JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Nº AP42-R-2011-000204 El 21 de febrero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 11/0103 de fecha 4 de febrero de 2011, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el cuaderno separado contentivo de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por el ciudadano RAFAEL ALEJANDRO DELGADO, titular de la cédula de identidad Nº 11.091.688, asistido por la abogada Efigenia Nuñez Jorge, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 51.304, en el marco del recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y solicitud de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en el Oficio DGRHYAP-AL/10 Nº 0022804 de fecha 23 de junio de 2010, mediante el cual se resolvió “Rescindirle el Contrato Beca como médico residente del tercer año, correspondiente al cargo Nº 00-00420 a dedicación exclusiva del Servicio de Cirugía Plástica en el Hospital General Domingo Lusiani” del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES. Dicha remisión obedece al recurso de apelación ejercido por la parte demandante, contra la decisión dictada el 15 de diciembre de 2010, por el mencionado Juzgado, mediante la cual declaró improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada. El 22 de febrero de 2011, se dio cuenta en Corte y, por auto de la misma fecha se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. El 25 de febrero de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente. En fecha 14 de marzo de 2011, la abogada Efigenia Núñez Jorge, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Rafael Alejandro Delgado, presentó escrito de fundamentación a la apelación. Examinadas las actas procesales que conforman el presente cuaderno separado, pasa esta Corte a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS El 23 de septiembre de 2010, el ciudadano Rafael Alejandro Delgado, asistido por el abogado Efigenia Núñez Jorge, ambos plenamente identificados, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y solicitud de suspensión de efectos, en base a las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Indicó que ingresó “(…) por concurso al Hospital General ‘Dr. Domingo Luciani’ del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales ente adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRABAJO, el 1° de enero de 2008 como Médico Residente del Post Grado No universitario en Cirugía Plástica, conducente a la obtención de la condición de Médico Especialista en Cirugía Plástica el cual tiene duración de tres (3) años, (…)” (Mayúsculas del original). Agregó, que “(…) en fecha 25 de junio del presente año encontrándo[se] en uno de los quirófanos del Hospital Domingo Luciani, realizando [sus] labores habituales como residente de tercer año de postgrado, [fue] conminado por una persona quien se identificó como funcionaria de Personal, a presentar[se] de forma inmediata en la Dirección de dicho centro hospitalario, lugar en el cual el ciudadano Alexis Parra Soler, Director del Hospital, (…) [le] hizo entrega del oficio DGRHYAP-AL/10 N° 0022804 (…) en el cual se RESUELVE rescindir[le] el Contrato Beca ‘como Médico Residente del Tercer Año, correspondiente al cargo Nº 00-00420 a dedicación exclusiva del Servicio de Cirugía Plástica en el Hospital General del Este ‘Dr. Domingo Luciani’ del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (…)” [Corchetes de esta Corte]. Indicó, que dicha decisión fue dictada en virtud del “(…) incumplimiento de lo establecido en las Cláusulas Octava numerales 1 y 2, en concordancia con la Décimo Cuarta numeral 1, al desconocer las normas contenidas en los artículo (sic) 19 y 20 del Código de Deontología Médica y 36 de la Ley del Ejercicio de la Medicina, así como el (sic) inobservancia de la (sic) normas del trabajo del Departamento al pretender hacer uso de las instalaciones del Hospital General del Este ‘Dr. Domingo Luciani’ para su lucro personal”. Agregó, que “(…) a los fines de conocer cuáles eran los elementos tomados en consideración para dictar el acto administrativo en referencia, por cuanto nunca [fue] notificado de la apertura de procedimiento administrativo alguno, mediante escrito de fecha 28 de junio de 2010, recibido en la misma fecha, solicit[ó] copia del procedimiento administrativo, lo cual [le] fue entregado adjunto al oficio N° 000129 de fecha 30 de junio de 2010, suscrito por el ciudadano Dr. Armando Pérez M., Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del IVSS (sic), (…)” [Corchetes de esta Corte]. Indicó, que en fechas “(…) 7 y 20 de julio del año en curso, dirig[ió] comunicaciones al ciudadano (…) Presidente del IVSS (sic), mediante los cuales [hizo] de su conocimiento la graves (sic) irregularidad que se presentaron