TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2004-000559

En fecha 7 de octubre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 1074, de fecha 21 de septiembre de 2004, emanado del Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta por el abogado Luis Paz Caizedo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 19.540, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana ALICIA VILLALOBOS DURÁN, titular de la cédula de identidad N° 3.776.935, contra la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del MINISTERIO DE FINANZAS, hoy Ministerio del Poder Popular para Planificación y Finanzas.
Dicha remisión se efectuó en virtud de las apelaciones ejercidas en fechas 23 de agosto de 2004 y 13 de septiembre de 2004, por la abogada Andreína Yegres, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 78.966, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República y por la abogada Teresa Urbáez Medori, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 16.760, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Alicia Villalobos Durán, respectivamente, contra la sentencia dictada en fecha 9 de julio de 2004, por el referido Juzgado en fecha 9 de julio de 2004, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta.
El día 1º de febrero de 2005, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente a la Jueza Betty Josefina Torres, dándose inicio a la relación de la causa, la cual tuvo una duración de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales los apelantes debieron presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaban las respectivas apelaciones interpuestas, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 3 de marzo de 2005, la ciudadana Nélida Leguizamón de Chalbaud, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte querellante, consignó escrito de fundamentación a la apelación ejercida.
El día 31 de marzo de 2005, la ciudadana Nélida Leguizamón de Chalbaud, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte querellante, consignó escrito de promoción de pruebas.
Así mismo, en fecha 6 de abril de 2005, la abogada Nélida Leguizamón de Chalbaud, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana Alicia Villalobos Durán, consignó escrito de promoción de pruebas complementario.
Por auto de fecha 13 abril de 2005, se ordenó agregar a los autos los escritos de promoción de pruebas presentados en fechas 31 de marzo y 6 de abril de 2005, por la abogada Nélida Leguizamón de Chalbaud, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 23.092, actuando en su carácter de apoderada judicial de la querellante. Igualmente, se dejó constancia que el lapso de oposición a las pruebas comenzaría a correr el día de despacho siguiente a la fecha del referido auto.
En fecha 26 de abril de 2005, vencido el lapso de promoción de pruebas, se ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines legales consiguientes.
El día 27 de abril 2005, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Y en esa misma fecha se dejó constancia de la recepción del mismo.
Mediante auto de fecha 4 de mayo de 2005, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, vistos los escritos de promoción de pruebas presentados por la abogada Nélida de Chalbaud, apoderada de la querellante, admitió las pruebas documentales promovidas en virtud de que no resultan manifiestamente ilegales, ni impertinentes, salvo su apreciación en la sentencia definitiva. Asimismo, negó la admisión de la inspección judicial promovida, por resultar ilegal.
En fecha 29 de junio de 2005, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de verificar el vencimiento del lapso de evacuación de pruebas en la presente causa, ordenó computar por Secretaría los días de despacho transcurridos desde el 4 de mayo de 2005 hasta el 29 de junio 2005, inclusive.
En esa misma fecha, el ciudadano Melvis José Berbin Marcano, Secretario Accidental del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, certificó que desde el día 4 de mayo de 2005, inclusive, hasta dicha fecha, inclusive habían transcurrido dieciséis (16) días de despacho.
Visto el cómputo realizado en auto de fecha 29 de junio de 2005, se constató el vencimiento del lapso de evacuación de pruebas y se ordenó pasar el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
El 29 de junio de 2005, se pasó el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
Mediante auto de fecha 6 de julio de 2005 se fijó la fecha para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, para el día 16 de agosto de 2005.
En fecha 4 de agosto de 2005, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dictó auto mediante el cual difiere para el día 27 de septiembre de 2005, la oportunidad para que tenga lugar el acto de informes en forma oral de las partes, motivado a que esta Alzada se encontraría en período de receso judicial.
Por auto de fecha 27 de septiembre de 2005, esta Corte dejó constancia que se realizó el anunció de ley por parte de los alguaciles adscritos a este Órgano Jurisdiccional a las puertas de la Sala de Audiencias de esta Corte. Así mismo, se dejó constancia que se encontraba presente la apoderada judicial de la ciudadana Alicia Villalobos, abogada Nélida Leguizamón de Chalbaud, inscrita en el Instituto de Previsión Social de Abogado bajo el Nº 23.092. Asimismo, se dejó constancia de la no comparecencia de apoderado alguno en representación de la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio de Finanzas, parte querellada en el presente juicio.
En fecha 27 de septiembre de 2005, la abogada Nélida Leguizamón de Chalbaud, actuando con el carácter que consta en autos, consignó escrito contentivo de las conclusiones del informe oral.
Mediante auto de fecha 28 de septiembre de 2005, vencido el lapso de presentación de los informes, esta Corte dijo “Vistos”, y se ordenó fijar sesenta (60) días continuos siguientes para dictar sentencia en la presente causa.
En fecha 4 de octubre de 2005, se acordó pasar el expediente al Juez ponente.
En fecha 19 de octubre de 2005, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Presidenta; Alejandro Soto Villasmil, Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, Juez.
El día 11 abril de 2006, la abogada Nélida Leguizamón de Chalbaud, actuando con el carácter que consta en autos, consignó diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
Mediante auto de fecha 20 de abril de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y se designó como ponente al Juez Alexis José Crespo Daza.
En fecha 26 de abril de 2006, se pasó el expediente al Juez ponente.
Vista la incorporación del ciudadano EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, en fecha 6 de noviembre de 2006, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente, y ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez.
Mediante diligencia de fecha 21 de marzo de 2007, el abogado Luis Paz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 19.540, actuando como apoderado de la ciudadana Alicia Villalobos Durán, solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 30 de abril de 2008, la apoderada judicial de la ciudadana Alicia Villalobos Durán, consignó diligencia mediante la cual ratificó su solicitud de que se dictara sentencia en la presente causa.
El día 10 de febrero de 2009, la abogada Nélida Leguizamón de Chalbaud, actuando con el carácter acreditado en autos solicitó mediante diligencia, se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha, 24 de septiembre de 2009, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa. En esa misma fecha se reasignó la ponencia al ciudadano Juez Alexis José Crespo Daza.
El 1º de octubre de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante decisión Nº 2009-1571 de fecha 5 de octubre de 2009, esta Corte declaró la nulidad de las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al lapso de fundamentación a la apelación, teniéndose como válido el escrito de fundamentación a la apelación, presentado en fecha 3 de marzo de 2005, por la representación judicial de la parte querellante y repuso la causa al estado de que se libren las notificaciones a que hubiere lugar, para que se dé inicio a la relación de la causa contemplada en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 26 de enero de 2010, la abogada Nélida Leguizamón, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, presentó diligencia mediante la cual se dio por notificada de la decisión de fecha 5 de octubre de 2009, dictada por esta Corte.
Por auto de fecha 17 de febrero de 2010, se ordenó la notificación de la parte recurrida y de la Procuradora General de la República, y en esa misma fecha se libraron las notificaciones correspondientes.
El 25 de febrero de 2010, la Secretaria de esta Corte certificó que la ciudadana Nélida Leguizamón, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, sustituyó poder en las abogadas Nilda Leguizamón Cordero y Yenit González Ramírez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 19.440 y 64.532, respectivamente.
En fecha 3 de marzo de 2010, la abogada Nilda Leguizamón, antes identificada, presentó diligencia mediante la cual solicitó a esta Corte que: “(…) aclare o corrija los Oficios Nº CSCA-2010-00815 y 816 de fechas 17-02-2010 (sic), dirigidos al Procurador General de la República y al Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas, respectivamente, en la parte in fine, donde expone: ´…cuya duración será de quince (15) días de Despacho, dentro de los cuales la parte apelante deberá presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta la apelación interpuesta´, en atención a la decisión de fecha 05-10-2010 dictada por esta Corte Segunda que ordena reponer la causa al estado de que se liberen (sic) las notificaciones a que hubiere lugar, para que se de inicio a la relación de la causa contemplada en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dejando a salvo el escrito de fecha 3 de marzo de 2005 presentado por la presentación (sic) judicial de la parte apelante que se tendrá como válido (…) Por cuanto hay una aparente contradicción sobre la presentación de las razones de hecho y de derecho de la apelación (…)”.
En fecha 9 de marzo de 2010, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio de notificación dirigido al Ministro del Poder Popular para la Economía y Finanzas, el cual fue recibido en fecha 2 del mismo mes y año.
El 22 de marzo de 2010, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio de notificación dirigido a la Procuradora General de la República, el cual fue recibido en fecha 17 del mismo mes y año.
En fecha 6 de marzo de 2010, la abogada Nilda Leguizamón, antes identificada, consignó diligencia mediante la cual ratificó el escrito de fundamentación de la apelación, presentado el 3 de marzo de 2005.
El 19 de mayo de 2010, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual culminó el 26 del mismo mes y año.
Por auto del 27 de mayo de 2010, se ordenó agregar a los autos el escrito de promoción de pruebas presentado por la abogada Nilda Leguizamón, consignado en fecha 25 de mayo de 2010.
El 27 de mayo de 2010, comenzó el lapso de tres (3) días de despacho, para la oposición a las pruebas promovidas.
Por auto del 2 de junio de 2010, vencido el lapso de tres (3) días para la oposición de las pruebas promovidas, esta Corte ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines legales consiguientes.
En fecha 28 de junio de 2010, esta Corte una vez revisadas las actas procesales que conforman el expediente, y de conformidad con la Cláusula Quinta de las disposiciones Transitorias de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material el 22 del mismo mes y año, con el Nº 39.451, ordenó pasar el expediente al Juez Alexis José Crespo Daza, a los fines de dictar la decisión correspondiente.
