PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-N-2007-000248

El 2 de julio de 2007, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada por el ciudadano HENRY ALBERTO PEÑALOZA RUIZ, titular de la cédula de identidad número 7.955.377, asistido por el abogado Javier U. Zerpa J., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 53.935, contra el acto administrativo contenido en el Oficio Número SBIF-DSB-II-GGTE-GNP-08181, de fecha 23 de mayo de 2007, dictado por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), mediante la cual decidió suspender por el lapso de diez (10) años, al ciudadano arriba mencionado, del Registro de Contadores Públicos que lleva ese Organismo.

En fecha 4 de julio de 2007, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Por auto de la misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, a quien se le ordenó pasar el presente expediente, a los fines de que esta Corte dicte la decisión correspondiente.

En fecha 12 de julio de 2007, se pasó el presente expediente al Juez ponente, a los fines de que esta Corte dicte la decisión correspondiente.

En fecha 30 de julio del 2007, el ciudadano Henry Alberto Peñaloza Ruiz, asistido por la abogada Yusmary G. Colmenares N., consignó diligencia mediante la cual confirió poder apud acta a los abogados Javier U. Zerpa Jiménez, Andres Figueroa Bruce y Yusmary G. Colmenares N., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 53.935, 50.442 y 116.807, respectivamente.

En fecha 30 de julio, 20 de septiembre, 30 de octubre, 7 de noviembre, 19 de noviembre del 2007, y el 14 de enero del 2008 la abogada Yusmary G. Colmenares N., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 116.807, actuado en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, consignó diligencia mediante la cual solicitó pronunciamiento sobre la admisión del presente recurso contencioso administrativo de nulidad.

En fecha 23 de octubre del 2007 y 6 y 25 de febrero del 2008, el abogado Javier Zerpa, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, solicitó pronunciamiento sobre la medida cautelar innominada solicitada, así como la admisión del presente recurso.

Por auto de fecha 14 de abril del 2008, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, admitió el recurso contencioso administrativo de nulidad y declaró improcedente la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en el Oficio Número SBIF-DSB-II-GGTE-GNP-08181, de fecha 23 de mayo de 2007, dictado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN).

En fecha 18 de abril de 2008, se ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines legales consiguientes.

En fecha 24 de abril del 2008, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte.

En fecha 24 de noviembre del 2008, se recibió el presente expediente del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 aparte 6 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se fijó el tercer (3º) día de despacho siguiente para que se diera inicio a la relación de la causa.

El 25 de noviembre de 2008, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GALE-21570, de fecha 21 de noviembre de 2008, copias certificadas de los expedientes administrativos relacionados con la presente causa.

Por auto de fecha 28 de noviembre del 2008, se fijó para el día 18 de noviembre del 2009, la oportunidad para que tuviera lugar la celebración del acto de informes en forma oral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 aparte 8 de la Ley del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

El 14 de enero de 2009, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GALE-21144, de fecha 14 de noviembre de 2008, copias certificadas de los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa.

El día 18 de noviembre de 2009, día y hora fijados por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral en la presente causa, mediante auto de fecha 28 de noviembre de 2008, y se dejó constancia de la comparecencia del abogado Javier Zerpa, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente; de la abogada Lourdes Verde Mijares, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 49.546, en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, y de la comparecencia de la abogada Sorsire Fonseca La Rosa, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 66.228, en su condición de Fiscal del Ministerio Público. Asimismo, se dejó constancia que tanto el apoderado judicial de la parte recurrida, como la Fiscal del Ministerio Público.

Por auto de fecha 19 de noviembre del 2009, comenzó la segunda etapa de la relación de la causa, la cual tendría una duración de veinte (20) días de despacho.

En fecha 28 de abril del 2010, se dijo “Vistos”.

El día 3 de mayo del 2010, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fecha 2 de febrero y 17 de marzo de 2011, el abogado Javier Zerpa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 53.935, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Henry Peñaloza, consignó diligencia mediante el cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 2 de julio de 2007, el ciudadano Henry Alberto Peñaloza Ruiz, interpuso por ante este Órgano Jurisdiccional, recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar innominada de suspensión de efectos, argumentando las siguientes razones de hecho y de derecho:

Que “(…) con fecha 13 de noviembre de 2006, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), a través del oficio N° SBIF-DSB-GGCJ-GLO-22705, [notificó] que ese ente de conformidad con el artículo 405 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, acordó iniciar un procedimiento administrativo ya que presuntamente [incurrió] de manera reiterativa en errores y omisiones de importancia, en la opinión emitida respecto de los ‘Estados Financieros auditados de Bancoro, C.A., correspondiente al 31 de diciembre 2004 (sic) y 30 de junio 2005 (sic); así como de Baninvest Banco de Inversión, C.A., al 31 de diciembre 2005 (sic) y 30 de junio 2006 (sic)’” (Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].

Expresó que “(…) la mencionada comunicación, se [le] indica que no fueron consideradas las recomendaciones emitidas por ese organismo, realizadas a través de los oficios SBIF-DSBII-GGI-G16-03484, SBIF-DSB-II-GGI-G1616373, SBIF-DSB-II-GGI-G16-06310 y SBIF-DSB-II-GGI-G16-20163 de fechas 11 de marzo y 13 de septiembre de 2005, 28 de marzo y 28 de septiembre de 2006, respectivamente (…)” [Corchetes de esta Corte].

Alegó que “Contra [esa] resolución administrativa [se le] impuso una sanción disciplinaria, a saber, ‘AMONESTACIÓN POR ESCRITO’ conforme el artículo 405 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, en fecha 18 de abril del año 2007, [ejerció] un Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, acción que fue Admitida en fecha 21 de mayo del año 2007, por la Corte Primera de lo Administrativo, expediente N° AP42-N-2007-000144 de la nomenclatura de dicho Juzgado. En esa decisión, la Corte Primera declaró: su competencia para conocer del recurso contencioso administrativo, se pronunció positivamente sobre su admisión y declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada (…)” (Mayúscula y subrayado del Original) [Corchetes de esta Corte].

Arguyó que “En fecha 24 de mayo del año 2007, [fue] notificado de un acto administrativo, mediante el oficio N° SBIF-DSB-II-GGTE-GNP-08181, de fecha 23 de mayo del año 2007, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (…) [mediante el cual se le participó que se le revocó] por diez (10) años [su] inscripción en el ‘Registro de los Contadores Públicos en el Ejercicio Independiente de la Profesión’, sin procedimiento previo o fórmula de juicio administrativa (sic) anterior, en violación expresa de la Ley y de los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, y con prescindencia de los requisitos que debe contener un acto administrativo (…)” (Subrayado del original) [Corchetes de esta Corte].

Denunció la “(…) violación de la disposición contenida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que comprende el derecho a una tutela judicial efectiva, así como la prevista (sic) en el artículo 49 eiusdem, que perfila la garantía constitucional de la defensa y al debido proceso (…) lo cual [lo] inhabilitó como profesional de la Contaduría para asesorar o auditar Instituciones Bancarias y Financieras, pues el Organismo Contralor actuando inconstitucionalmente, sin haberme oído o escuchado, procedió a [imponerle] de la sanción anteriormente señalada” (Negrillas y subrayado del original) [Corchetes de esta Corte].

Fundamentó que “La Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, pretende adminicular o concordar el procedimiento administrativo iniciado, mediante auto de apertura de fecha 13 de noviembre del año 2006 y que sustanciado concluyó en una ‘AMONESTACIÓN POR ESCRITO’ (primera sanción), con otra sanción, a saber la REVOCATORIA POR DIEZ (10) AÑOS DE [su] INSCRIPCIÓN POR ANTE EL REGISTRO DE LOS CONTADORES PÚBLICOS EN EL EJERCICIO INDEPENDIENTE DE LA PROFESIÓN (segunda sanción), como si [esa] última fuese el resultado de aquél procedimiento, al señalar: ‘en concordancia con la decisión adoptada por [ese] Organismo a través de la Resolución N° 066.047 del 5 de marzo del presente año; donde se le sancionó con Amonestación Escrita; a fin de comunicarle que ha sido revocada por diez (10) años su inscripción en el referido Registro’” (Mayúscula, negrillas y subrayado del original) [Corchetes de esta Corte].

Manifestó que “Si la Administración tenía por objeto [imponerle] de la sanción de revocatoria de la inscripción ante el Registro de los contadores públicos en el ejercicio independiente de la profesión, debió haberlo motivado y ordenarlo en el dispositivo de la Providencia N° 066.07 de fecha 5 de marzo del año 2007, y no hacerlo el 23 de mayo del año 2007 mediante un oficio, en el entendido que en contra de la Resolución Sancionatoria (amonestación por escrito), ya existía un Recurso Contencioso de Nulidad en curso, el cual fue admitido el 21 de ese mes y año. Incorrectamente la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, luego de pronunciar o dictaminar la sanción por escrito, decide arbitrariamente mediante un oficio, revocar por diez (10) años, la ya mencionada inscripción, pretendiendo concordar o adminicular una NUEVA SANCIÓN (revocatoria) con un proceso ya concluido o terminado, notificándolo además, posteriormente a la Resolución Administrativa ya impugnada, en violación grosera de [sus] derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa” (Subrayado del original) [Corchetes de esta Corte].

Además declaró que “[Su] garantía constitucional de presunción de inocencia fue violentada por la conducta asumida por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, pues [le] (…) [revocó su] inscripción en el ‘Registro de los Contadores Públicos en el Ejercicio Independiente de la Profesión’ (…) sin formulas previas de juicio (…)”. Además agregó que se le “(…) [vulneró su] derecho a la defensa y al debido proceso (…) y a una tutela judicial efectiva (…), [por cuanto] (…) jamás [fue] notificado de la apertura de algún proceso en el cual [estuviese] en controvertido la posibilidad de [revocarle] la inscripción (…)” [Corchetes de esta Corte].