en [su] caso, sin que hasta la fecha haya obtenido respuesta (…)” [Corchetes de esta Corte]. Denunció, que fue vulnerada la clausula segunda y décima quinta del contrato de beca, en virtud de que de la “(…) revisión del expediente administrativo en cuestión, podrá evidenciar sin lugar a dudas, que se obvió el acta de inicio de mismo, que nunca [fue] notificado que se estuviese instruyendo un procedimiento en [su] contra, en el cual tuviese la oportunidad de realizar alegatos contra las acusaciones que [le] han sido formuladas, presentar pruebas o realizar el control de las presentadas por la administración y en definitiva manifestar [su] inconformidad con las causales de rescisión de [su] contrato con el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, lo cual constituye una flagrante violacion (sic) de [su] derecho a la defensa y al debido procedimiento consagrado en el artículo 49 de la Constitución” [Corchetes de esta Corte]. Agregó, que presume que “(…) el mencionado procedimiento se inició por denuncia presentada mediante comunicación de fecha 8 de junio del año en curso, presuntamente suscrita por una ciudadana de nombre HELEN MARCHAN quien no indica su cédula de identidad. En dicha comunicación, entre otras cosas, manifiesta la mencionada ciudadana, que el 9 de junio recibió una llamada de [su] persona a un número telefónico de una amiga el cual el [le dio] diciendo que era [su] número (…)” y luego indicó que “(…) [el] la llam[ó] el día 9 de junio” lo cual a su criterio resulta contradictorio. Señaló, que “(…) resulta LITERALMENTE INCREIBLE (sic), que la ciudadana Helen Marchan, realice un depósito por la cantidad de CUATRO MIL BOLIVARES (sic) FUERTES (Bs. 4.000,00) el día ocho de junio de 2010, ese mismo día present[ó] la denuncia y cuando presuntamente el día 9 de junio de 2010 fue contactada por [su] persona para realizar la operación el día 10, se niegue a ser operada. Verdaderamente esta es una situación por decir lo menos, muy extraña. Si verdaderamente le estaba cobrando para operarla en el Hospital Domingo Luciani o en cualquier otro sitio ¿se negaría después de depositar[le] esa cantidad a realizarse la operación? ¿Cómo se entiende que el mismo día present[ó] la denuncia y haga el depósito?. Todo lo narrado hace nacer serias dudas sobre la veracidad de las denuncias presentadas y las intensiones de las personas denunciantes” [Corchetes de esta Corte]. Indicó, que “(…) por cuanto el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, garantiza el derecho a la Defensa y al debido Procedimiento y los artículos 334 y 335 establecen que los tribunales deben garantizar la supremacía y efectividad de los derechos y garantías constitucionales, de lo cual se colige que los actos que colidan con ésta son nulos, solicit[ó] a este Tribunal, declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio DGRHYAP-AL/1 O N° 0022804 de fecha 23 de junio de 2010 notificado el 25 del mismo mes y año que impugno en el presente escrito, de conformidad con lo previsto en el artículo 259 de la eiusden” [Corchetes de esta Corte]. En virtud de las anteriores consideraciones, solicitó que se “(…) Declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio DGRHYAP-AL/10 N° 0022804 dictado en fecha 23 de junio de 2010 [por el] Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales notificado el 25 del mismo mes y años mediante el cual se [le] rescinde el CONTRATO BECA como Médico Residente del Tercer Año, correspondiente al cargo N° 00-00420 por violación del Derecho a la Defensa y al debido procedimiento, garantizado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con los pronunciamientos de Ley” así como que se “(…) ordene [su] reincorporación inmediata a los estudios de Postgrado en Cirugía Plástica en el Hospital Domingo Luciani ‘El Llanito’ en las mismas condiciones en que [se] encontraba al momento del la inconstitucional rescisión de [su] contrato beca y se [le] cancelen los sueldos dejados de percibir desde la fecha en que se [le] separó del ejercicio de cargo de médico residente de postgrado hasta [su] efectiva reincorporación”. [Corchetes de esta Corte]. En cuanto al amparo cautelar, indicó que “(…) el acto administrativo dictado por el ciudadano Presidente del IVSS (sic), violentó [su] derecho constitucional a la defensa y debido procedimiento garantizados en el artículo 49 ordinal 1° de nuestra carta magna, conjuntamente con el recurso de nulidad del acto administrativo de efectos particulares incoado, solicito respetuosamente se dicte amparo cautelar de [sus] derechos, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 5 de la Ley de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (…)” [Corchetes de esta Corte]. Agregó, que “(…) como médico en formación, cursando