En fecha 29 de junio de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante decisión de fecha 26 de julio de 2010, esta Corte declaró la nulidad del auto de fecha 28 de junio de 2010, mediante el cual se ordenó pasar el expediente al juez ponente, a los fines de dictar la decisión correspondiente, así como las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al mismo, asimismo, ordenó la remisión al Juzgado de Sustanciación a los fines de que emitiera pronunciamiento en cuanto a la admisión del escrito de promoción de pruebas, presentado en fecha 25 de mayo de 2010, por la abogada Nilda Leguizamón, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Alicia Villalobos Durán.
Mediante auto de fecha 17 de septiembre de 2010, se ordenó la remisión al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional.
En fecha 30 de septiembre de 2010, se recibió de la abogada Nilda Leguizamón, actuando con el carácter de apoderada judicial de la recurrente, diligencia mediante la cual solicitó cumplimiento al auto dictado por esta Corte en fecha 26 de julio de 2010.
El 5 de octubre de 2010, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación, el cual fue recibido en esa misma fecha en dicho juzgado.
Mediante auto de fecha 11 de octubre de 2010, la ciudadana Mónica Leonor Zapata Fonseca, designada como Jueza Provisoria del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa.
El 14 de octubre de 2010, se libraron los oficios a la ciudadana Procuradora General de la República y al Ministro del Poder Popular para la Planificación y Finanzas.
En esa misma fecha se recibió en el Juzgado se Sustanciación de esta Corte, a la abogada Yenit González, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 64.532, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Alicia Villalobos Durán, mediante la cual se dio por notificada del auto de fecha 11 de octubre de 2010.
Mediante auto de fecha 18 de octubre de 2010, se ordenó cerrar la pieza del expediente y abrir una tercera pieza.
En fecha 28 de octubre de 2010, el Alguacil de esta Corte consignó folio útil de notificación dirigido al Ministro del Poder Popular para la Planificación y Finanzas, el cual fue firmado y sellado por la ciudadana Joselin Plazola en fecha 22 de octubre de 2010.
En 17 de enero de 2010, el Alguacil de esta Corte consignó folio útil de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, el cual fue recibido y sellado por Asdrúbal Blanco, Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República, por delegación expresa de la prenombrada ciudadana.
Mediante decisión de fecha 31 de enero de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, se pronunció sobre la admisibilidad de las pruebas presentadas, admitiendo las documentales promovidas salvo su apreciación en la definitiva.
Mediante auto de fecha 7 de febrero de 2011, se ordenó practicar el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 31 de enero de 2011, hasta la presente fecha, inclusive.
En esa misma fecha, la Secretaria del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, certificó que desde el 31 de enero de 2011, exclusive, hasta el día de hoy, inclusive, “han transcurrido cuatro (4) días de despacho correspondientes a los días 1, 2, 3 y 7 de febrero del año en curso”.
El 7 de febrero de 2011, se ordenó remitir el expediente a esta Corte.
En esta misma fecha, se remitió el expediente, el cual fue recibido en esta Corte, el 8 de febrero de ese mismo año.
Mediante auto de fecha 8 de febrero de 2011, se ordenó pasar el expediente a l Juez ponente Alexis José Crespo Daza, a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
El 11 de febrero de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL INTERPUESTA
En fecha 27 de junio de 2001, el abogado Luis Paz Caizedo, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Alicia Villalobos Durán, presentó querella funcionarial con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Expresó, que su representada “(…) ingresó a la administración pública el 1 de julio de 1976, siendo removida y retirada del cargo de Administrador de Rentas II el 05 de junio de 1991”.
Indicó que en “(…) fecha 09 de enero de 1996, en el expediente N° 10817, de la nomenclatura particular del archivo de este Tribunal, contentivo de la querella incoada por mi representada ALICIA VILLALOBOS DURAN (sic), contra la República de Venezuela, Ministerio de Hacienda, dictó sentencia donde declaró parcialmente la querella funcionarial interpuesta y ‘... ordena la reincorporación de la recurrente a la Administración Pública Nacional a efectos de cumplir cabalmente con el trámite reubicatorio con el pago de los sueldos dejados de percibir hasta su efectiva reincorporación, en base al último devengado para el momento del retiro’”. (Negrillas y mayúsculas del original).
Alegó, que “(…) en fecha 15 de julio de 1996 se libró decreto de ejecución de la sentencia, que le notificó al Ministerio de Hacienda el 01 de agosto de 1996. Mi representada es funcionaria pública de carrera administrativa”.
Indicó que “Desde la fecha del decreto de ejecución de la sentencia mi representada agotó diferentes diligencias ante el Ministerio de Hacienda a fin de lograr su reincorporación, las cuales resultaron infructuosas y es sólo a partir de 31 de julio de 2000, que la Administración Pública ordena cumplir por intermedio del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria según Memorandum GRH/DCT-1213, emanado de la Gerencia de Recursos Humanos la reincorporación de ALICIA VILLALOBOS DURAN (sic) al cargo de ADMINISTRADOR DE RENTAS II, en la nómina de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Zuliana a partir del 07 de agosto de 2000”. (Negrillas y mayúsculas del original).
Agregó que “La gestión reubicatoria de la funcionaria ALICIA VILLALOBOS DURAN (sic), el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, la gestionó de la siguiente manera: por Memorandum SAT/GRH/DRNL/200-1 345 de fecha 30 de agosto de 2000, de la Gerencia de Recursos Humanos al Jefe de la División de Carrera Tributaria, solicita la Gestión Reubicatoria en el cargo de ADMINISTRADOR DE RENTA II, en la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Zulia”. (Negrillas y mayúsculas del original).
Explicó que “(…) en fecha 05 de septiembre de 2000, la Jefe de División por Memorandum GRH/DCT-1507, le informa a la Gerente de Recursos Humanos que no existe cargo vacante de Administrador de Rentas II o el equivalente al mismo en esta organización. Con fecha 30 de agosto de 2000, la Gerencia de Recursos Humanos, mediante Oficio SAT/GRH/DRNL/2000-1346 dirigido a la Directora General de Coordinación y Seguimiento Viceministerio de Planificación, solicita la gestión reubicatoria en un cargo de similar o superior nivel al de ADMINISTRADOR DE RENTAS II (…)”. (Negrillas y mayúsculas del original).
Expuso, que en “fecha 21 de septiembre de 2000, el Ministerio de Planificación y Desarrollo por medio de VICEMINISTERIO DE PLANIFICACIÓN Y DESARROLLO INSTITUCIONAL y a través de la Dirección General de Coordinación y Seguimiento, informó que la reubicación de ALICIA VILLALOBOS DURAN (sic) al cargo de ADMINISTRADOR DE RENTA II, resultó infructuoso”.
Arguyó, que en “(…) fecha 6 de octubre de 2000, el Ministro de Finanzas JOSE (sic) ALEJANDRO ROJAS RAMÍREZ, mediante Oficio N° F-1237, que transcribo parcialmente: ‘… vista como fue reincorporada por Decreto de Ejecución de fecha 15 de julio del año 96, emanado del Tribunal de la Carrera Administrativa a los efectos de gestionar su Reubicación, en el cargo de ADMINISTRADOR DE RENTA II en la Gerencia regional de Tributos Internos Región Zuliana, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, situación de la que se dio por notificada en fecha 21/08/00 y por cuanto una vez realizadas las gestiones reubicatorias consagradas en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, las mismas resultaron infructuosas, toda vez que se hizo imposible reubicarla en nuestra nómina de personal como en otro Organismo de la Administración Pública Nacional, procedo a retirarla del cargo de ADMINISTRADOR DE RENTAS II, de la citada dependencia Aduanera del SENIAT”. (Negrillas y mayúsculas del original).
Explanó, que fue contra dicho acto administrativo que ejerce querella funcionarial, dado que el referido acto está viciado de nulidad absoluta de acuerdo con numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
De seguidas, expuso que “(…) A raíz de la vigencia de la actual Constitución de la República de Venezuela, entraron en funcionamiento nuevas instituciones, no contempladas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, entraron en funcionamiento nuevas instituciones, no contempladas en la Constitución de 1961, ni en la legislación nacional quedando derogadas disposiciones legales y hasta instituciones reguladas al amparo de la Constitución derogada”.
Indicó, que “(…) una de las instituciones que entró en vigencia con la actual Constitución es la del Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva, quien entre sus facultades están las establecidas en el artículo 239: Son atribuciones del Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva 7) Nombrar y remover de conformidad con la ley, los funcionarios o funcionarias nacionales cuya designaciones no esté atribuida a otra autoridad (…)”. (Negrillas del original).
Expresó, que hay jurisprudencia de la Sala Constitucional de Nuestro Máxima Tribunal de la que se desprende que “(…) la atribución del Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva, en cuanto a ser el órgano competente para nombrar y remover a las (sic) funcionarios (sic) o funcionarias nacionales está vigente, así no haya designado a los funcionarios que sean objeto de remoción, la norma constitucional derogó la potestad de los Ministros que le otorgaba el numeral 2 del artículo 6 de la Ley de Carrera Administrativa para tener la competencia en todo lo relativo a la función pública y a la administración de personal en la Administración Pública Nacional. Como se desprende de la norma constitucional en comento, es el Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva, el que tiene ahora la facultad de nombrar o remover a los funcionarios o funcionarias pública (sic) nacionales, desplazando en tal materia al Presidente de la República, quien ahora, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 236 de la Constitución, sólo tiene la potestad de: ‘Nombrar y remover a aquellos funcionarios o aquellas funcionarias cuya designación le atribuyen esta Constitución y la ley’”. (Negrillas del original).