Que “[la] revocatoria de la inscripción ante la SUDEBAN, no fue producto del procedimiento iniciado en fecha 13 de noviembre de 2006, notificado a través del oficio N° SBIF-DSB-GGCJ-GLO-22705, en la que presuntamente [incurrió] de manera reiterativa en errores y omisiones de importancia, en la opinión emitida respecto de los ‘Estados Financieros auditados de Bancoro, C.A., correspondiente al 31 de diciembre 2004 y 30 de junio 2005; así como de Baninvest Banco de Inversión, C.A., al 31 de diciembre 2005 y 30 de junio 2006, lo que se encuentra actualmente controvertido como [lo indicó] anteriormente, sino que devino, de una conducta abusiva de parte de la Administración violatoria de disposiciones expresas, (…) contenidas en los artículos 405 y 455 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (…)” (Mayúscula del original) [Corchetes de esta Corte].

Concluyó que “(…) la Administración mal pudo [sancionarlo] con la revocatoria de [su] inscripción (…) con prescidencia de la fórmula de juicio prevista en la Ley para ello, motivo que hace nulo absolutamente el acto administrativo que [le] fue comunicado mediante oficio N° SBIF-DSB-II-GGTE-GNP-08181, de fecha 23 de mayo del año 2007, dictado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras” [Corchetes de esta Corte].

Asimismo solicitó “De conformidad con lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil [solicitó] se decrete medida innominada consistente en: La suspensión de los efectos del acto administrativo, comunicado mediante el oficio N° SBIF-DSB-II-GGTE-GNP-08181, de fecha 23 de mayo del año 2007, por el que se [le revocó] por el período de diez (10) años, la inscripción ante el ‘Registro de los Contadores Públicos en el ejercicio de La Profesión’ y que [le] sea conferida la renovación de dicha licencia a los fines de permanecer en el mencionado Registro y poder desempeñar [su] profesión conforme a derecho. Con el decreto de esta medida cautelar se impide que continúe la lesión constitucional y legal (…) denunciada, y que se materialice un gravamen irreparable en perjuicio de [su] condición de profesional de la Contaduría Pública” [Corchetes de esta Corte].

Finalmente, requirió “(…) que el presente RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD por ILEGALIDAD E INCONSTITUCIONAL sea declarado con lugar, y en consecuencia se anule por ilegal e inconstitucional el acto administrativo contenido en el oficio N° SBIF-DSB-II-GGTE-GNP-08181, de fecha 23 de mayo del año 2007, por lo que se [le revocó] por el período de diez (10) años, la inscripción ante el ‘Registro de los Contadores Públicos en el Ejercicio Independiente de la Profesión’, dictado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (…)” (Mayúscula y subrayado del original) [Corchetes de esta Corte].


II
DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN AL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS


Mediante escrito presentado en fecha 13 de agosto de 2008, la abogada Lourdes María Verde Mijares, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, dio contestación al recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, con fundamento en las consideraciones de hecho y de derecho siguiente:

Manifestó que “(…) el artículo 213 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras en su primer párrafo, establece que estará a cargo de [su] representada Sudeban la inspección, supervisión, vigilancia, regulación y control de los bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras, casas de cambio, operadores cambiarios fronterizos y empresas emisoras y operadoras de tarjetas de crédito”.

Transcribió el conjunto de facultades que se desprenden del artículo 217 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

Señaló que el artículo 195 del referido instrumento normativo “(…) prevé que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras podrá convocar a los auditores externos a celebrar reuniones confidenciales con su personal, sin la presencia de los trabajadores o directores del ente supervisado. Que los auditores externos deberán suministrar a ese Organismo toda la información que este les exija, incluyendo el permitir la revisión de sus papeles de trabajo”.

Adujo que “El artículo 415 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, establece que los auditores externos y los peritos avaluadores que infrinjan las obligaciones que establece el artículo 195 ibidem, será sancionados con amonestación escrita por esta Superintendencia”.

Señaló que “Cuando la infracción impida conocer razonablemente la verdadera situación patrimonial de la institución, la multa será de cuatro (4) veces el monto de los honorarios profesionales cobrados o por cobrar a ese banco y el auditor externo de que se trate será excluido por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras del Registro de Contadores Públicos en el ejercicio independiente de la profesión a que se refiere el numeral 23) del artículo 235 de este Decreto Ley, por un lapso de hasta diez (10) años, independientemente de las sanciones penales a que hubiere lugar (…)”.

Delató que “(…) [su] representada en ejercicio de las facultadas (sic) que le confiere la Ley, detectó mediante la evaluación de los estados financieros de Bancoro, C.A. correspondiente al 31 de diciembre de 2004 y 30 de junio de 2005 y de Baninvest Banco de Inversión C.A. al 31 de diciembre de 2005 y 30 de junio de 2006 que el ciudadano HENRY PEÑALOZA RUIZ miembro de la firma de auditores PEÑALOZA BRAVO & ASOCIADOS, inscrito en el Registro de Auditores Externos que lleva Sudeban bajo el Nº CP-421 y Número del Colegio de Contadores (CPC) Nº 20.339 que incurrió de manera reiterativa en errores y omisiones de importancia, en la opinión emitida sobre los prenombrados estados financieros auditados, al no considerar las recomendaciones emitidas por [su] representada según se evidencia de oficios (…) de fechas 11 de marzo y 13 de septiembre de 2005, 28 de marzo y 28 de septiembre de 2006, respectivamente”.

Señaló que su representada “(…) acordó iniciar un procedimiento administrativo al ciudadano HENRY PEÑALOZA RUIZ (…), mediante auto de apertura de fecha 13 de noviembre de 2006, de conformidad con lo establecido en el artículo 405 del Decreto con Fuerza de la Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el cual le fue notificado mediante oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GLO-22705 (…) otorgándosele el plazo previsto en el artículo 455 ejusdem, para que expusiera los alegatos y argumentos que considerara pertinente para la defensa de sus derechos, en este sentido, el ciudadano HENRY PEÑALOZA RUIZ en fecha 22 de noviembre de 2006 consignó ante SUDEBAN escrito contentivo de los descargos en defensa de sus derechos, el cual luego de ser analizado los elementos de hecho y de derecho por [su] representada, resolvió sancionar con Amonestación Escrita (…). Ante esta decisión de la Sudeban contenida en la Resolución 066.07 de fecha 5 de marzo de 2007, el ciudadano HENRY PEÑALOZA RUIZ ha intentado el Recurso Contencioso Administrativo de Anulación que se encuentra signado bajo el expediente Nº AP42-N-2007-000144 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

Señaló que “(…) es importante destacar que dichos oficios SBIF-DSB-II-GGI-G16-03484, SBIF-DSB-II-GGI-G16-16373, SBIF-DSB-II-GGI-G16-20163, de fechas 11 de marzo y 13 de septiembre de 2005, 28 de marzo y 28 de septiembre de 2006, respectivamente, se encuentran agregados al expediente administrativo consignado por [su] representada a solicitud de esta honorable Corte, los cuales doy por reproducidos en su totalidad (…)”.

Manifestó que “(…) [su] representada considera que el ciudadano HENRY PEÑALOZA RUIZ es responsable de la elaboración del informe especial y debe aceptar y reconocer que como quiera que es él quien elabora dicho informe, debe asumir la responsabilidad sobre la opinión que emite en relación a los estados financieros, en el caso in comento, nos referimos a la opinión que suministró y la información complementaria a los estados financieros de Bancoro, C.A. y Baninvest Banco de Inversión, C.A., lo cual no quiere decir que se le esté responsabilizando por la elaboración de los estados financieros de dichas instituciones Bancarias, pero sí sobre la opinión que ha emitido acerca de los estados financieros en el ejercicio de sus funciones como auditor externo, vistos los errores y omisiones que este auditor externo ha cometido en reiteradas oportunidades, siendo que dichas faltas u omisiones fueron mencionadas de manera sucinta anteriormente, las cuales aún cuando fueron corregidas por el auditor posteriormente ya habían sido cometidas y de no haber sido por la inspección, control y revisión, entre otras facultades de la Sudeban, habrían afectado negativamente en la situación patrimonial de dichas Instituciones Financieras que el auditor externo asesoraba”.

Señaló que “El auditor externo HENRY PEÑALOZA RUIZ debía realizar con el mayor celo y diligencia, en la ejecución del examen y preparación del informe, así como también el mantener una actitud de objetividad e independencia mental en todos los asuntos relativos a la realización de la revisión, de igual manera, se requiere que se planifique y realice la auditoría para obtener una seguridad razonable, de que los estados financieros no contengan errores significativos, en lo que respecto al oficio SIBF-DSB-II-GGI-G16-03484 ya citado, se puede evidenciar, que en los estados financieros auditados al 31 de diciembre de 2004, correspondientes a Bancoro, C.A. no fue incluido el estado de flujo de efectivo, no obstante el dictamen de la firma de auditores PEÑALOZA BRAVO & ASOCIADOS, indica: “En nuestra opinión los estados financieros antes mencionados presentan razonablemente, en todos sus aspectos significativos, la situación financiera al 31 de diciembre de 2004 y 30 de junio de 2004 los resultados de sus operaciones y los flujos de su efectivo por los semestres entonces terminados, de conformidad con las normas de contabilidad establecidas por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras”.