postgrado no universitario tendiente a la obtención del Diploma que certifique haber cumplido el Internado Rotatorio de Post Grado en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, deb[e] cumplir con una serie de requisitos, establecidos en los planes y programas de estudio aprobados por el IVSS y la FMV y en el Contrato de Beca (…) [y que] al iniciar [sus] estudios en fecha 1º de enero de 2008, el mencionado periodo concluye en diciembre de 2010. Es decir que contando la fecha de la notificación de la rescisión ilegal e inconstitucional de [su] contrato beca de postgrado, faltaban aproximadamente 5 meses para concluir el mismo, de tal manera que de no ser reincorporado al postgrado a la brevedad, no podr[á] graduar[se] en el tiempo estipulado para ello” [Corchetes de esta Corte]. Señaló, que “(…) a la fecha han transcurrido sesenta y un (61) días hábiles desde que violentando [sus] derechos constitucionales, [fue] separado del mismo, lo cual significa que [ha] dejado muy a [su] pesar, de cumplir con las actividades formativas, científicas y prácticas, lo cual [le] está causando un grave daño como médico en formación y con el objeto de evitar que este daño sea aún mayor del que se [le] ha causado hasta la fecha de continuar esta situación, solicit[ó] se acuerde Amparo Cautelar suspendiendo los efectos del Acto Administrativo impugnado” [Corchetes de esta Corte]. Subsidiariamente, solicitó se acuerde la suspensión de los efectos del acto impugnado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Indicó, que “(…) la presunción de buen derecho, que [le] asiste para solicitar la medida cautelar innominada de suspensión de efectos, se evidencia de los argumentos expuestos y de los recaudos acompañados”. [Corchetes de esta Corte]. Agregó, que el “(…) peligro del retardo de la decisión definitiva y las lesiones graves se [le] han ocasionado y se [le] seguirían ocasionando, (…) deviene en que [le] imposibilitan cumplir con los requisitos, establecidos en los planes y programas de estudio aprobados por el IVSS y la FMV y en el Contrato Beca (Cláusula TERCERA) del postgrado que curs[a], con la grave consecuencia de que no est[á] realizando las actividades quirúrgicas, atención de pacientes, científicas y de investigación indispensables para la obtención del Diploma que [le] avale como médico especialista en Cirugía Plástica y al hecho de que este periodo de formación concluye el 1° de diciembre de 2010, por tanto de seguir la situación, no podr[á] graduar[se] en el tiempo estipulado para ello”. [Corchetes de esta Corte]. II DE LA DECISIÓN APELADA El 15 de diciembre de 2010, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada, en base a las siguientes consideraciones de hecho y derecho: “(…) las medidas cautelares proceden sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican; esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y que, adicionalmente, resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, todo ello sin descartar la adecuada ponderación del interés público involucrado. Significa entonces que, en cada caso, deberán comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama. El primero de estos requisitos constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar al establecer que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente su comprobación. Por su parte, el periculum in mora o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso, se justifica, pues la teoría general de la cautela explica que las llamadas ‘medidas cautelares’ las adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para ‘garantizar’ que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución, ésta no sea capaz de reparar, o sean de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. Siendo ello así, la parte actora para determinar el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, hace valer todas las denuncias de violación a la legalidad que formuló en el escrito. Y el periculum in mora lo fundamenta en la imposibilidad de cumplir con los requisitos establecidos en los planes y programas de estudio aprobados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y la FMV y en el Contrato Beca, con la grave consecuencia de que no está realizando las actividades quirúrgicas, atención de pacientes, científicas y de investigación indispensables para la obtención del diploma de médico especialista en cirugía plástica y al hecho de que este periodo de formación concluye el 1º de diciembre de 2010, y de seguir esta situación no podrá graduarse en el tiempo estipulado. De los alegatos esgrimidos no se evidencia prima facie la presunción de buen derecho requerida para acordar la medida cautelar. Por otra parte, siendo que el periculum in mora, obedece al