Con base en lo anterior, señaló que “(…) La Constitución no le otorga a los Ministros la facultad de nombrar o remover a los funcionarios públicos o funcionarias publicas nacionales, adscritos a los Ministerios, como tampoco lo prevé la Ley Orgánica de la Administración Central. Establecida ahora la competencia de la Vicepresidencia Ejecutiva para el nombramiento y remoción de los funcionarios públicos, el retiro realizado por el Ministro de Finanzas de mi representada ALICIA VILLALOBOS DURAN, (sic) es nulo de nulidad absoluta por ser totalmente incompetente para realizar tal acto administrativo”. (Negrillas del original).
Manifestó, que “El Acto administrativo de Retiro de Administrador de Rentas II de la citada dependencia Aduanera, es nulo de nulidad absoluta por inconstitucional por violar los artículos 144 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
Señaló que “La ley determinara las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer cargos. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficacia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión y retiro será de acuerdo con su desempeño. Esta última norma constitucional no estaba contemplada en la Constitución de 1961 y viene a ser una innovación que le tocará a la doctrina y a la legislación fijar los alcances de este precepto constitucional”.
Sostuvo que “De la lectura de las normas constitucionales se desprende que el retiro de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a partir de la vigencia de la Constitución, será de acuerdo con su desempeño. Mi representada antes de su remoción e ilegal retiro, estaba adscrita a la Administración de Hacienda de la Región Zuliana, dependiente de la Dirección General Sectorial de Rentas del Ministerio de Hacienda y en consecuencia paso (sic) con su reincorporación a ser funcionaria del Servicio Nacional Integrado de la Administración Tributaria (SENIAT) Hoy Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, dependiente del Ministerio de Finanzas y por lo tanto el régimen legal como funcionaria pública es el de Carrera Tributaria, establecido en el Código Orgánico Tributario, con observancia de la normas constitucionales que rigen la Función Pública”.
Explanó, que “En vigencia de nuestra actual constitución se publicó en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.892 de fecha 15 de febrero de 2000, se publicó el Decreto N° 682 de fecha 07 de febrero de 2000, sobre la REFORMA PARCIAL DEL REGLAMENTO DE REORGANIZACIÓN DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTAIRIA (sic) SENIAT, que en su artículo 29 reza: ‘Los funcionarios de este servicio serán de carrera y gozarán de estabilidad laboral, excepto los de libre nombramiento y remoción.’, y el artículo 30 dispone: ‘El sistema profesional de administración de recursos humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), además de lo consagrado en el Código Orgánico Tributario y en la Ley Orgánica de Aduanas, incluirá normas sobre el ingreso, concurso de ingreso a la carrera, retiro, ascenso, planificación, de la carrera tributaria, clasificación de cargos, capacitación y adiestramiento, vacaciones, bonificación de fin e (sic) año, sistemas de evaluación del desempeño, de remuneraciones y compensaciones, asistencia, traslados, permisos o licencias incompatibilidades, régimen de estabilidad, procedimiento a seguir para el personal de libre nombramiento y remoción y el régimen especial de normas disciplinarias, de la previsión social y cualquiera otros inherentes a la carrera tributaria y aduanera y al sistema de recursos humanos”. (Negrillas del original).
Expuso que el referido reglamento “(…) establece en sus disposiciones transitorias en el artículo 35 la vigencia del Decreto N° 1.746 de fecha 05 de marzo de 1996 que crea el ESTATUTO DEL SISTEMA PROFESIONAL DE RECURSOS HUMANOS DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION (sic) TRIBUTARIA (SENIAT), publicado en la Gaceta Oficial N° 36.166 de fecha 14 de marzo de 1997, por lo que queda derogado el Decreto N° 593 de fecha 21 de diciembre de 1999 publicado en la Gaceta Oficial N° 36.863 sobre la REFORMA PARCIAL DEL ESTATUTO DEL SISEMA (sic) PROFESIONAL DE RECURSOS HUMANOS DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SENIAT). El Decreto 1.746 en su artículo 8 establece: La Carrera Tributaria se sustenta en el principio del merito (sic), el potencial de desarrollo y la estabilidad del funcionario. El artículo 11 dispone que: ‘El retiro del funcionario de la Carrera Tributaria se producirá por un desempeño deficiente en el cargo y por las demás modalidades y causales contempladas en la Ley de Carrera Administrativa. Al establecer el artículo que son causales de retiro también las establecidas en la Ley de Carrera se aparta de la disposición constitucional contemplada en el artículo 146 por lo que este dispositivo se hace inconstitucional. No podía el Decreto N° 593 mantener en vigencia decretos ya derogados y mucho menos que colidieren con la Constitución en cuanto a las causa de retiro del empleado de carrera que sólo podrá ser por su desempeño”. (Negrillas del original).
En razón de lo anterior, expuso que el acto de retiro es inconstitucional por ser contrario a lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en consecuencia nulo el retiro de su representada Alicia Villalobos Durán.
Denunció que “El acto administrativo que ordenó el retiro de ALICIA VILLALOBOS DURAN (sic) al cargo de ADMINISTRADOR DE RENTAS II es nulo por ILEGALIDAD, por decaimiento del Acto Administrativo en que se fundamentó”. (Negrillas del original).
Indicó que “Como se desprende de la sentencia dictada por el Tribunal de Carrera Administrativa del 09 de enero de 1996, el acto administrativo que llevó a la remoción y retiro de ALICIA VILLALOBOS DURAN (sic), se basó en el artículo 53 numeral 2 de la Ley de Carrera Administrativa, por reducción de personal por reajustes presupuestarios, según Oficio No HRH-1200-000780 del 15 de mayo de 1991. Ahora bien desde la oportunidad en que se dictó el acto administrativo y por los motivos del mismo, para el momento en el Ministerio de Finanzas, pasaron más de nueve años que ordenara el retiro al cargo de Administrador de Rentas II, lapso de tiempo, en que desaparecieron las condiciones tanto fácticas o de hecho como de derecho en que se fundamentó. Así tenemos que las condiciones de reducción del personal por razones presupuestarias desaparecieron, se extinguió la Dirección General de Rentas del Ministerio de Hacienda, a la cual estaba adscrita la funcionaria y pasa a ser el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION (sic) ADUANERA (SENIAT), creado inicialmente por Decreto Presidencial No. 310 de fecha 10 de agosto de 1994, que es un servicio autónomo sin personalidad jurídica con autonomía funcional y financiera y constituye un órgano administrativo desconcentrado, de carácter técnico especial dependiente jerárquicamente del Ministerio de Finanzas, por lo que este servicio no estaba sujeto a las condiciones presupuestarias del desparecido Ministerio de Hacienda, por tener autonomía financiera de acuerdo al artículo 225 del Código Orgánico Tributario y a la normativa legal que rige la carrera tributaria de sus funcionarios establecida en el artículo 226 del citado Código. Debía por lo tanto el SENIAT, para dar ejecución al acto administrativo que ordenaba en el año de 1991, la remoción y retiro de ALICIA VILLALOBOS DURAN (sic) de su cargo de ADMINISTRADORA DE RENTAS II, revisar de oficio si a partir de julio de 2000, se mantenían las mismas condiciones de hecho y de derecho que motivaron el acto administrativo y al determinar la variación sobrevenida por el tiempo transcurrido, declarar el decaimiento del acto y por ende su ilegalidad. No se puede argumentar que la Administración Pública, actuó en consideración al decreto de ejecución de la sentencia proferida por el Tribunal de Carrera Administrativa, pues no fue materia sometida al control jurisdiccional el decaimiento del acto administrativo”. (Negrillas y mayúsculas del original).
Por lo anterior, señaló que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de ilegalidad por violación al artículo 226 del Código Orgánico Tributario.
De seguidas, indicó que “(…) el acto administrativo objeto de este Recurso Contencioso emitido por el Ministro de Finanzas, es ilegal, por violar los artículos 225 y 226 del Código Orgánico Tributario, así como lo establecido en el Decreto 682 del 07 de febrero de 2000, artículo 30 y el Decreto 4746, en sus artículos 1, 2 y 3, como se desprende de los oficios donde se realizan las supuestas actividades tendientes a la reincorporación de la ciudadana ALICIA VILLALOBOS DURAN (sic) en el SENIAT, eran impertinentes y fuera de la normativa legal que rigen las actividades del Estatuto del Sistema Profesional de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria- SENIAT”. (Mayúsculas del original).
En este mismo orden de ideas, señaló que “(…) el SENIAT no tiene dentro de sus cargos el de Administrador de Rentas II, por lo cual era imposible reubicar dentro de la nómina del SENIAT a la funcionaria con ese cargo. Por otra parte, el SENIAT para la creación de un cargo, no está obligada a cumplir con lo establecido en el artículo 40 de la Ley de Carrera Administrativa y las establecidas en el Capítulo IV del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, que trata De los Sistemas de Clasificación y Remuneración de Cargos, porque su autonomía funcional y presupuestaria le permite crear los cargos de acuerdo a sus necesidades, y es un conocimiento general dentro de la colectividad venezolana, que el SENIAT constantemente llama a concurso de cargos y siempre tiene una reserva de cargos por renuncia, retiro, jubilación, etc, que le permitían reubicar a la funcionaria ALICIA VILLALOBOS DURAN (sic), a un cargo de carrera que correspondiese las funciones que realizaba como Administrador de Rentas II. Por lo tanto las gestiones de reubicación que realizó la Dirección de Recursos Humanos del SENIAT, sólo fueron un mero formalismo, no hubo ninguna gestión reubicatoria y los oficios emitidos por las diferentes dependencias tenían el objeto de cumplir un ritualismo para retirar a la funcionaria de su cargo y ponerle fin a su carrera administrativa y a la estabilidad laboral que le otorga tanto la Ley de Carrera Administrativa y la Ley de Carrera Tributaria establecida en el artículo 226 del Código Orgánico Tributaria”. (Mayúsculas del original).