Adujo que “Lo anterior es contrario a lo mencionado en el Informe del Comisario, que indica que las observaciones de los Sistemas de Administración de Riesgos y Control Interno, señaladas a través del oficio Nº SBIF-GGI-G15-16986 de fecha 29 de noviembre de 2004, emitido por la Superintendencia, correspondiente a los resultados de la Visita de Inspección General con fecha de corte al 31 de marzo de 2004, incide negativamente en la operatividad de la Institución. Adicionalmente, hace mención en el punto de las inversiones en títulos valores que el Banco dejó de registrar un (sic) pérdida no realizada por Bs. 5.130.779.700 por la desvalorización de los Bonos Globales 2043 y 2018 mantenidos por esa Institución Financiera al 31 de diciembre de 2004, por cuanto no fueron valorados de acuerdo con lo previsto en el Manual de Contabilidad para Bancos, Otras Instituciones Financieras y Entidades de Ahorro y Préstamo. Es importante destacar que la desvalorización antes indicada, fue del conocimiento del Banco (…) en la cual se instruyó registrar dicha desvalorización con un cargo a la subcuenta 371.00 ‘Ganancias o pérdidas no realizada en inversiones en títulos valores disponibles para la venta’ y realizar la republicación de los estados financieros correspondientes al segundo semestre de 2004. (…) Sudeban no considera prudente ni apropiado la opinión en referencia, por lo cual no acepta y devuelve los estados financieros emitidos por los auditores externos antes identificados, por cuanto no consideraron el impacto significativo de la situación patrimonial de esa Institución Financiera al 31 de diciembre de 2004”. (Resaltado del original)

Destacó en atención a las denuncias de violación del debido proceso, manifestadas por la parte recurrente que “(…) se puede apreciar, que el mismo recurrente reconoce conocer los oficios emitidos por Sudeban pues indica que las observaciones contenidas en esos oficios le fueron comunicadas por las Instituciones Financieras que él supervisa y que además requirieron de él las respuestas a las peticiones u observaciones realizadas por la Superintendencia, que inclusive realizó un escrito contentivo de las aclaratorias y correcciones de su competencia. En otras palabras, el ciudadano HENRY PEÑALOZA, reconoció los errores u omisiones cometidos en el ejercicio de sus funciones, en consecuencia [su] representada ha actuado en base al reconocimiento que ha hecho el recurrente de su propia torpeza en el ejercicio de sus funciones, el medio de defensa del recurrente está basado en el reconocimiento de sus propios errores y omisiones”.

Señaló que “La Sudeban, en fecha 23 de mayo de 2007 decide (…) en concordancia con la Resolución 066.07 emanada de Sudeban en fecha 5 de marzo de 2007, de conformidad con lo establecido en el artículo 7, numerales 2 y 4 de la Resolución Nº 198.08 emitida por la Sudeban en fecha 25 de septiembre de 1998,(…) la cual contiene las ‘Normas Relativas al Registro de Contadores Públicos en el Ejercicio Independiente de la Profesión’, revocarle por diez (10) años su inscripción en el referido registro. Es importante destacar, que el ciudadano HENRY PEÑALOZA ya identificado, no ha comprendido ciudadanos magistrados, que la amonestación escrita a que se refiere [su] representada en la Resolución Nº 066.07 de fecha 5 de marzo de 2007, es justamente la contenida en el Oficio Nº SBIF-DSB-II-GGTE-GNP-3151 de fecha 23 de mayo de 2007, es decir, una amonestación escrita mediante la cual se le comunica que ha sido revocada por diez (10) años su inscripción en el referido Registro de Contadores Públicos (…)”.

II
DEL ESCRITO DE PROMOCIÓN DE PRUEBAS

En fecha 8 de octubre de 2008, el abogado Javier U. Zerpa J. antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Henry Peñaloza Ruiz, consignó escrito de promoción, las cuales son como sigue:

1. Promovió todos y cada uno de las pruebas documentales que acompañaron al Recurso Contencioso Administrativo de nulidad;
2. El oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GLO-22705, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante el cual se le notifica de conformidad con el artículo 405 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, se acordó iniciar un procedimiento administrativo;
3. Los oficios SBIF-DSB-II-GGI-GI6-03484, SBIF-DSB-II-GGI-GI616373, SBIF-DSB-II-GGI-GI6-06310, y SBIF-DSB-II-GGI-GI6-20163, de fecha 11 de marzo y 13 de septiembre de 2005, 28 de marzo y 28 de septiembre de 2006, respectivamente.
4. Resolución Nº 066.07 de fecha 5 de marzo de 2007, que impuso amonestación por escrito al ciudadano Henry Peñaloza Ruiz;
5. Comunicado contenido en el oficio Nº SBIF-DSB-II-GGTE-GNP-08181, de fecha 23 de mayo del 2007, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante la cual se revocó la licencia del recurrente para el ejercicio por ante ese organismo.
6. Los estatutos sociales debidamente registrados de la Sociedad Civil Peñaloza, Bravo & Asociados, del cual se desprende su condición dentro de la sociedad.

III
DEL ESCRITO DE INFORMES PRESENTADO POR LA PARTE RECURRIDA

En fecha 18 de noviembre de 2009, la abogada Lourdes María Verde Mijares, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, consignó escrito de informes, las cuales son como sigue:

La exposición que se desprende del escrito de informes presentado por la parte recurrida reproduce en miméticos términos las consideraciones propuestas en el escrito de “contestación al recurso contencioso administrativo de nulidad” conjuntamente con medida cautelar innominada de suspensión de efectos.

IV
DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

En fecha 18 de noviembre de 2009, la abogada Sorsire Fonseca La Rosa, inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 66.228, consignó opinión en relación al recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar innominada de suspensión de efectos ejercido por el ciudadano Henry Alberto Peñaloza Ruiz, contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras:

Conforme a lo dispuesto en el artículo 415 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, señaló que “(…) la mencionada disposición contempla la sanción de amonestación escrita a los auditores y peritos evaluadores que infrinjan las obligaciones establecidas en el artículo 195 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (…) previendo adicionalmente en caso de reincidencia en el ejercicio de sus funciones como auditor la sanción de multa y como sanción accesoria, en caso de que la infracción impida conocer la verdadera situación patrimonial de la Institución, la exclusión del auditor externo del Registro de Contadores Públicos a que se refiere el numeral 23 del artículo 235 de la Ley General de Bancos por un lapso de diez (10) años. En este sentido, la norma es clara al prever una sanción que en este caso se trata de la amonestación escrita y una sanción accesoria a la principal, supeditada al requisito según el cual ‘la infracción impida razonablemente conocer la verdadera situación patrimonial de la Institución, que consiste en la exclusión del auditor externo responsable del Registro de Contadores Públicos Externos de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras’”.

Señaló que “En el desempeño de sus funciones como auditor externo, el ciudadano Henry Peñaloza, debía guardar el mayor cuidado y diligencia en el suministro de información de los datos requeridos, específicamente en la ejecución del exámen (sic) y preparación del informe sobre los estados financieros auditados, debiendo mantener una actitud de objetividad e independencia en todos los asuntos relativos a la realización de su opinión, de igual manera, como auditor externo está en el deber de planificar y realizar la auditoría con precisión para obtener una seguridad razonable, de que los estados financieros no contengan errores significativos”.

Manifestó que “(…) SUDEBAN en fecha 13 de noviembre de 2006 inició el procedimiento administrativo respectivo, al observar que la opinión emitida en los estados financieros auditados de Bancoro C.A., correspondientes al 31 de diciembre de 2005, y de Baninvest Banco de Inversión C.A., al 31 de diciembre de 2005, y 30 de junio de 2006, realizados por el ciudadano Henry Peñaloza presumiblemente contenían errores y omisiones de importancia, al no considerar las recomendaciones indicadas por la Superintendencia, que de haber sido incorporadas hubieran modificado los respectivos dictámenes emitidos, puesto que influían de manera significativa en la situación patrimonial de los citados bancos”.

Expresó que “(…) en dicho acto la SUDEBAN determinó que quedó demostrada que luego de haber sido requeridas por ese ente supervisor, las modificaciones en referencia, éste efectuó las modificaciones necesarias, las cuales de no ser detectadas y comunicadas a la entidad bancaria, presentarían una situación distinta a la inicial debido a la irregularidades cometidas por el ciudadano Henry Peñaloza en el ejercicio de sus funciones. En este sentido, expone SUDEBAN que los estados financieros presentados por Henry Peñaloza en el ejercicio de sus funciones. En este sentido, expone la SUDEBAN que los estados financieros presentados por Henry Peñaloza, presentaban serias irregularidades en cuanto: a la exigua profundidad en las pruebas y conclusiones; falta de incorporación de las instrucciones no cumplidas por parte de las Instituciones Financieras; falta de revelación de insuficiencias de provisión en relación de activos, incorrecta o imprecisa revelación de la información; insuficiente criterio técnico en los análisis, pruebas y evaluaciones ejecutadas. En este orden de ideas, cabe indicar que la devolución de los informes auditados, únicamente aplica, cuando ‘posterior a su análisis se concluye que la información cuantitativa y caulitativa, y el dictamen del auditor externo no presentan de forma clara y consistente la situación financiera, patrimonial y legal que realmente tiene la Institución Financiera’.

Adujo que “(…) la Resolución 066.07, la Superintendencia analizó pormenorizadamente las infracciones en que incurrió Henry Peñaloza, (…) todo lo cual encuadra perfectamente en el supuesto establecido en el artículo 415 de la Ley General de Bancos, que establece como sanción accesoria a la amonestación escrita, cuando su infracción impida conocer la verdadera situación patrimonial de la Institución Financiera, su exclusión en el Registro de Auditores Externos que lleva dicho organismo”.

Precisó que “(…) si bien es cierto, que en la Resolución 066.07, del 05 de marzo del 2007, la Sudeban no dispone expresamente en el título correspondiente a su DECISIÓN, que el ciudadano Henry Peñaloza fue sancionado con la exclusión del Registro de Contadores en cuestión, no es menos cierto, que en su motivación si se señala que la infracción cometida por el auditor externo no permitió conocer en forma clara y consiste la situación de la empresa, por lo que es clara la intención de la administración de revocar su inscripción. En todo caso, la administración haciendo uso de su potestad de autotutela, procedió mediante el oficio del 23 de mayo de 2007 (acto impugnado), a subsanar su error de omisión, notificándole expresamente al ciudadano Henry Peñaloza, con fundamento en la decisión contenida en la Resolución 066.07, y como extensión de aquella, su decisión de revocar por diez años (10) años su inscripción en el registro”.

