adopción de medidas cautelares dirigidas a exigir el cumplimiento de la obligación impuesta mediante el acto recurrido, como por la imposibilidad de obtener una tasa de retorno razonable que le permita, no sólo cubrir sus costos operativos, sino poder seguir ofreciendo sustentablemente las diferentes variedades de arroz que produce y comercializa, respetuosamente [solicitan] a [esta] CORTE que mientras se sustancia y decide el presente recurso de nulidad, acuerde cautelarmente la suspensión del acto recurrido, eximiéndola de cumplir con los porcentajes de producción impuestos a través del mismo.” (Negrillas y subrayado del original) [Corchetes de esta Corte]. Aunado a ello, destacaron “[…] acerca del peligro de infructuosidad del fallo final, el periculum in mora, es patente que la aplicación del ACTO RECURRIDO acarrea daños actuales […] en particular, por lo que concierne a su derecho a la libertad económica y a la propiedad [que] de acatar [su] representada. […] la exigencia contenida en la obligación impuesta, de dirigir la producción de arroz en la forma y con las proporciones indicadas en el acto recurrido, muy probablemente se verá afectada en la sustentabilidad de la producción de arroz a la cual se dedica actualmente, pues en la medida en que un esquema de tal naturaleza le impide cubrir sus costos de producción, no le será posible en el muy corto plazo continuar poniendo a disposición del público consumidor una oferta continua y sustentable de arroz, acorde con las exigencias derivadas de los artículos 305 y 117 de la Constitución, sin que tal situación pueda ser reparada en forma alguna por la definitiva que llegara a dictarse anulando el acto recurrido. [que] de no acatar esa obligación, [su] representada se verá expuesta a la imposición de medidas gravosas por parte del SADA […]”. (Mayúsculas y subrayado del original). [Corchetes de esta Corte]. En cuanto al periculum in damni, señalaron que “[…] se ve patente desde que, al restringirse casi a su totalidad la posibilidad de APC a obtener una tasa de retorno competitiva, se genera un daño que no podría ser reparado, ya que mientras se mantenga la vigencia del ACTO RECURRIDO, APC seguirá produciendo arroz, pero sin obtener una tasa que le reporte recursos adicionales a los invertidos, que es el objeto del comercio, tasa que no podría ser retomada” (Mayúsculas del original). Finalmente solicitaron que “[…] se decrete la medida cautelar y se declare la suspensión cautelar del ACTO RECURRIDO, de acuerdo con las disposiciones del CPC [sic] […]” (Mayúsculas del original). II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte pronunciarse en torno a la solicitud de desistimiento expreso, presentado por el abogado Gustavo Adolfo Grau, actuando en su carácter de representante judicial de la parte recurrente, respecto del recurso contencioso administrativo de nulidad incoado. Ello así, esta Corte considera oportuna la ocasión para emprender unas breves consideraciones sobre esta particular forma unilateral de autocomposición procesal: El desistimiento del procedimiento, el actor retira la demanda, es decir, abandona temporal o en forma definitiva la petición de otorgamiento de tutela jurídica, lo cual conlleva -siempre que exista aceptación del demandado- la extinción de la relación procesal por falta de impulso, y la omisión de la consiguiente sentencia de fondo. Al desistirse del procedimiento, solamente se está haciendo uso de la facultad procesal de retirar la demanda, sin que tal actitud implique renuncia de la acción ejercida ni mucho menos involucre una declaración de certeza respecto de los hechos debatidos. De tal forma que el actor conserva el derecho de volver a proponer un nuevo juicio, contra el mismo demandado, por los mismos hechos y persiguiendo el mismo objeto, sin que pueda objetarse en su contra la consolidación de cosa juzgada. En ese sentido, debe atenderse a lo dispuesto en los artículos 263, 264 y 265 del Código de Procedimiento Civil, los cuales hacen referencia expresamente a tal figura; en efecto dichas normas establecen lo siguiente: “Artículo 263. En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria. El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aun antes de la homologación del Tribunal.” Artículo 264. Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones.” Artículo 265. El demandante podrá limitarse a desistir del procedimiento; pero si el desistimiento se efectuare después del acto de la contestación de la demanda, no tendrá validez sin el consentimiento de la parte contraria.” Ahora bien, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo observa que en el caso de autos el desistimiento es planteado por el abogado Gustavo Adolfo Grau, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., carácter este acreditado en instrumento poder inserto en el folio ochenta y nueve (89) del expediente judicial, presentado para su autenticación ante la Notaría Pública Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 21 de febrero de 2008 quedando anotado bajo el N° 9, tomo 27, donde esta Corte verifica que dentro de las facultades conferidas por la recurrente al referido abogado se encuentra “[…] convenir, desistir, conciliar, transigir […]”, Tomando en cuenta los anteriores lineamientos y luego de un detenido análisis de las actas cursantes en autos, esta Corte observa que el desistimiento presentado por el abogado Gustavo Adolfo Grau, en el carácter probado en autos, está dirigido no solamente a renunciar del procedimiento sino también de la acción, tal y como se desprende de la diligencia que riela al folio 316 del presente expediente, cuestión que se encuentra conferido en beneficio exclusivo de las partes, y además no vulnera disposiciones de orden público, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional no evidencia la existencia de obstáculo alguno para aprobar el presente desistimiento, y procede a homologarlo, conforme a la disposición contenida en los artículos 263 y 265 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara. III DECISIÓN Por las razones antes señaladas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: HOMOLOGADO el desistimiento formulado por el abogado Gustavo Grau, actuando en su carácter de representante judicial de la sociedad mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL. C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el número 38, Tomo 11 A-Pro, respecto del recurso contencioso administrativo de nulidad incoado contra la providencia administrativa contenida en el oficio Nº SADA/CRC/08/NºE-025 de fecha 18 de septiembre de 2008 emanado de la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SILOS ALMACENES Y DEPÓSITOS AGRÍCOLAS. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ___________ (___) días del mes de ______________de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES Exp. Nº AP42-N-2008-000519 ERG/007 En fecha _____________ ( ) de ______________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _______________ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011-___________. La Secretaria.