Por lo antes expuesto, denunció que el acto administrativo de retiro de Alicia Villalobos Durán es ilegal por violar los artículos 225 y 226 del Código Orgánico Tributario como su Estatuto del Sistema Profesional de Recursos Humanos.
Expresó, que “(…) el acto de retiro de ALICIA VILLALOBOS DURAN (sic) al cargo de Administrador II, adolece del vicio de anulabilidad contemplado en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, por no cumplir con los requisitos que establecen los artículos 9 y 18 numeral 5 de la citada Ley, por estar inficionado de inmotivación. Como ya se dijo en la estructura de cargos del SEN1AT, no existe el cargo de Administrador de Rentas II, por lo que al decir el acto emanado del Ministro de Finanzas, que no se le pudo reubicar en un cargo de igual jerarquía, no se sabe a qué cargo del SENIAT o del Ministerio de Finanzas como del resto de la Administración Pública se le iba a reubicar. Al no indicar el texto de el (sic) acto administrativo, el cargo de igual jerarquía o superior de carrera al desaparecido de la nomina (sic) del SEN1AT y del Ministerio de Finanzas, como establecer si existía o no cargos donde su pudiera reubicar a la funcionaria, se le violaría así al administrado el derecho a la defensa y al debido proceso de poder conocer los motivos exactos que conllevaron a la emisión de un acto administrativo que afecta sus derechos, al carecer de motivación el acto administrativo objeto de esta querella es anulable”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Por todo lo antes expuesto, solicitó que se ordenara “(…) la incorporación al cargo de Administrador dé (sic) Rentas II o un cargo de carrera de igual o superior jerarquía a fin de que se cumpla la gestión reubicatoria y se le pague a la funcionaria los salarios dejados de percibir de acuerdo al salario devengado en el lapso en que le dio cumplimiento a la sentencia dictada por este Tribunal de Carrera Administrativa y con las variaciones que sufra hasta su efectiva reincorporación (…)”, asimismo requirió que “(…) Para el caso de que se declare sin lugar la presente querella de nulidad propongo subsidiariamente querella por pago de las prestaciones sociales de ALICIA VILLALOBOS DURAN (sic) que le correspondan como Administradora de Rentas II desde su ingreso a la Administración Pública el 01 de julio de 1976 hasta la fecha de su retiro el 28 de diciembre de 2000 y según el salario que percibió durante el lapso de reubicación de la funcionaria desde el 07 de agosto de 2000, hasta el 28 de diciembre de 2000”. (Negrillas y mayúsculas del original).

III
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 9 de julio de 2004, el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia en la querella funcionarial interpuesta por el abogado Luis Paz Caizedo, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana ALICIA VILLALOBOS DURÁN contra el MINISTERIO DE FINANZAS, hoy Ministerio del Poder Popular para las Finanzas.
En cuanto a la denuncia de incompetencia del Ministro de Finanzas para dictar el acto de retiro, expresó que de acuerdo al artículo 239 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en efecto existe una competencia residual en materia funcionarial para que el Vicepresidente Ejecutivo pueda nombrar y remover a los funcionarios cuya designación no esté atribuida a otra autoridad, sin embargo el ordinal 2° del artículo 6 de la Ley de Carrera Administrativa así como el artículo 2 del Decreto de Reforma Parcial del Sistema Profesional de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, atribuyen al Ministro de Finanzas la competencia de la administración del personal del mencionado organismo. En razón de lo anterior, señaló que no existe incompetencia de quien dictó el acto impugnado.
Respecto de la inconstitucionalidad del retiro de la recurrente dado que el Estatuto del Sistema Profesional de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria establece que el retiro de los funcionarios de carrera se debe realizar acorde con el desempeño del funcionario y las demás modalidades contempladas en la Ley de Carrera Administrativa, y dado que nuestra constitución señala por su parte que el retiro solo se hará de acuerdo al desempeño del funcionario, señaló que se desprende del oficio N° F-1237, de fecha 6 de octubre de 2000, contentivo de la resolución de retiro, que el retiro se debió a la infructuosidad de las gestiones reubicatorias, de conformidad con el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, la cual no es contraria al texto Constitucional. Por tal razón, el retiro de la recurrente no es inconstitucional.
En cuanto al alegato de la querellante relativo a que habiendo transcurrido nueve años desde su retiro, desaparecieron las circunstancias que motivaron la reducción de personal de la cual fue objeto la recurrente, expresó que la querella funcionarial fue ejercida contra el acto administrativo contenido en el Oficio N° F-1237, de fecha 6 de octubre de 2000, y no contra el acto administrativo de retiro de 1991, el cual ya fue objeto de juicio y por lo tanto investido de cosa juzgada.
Sobre la denuncia de la impertinencia e ilegalidad de las gestiones reubicatorias efectuadas por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, dado que el cargo de Administrador de Rentas II, no existe en la nómina de dicho servicio, por lo que era imposible que se lograra su reincorporación, afirmó que consta que el Gerente de Recursos Humanos del Organismo y la Directora General de Coordinación y Seguimiento del Viceministerio de Planificación, solicitando la reubicación de la querellante en un cargo equivalente o similar al de Administrador de Rentas II, por lo que se dio cumplimiento a las gestiones reubicatorias ordenadas.
En cuanto al alegato de la querellante relativo a que su autonomía funcional y presupuestaria le permite crear cargos de acuerdo a sus necesidades, expresó que dicha aprobación debe estar debidamente aprobada por el Ministerio de Planificación y Desarrollo, por lo que desestimó tal denuncia.
Acerca de la denuncia de violación del artículo 9 y ordinal 5° del 18, de la Ley Orgánica de la Procedimientos Administrativos, que afecta al acto impugnado, debido a que no se permite saber en qué cargo se le iba a reubicar, expresó que del referido acto así como de los oficio emanados del Gerente de Recursos Humanos del Organismo y de la Directora General de Coordinación y Seguimiento del Viceministerio de Planificación, se desprende con claridad los motivos por los cuales se procedió al retiro de la recurrente.
Finalmente y luego de desestimar los vicios denunciados por la querellante, se pronunció sobre la solicitud subsidiaria de pago de prestaciones sociales prestaciones sociales, señalando al respecto que visto que no consta el pago de dichas prestaciones sociales, se ordenó el pago de las mismas, la cuales debieron ser computadas desde el 1° de julio de 1976 hasta el 6 de octubre de 2000.
Por todo lo anterior, declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta
Con fundamento en las anteriores consideraciones, el a quo declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial incoada.
IV
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN PRESENTADA POR LA PARTE QUERELLANTE
Mediante escrito de fecha 3 de marzo de 2005, la apoderada judicial de la parte apelante presentó escrito de fundamentación a la apelación con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Expuso, que “El juzgador, el 18-06-03 (sic), admitió las pruebas presentadas por la querellante presentada el día 03-06-03 (sic), en lo atinente a las del Capitulo (sic) V, constante de 12 publicaciones (…) donde se evidencia claramente la potestad del SENIAT de realizar ingresos y ascensos masivos en diferentes años, las cuales ninguna de ellas fueron apreciadas en la sentencia. Igualmente tampoco apreció las pruebas consignadas en el escrito de informes, lo cual viola flagrantemente el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de igual manera los artículos 507 y 509 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 243 ordinal 5) y pido que se declare su nulidad de conformidad con lo contemplado en los artículos 209 y 244 ejusdem”.
Indicó, que “Al no apreciar las pruebas que demuestran que si hay cargos vacantes y que el SENIAT tiene potestad para llamar a concursos, ingresar y ascender masivamente al personal, el sentenciador hubiese ordenado su reubicación. Las pruebas presentadas en su mayoría son fidedignas, conforme a lo contemplado en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, que establece: (…) El SENIAT dentro de sus atribuciones está la de divulgar asuntos relacionados con su competencia, conforme a lo establecido en el artículo 66 numeral 11 de la Resolución N°. 32 de fecha 24-03-95 (sic), publicada en la Gaceta Oficial N° 4.881 Extraordinario del 29-03-95 (sic), y numeral 17 del artículo 4 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. En el lapso de promoción de pruebas, consignaremos nuevamente las publicaciones del Diario EL Nacional de fechas 25-09-99 (sic) y 03-10-99 (sic) debidamente certificadas, donde se llama a concurso de Selección de Funcionarios para la fiscalización”.
Trajo a colación el caso de “(…) OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL, expediente N° 18.886 y que actualmente se encuentra en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en el expediente N° 03-1309. En cuaderno separado (…) entre otros, en el Registro de Asignación de Cargos, de noviembre y diciembre de 1999, certificado por el Gerente de Recursos Humanos del SENIAT, Cesar Guevara (…) existen cargos vacantes, que van desde el grado once (11) hasta el grado diecinueve (19), que según el instructivo Interno sobre el Sistema de Carrera Tributaria, (…) rielan en el mismo expediente N° 18.886, está el cargo equivalente al Administrador de Rentas II. (…) lo cual demuestra con meridiana claridad que no hubo ninguna gestión reubicatoria, que lo que hubo fue ritualismos, nunca la intención de reubicar a la querellada”.