Señaló que el referido procedimiento no fue lesionado el principio de presunción de inocencia, por cuanto a su criterio “(…) la revocatoria de la inscripción fue el producto del procedimiento administrativo sustanciado por la SUDEBAN, en el cual ciertamente se determinó que el ciudadano Henry Peñaloza incurrió en infracción del artículo 195 de la Ley de Bancos, lo cual impidió conocer razonablemente la verdadera situación patrimonial de la institución, razón por la que se hizo merecedor de la sanción de amonestación escrita y registro de contadores públicos”.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

PRIMERO: De la Presunta Violación del Debido Proceso y del Derecho a la Defensa

Denunció la parte recurrente en su escrito contencioso administrativo de nulidad que el acto de fecha 24 de mayo del año 2007, notificado mediante el oficio N° SBIF-DSB-II-GGTE-GNP-08181, de fecha 23 de mayo del año 2007, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras en virtud del cual le fue revocada por diez (10) años su inscripción en el Registro de los Contadores Públicos en el Ejercicio Independiente de la Profesión, fue establecido sin procedimiento previo y “(…) en violación expresa de la Ley y de los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, y con prescindencia de los requisitos que debe contener un acto administrativo (…)”.

Señaló que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, presuntamente hizo coincidir dos sanciones con un “(…) procedimiento administrativo iniciado, mediante auto de apertura de fecha 13 de noviembre del año 2006 y que sustanciado concluyó en una ‘AMONESTACIÓN POR ESCRITO’ (primera sanción), con otra sanción, a saber la REVOCATORIA POR DIEZ (10) AÑOS DE [su] INSCRIPCIÓN POR ANTE EL REGISTRO DE LOS CONTADORES PÚBLICOS EN EL EJERCICIO INDEPENDIENTE DE LA PROFESIÓN (segunda sanción), como si [esa] última fuese el resultado de aquél procedimiento (…)” [Corchetes de esta Corte].

Aunado a ello, señaló que la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras Concluyó que “(…) mal pudo [sancionarlo] con la revocatoria de [su] inscripción (…) con presidencia de la fórmula de juicio prevista en la Ley para ello, motivo que hace nulo absolutamente el acto administrativo que [le] fue comunicado mediante oficio N° SBIF-DSB-II-GGTE-GNP-08181, de fecha 23 de mayo del año 2007, dictado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras” [Corchetes de esta Corte].

Por su parte, la representación judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras en su escrito de contestación a la fundamentación a la apelación señaló que se “(…) acordó iniciar un procedimiento administrativo al ciudadano HENRY PEÑALOZA RUIZ (…), mediante auto de apertura de fecha 13 de noviembre de 2006, (…) otorgándosele el plazo previsto en el artículo 455 ejusdem, para que expusiera los alegatos y argumentos que considerara pertinente para la defensa de sus derechos, en este sentido, el ciudadano HENRY PEÑALOZA RUIZ en fecha 22 de noviembre de 2006 consignó ante SUDEBAN escrito contentivo de los descargos en defensa de sus derechos, el cual luego de ser analizado los elementos de hecho y de derecho por [su] representada, resolvió sancionar con Amonestación Escrita (…). Ante esta decisión de la Sudeban contenida en la Resolución 066.07 de fecha 5 de marzo de 2007, el ciudadano HENRY PEÑALOZA RUIZ ha intentado el Recurso Contencioso Administrativo de Anulación que se encuentra signado bajo el expediente Nº AP42-N-2007-000144 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. (Mayúscula del original) [Corchetes de esta Corte).

Por otra parte, manifestó la Representación del Ministerio Público que “(…) la revocatoria de la inscripción fue el producto del procedimiento administrativo sustanciado por la SUDEBAN, en el cual ciertamente se determinó que el ciudadano Henry Peñaloza incurrió en infracción del artículo 195 de la Ley de Bancos, lo cual impidió conocer razonablemente la verdadera situación patrimonial de la institución, razón por la que se hizo merecedor de la sanción de amonestación escrita y registro de contadores públicos”.

La denuncia relativa a la violación del debido proceso propuesta por la parte recurrente se refiere a que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras inició un procedimiento administrativo sancionatorio, motivado por unos presuntos errores y omisiones cometidos en el ejercicio de sus funciones como auditor externo de Bancoro, C.A., y Baninvest Banco de Inversión, C.A., en ese sentido, y producto de la sustanciación de un único expediente, se dictaron dos actos, el primero, una amonestación por escrito, y un segundo acto, mediante el cual se revocó por diez (10) años su inscripción por ante el registro de los contadores públicos en el ejercicio independiente de la profesión.

En tal sentido, resulta oportuno resaltar que el Tribunal Supremo de Justicia, con relación al debido proceso y al derecho a la defensa señaló en decisión de Sala Político Administrativa de fecha 20 de noviembre de 2001 (Caso. JOSÉ GREGORIO ROSENDO MARTÍ vs. Ministro de la Defensa) que el mismo es un derecho complejo que comprende un cúmulo de garantías que se convierten en una multiplicidad de derechos para el procesado, entre los que destacan, el derecho de acceso a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que la jurisprudencia ha venido estableciendo.

Todos estos derechos se desglosan de la exégesis de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 del Texto Constitucional. Dicho artículo determina que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, norma que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso revela que las partes tanto en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.

Así, resulta oportuno destacar, que los procedimientos administrativos se articulan a partir de la sucesión sistemática de actos, ordenados y coordenados formalmente, los cuales irán manifestando un desarrollo en procura de la emisión de un acto final, que resuelva el asunto o cuestión debatida.

En efecto, grosso modo el procedimiento administrativo que se inicie de oficio por la Administración y que tenga por objeto la emisión de actos sancionatorios, de gravamen o que sencillamente causen algún perjuicios en la esfera de los intereses de los administrados, estará amparado, protegido y garantizado por el inmaculado principio del debido proceso, y en consecuencia articulado con ingentes grados de igualdad, de cara al libre contradictorio de las partes en todas sus dimensiones; la paralela argumentación dialéctica, y la posibilidad de promover y evacuar pruebas.

En ese sentido, ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Número 2174, de fecha 11 de septiembre de 2002, (caso: Transporte Nirgua Metropolitano C.A.), con respecto al debido proceso que: “(…) la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva”.

A corolario de lo anteriormente expuesto, debe subrayarse que el debido proceso se erige sobre la base del principio de igualdad, permitiéndoseles el ejercicio de su defensa en todas las fases del proceso. (Vid. Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia Nº 2008-802, del 14 de mayo del 2008, caso: Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN)).

Ahora bien, el procedimiento mediante el cual fueron emitidos los actos de amonestación escrita y posterior revocatoria por el período de diez (10) años la inscripción ante el Registro de los Contadores Públicos en el Ejercicio Independiente de la Profesión, fue iniciado y sustanciado con fundamento normativo en el para entonces vigente Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en virtud del cual en el Capítulo III, De los Recursos y del Procedimiento Administrativo en Materia Bancaria, Sección Segunda, Del Procedimiento Administrativo en Materia Bancaria, artículo 455,dispone lo siguiente:

“Notificación y Lapsos
Artículo 455. Una vez iniciado el procedimiento administrativo, se notificará al ente involucrado o a la persona interesada conforme a las previsiones establecidas en la ley de la materia de procedimientos administrativos.
Dentro de los ocho (8) días hábiles bancarios siguientes a la notificación, la persona interesada o el ente involucrado podrán presentar sus alegatos y argumentos. La Superintendencia resolverá el procedimiento dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes al vencimiento del plazo previsto para la presentación del escrito de descargos”.

En efecto, reposa de los folios quince (15) al dieciséis (16) del expediente judicial auto de apertura del procedimiento, de fecha 13 de noviembre del 2006, suscrito por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante el cual entre otras cosas quedó plasmado que:

“Por su parte el artículo 415 ejusdem, establece que los auditores externos y los peritos avaluadores que infrinjan las obligaciones que establece el artículo 195 ibídem, serán sancionados con amonestación escrita por esta Superintendencia.
(…Omissis…)
Cuando la infracción impida conocer razonablemente la verdadera situación patrimonial de la institución, la multa será de hasta cuatro (4) veces el monto de los honorarios profesionales cobrados o por cobrar a ese banco y el auditor externo de que se trate será excluido por esta Superintendencia del Registro de Contadores Públicos en el ejercicio independiente de la profesión a que se refiere el numeral 23) del artículo 235 del mencionado Decreto Ley, por un lapso de hasta diez (10) años, independientemente de las sanciones penales a que hubiere lugar, conforme a las disposiciones de ese Decreto Ley.

En el caso, que esta Superintendencia en ejercicio de sus facultades de supervisión, vigilancia y control, detectó mediante la evaluación a los estados financieros de Bancoro C.A., correspondiente al 31 de diciembre de 2004 y 30 de junio de 2005, y de Baninvest Banco de Inversión, C.A., al 31 de diciembre de 2005, y 30 de junio de 2006, que presumiblemente el ciudadano Henry Peñaloza R., socio de la firma de Auditores Peñaloza Bravo & Asociados, inscrito en el Registro de Auditores Externos que lleva este Organismo, bajo el Nº CP-421 Y Número del Colegio de Contadores (CPC) Nº 20.339, incurrió de manera reiterativa en errores y omisiones de importancia, en la opinión emitida hacia los prenombrados estados financieros auditados, al no considerar las recomendaciones emitidas por este Organismo, que de haber sido incorporadas hubieran modificado los respectivos dictámenes emitidos, puesto que influían de manera significativa en la situación patrimonial de los precitados Bancos”.

En tal sentido, del referido auto de apertura se puede constatar que la Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, le atribuyó al ciudadano Henry Peñaloza R., socio de la firma de Auditores Peñaloza Bravo & Asociados los supuestos de hecho establecidos en el artículo 415 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por cuanto a su criterio, presumiblemente, (i) incurrió de manera reiterativa en errores y omisiones de importancia; y los referidos dictámenes; (ii) influían de manera significativa en la situación patrimonial de las instituciones financieras Bancoro C.A., correspondiente al 31 de diciembre de 2004 y 30 de junio de 2005, y de Baninvest Banco de Inversión.