hecho que de no suspenderse el acto impugnado no podrá graduarse en el tiempo estipulado, situación que para la fecha ya no es posible restablecer, toda vez que según los dichos del actor, el programa de postgrado concluyó el 1º de diciembre de 2010, [ese] Juzgado [declaró] la improcedencia de la medida solicitada, sin que tal decisión prejuzgue en el pronunciamiento del recurso principal y así se declar[ó] III DECISIÓN Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la suspensión de efectos solicitada” [Corchetes de esta Corte]. III COMPETENCIA Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las consultas y las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo cuales mantienen la denominación de Juzgado Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer de la presente apelación. Así se declara. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Ahora bien, previo al análisis del presente recurso de apelación, este Juzgador observa que en el caso de autos, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dio cuenta en Corte del presente expediente el 22 de febrero de 2011, oportunidad en la cual ordenó pasar el mismo al Juez ponente, a los fines de que dictara la decisión correspondiente, ello sin tomar en consideración, el procedimiento en segunda instancia previsto en el Capítulo III de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.451 del 22 de junio de 2010, el cual específicamente, en el artículo 92, señala: “Artículo 92: Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción de expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación”. El artículo citado establece la carga procesal para la parte apelante, de presentar dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente, un escrito en el que se expongan las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta su apelación. De igual forma, impone como consecuencia jurídica que la falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento tácito de la apelación. En el caso sub iudice se desprende de los autos que conforman el presente expediente, que desde el día 22 de febrero de 2011, fecha en que se dio cuenta en Corte, hasta el día 25 de este mismo mes y año, fecha en que se pasó el expediente al Juez ponente, transcurrieron apenas tres (3) días de despacho, lo que evidencia a todas luces la no apertura del lapso correspondiente para la fundamentación de la apelación, lo cual puede ir en detrimento del derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de la parte interesada, que ve impedida la posibilidad de exponer por escrito las razones de hecho y derecho en las cuales fundamenta su inconformidad con el pronunciamiento judicial recurrido. Siendo ello así, esta Corte anula parcialmente –obedeciendo para ello a las formalidades propias del recurso de apelación- el auto del 22 de febrero de 2011, en lo que respecta exclusivamente al pase a ponente de la presente causa a los fines de dictar la decisión correspondiente, en consecuencia, se ordena remitir el presente expediente a la Secretaría de esta Corte, a los fines de que libren las notificaciones correspondientes y una vez que se cumpla con dicho trámite se dé inicio al procedimiento de segunda instancia establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se decide. V DECISIÓN En virtud de las precedentes consideraciones, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Que es COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido el 10 de enero de 2011, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual se declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por el ciudadano RAFAEL ALEJANDRO DELGADO, titular de la cédula de identidad Nº 11.091.688, asistido por la abogada Efigenia Nuñez Jorge, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 51.304, en el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y solicitud de suspensión de efectos, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES. 2.- ANULA PARCIALMENTE el auto dictado en fecha 22 de febrero de 2011, sólo en lo que respecta a la remisión de la causa al Juez ponente, a los fines de que dictara la decisión correspondiente. 3.- REPONE la causa al estado de que se realicen las notificaciones a que hubiere lugar para que se inicie el procedimiento de la causa previsto en el artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________________ (___) días del mes de _______________de dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 152º de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria, MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES Exp. N° AP42-R-2011-000204 ERG/017 En fecha ______________ ( ) de ______________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número____________. La Secretaria.