Destacó “(…) que el Ministro de Finanzas, desde la creación del SENIAT siempre ha delegado la competencia de los ingresos (nombramientos) del personal del SENIAT, al Superintendente de ese organismo. El referido Instructivo sobre el Sistema de Carrera Tributaria que viene aplicando el SENIAT por delegación y que hoy aplica por disposición del artículo 4 numeral 37 de la Ley del SENIAT, no está publicado en Gaceta Oficial, y tampoco está aprobado por la Oficina Central de Personal ni por el Ministerio de Planificación y Desarrollo”.
Arguyó, que la “(…) autonomía funcional y financiera viene dada desde el Código Orgánico Tributario de 1994, en sus artículos 225 y 226. El 10-08-1994 (sic) se crea el SENIAT, por mandato legal establecido en el artículo 227 ejusdem (sic), donde se le otorga autonomía funcional y financiera a la Administración Tributaria. Posteriormente es elevada dicha autonomía a rango constitucional, según lo establecido en el artículo 317 in fine, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 y luego en los artículos 2 y 16 de la Ley el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, se le confiere autonomía funcional, técnica y financiera”.
Indicó, que “El sentenciador para desestimar la solicitud de la querellante con respecto a la figura del decaimiento, argumenta que: ‘...el presente recurso de nulidad contra el acto administrativo contenido en el oficio N° F-1237, de fecha 06 de octubre de 2000, sin embargo, en la presente denuncia solicita que se entre a conocer de la legalidad de un acto de retiro dictado en 1991, por el cual ya se interpuso una acción que fue decidida por el Tribunal de Carrera acto de retiro dictado en 1991 fue decido por el Tribunal de la Carrera Administrativa, siendo que el mismo no puede ser revisado nuevamente por estar investido por la figura de cosa juzgada.’. Este juzgador ignora que el Tribunal de Carrera Administrativa en sentencia de fecha 09-01-96 (sic), declaró nulo el acto de retiro N° HRH-100-000780 de fecha 10-05-1991 (sic), sin efectos jurídicos, ordenando la reincorporación a la Administración a la querellante, a los efectos de cumplir cabalmente con el trámite reubicatorio con el pago de los sueldos dejados de percibir hasta su efectiva reincorporación, por consiguiente el retiro de mi representada NUNCA ha estado firme y es precisamente el objeto de la presente querella, ya que la Administración no ha cumplido con la obligación de reubicar a la querellante, resultando la sentencia del A Quo nula de nulidad absoluta por ser incongruente, por carecer del requisito establecido en el artículo 243 numeral 5) del Código de Procedimiento Civil, como así lo ha venido sosteniendo nuestro máximo tribunal”. (Negrillas y mayúsculas del original)
En consecuencia solicitó, que se declarara “(…) la nulidad de la sentencia por transgredir los artículos 12, 243 ordinal 5) del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 313 ordinal 1), 209 y 244 ejusdem. Las autoridades del SENIAT lo que hicieron fue un mero formalismo, no hubo ninguna gestión reubicatoria y los diferentes oficios emitidos fue con el objeto de darle apariencia de legalidad para retirar a la funcionaria de su cargo y poner fin a la carrera tributaria, al derecho al trabajo y a la estabilidad laboral, en violación a los derechos y garantías constitucionales”.
Alegó que “El acto de retiro es un acto independiente del de remoción, susceptible de producir vicios y efectos distintos a su destinatario, así mismo, la remoción de un funcionario de carrera no pone fin a la relación de empleo público, ya que el funcionario puede ser reincorporado a un cargo de similar o superior jerarquía y remuneración al que desempeñaba, ésta ha sido la posición reiterada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, como se evidencia de la jurisprudencia parcialmente transcrita en nuestro escrito de informes, que tampoco acogió el juez A Quo. Los alegatos de defensa de nuestra representada al ser omitido o desestimado por el juez de la causa, alegando cosa juzgada (que no la hay) forma parte de la narrativa de la sentencia, de allí que al no haber pronunciamiento sobre los mismos se incurre en el vicio de incongruencia del fallo por carecer del requisito establecido en el artículo 243 ordinal 5) del Código de Procedimiento Civil”.
Indicó que “(…) Igualmente no consideró la jurisprudencia parcialmente transcrita en el mismo escrito de informes, en relación al decaimiento, que dictaminan que el decaimiento es la muerte del acto administrativo por pérdida de su contenido jurídico o material, que cuando la Administración Tributaria sufre cambios sustanciales en su estructura y potestades, no puede aplicarse el Reglamento Orgánico, en el presente caso mal puede aplicarse la Ley de Carrera Administrativa a una Administración Tributaria que no solamente cambió su estructura sino frente a una Administración con autonomía presupuestaria, desapareciendo la causa que originó la remoción de la querellada como lo fue por razones presupuestarias”.
Afirmó que “La sentencia dictada por el Tribunal de la causa, sostiene que existen sendos escritos enviados al Gerente de Recursos Humanos del organismo y a la Directora General de Coordinación y Seguimiento del Viceministerio de Planificación, solicitando la reubicación de la querellante en cargo equivalente o similar de Administrador de Rentas II. La Administración Tributaria tardó más de cuatro (4) años para reincorporar a la querellante, contados a partir del 24-05-96 (sic) que se dicta el Decreto de Ejecución que ordenó su reubicación, haciéndose efectiva su reincorporación a partir del 07-08-2000 (sic)”.
Señaló que “(…) el SENIAT en diferentes oportunidades ha llamado a concurso público, y esa es su política, porque así lo exigen sus instructivos internos, como lo establece la Resolución N° 3456 de fecha 09-06-1 997 (sic), publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 36.231 de fecha 19-06-1997 (sic), donde se dicta la Base de Regirán los Concursos para el Ingreso de los Funcionarios a la Carrera Tributaria (…)”.
En este sentido, manifestó “(…) que desde el año 1996 hasta la notificación del retiro 28-12-2000 (sic) que dio origen a la presente querella de nulidad, el SENIAT ha incrementado considerablemente su personal más aún desde su creación que fue el 10-08-1994 (sic), hecho público y notorio. Como se explica que el organismo teniendo cargos vacantes, solicita reubicación en otro organismo de la administración pública, lo que demuestra sin lugar a dudas que lo que hizo fue un ritualismo a lo que la administración pública está acostumbrada”.
Se refirió nuevamente al caso de Oscar Piñate en el que se solicitó un auto para mejor proveer “(…) para que se demostrara que si existen cargos vacantes, como así también quedó demostrado en el presente caso con las pruebas aportadas, entre otras, la del Diario El Nacional, donde el SENIAT llama a concurso de ingreso a la carrera tributaria”.
Señaló, que queda igualmente demostrado que no se efectuaron unas verdaderas gestiones reubicatorias, “(…) porque la reincorporaron en la Gerencia de Tributos Internos de la Región Zuliana y le retiran de la Dependencia Aduanera del SENIAT, a la que NUNCA estuvo adscrita, lo cual no configura un simple error formal sino material, conviene aclarar que el SENIAT esta (sic) constituido por dos (2) administraciones, la de Tributos Internos y la Aduanera, las cuales están bien delimitadas y diferenciadas en la estructura del SENIAT, por ello el nombre de Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en la Región Zuliana dichas Administraciones se encuentran ubicadas en sedes y direcciones distintas”. (Negrillas de la parte apelante).
Con respecto a que el SENIAT no está obligado a cumplir con lo dispuesto en la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento, debido a su autonomía funcional y presupuestaria que le permite crear cargos de acuerdo a sus necesidades, expresó que el juzgador se extralimitó “(…) al decir que no es cierto, que los cargos deben ser aprobados por el Ministerio de Planificación, sin ninguna motivación ni prueba, infringiendo el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, al mismo tiempo incumpliendo con los requisitos establecido en el artículo 243 numerales 4) y 5) del citado Código, lo cual vicia de nulidad absoluta la sentencia, y pido su nulidad, de conformidad con lo establecido en los artículos 209 y 244 ejusdem. El mismo Ministerio de Planificación y Desarrollo ha dictaminado que el SENIAT tiene autonomía para administrar su propio sistema de recursos humanos, como se demuestra, entre otras pruebas, la comunicación antes referida, la cual se consignará en el acto de promoción de pruebas. El SENIAT administra sus propios recursos y dependiendo de ello, asciende, ingresa y crea los cargos de acuerdo a sus necesidades y siempre tiene una reserva de cargos por renuncia, jubilación, por ello cuando el tribunal ordena la reincorporación de un funcionario, el SENIAT cumple con lo ordenado porque siempre tiene disponibilidad”.
En cuanto al alegato de que el SENIAT no permitió saber a qué cargo se le iba a reubicar, lo que según sus dichos violó los artículos 9 y 18 numeral 5°, de Ley de Carrera Administrativa, sostuvo que el juzgador indicó que del expediente “(…) se conocen los motivos que llevaron al Ministro de Finanzas a dictar el acto, trayendo a colación jurisprudencia sobre la inmotivación, incurriendo nuevamente en incongruencia al no pronunciarse sobre la violación al derecho de defensa, cuando la querellante no sabe a qué cargo de similar o superior jerarquía debía ser reubicada, trasgrediendo los artículos 12, 243 ordinal 5), en concordancia con el artículo 313 ordinal 1), 209 y 244 del Código de Procedimiento Civil”.