Ahora bien, en el entendido que el debido proceso como garantía de orden constitucional que dota a los procesos judiciales y procedimientos administrativos de coherencia y validez de cara a valores y principios de igualdad y libre contradictorio bajo todas sus manifestaciones, resulta oportuno para esta Corte, realizar algunas consideraciones en torno al artículo 415 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, con la finalidad de observar si su contenido y estructura influye o rompe de algún modo con las dimensiones del principio de non bis in idem; si fueron respetadas las fases del procedimiento.

1.1. Del Contenido del Artículo 415 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras

El artículo 415 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, al que hace mención el auto de apertura, está referido a las Infracciones de los auditores externos y peritos avaluadores, en el marco de las auditorias que estos realicen en Bancos u otras Instituciones Financieras, en ese sentido, el mismo es del tenor siguiente:

“Artículo 415. Los auditores externos y los peritos avaluadores que infrinjan las obligaciones que establece el artículo 195 de este Decreto Ley, serán sancionados con amonestación escrita por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
En caso de reincidencia en las infracciones, se aplicará multa de hasta el doble del monto de los honorarios profesionales cobrados o por cobrar a la respectiva institución en ese ejercicio.
Cuando la infracción impida conocer razonablemente la verdadera situación patrimonial de la institución, la multa será de hasta cuatro (4) veces el monto de los honorarios profesionales cobrados o por cobrar a ese banco y el auditor externo de que se trate será excluido por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras del Registro de Contadores Públicos en el ejercicio independiente de la profesión a que se refiere el numeral 23) del artículo 235 de este Decreto Ley, por un lapso de hasta diez (10) años, independientemente de las sanciones penales a que hubiere lugar, conforme las disposiciones de este Decreto Ley”. (Resaltado de esta Corte).

Así, el artículo 415 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, constituye el punto neurálgico a partir del cual la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras establecerá e impondrá acciones y medidas a los auditores externos, graduadas por parámetros racionales, razonables y proporcionales partir de las diversas infracciones o incumplimientos que nazcan con motivo –sin ánimos de establecer una interpretación restrictiva- de una errónea manipulación de los estados financieros que estos auditen, o bien por omitir total o parcialmente datos que constituyan información relevante de la misma.

No obstante, prima facie se puede observar que la norma en cuestión tutela la protección de dos bienes jurídicos, en torno a la labor que realicen los auditores externos y los peritos avaluadores en las instituciones financieras. El primero de ellos, involucra las funciones de vigilancia, control de los auditores y la forma como éstos presentan sus informes de auditoría (artículo 195); y el segundo de ellos, un control sobre los estados financieros de los Bancos, y su ciclópeo influjo en el sistema financiero nacional. En efecto, y para mayor abundamiento de lo anterior, con respecto a las obligaciones de los auditores externos el artículo 195 explícitamente señala que:

“Los auditores externos deberán suministrar a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras toda la información que ésta les exija, incluyendo el permitir la revisión de sus papeles de trabajo.
La superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras establecerá mediante normativa prudencial, las obligaciones de los auditores externos en relación a la forma de presentar los informes de auditoría de los bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras”. (Subrayado de esta Corte).

Ahora bien, la complejidad que se encubre en el seno del artículo 415 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, es resultado del acopio en su propia estructura de un conjunto de supuestos de hecho y sus respectivas consecuencias jurídicas (de contenido sancionatorio), así como reglas de limitación de los auditores a las actividades que estos realicen dentro del entorno bancario.

En ese sentido, el artículo en mención, consagra infracciones y sanciones que variarán dependiendo del grado de las obligaciones impuestas y de los bienes jurídicos tutelados; de la reincidencia de infracciones, y por otra parte, de la imposición de restricciones o limitaciones objetivadas en la exclusión del Registro de Contadores Públicos en el ejercicio independiente de la profesión. Ello permite concebir que el presupuesto de hecho de la norma tienen cualidades proteicas, por cuanto, asumen determinadas formas producto de las situaciones que pudieren generarse por errores u omisiones del auditor, que supondrán diversas formas de infracción, reincidencias o reiteraciones, en función de los trastornos que pudieren repercutir en el sistema financiero y bancario.

El escenario supra descrito mutatis mutandi es lo que ha denominado la doctrina penal como concurso de delitos. La regla del concurso supone que en torno a un proceso o procedimiento se verifique la concurrencia de varias infracciones o hechos dañosos cada uno independiente del otro (concurso real), y que con un solo hecho se puedan cometer dos (2) o más infracciones (concurso ideal). Habría que destacar, que el escollo que subyace del concurso de las infracciones deviene por el intento de superar el dilema de si “(…) se aplica la regla de non bis, resultará que un delito va a quedar impune y, si se castiga los dos, se quebrantara la regla, lo que tampoco es tolerable”. (NIETO, Alejandro, Derecho Administrativo Sancionador Editorial Tecnos, Madrid, Segunda Edición, 1994, pp. 445).

El concurso de delitos es una solución propuesta por el Código Penal, con el propósito de evitar que las penas dispuestas en el ordenamiento jurídico se aumenten desenfrenadamente y sin ningún tipo de moderación en sistemas en los cuales existan límites en la imposición de penas.

La idea de establecer el concurso de infracciones tiene asidero en razón de graduar las penas y soslayar las posibles implicaciones que puede llevar consigo la regla del non bis in idem. En supuestos en los cuales las infracciones sean divisibles, es decir, que puedan fraccionarse, dividirse, convertirse o acumularse, puede oponerse la aplicación de dos (2) soluciones: (i) la absorción, “que implica la elección de la pena más grave entre todas las que entran en juego a la vista de los delitos cometidos”; y (ii) la exasperación o asperación, “se escoge la más grave y, además, se eleva o intensifica su contenido (aunque sin llegar, naturalmente, a la suma de todas ellas)”. En el primer supuesto, la absorción, “(…) el delincuente tiene conciencia de que van a resultar impunes todos los demás delitos generados por su acción (por así decirlo: no le van a castigar más, haga lo que haga)”. (Ob. Cit. NIETO, Alejandro, pp. 445).

No obstante, en supuesto en los cuales medie una autonomía de las infracciones, es decir, que cada una tenga por objeto el castigo de situaciones diferenciales y particulares, e igualmente sea plenamente diferenciable la finalidad del castigo, se reproduce su carácter indivisible, lo cual hace inoperante la aplicación de las reglas del concurso.

Con la finalidad de identificar el supuesto arriba descrito, Alejandro Nieto hace alusión a un caso asentado en sentencia del 18 de abril de 1988, (Ar. 3374; Sánchez Andrade) en el cual un policía nacional de España, por el hecho de haber provocado un escándalo en un bar, se le castigó con: (i) arresto, por embriaguez no estado de servicio; (ii) un mes de arresto por uso indebido de arma particular; y (iii) catorce días de arresto por razones descompuestas y réplicas desatentas al superior. En tal sentido, se señaló lo siguiente:

“Para la resolución administrativa, se trata de hechos distintos (la embriaguez, el uso de armas y las réplicas desatentas) y se sanciona cada una de ellos por separado y sin acumulación jurídica. Sin embargo, apelada esta decisión, el Tribunal Supremo, en la sentencia citada, anuló las sanciones impuestas por considerar infringida la prohibición de bis in idem ya que se trataba, a su juicio, de un solo y mismo hecho.
En mi opinión [Alejandro Nieto], no es correcta la solución judicial, puesto que los hechos no son los mismos y no hay, por tanto, duplicado in idem. La mejor prueba de ello es que el policía pudo <> pero sin hacer <> y sin <>; de la misma manera que pudo replicar desatentamente al superior sin estar embriagado. Se trata, pues, de tres hechos absolutamente distintos e independientes, merecedores cada uno de ellos de una sanción también independiente, tal como se había resuelto en primera instancia”. [Corchetes de esta Corte] (Destacado de esta Corte)

En consecuencia, cada caso indicará –y necesariamente a partir de lo explícitamente regulado en el ordenamiento jurídico- cuándo y cómo es posible aplicar el concurso de infracciones.

Ello así, y observado lo anteriormente expuestos, las sanciones administrativas se imponen como consecuencia de haberse conculcado el ordenamiento jurídico, o bien por materializarse una conducta calificada como reprochable o desvalorada en la Ley. El artículo 415 ut supra transcrito establece que: “Los auditores externos y los peritos avaluadores que infrinjan las obligaciones que establece el artículo 195 de este Decreto Ley, serán sancionados con amonestación (…)”, la misma se manifiesta en principio con un carácter profiláctico sin renunciar a su necesario germen represivo, vale decir, se constata la infracción y se advierte sobre su comisión con el propósito de evitar que dicha conducta se genere reiterativamente. Habría que recalcar, que la finalidad de dicha norma es poder controlar con mayor exhaustividad la labor realizada por el auditor, y por ende, en los casos que se rompa en referido control y el auditor decida separarse o desprenderse de la normativa prudencial, que impone las obligaciones en relación a la forma de presentar los informes de auditoría de los bancos, la sanción procedente sería la amonestación.

Es de hacer notar, que la materia bancaria teniendo sensibles y ciclópeas incidencias en la estructura financiera y repercusiones en intereses generales se procura mantener una estricta intervención en la misma, en las instituciones financieras bajo su supervisión y control así como del universo de actores intervinientes, de modo que, aquellas conductas que lesionen la esfera bancaria no reproduzcan mutaciones que originen perturbaciones aun más graves, por tal motivo, la sanción más allá de ser justificada, proporcional y razonable debe tener un carácter preventivo y persuasivo.

Por otra parte, el referido artículo 415 supra transcrito estipula que: “Cuando la infracción impida conocer razonablemente la verdadera situación patrimonial de la institución”; del referido supuesto se ramifican ciertas situaciones, por un parte, conjuga un presupuesto fáctico complejo que resultar amplio y condicionado, puesto que, por una parte la consecuencia jurídica derivada de la subsunción de la conducta en la norma, entraña la existencia de sendas consecuencias concebida como tal en la Ley, una sanción de carácter pecuniarios “multa será de hasta cuatro (4) veces el monto de los honorarios profesionales cobrados o por cobrar”; y otra medida de carácter limitativo, el ser “excluido por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras del Registro de Contadores Públicos en el ejercicio independiente de la profesión”.