Señaló, que quedó demostrado que hay cargos de similar y superior jerarquía, “(…) dado que existen comunicaciones emanadas del propio organismo, a través del Gerente de Recursos Humanos, que asevera que se evaluaron 4.115 funcionarios, que en el proceso anterior se promovieron un 72% y que el Superintendente consustanciando con una política de Recursos Humanos justa y equitativa reservó recursos presupuestarios para compensar al personal en el año 2004. En el correo de fecha 22-07- 04 (sic) afirma que fueron promovidos el 75% del personal, comunicaciones que se anexaran en el acto de pruebas, lo que demuestra aún más que desaparecieron las causas que justificaron su remoción, que al ser reincorporada en el SENIAT y por ser una funcionaria de carrera no procedía su retiro, que al variar la estructura bajo un nuevo ordenamiento jurídico su retiro en todo caso por mandato constitucional tiene que ser de acuerdo a su desempeño, y que al no saber la recurrente querellante con precisión al cargo al cual supuestamente correspondía ser reubicada, causó indefensión, por todo lo cual el acto de retiro está inmotivado, acarreando su nulidad (…)”.
Señaló, que “(…) si el SENIAT asciende a nuevos cargos a más de 4.000 funcionarios, lo cual no ha sido desvirtuado por la representación del SENIAT, no es suficiente prueba que el SENIAT cuenta con autonomía funcional y financiera, además por disposición legal sabemos que la tiene desde la promulgación del Código Orgánico Tributario 27-05-1994 (sic) y a rango constitucional desde el 30-12-1999 (sic), a diferencia del resto de la Administración Pública que si tienen que estar aprobado por las autoridades y organismos competentes como son el Presidente de la República y el Ministerio de Planificación y Desarrollo Institucional, en cuanto a clasificación y creación de cargos y cumplir además con las formalidades de publicación en la Gaceta Oficial”. (Negrillas y mayúsculas del original).
Añadió, que “(…) el hecho de no conocer la querellante el cargo equivalente al cual debía ser reubicada, cercena el derecho a la defensa, haciendo aun más difícil probar la disponibilidad o la vacante del cargo específico, información ésta negada por parte del organismo, lo cual transgrede el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual vicia de nulidad absoluta el acto de retiro (…)”.
Manifestó, que “El sentenciador negó la inspección judicial, que demuestra los ingresos, y por consiguiente los cargos vacantes. Para mayor abundamiento, en el año 1996 todos los funcionarios fueron aumentados en un (1) grado. (…) Estos ascensos masivos publicados por el propio organismo demuestra la capacidad de administrar su propio presupuesto, manteniendo reserva para los ascensos, y para los reclamos que surjan con ocasión de aquellos funcionarios que no fueron considerados aún cumpliendo con los requisitos para ser ascendidos, no se evidencia de los correos de fechas 26-12-03 (sic) y 15-03-04 8 (sic), emanados de la Gerencia de Recursos Humanos del SENIAT, pruebas estas que tampoco fueron valoradas por el A Quo”.
Reiteró que “El juzgador en el Caso de Oscar Piñate obtuvo la información del Registro de Asignación de Cargos a través de auto para mejor proveer, lo que indica que si está en conocimiento de los cargos vacantes, y de la autonomía presupuestaria del SENIAT. El SENIAT se rige por sus propios criterios, baremos por su propia clasificación de cargos, como los demuestran las pruebas aportadas y no apreciadas por el Juez de la causa, las cuales no están aprobadas por el Ministerio de Planificación y Desarrollo y sin estar publicado en Gaceta Oficial y sin cumplir con los requisitos establecido en el artículo 40 de la Ley de Carrera Administrativa, ratione temporis, artículos 157 y siguientes de su Reglamento; artículo 52 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, previo cumplimiento de los artículos 46 y siguiente de dicha Ley, y esto es así desde la creación del SENIAT, reconocido por el propio organismo. El Instructivo Interno sobre el Sistema de Carrera Tributaria del 31-08-98 (sic), firmado por la entonces Ministra de Hacienda, Maritza Izaguirre, no está publicado en la Gaceta Oficial, lo que evidencia, que no requiere publicación ni aprobación, en todo lo relacionado al sistema de Recursos Humanos del SENIAT”. (Negrillas del original).
Agregó que “En todo caso el SENIAT lo que hace es informarle al Ministerio de Planificación y Desarrollo Institucional. En el supuesto negado que se requiera la aprobación, conviene precisar desde que fecha dicho Ministerio está aprobando la creación de cargos, sin embargo está suficientemente probado que el SENIAT cuenta con un amplio margen de grados vacantes y a elevado considerablemente su personal desde que se dictó el Decreto de Ejecución, debido a su autonomía financiera que no está en discusión y goza de libertad para ingresar personal como también ha quedado demostrado, además es un hecho público y notorio. Existen otros casos, como el de Hernán Petit, titular de la cédula de identidad N° 1.665.100, que por decisión de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 22-07-99, expediente N° 95-16211, ordenó su reincorporación; Yolanda Peña de Chacín, titular de la cédula de identidad N° 1.096.090, reincorporada según oficio N°. GRH/DCT-1214 del 31-07-2000 (sic), sentencia del 22-07-1999, expediente N° 95-16211, ambos fueron reincorporados a la Gerencia de Tributos Internos de la Región Zuliana, el primero con grado 11 y la segunda con el grado 18, ambos casos por decisión de los Tribunales, igualmente el caso de Oscar Piñate, lo que evidencia claramente que tiene que emanar órdenes precisas de los tribunales para que la administración reincorporen a funcionarios de carrera, cuando se le ha cercenado el derecho al trabajo, a un salario digno y decoroso, causándole graves perjuicios a mi representada y al mismo tiempo a la República acarreando costos innecesarios al litigar en todas las instancias, retardando el derecho de mi representada a que sea reubicada como lo ordenó el Tribunal de Carrera Administrativa, desconociendo en forma temeraria y arbitraria el derecho de la querellante a que se restablezca su situación jurídica infringida”.
Finalmente, denunció que la sentencia de primera instancia incurrió en falso supuesto de hecho “(…) Por en los tres (3) casos de falso supuesto de hecho: A) Asume cierto un hecho que no ocurrió. B) Aprecia erradamente los hechos. C) Valora equivocadamente los mismos. El sentenciador da por cierto que no existe cargo equivalente en toda la administración pública, que el organismo si cumplió con la gestión reubicatoria y resultaron infructuosas, lo cual es falso, porque el mismo organismo tiene capacidad para ascender masivamente, ingresar personal de acuerdo a sus necesidades, que existe amplitud de grado, es decir, diferentes grados, para reubicar a la querellada, desde que se dictó el Decreto de Ejecución del 24-05-1996 (sic) que ordenó su reubicación como ha quedado demostrado, pero que el juzgador obvio al no valorar las pruebas, incurriendo en vicios que afectan de nulidad la sentencia, y por las mismas razones aprecia y valora erradamente los hechos al no apreciar ni valorar las pruebas consignadas, igualmente se aparta de la jurisprudencia reiterada por los tribunales de la República y de sus propias sentencias”.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
1.- De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
II.- De la apelaciones interpuestas
En fechas 23 de agosto de 2004 y 13 de septiembre de 2004, las abogadas Andreína Yegres, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 78.966, actuando con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República y Teresa Urbaez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo 16.760, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Alicia Villalobos Durán, respectivamente, apelaron de la decisión dictada en fecha 9 de julio de 2004, por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta por el abogado Luis Paz Caizedo, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Alicia Villalobos Durán contra el Ministerio de Finanzas, hoy Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Finanzas.
Así pues, en fecha 3 de marzo de 2005, la representación judicial de la parte recurrente, presentó escrito de fundamentación a la apelación, mediante el cual atribuyó a la sentencia los vicios de silencio de pruebas, incongruencia negativa y falso supuesto de hecho.
Ante tal circunstancia, pasa esta Corte a pronunciarse sobre cada uno de los vicios denunciados.
Del silencio de pruebas
Denunció el apoderado judicial que la sentencia recurrida se encontraba viciada de silencio de pruebas, toda vez que, no tomó en cuenta las pruebas presentadas por el querellante en donde según sus dichos se evidencia la potestad del SENIAT de realizar ingresos y ascensos masivos en diferentes años, así como aquellas pruebas que demuestran la existencia de cargos vacantes dentro de la prenombrada estructura, así como su potestad para llamar a concurso, ingresar, ascender, etc.
Sobre el anterior vicio, resulta preciso indicar que en reiteradas oportunidades la jurisprudencia patria se ha manifestado sobre el mismo, señalando que sólo podrá hablarse de éste cuando el Juez en su decisión ignore por completo algún medio de prueba cursante en los autos, sin atribuirle sentido o peso específico de ningún tipo y quede demostrado que dicho medio probatorio sea tan determinante que podría afectar el resultado del juicio. (Vid. sentencia N° 2007-1630, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 3 de octubre de 2007, caso: José Ricardo Álvarez Pérez, contra la Cámara Municipal del Municipio Catatumbo del Estado Zulia). De igual modo, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional destacar, que de conformidad con el Código de Procedimiento Civil, el Juez tiene el deber de analizar las pruebas que consten en el expediente, tal como lo dispone expresamente dicho texto normativo en su artículo 509, que a tal efecto señala:
“Artículo 509.- Los jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cual sea el criterio del juez respecto de ellas”.