En concordancia con lo anterior, la única condición para que ambas situaciones se reproduzcan o realizadas por el auditor –constitutivas de infracción-, estarán condicionadas por la imposibilidad de conocer certera y verídicamente la situación patrimonial de la institución financiera luego de verificado el informe que a tales respectos entregue el Auditor.

En consecuencia, si se verifica el supuesto arriba transcrito la sanción a imponer será la obligación de pago mediante una multa, fijando un límite máximo de hasta cuatro (4) veces el monto de los honorarios profesionales cobrados o por cobrar a ese banco. En efecto, siendo que el supuesto de hecho de la norma es amplio y complejo, de verificarse la materialización de una infracción e ipso facto que la misma impida conocer razonablemente la verdadera situación patrimonial de la institución, el auditor será excluido por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras del Registro de Contadores Públicos en el ejercicio independiente de la profesión por un lapso de hasta diez (10) años.

Asimismo, es oportuno hacer mención que la norma contiene una conjunción disyuntiva, al precisar que si la actuación del auditor impide conocer razonablemente la verdadera situación patrimonial de la institución se le impondrá una multa “y” la revocatoria o exclusión del Registro de Contadores Públicos en el ejercicio independiente de la profesión por un lapso de hasta diez (10) años, es decir, la verificación de un acto trae consigo la imposición de dos (2) consecuencias jurídicas plenamente diferenciables.

A corolario de lo anterior, tanto la amonestación por escrito, como la multa y exclusión por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras del Registro de Contadores Públicos en el ejercicio independiente de la profesión por un lapso de hasta diez (10) años, son sanciones autónomas por ser resultado de conductas independientes, con finalidades independientes y plenamente diferenciables. Es decir, el auditor externo pudo haber realizado el informe de auditoría conforme a las normas prudenciales impuestas por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y por otra parte, haber emitido el referido informe e imposibilite conocer razonablemente la verdadera situación patrimonial de la institución, y viceversa, haber emitido el referido informe sin seguir las normas prudenciales impuestas por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mas, que del examen del informe de auditoría se pueda precisar la verdadera situación patrimonial de la institución.

En consecuencia, que el Banco haya sancionado con amonestación escrita, y le haya aplicado multa de hasta cuatro (4) veces el monto de los honorarios profesionales cobrados o por cobrar a ese banco y haya sido excluido por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras del Registro de Contadores Públicos en el ejercicio independiente de la profesión por un lapso de hasta diez (10) años, no implica en lo absoluto una ruptura del principio del non bis in idem por cuanto, cada una de dichas infracciones son autónomas e independientes entre sí. Así se declara.

Habiendo precisado lo anterior, resulta oportuno realizar un breve análisis con respecto a la potestad interventora de la administración en el sistema bancario.

1.2. De la Intervención en el Sistema Bancario

Resulta oportuno subrayar, y para mayor abundamiento del contexto que circunda a las disposiciones sancionatorias que inciden en la esfera particular de los auditores, y con el objeto de confinar los elementos característicos de las consecuencias jurídicas, condiciones axiológicas de la subsunción típica de la conducta reprochable en la norma, sus condicionantes, resulta imprescindible realizar algunas breves reflexiones en torno, a la necesidad de la intervención del Estado en la materia bancaria, y del registro de los contadores públicos en el ejercicio independiente de la profesión ante la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, como un acto de tipo autorizatorio, y los efectos que se desprenden de la ruptura de las líneas que originaron su otorgamiento.

En tal sentido, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras es un ente encargado de ejercer funciones de inspección, supervisión, vigilancia, regulación y control de los bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras, entre otras.

La actividad desplegada por el Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, atiende a las facultades que le otorga el referido Decreto Ley, cuyo ejercicio debe ser ejecutado con razonabilidad a los fines de evitar menoscabar los derechos de los administrados, de allí que su potestad discrecional se encuentra circunscrita a que se cumpla el normal funcionamiento del sistema bancario nacional atendiendo a la Ley, a los parámetros internacionales sobre la materia y a la evolución de los sistemas, tomando en consideración la dinámica del sector, pero sin que ello menoscabe la intención del legislador sobre su conformación y objetivos específicos. (Vid. Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia Nº 2008-1165, del 26 de junio del 2008, caso: Bolívar Banco, C.A contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras).

En suma de lo anteriormente señalado, la génesis interventora del estado en misceláneos planos de la economía, es propiciada por la aguda necesidad de protección del interés general que reflectan ciertas actividades en el plano económico, jurídico y social del país. Una concepción teleología de la intervención del Estado en la economía, indica que la misma se produce por la necesidad de normar y controlar la incidencia de ciertas actividades que atienden a aspectos económicos y financieros, en el interés general. De esta manera, puede considerarse que la intervención no es producto de un capricho o fundamento arbitrario de la Administración, nace fatalmente por la existencia de actividades cubiertas por un profuso interés público.

Resulta oportuno destacar, que entre las atribuciones asignadas a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (hoy Superintendencia del Sector Bancario), consagradas en el para entonces vigente Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras atiende al control y creación del registro de Contadores Públicos en el ejercicio independiente de la profesión. Dicha facultad, se encuentra enunciada en el numeral 23 del artículo 235 de dicho cuerpo normativo, siendo del tenor siguiente:

“La creación de un Registro de Contadores Públicos en el ejercicio independiente de la profesión y de Peritos Avaluadores, y la determinación de los requisitos que deberán cumplir para tener inscripción en el mismo. Igualmente, podrá llevar un registro de empresas asesoras especiales en materia de Prevención y Control de Legitimación de Capitales”.

En ese sentido, siendo que la actividad que realicen los Contadores Públicos en el ejercicio independiente de su profesión, involucran actividades relacionadas a instituciones financieras, y que a su vez, entraña la ejecución de actividades en cuyo desempeño pudieren lesionarse intereses generales, nace para los Poderes Públicos la necesidad de condicionar y limitar aquellas, antes y durante perdure su ejercicio

En el mismo orden y dirección, resulta oportuno señalar a título meramente ilustrativo que el espíritu de la Ley de Banco alrededor de la función a la labor de los auditores externos era y sigue siendo organizar y regularizar la misma, en virtud que es un hecho notorio que la mayoría de las instituciones financiera que habrían sido intervenidas o que fueron objeto de de medidas de carácter administrativo, presentaban estados financieros que habían sido auditados, sin reflejar la verdadera situación patrimonial de los entes bancarios.

Igualmente, habría que observar, que tanto Banivest Banco de Inversión, C.A. como Bancoro, C.A, fueron objeto de intervenciones por parte de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras con ocasión de presuntas deficiencias en sus operaciones financieras, a tal respecto véase: la Gaceta Oficial Nº 5939, Extraordinario de fecha 4 de diciembre de 2009, en virtud del cual fue intervenido el Baninvest Banco de Inversión, C.A. y Bancoro, C.A. Gaceta Oficial Nº 39.530 de fecha 15 de octubre de 2010.

Siguiendo la misma línea argumentativa, esta Corte hará unas breves reflexiones con respecto a la naturaleza de los actos autorizatorios para aquellas actividades que envuelven un interés general para el colectivo.

1.1. De los Actos Autorizatorios

La autorización como instrumento interventor, contralor, ordenador y limitador en manos de la Administración, tiene su impulso en virtud del profuso interés público que reviste la actividad de Contador Público en el libre ejercicio de la profesión, y funciones de autoría externa en instituciones bancarias, y los complejos trastornos que una errónea manipulación por parte del mismo pudiese generar en el sistema financiero.

Los actos autorizatorios han sido definidos por parte de la doctrina como “(…) un instrumento consistente en que la Administración, una vez que ha limitado el ejercicio de una actividad, exige la obtención de previa autorización caso por caso con el fin de que la misma se ejercite lícita y legalmente”. (Vid. José Antonio García-Trevijano Fos, Los Actos Administrativos, editorial Civitas, segunda edición, pp. 246).

Las autorizaciones, configuran un puente conector entre una actividad ingénita a un interés general y la posición interventora y contralora que impele la Administración. En ese sentido, las licencias, habilitaciones, autorizaciones son actos administrativos que limitan la esfera de actividades, y a los fines de materializar la legalidad de su ejercicio merecen ser colmados una cohorte de requisitos.

En este sentido, resulta oportuno destacar, que la naturaleza jurídica bajo la cual se sume la autorización, en todo caso, procura la “<>. Es decir, algunos derechos subjetivos necesitan, para ser ejercidos en plenitud y válidamente, el permiso de la Administración pública correspondiente, quien, antes de otorgarlo, comprueba que el derecho preexistente ejercitable se va a ejercitar de manera correcta”. (Vid. José Bermejo Vera, Derecho Administrativo, Parte Especial, Editorial Thomson-Civitas, pp. 58).

En todo caso, la autorización es impuesta por la Administración en supuestos en los cuales sea calificada determinada actividad como susceptible de lesionar intereses generales o públicos. (Vid. José Peña Solis, Manual de Derecho Administrativo: La Actividad de la Administración Pública, de Policía Administrativa, de Servicio Público, de Fomento y de Gestión Económica, Vol. 9, Colección de Estudios Jurídicos del Tribunal Supremo de Justicia, pp. 160).

Por ello, la autorización constituye un acto interventor empleado por la Administración, estrictamente vinculado con actividades de las cuales se deriva un nexo fatal con el orden público, o bien por la necesidad de evitar que se produzcan lesiones que afecten intereses de extensiones generales. Dichos actos, son dispuestos como un límite necesario al ejercicio de ciertos derechos particulares, y como coto a la iniciativa privada, con el fin de ordenar tales escenarios, que sin un verdadero control, potenciarían el acaecimiento de estancamientos, rupturas, desequilibrios y lesiones del sistema de que se trate.

En ese sentido, el Contador Público en el libre ejercicio de la profesión, ejerciendo funciones como auditor externo deberá mantener incólume durante el ejercicio de sus actividades y funciones todas y cada una de las exigencias y requisitos necesarios para el otorgamiento de la autorización, que per se constituyen eslabones que unidos posibilitan la actuación, y de ser disuelto alguno, conducen a una eventual revocatoria de la misma.

Por otro lado, y atendiendo a los posibles motivos que dan lugar a la revocación de una autorización, el autor Peña Solis, manifestó que:

“De tal manera, que si en cualquier momento se determina el incumplimiento de los indicados requisitos, puede operar el decaimiento del acto. Es necesario subraya que ese decaimiento se traduce formalmente en una revocatoria, en sentido amplio, de la autorización, la cual no constituye una sanción, ya que toda la autorización operativa comporta implícitamente o explícitamente la obligación ineludible del interesado de mantener todo el tiempo los requisitos o condiciones que sirvieron de base para su otorgamiento, so pena de decaimiento, traducido en un acto revocatorio, pues se presume que en ese supuesto la actividad se torna ilegal o contraria al interés público”.(Vid. José Peña Solis, Manual de Derecho Administrativo: La Actividad de la Administración Pública, de Policía Administrativa, de Servicio Público, de Fomento y de Gestión Económica, Vol. 9, Colección de Estudios Jurídicos del Tribunal Supremo de Justicia, pp. 164).

La autorización como acto interventor de la Administración representa a priori una formula limitativa de derechos, y en ocasiones restrictiva de la iniciativa privada, que ordena el cumplimiento de ciertos requisitos, a fines que sea otorgada la misma, y que a posteriori comprende un acto legitimador, que permitirá a la Administración supervisar la actividad objeto de la autorización, y corroborar si los requisitos que dieron lugar al otorgamiento de la misma se han mantenido en el tiempo.


1.2. De los Actos Revocatorios

De esta forma, resulta oportuno destacar que, siendo la autorización un acto que se erige producto del establecimiento de requisitos y condiciones para su ejercicio, es imprescindible que los mismos resulten cubiertos in summa, y se mantengan por parte de quien pretenda el ejercicio de la actividad condicionada por el acto autorizador.

En fecha 25 de septiembre de 1998, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras emitió Resolución Nº 198.08 mediante la cual dictó las Normas Relativas al Registro de Contadores Públicos en el Ejercicio Independiente de la Profesión. Las referidas normas en su artículo 7 establece que:

“Artículo 7. La Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras revocará la inscripción del Contador Público en ejercicio independiente de la profesión en los siguientes casos:
(…Omissis…)
• Cuando no se le haya admitido, de conformidad con lo señalado en el punto IV de la Resolución No. 097/94 del 31 de agosto de 1994, el informe de auditoría externa presentado, dentro de los quince (15) días hábiles contados a partir de la fecha de recepción de los mismos.
• Cuando se compruebe que no ejerce la profesión con carácter independiente.
• Cuando infrinja las normas contentivas de las reglas conforme a las cuales deben practicarse las auditorías, o cualquier otra normativa sobre la materia, emanada de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras o de la Junta de Emergencia Financiera”.

Ahora bien, la Resolución Nº 097/94 del 31 de agosto de 1994, dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, a que hace mención la Resolución Nº 198.08, señala en su punto IV lo siguiente:

“La Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras tendrá un plazo de 15 días hábiles contados a partir de la fecha de recepción del informe de auditoría externa, para pronunciarse sobre su admisibilidad, a cuyos efectos el organismo verificará que dicho informe se encuentre ajustado a las exigencias previstas en la presente Resolución. A falta de pronunciamiento dentro del plazo aquí previsto, se entenderá que dicho informe de auditoría, ha sido admitido por el Organismo Contralor”.

En tal sentido, la revocatoria de la autorización responde en función al inmanente interés general que reporta la actividad sujeta a supervisión, e inminencia en cuanto al resguardo y protección del orden que se manifiesta de ésta. En efecto, la revocatoria de los actos autorizatorios, se verifica en principio, en virtud de una ruptura o incompatibilidad de los requisitos preestablecidos que condicionan el legal ejercicio del mismo. En efecto, tales revocatorias suponen por una parte el decaimiento de los presupuestos fácticos o jurídicos que motivaron su otorgamiento, y por el otro, la existencia de un conducto legal, con ocasión al cual, es el propio dispositivo normativo quien distingue cuál hipótesis reúne las circunstancias para eventualmente dictar un acto revocatorio, sin que ello implique concurrencia entre ambos supuestos.

En el mismo orden y dirección, la revocatoria puede suscitarse bien en amparo de las situaciones reguladas en el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras o de las diversas Resoluciones emanadas por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

En este sentido, resulta propio subrayar, que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, podrá imponer sanciones administrativas, contempladas en el artículo 415 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, sin que ello constituya óbice para revocar el acto autorizatorio, o en interpretación a contrario sensu, no escapa de la regulación de la Ley, que la Superintendencia pueda imponer una sanción sin que ello propicie la revocatoria de la autorización. No obstante, el adminículo que articula en la Ley, a los fines de imponer una sanción y a su vez excluir del Registro de Contadores Públicos en el Ejercicio Independiente de la Profesión –como acto de naturaleza y forma revocatoria-, lo constituye una infracción que impida conocer razonablemente la verdadera situación patrimonial de la institución.

Así, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras es el ente encargado para habilitar a los Contadores Públicos en el ejercicio independiente de la profesión para realizar sus funciones, y como consecuencia, es la propia Superintendencia la que evalúa, conforme a parámetros objetivos y materializables, la revocación de la autorización o la exclusión del Registro de Contadores Públicos, bien sea, en razón de: (i) el decaimiento de los presupuestos fácticos que motivaron la emisión del acto; (ii) que se conculquen las disposiciones legales que priven en la materia, o aquellas condiciones impuestas por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras; y por último, y palmariamente la más relevante en el caso de marras (iii) que el auditor externo cometa una infracción que impida conocer razonablemente la verdadera situación patrimonial de la institución.

Observado lo anterior, resulta oportuno realizar ciertas consideraciones en relación a la actividad de auditoría, y su conexión con son las medidas consagradas en el artículo 415 de la Ley supra transcrita.

1.3. De la Auditoría

La auditoría es una actividad compleja que involucra la ejecución de procesos con el fin de evaluar, observar, escrutar e inquirir si unas acciones o declaraciones de cualquier orden, realizadas por un colectivo en particular son realizadas en compatibilidad y correspondencia con los parámetros exigidos para publicar e informar de los mismos.

Entre los tipos de auditoría destaca la “Auditoría Financiera”, la cual “(…) abarca un examen de los estados de la entidad con el fin de expresar una opinión con respecto a si están o no presentados en forma razonable, de conformidad con los criterios establecidos, por lo común, conforme a principios de contabilidad generalmente aceptados. Es normal que este tipo de auditoría la realicen auditores externos contratados por la compañía cuyos estados financieros se examinan”. (Vid. Walter G. Kell y William C. Boynton, La Auditoría Moderna, Editorial Cecsa, pp. 4-5).

A lo que hay que destacar que, de la definición arriba expuesta puede deducirse que la auditoría de estados financieros constituye (i) una exploración analítica de los estados, de modo que permita observar en detalle la forma en la cual los mismos son presentados; así como determinar (ii) sí son publicados conforme a los principios de contabilidad generalmente aceptados, o cualquier otro parámetro impuesto por la autoridad competente; y por último (iii) si expresar una opinión acerca de su razonabilidad.

Resulta oportuno destacar, que las (Generally Accepted Auditing Standars, GAAS) o Normas de Auditoría Generalmente Aceptadas, entre sus normas generales señalan O. Ray Whittington y Kurt Pany: “1. La auditoría deber ser realizada por una persona o personas que tengan una capacitación técnica adecuada o idónea como auditores; 2.- En todos los asuntos relacionados con la labor asignada, el auditor o los auditores deben mantener una actitud mental de independencia; 3.- debe realizarse con el debido cuidado profesional en la planeación y el desempeño de la auditoría y en la preparación de los informes”. (Vid. O. Ray Whittington y Kurt Pany, Auditoría un Enfoque Integral, Editorial Mac Graw Hill, pp. 26-27).

La tercera norma general relativa al deber de realizar la auditoría con el debido cuidado profesional, exige como lo indica el propio enunciado, que la preparación de los informes debe elaborarse con absoluta diligencia y cuidado, por cuanto, el propósito del informe que emita el auditor externo, es atribuirle credibilidad a la información allí contenida o bien proveerla de certeza, ello generará una matriz del cual eventualmente ciertos agentes económicos o entidades supervisoras dispondrán de la información para la toma de decisiones.

Resulta apropiado subrayar que el Financial Accounting Standards Board (FASB) en el Statement of Financial Accounting, en el Concepts No 2, ha señalado en relación a la necesidad de la auditoría de los estados financieros que la relevancia y confiabilidad constituyen las dos cualidades principales que hacen a la información contable segura para la toma de decisiones. En tal sentido, “Los usuarios de la información financiera recurren al dictamen del auditor independiente para tener la seguridad de que esa dos cualidades fueron satisfechas” (Vid. Ob. Cit. Walter G. Kell pp. 32).

El auditor independiente, al realizar la auditoría de los estados financieros se presume –como premisa de su actuación- que ha realizado el examen diligentemente, disponiendo de los datos e información contable, observando, inspeccionando e investigando todos aquellos informes o referencias requeridos para un exhaustivo y detallado análisis, de modo que, la razonabilidad de su informe permita igualmente su comprobación.

Hay que subrayar que los informes presentados por los auditores externos reducen el riesgo de información, ello implica que la información financiera esté libre de errores, imprecisiones o sustancialmente desprovistos de resultados sesgados. Y esta característica, permitirá que las decisiones a tomar se realicen con un elevado grado de seguridad.