De la norma transcrita, resulta evidente el deber de todo Juez de realizar el examen de todas las pruebas aportadas por las partes, a fin de que la verdad procesal surja del análisis y concatenación del conjunto de ellas. De esta manera, si en el expediente cursaran pruebas que, a juicio del operador judicial resultaran inocuas, ilegales o impertinentes o que sean aniquiladas por otras pruebas mejores, se deben expresar las razones que sirvan para apoyar tales conclusiones.
Asimismo, es preciso indicar que el artículo 12 del Código Procedimiento Civil, lleva implícito el principio de exhaustividad o globalidad de la decisión, conforme al cual el juez tiene que decidir sólo y sobre todo lo alegado y probado en autos, sin sacar elementos de convicción no aportados por las partes, ni suplir a éstas en sus argumentos o defensas, pues de lo contrario, crearía un desequilibrio procesal o lo que es igual, otorgaría ventaja a una de las partes en detrimento de la otra, vulnerando con tal actuación el derecho constitucional de igualdad ante la ley previsto en el artículo 21 de la Carta Magna y la igualdad procesal prevista en el artículo 15 del referido Código Adjetivo, y el cual expresamente dispone lo siguiente:
“Artículo 12. Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el juez debe atenerse a las normas de derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia.
En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la Ley, de la verdad y de la buena fe”.
De lo anteriormente expresado, se puede concluir que el sentenciador tiene el deber de examinar toda prueba que haya sido incorporada en el expediente, por consiguiente, la inmotivación del fallo por silencio de pruebas se producirá entonces cuando el Juez en el desarrollo de su labor jurisdiccional, ignore totalmente la prueba cursante en los autos, sin atribuirle sentido o peso específico de ningún tipo y quede demostrado que dicho medio cambiaría el resultado del juicio. (Vid. Sentencia N° 1507, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 7 de junio 2006, en el caso: Edmundo José Peña Soledad Vs. C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima).
Siendo ello así, cabe destacar que el silencio de pruebas, al constituir un error de juzgamiento, trae consigo que éste deba tener influencia sobre la suerte de la controversia, hasta el punto de que si hubiere sido objeto de análisis por parte del Juzgador de la primera instancia éste hubiera arrojado un dispositivo totalmente distinto al apelado.
De tal manera que, si se pretende denunciar como silenciada una prueba que sólo demuestra hechos periféricos, mal podría dicha denuncia prosperar, evitándose con este criterio que se revoquen fallos por omisiones de valoraciones de pruebas que resultan irrelevantes a los efectos del tema a decidir (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2007-1288 de fecha 28 de noviembre de 2007, Caso: Freddy Ramón Manzano contra Dirección de Recursos Humanos del Ministerio de Interior y Justicia).
Ahora bien, la denuncia de silencio de pruebas esgrimida por el apelante, se circunscribe en señalar que el a quo no valoró las pruebas presentadas por él, en donde según sus dichos, se evidencia la potestad del SENIAT de realizar ingresos y ascensos masivos en diferentes años, así como aquellas pruebas que demuestran la existencia de cargos vacantes dentro de la prenombrada estructura, así como su potestad para llamar a concurso, ingresar, ascender, etc.
Al respecto, es pertinente señalar que en efecto el Juez de primera instancia no se pronunció de manera particular sobre tales pruebas, sin embargo, de la revisión exhaustiva de las mismas no se infiere de manera alguna que el cargo de Administrador de Rentas II, cargo que desempeñaba la recurrente de autos en el otrora Ministerio de Hacienda, tuviese un equivalente en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y menos aún que dicho equivalente estuviese vacante. Asimismo, es de agregar que el hecho que llamara a concurso público para proveer los cargos que se encontraban vacantes, no se traduce en una potestad indiscriminada para crear cargos sin control alguno, por el contrario los cargos que ya se habían previsto en el momento de la creación del prenombrado servicio, debían ocuparse con funcionarios que cumplieran con cada uno de los requisitos que fueron previstos para cada cargo, es decir, que cumplieran con el perfil del cargo, lo cual de manera alguna ha quedado demostrado en la presente causa, esto es, que la recurrente de autos cumpliera con el perfil de los cargos que se encontraban vacantes.
Es por ello, que considera esta Alzada que las pruebas que señaló la representación judicial de la ciudadana Alicia Villalobos Durán, como silenciadas, no tienen una significación contundente que sea capaz de cambiar la conclusión a la cual arribó el a quo, razón por la que, debe ser desestimado el vicio de silencio de pruebas denunciado por la parte apelante. Así se decide.
De la incongruencia negativa
Denunció la parte apelante que la sentencia se encontraba viciada de incongruencia negativa, al señalar que los cargos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), debían ser aprobados por el Ministerio de Planificación, sin motivar de manera alguna dicha afirmación, asimismo que no se pronunció sobre la denuncia de violación del derecho a la defensa, al no saber en qué cargo podía ser reubicada.
En tal sentido, en lo que respecta al vicio de incongruencia, alegado por la parte apelante, advierte esta Corte que éste se encuentra previsto expresamente en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual toda sentencia debe contener “decisión expresa, positiva y precisa”, la doctrina ha definido que: EXPRESA, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; POSITIVA, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y PRECISA, sin lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades. La omisión del aludido requisito constituye el denominado vicio de incongruencia de la sentencia, que precisa la existencia de dos reglas básicas para el sentenciador, a saber: i) decidir sólo sobre lo alegado y ii) decidir sobre todo lo alegado. Este requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. Así, si el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, se incurre en incongruencia positiva; y si por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa.
En cuanto al aludido vicio, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 528 de fecha 3 de abril de 2001, caso: Cargill de Venezuela, S.A., criterio ratificado por la misma Sala mediante sentencia N° 6.481, de fecha 7 de diciembre de 2005, caso: ARGENIS CASTILLO Y OTROS Vs. AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, C.A., señaló lo siguiente:
“(…) En cuanto a la supuesta omisión de pronunciamiento, resulta pertinente observar que el referido vicio, llamado de incongruencia negativa, se constituye cuando el sentenciador no decide todo lo alegado o no decide sólo sobre lo alegado por las partes, en las oportunidades procesales señaladas para ello; requisitos estos esenciales para dar cumplimiento al principio de la doctrina procesal de la exhaustividad.
Conforme a lo expuesto, se deduce que en acatamiento a lo dispuesto en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el Juez en su sentencia debe siempre decidir, de manera expresa, positiva y precisa, todos los puntos debatidos, ya que, de no hacerlo, incurre en el llamado vicio de incongruencia”.
En este orden de ideas, este Órgano Jurisdiccional mediante la sentencia Nº 2008-769, de fecha 8 de mayo de 2008 caso: EUGENIA GÓMEZ DE SÁNCHEZ VS. BANCO CENTRAL DE VENEZUELA, señaló:
“A los fines de determinar si la sentencia que hoy se impugna incurrió en el vicio de incongruencia el cual está establecido en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, es imprescindible traer a colación el texto de la referida norma, que dispone:
‘Artículo 243.- Toda sentencia deberá contener:
(…omissis…)
5º. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia”. (Destacado de la Corte).
En efecto, la sentencia para ser válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a la consideración del Juez, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento. La inobservancia de estos elementos en la decisión, infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así el sentenciador en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso. Es decir, que el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. En el primer supuesto se configura una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa, pues en la decisión el Juez omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial. (vid. Sentencia Nº 223 de fecha 28 de febrero de 2008 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: General Motors Venezolana, C.A. vs. Fisco Nacional)”.
Ahora bien, visto lo expuesto en torno al vicio de incongruencia, observa esta Alzada, que corresponde determinar si efectivamente el Juzgador de Instancia incurrió en el vicio de incongruencia, alegado por la representación judicial de la parte apelante. Así se observa que, el apelante sustenta dicho vicio en el hecho de que la sentencia recurrida señaló que los cargos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), debían ser aprobados por el Ministerio de Planificación, sin motivar de manera alguna dicha afirmación, asimismo que no se pronunció sobre la denuncia de violación del derecho a la defensa, al no saber en qué cargo podía ser reubicada.
Esbozada a grosso modo, la denuncia del apelante en cuanto al vicio de incongruencia, pasa esta Corte a señalar que en efecto la sentencia impugnada afirmó que la creación de nuevos cargos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), debía ser aprobada por el Ministerio de Planificación, ahora bien al respecto resulta pertinente señalar que la Administración Pública en sus tres niveles, nacional, estadal y municipal, cuenta con presupuestos asignados, razón por la que la creación de un nuevo cargo forma parte de una planificación sinérgica y coordinada del servicio como tal y de la Administración Pública en su totalidad, valorando disponibilidad, presupuesto, necesidad de creación del cargo, etc., no pudiendo crearse cargos de forma deliberada y por meros caprichos, como lo intenta hacer ver la apelante, al afirmar que “(…) el SENIAT administra sus propios cursos y dependiendo de ello, asciende, ingresa y crea cargos de acuerdo a sus necesidades y siempre tiene una reserva de cargos por renuncia, jubilación, por ello cuando el tribunal ordena la reincorporación de un funcionaria, el SENIAT cumple con lo ordenado porque siempre tiene disponibilidad”, por el contrario deben evaluarse una serie de circunstancias para la creación de un nueva cargo, es por ello que el organismo querellado, cuando un órgano jurisdiccional ordena una reincorporación para efectuar las gestiones reubicatorias, efectúa una estudio completo interno y externo, con el objeto de ubicar a la persona, en el cargo equivalente y en caso que no exista precede indefectiblemente su retiro, tal y como aconteció en la presente causa. Así se decide.
Ahora bien, en cuanto a la falta de pronunciamiento de la violación del derecho a la defensa por parte del a quo, es de apuntar que si bien es cierto que no se pronunció particularmente sobre dicho derecho, si desestimó la denuncia de la recurrente en cuanto a que la misma, no podía ser reubicada, dado que afirmó el Juzgado de primera Instancia que, tanto en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), como en la Administración Pública Nacional, no existía para el momento de la reincorporación y posterior reubicación de la prenombrada ciudadana, un cargo vacante de Administrador de Rentas II o su equivalente, dando con ello cumplimiento a los artículos 84 al 89, del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, el cual es perfectamente aplicable, dado que independientemente de la autonomía de la cual goza el prenombrado servicio, forma parte de la Administración Pública Nacional, al cual se le aplica la referida norma. Por tal motivo, no considera esta Alzada que le fue violentado el derecho a la defensa a la recurrente, por el contrario se cumplió a cabalidad con el procedimiento que prevé la ley. Así se decide.
Del falso supuesto de hecho
Señaló la apelante, que la sentencia apelada había incurrido en suposición falsa toda vez que, el sentenciador dio por cierto que no existían cargos equivalentes en toda la Administración Pública Nacional, asumiendo como ciertos hechos que no ocurrieron, apreciando erradamente los hechos y valorando equivocadamente los mismos.
Sobre la suposición falsa, es pertinente citar la decisión N° 987, de fecha 20 de octubre de 2010, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual señaló:
“(…) A juicio de esta Alzada lo que pretende denunciar la parte apelante es la suposición falsa, que es un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005)”.

Asimismo, esta Corte ha señalado que la jurisprudencia patria ha sostenido en forma pacífica y reiterada que el vicio de suposición falsa se materializa, cuando el juez establece falsa o inexactamente en su sentencia, un hecho positivo o concreto a causa de un error de percepción, el cual no tiene un respaldo probatorio adecuado. (Ver: Sentencia de esta Corte Nº 2006-2558 de fecha 2 de agosto de 2006, caso: Magaly Mercádez Rojas vs. Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE)).
Ahora bien, aplicado lo anterior al presente caso esta Corte observa lo siguiente:
Que la ciudadana Alicia Villalobos Durán, fue retirada del Ministerio de Hacienda en fecha 10 de mayo de 1991, como consecuencia de un proceso de restructuración administrativa en el organismo para el cual presentaba su servicio;
Que luego de haber sido retirada de la Administración Pública Nacional, intentó querella funcionarial, proceso que culminó ordenando la reincorporación de la querellante a los efectos de efectuar nuevamente las gestiones reubicatorias;
Que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), efectuó las gestiones reubicatorias internas a los efectos de reincorporar a la prenombrada ciudadana, lo cual se evidencia del Memorandum de fecha 5 de septiembre de 2000 (folio 67), asimismo que se llevaron a cabo la gestiones reubicatorias externas, lo cual se infiere de la comunicación de fecha 21 de septiembre de 2000, emanada del Ministerio de Planificación y Desarrollo (folio 69), resultando las mismas infructuosas;
Que luego de haber resultado infructuosas tales gestiones, se procedió al retiro de la ciudadana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT);
Que visto el retiro, la prenombrada ciudadana ejerció nuevamente querella funcionarial contra el mismo.
Sobre lo anterior, es pertinente señalar que considera esta Alzada que el Juzgador de Instancia apreció los hechos de una forma objetiva y otorgándoles el valor adecuado a los mismos, por cuanto, en el marco de la relación funcionarial que aquí se estudia y bajo las circunstancias específicas del presente caso, se desprende que efectivamente se efectuaron las gestiones reubicatorias, tanto internas como externas, con el objeto de lograr una reubicación de la querellante, tal y como lo había ordenado la sentencia. Ahora bien, el hecho que existieran cargos vacantes dentro de la nómina del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), no generaba la obligación de dicho servicio de reincorporar a la prenombrada ciudadana en cualquiera de esos cargos, por cuanto los mismos exigen el cumplimiento de un perfil, lo que desconoce quien juzga si la recurrente lo cumplía, es por ello que el hecho que existan dichos cargos, o que se llamara a concurso en varias oportunidades para proveer los mismos, de manera alguna obligaba a la Administración a ubicar en cualquiera de éstos a la ciudadana en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), razón por la cual se desecha el vicio de falso supuesto de hecho. Así se decide.
Por las razones anteriormente expuestas se declara sin lugar la apelación interpuesta por la apoderada judicial de la ciudadana Alicia Villalobos Durán.
De la apelación ejercida por la representación judicial de la parte recurrida
De la revisión llevada a cabo de las actas procesales que conforman la presente causa, cabe resaltar que la representación legal de la Procuraduría General de la República, no presentó ni ante el Tribunal de la causa ni ante esta Alzada, escrito de fundamentación a la apelación ejercida, razón por la cual resulta procedente traer a colación el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Tribunal Supremo de Justicia de la República, aplicable ratione temporis al presente caso el cual establece:
“Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte, de contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante, se considera como desistimiento de la acción y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte”.
Ahora bien, siendo que la consecuencia que prevé la referida Ley, por la falta de consignación del escrito de fundamentación es el desistimiento de la apelación ejercida, y visto que la representación legal de la Procuraduría General de la República, -se reitera- no presentó el referido escrito ante el Juzgado a quo ni ante esta instancia, debe este Órgano Jurisdiccional declarar desistida la apelación interpuesta de conformidad con lo previsto en la referida norma. Así se decide.
Sin embargo, resulta oportuno para esta Instancia Jurisdiccional hacer referencia la consulta obligatoria establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para lo cual observa que la sentencia dictada en fecha 9 de julio de 2004, en primera instancia, es parcialmente contraria a la defensa de la República, por lo que ante tal circunstancia, debe ser aplicable al caso de autos, la prerrogativa contenida en el artículo 72 del mencionado Decreto, en consecuencia, resulta procedente la consulta obligatoria de la sentencia dictada en fecha 9 de julio de 2004, por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en aquellos aspectos contrarios a los intereses de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.
En virtud de lo anteriormente expuesto, corresponde a este Órgano Jurisdiccional emprender su actividad de revisión del fallo sometido a la consulta, sólo –se insiste- en cuanto a los puntos que resultaron contrarios a la pretensión de la República.
Así se observa, que la sentencia de primera instancia ordenó el pago de las prestaciones sociales a la ciudadana Alicia Villalobos Durán, desde el 1° de julio de 1976 hasta el 6 de octubre de 2000, fecha en la cual fue retirada de la Administración.
Determinado lo anterior pasa esta Corte a revisar el pago acordado por el Juzgado de Instancia a la querellante en relación a las prestaciones sociales, así solicitó la ciudadana Alicia Villalobos Durán, el pago de las prestaciones sociales.
En efecto constata este Órgano Jurisdiccional, que de la revisión efectuada al expediente no se evidencia que las prestaciones sociales le hayan sido pagadas a la hoy recurrente, por lo que por mandato Constitucional y legal se le debe acordar el pago de las mismas, desde la fecha que inició la relación de empleo público con el Ministerio de Hacienda, desde el 1° de julio de 1976, hasta el día en que fue notificada del acto administrativo de retiro, es decir, el 5 de junio de 1991, y no como lo acordó el Juzgado de Primera Instancia, esto es, desde 1° de julio de 1976, hasta el 6 de octubre de 2000, dado que la remoción de la cual había sido objeto la recurrente de autos, fue efectuada conforme a derecho, y lo ordenado mediante decisión de fecha 9 de enero de 1996, emanada del Tribunal de la Carrera Administrativa, era realizar nuevamente las gestiones reubicatorias, por lo que las prestaciones sociales que se generaron, fueron -se insiste- desde el 1° de julio de 1976, hasta el día en que fue notificada del acto administrativo de retiro, es decir, el 5 de junio de 1991, no pudiendo acordarse el pago de prestaciones sociales por un tiempo en el cual no hubo una prestación efectiva de servicio. Por tal motivo, se ordena realizar una experticia complementaria del fallo conforme a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
Vista la anterior motivación, esta Corte confirma parcialmente el fallo apelado y revoca únicamente lo expuesto por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en cuanto a la fecha para el cálculo de las prestaciones sociales ordenadas. Así se decide.
VII
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer de las apelaciones interpuestas por las abogadas Andreína Yegres, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 78.966, actuando con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República y Teresa Urbaez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 16.760, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Alicia Villalobos Durán, respectivamente, contra la decisión dictada en fecha 9 de julio de 2004, por el referido Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta por el abogado Luis Paz Caizedo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 19.540, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana ALICIA VILLALOBOS DURÁN, titular de la cédula de identidad N° 3.776.935, contra la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del MINISTERIO DE FINANZAS, hoy Ministerio del Poder Popular para Planificación y Finanzas.
2.- SIN LUGAR la apelación ejercida por la representación judicial de la ciudadana Alicia Villalobos Durán.
3.- DESISTIDA la apelación de la sustituta de la Procuradora General de la República.
4.- Conociendo en consulta, CONFIRMA PARCIALMENTE el fallo apelado y REVOCA únicamente lo expuesto por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en cuanto a la fecha para el cálculo de las prestaciones sociales ordenadas.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de marzo de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

AJCD/04
Exp. Nº AP42-R-2004-000559
En fecha _________________ ( ) de __________ de dos mil once (2011), siendo las _________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2011- ______________.

La Secretaria,