Ahora bien, es la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (hoy Superintendencia del Sector Bancario) el ente encargado de inspeccionar y controlar los bancos y otras instituciones financieras, así como la protección de los intereses de los particulares que utilicen los servicios de dichas entidades. (Vid. Sala Político Administrativa, del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia No 01517, del 21 de octubre del 2009, caso: Banco del Caribe, C.A., Banco Universal)

Tal supervisión en la actividad bancaria por parte de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (hoy Superintendencia del Sector Bancario) nace en virtud de que el sistema financiero es de notable trascendencia social, dado el interés público que se trata de proteger, es decir, el buen funcionamiento del sistema financiero, su eficiencia y estabilidad, lo cual es cónsono con los principios constitucionales que rigen a la República Bolivariana de Venezuela. (Vid. Sentencia de este Órgano Jurisdiccional, No 2008-1165, de fecha 26 de junio del 2008, caso: Bolívar Banco, C.A contra la Superintendencia de Bancos Y Otras Instituciones Financieras).

Por tal motivo, y siendo que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (hoy Superintendencia de Instituciones del Sector Bancario) es el ente encargado de establecer la normativa y por lo tanto las condiciones referentes a la inscripción en el Registro de los Contadores Públicos en el Ejercicio Independiente de la Profesión, e ipso facto es éste a quien le corresponde valorar las circunstancias que manifestarían una eventual revocatoria o exclusión del referido registro.

Ahora bien, este Juzgador precisa oportuno establecer las razones que motivaron a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras la exclusión del ciudadano Henry Alberto Peñaloza Ruiz del Registro de Contadores Públicos en el Ejercicio Independiente de la Profesión, a los efectos de articular los elementos que permitan determinar si efectivamente el procedimiento fue circunscrito en el marco del debido proceso, a lo cual se observa lo siguiente:

Riela anexo al folio diecisiete (17) del expediente judicial oficio Nº SBIF-DSB-II-GGI-GI6 03484, de fecha 11 de marzo de 2005, suscrito por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, dirigida al Presidente de Bancoro, C.A., mediante el cual le hizo las siguientes observaciones con respecto al dictamen de los contadores públicos independientes:

I. Estados financieros auditados al 31 de diciembre de 2004.
En el dictamen de este informe se menciona: “Hemos efectuado las auditorías de los balances generales de BANCORO, C.A. (Antes Banco de Coro, C.A.), al 31 de diciembre y 30 de junio de 2004 y de los correspondientes estados de resultados, de cambio en el patrimonio y de flujos del efectivo por los semestres entonces terminados, expresados en valores históricos…’ (…). Al respecto, este Organismo no verificó el estado de flujos de efectivo por no estar incluido en el referido informe.
El dictamen de los contadores públicos independientes, emitidos por la firma de auditores Peñaloza Bravo & Asociados, indica: ‘En nuestra opinión, los estados financieros antes mencionados, presentan razonablemente, en todos sus aspectos significativos, la situación financiera al 31 de diciembre de 2004 y 30 de junio de 2004 los resultados de sus operaciones y los flujos de su efectivo por los semestres entonces terminados, de conformidad con las normas de contabilidad establecidas en la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras’.
Lo anterior es contrario a lo mencionado en el informe del Comisario, que indica que las observaciones de los Sistemas de Administración de Riesgos y Control Interno, señaladas a través del oficio Nro. SBIF-GGI- GG5-16986 de fecha 29 de noviembre de 2004, emitido por la Superintendecia, correspondiente a los resultados de la Visita de Inspección General con fecha de corte del 31 de marzo de 2004, inciden negativamente en la operatividad de la Institución. Adicionalmente, hace mención en el punto de las inversiones en títulos valores que el Banco dejó de registrar una pérdida no realizada por Bs. 5.130.779.700 por la desvaloración de los Bonos Globales 2034 y 2018 mantenidos por esa Institución Financiera al 31 de diciembre de 2004, por cuanto no fueron valorados de acuerdo con lo previsto en el Manual de Contabilidad para Bancos, Otra Institución Financiera y Entidades de Ahorro y Préstamo.
Es importante destacar que la desvalorización antes indicada, fue del conocimiento del Banco a través del oficio Nro. SBIF-DSB-II-GGI-GI6-02630 de fecha 25 de febrero de 2005, en el cual se instruye registrar dicha desvalorización con cargo a la subcuenta 371.00 ‘Ganancia o pérdida no realizada en inversiones en títulos valores disponibles para la venta’ y realizar la republicación de los estados financieros correspondientes al segundo semestre de 2004.
Por lo expuesto en este punto, este Organismo no considera prudente ni apropiado la opinión en referencia, por lo cual no acepta y devuelve los estados financieros emitidos por los auditores externos antes identificados, por cuanto no consideraron el impacto significativo de la situación patrimonial de esa Institución Financiera al 31 de diciembre de 2004”.

Riela anexo al folio diecisiete del expediente judicial oficio Nº SBIF-DSB-II-GGI-GI6- 06310, suscrito por el Superintendente de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, dirigida al Presidente de Baninvest Banco de Inversión, C.A., mediante el cual le hizo las siguientes observaciones con respecto al dictamen de los contadores públicos independientes:

“En la Nota 5 ‘Cartera de créditos’, se suscribe lo indicado por esta Superintendencia (…), en cuanto a la insuficiencia de provisión por cartera de créditos por Bs. 1.471.672.399, correspondiente a la cobertura de ciento por ciento (100%) del saldo de la cartera inmovilizada; con un efecto en el patrimonio equivalente al 17%, con la cual se encuentra bajo el supuesto contenido en el artículo 241 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras; (…).
(…) el auditor no emite comentario alguno en relación con la provisión específica por Bs. 2.153.274.000 determinado su evaluación, según el detalle incluido en el informe especial al 31 de diciembre de 2005, la cual al ser comparada con la mantenida con la mantenida por el Banco de Bs. 379.700.000 genera una diferencia de Bs. 1.773.574.000, monto que sumado a la insuficiencia la cobertura de créditos inmovilizados afecta de manera importante el patrimonio de la institución financiera; en razón de lo anterior, este organismo considera que dicha información debió ser incluida en la nota de los estados financieros y el dictamen del auditor externo.
Cabe destacar que en dicha insuficiencia se genera principalmente por los requerimientos de provisión del (30%) determinada por la clasificación del riesgo real, correspondiente a los créditos otorgados a las empresas: Inversora Luna Clara, S.A.; Inversora Cancún S.A.; Inversora Del Valle Yurimi, S.A.; Urbanizadora Valle del Neverí, S.A.; Inversora Américo Vespuccio, S.A.; Inversiones Camino Verde, S.A., las cuales reflejan características de resiente constitución, sin actividad económica, sin análisis de viabilidad de los proyectos presentados ni evidencia de su cumplimiento, sin análisis de crédito por parte de la institución de financiera ni evidencia de fuente de pago.
En consecuencia, este organismo no acepta y devuelve los estados financieros emitidos por los auditores externos, por cuanto, no fue considerado dentro de las salvedades esta nueva posición relacionada con la insuficiencia de provisión determinada por la evaluación de la cartera de créditos y el impacto significativo en la situación patrimonial de esa Institución Financiera al 31 de diciembre del 2005, y por lo tanto deberá ser corregido.
(…Omissis…)
4.4. ‘Conclusiones para Intereses y Comisiones por Cobrar Bienes de Uso y Otros activos’
Consideran que basados en su trabajo y en la aplicación de los procedimientos de auditoría, no conservan errores importantes en los registros, ni insuficiencia en la estimaciones; así como, incumplimientos con la metodología establecida por la Superintendencia de Bancos (…): no obstante, este Organismo no comparte la opinión del auditor, por cuanto, del saldo total contabilizado de Bs. 1.368.240.000 del sistema Online Banking Information Systems (OBIS), se encuentran pendiente de determinación de un ajuste mediante el cargo a la cuenta no ‘Gastos Operativos Varios’. Sobre este Particular, este organismo se encuentra realizando una evaluación cuyos resultados serán remitos en oficio aparte”.

Riela anexo de los folios treinta y cuatro (34) al cuarenta (40) del expediente judicial oficio Nº SBIF-DSB-II-GGI-GI6 (…), suscrito por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, dirigida al Presidente de Baninvest Banco de Inversión, C.A., mediante el cual le hizo las siguientes observaciones con respecto al dictamen de los contadores públicos independientes:

“La opinión emitida incluye una excepción referente a la suficiencia de la provisiones mantenidas para la cartera de créditos al 30 de junio de 2006; en la cual se mencionan: ‘El Banco posee insuficiencia en la provisión genérica de la cartera de créditos Bs. 203.843 miles incumpliendo con lo establecido de la resolución Nro. 0009,1197 del 28 de noviembre de 1997, en su artículo 2, literal g. De igual manera, se encuentra una insuficiencia en cuanto a la provisión específica mantenida, la cual asciende a Bs. 736.154 miles, incumpliendo así con los artículos 2, literal c, 9 y 13 de la precitada resolución’. (…) en la nota 5 ‘Cartera de Créditos’ igualmente se menciona la insuficiencia de insuficiencia de provisión; no obstante, se destaca lo siguiente: se omite la autorización otorgada por este organismo (…) para la constitución de provisiones por cobertura de cartera inmovilizada a efectuarse durante los meses de marzo abril y mayo, (…) la institución financiera no dio cumplimiento visto que al cierre del semestre se mantiene la insuficiencia de provisión por este concepto.
En el ‘informe especial’ emitido por los auditores externos, se expone que la cartera de créditos se encuentra correctamente clasificada, excepto por la insuficiencia de provisión genérica, de Bs. 203.843 miles y específica de Bs. 703.154 miles. En este sentido, es preciso considerar lo que a continuación se indica:
a) En el anexo de la cartera de créditos se presentan requerimientos de provisión específica, según el Banco, de Bs. 1.068.691 miles y según los auditores externos de Bs. 1.326.639 miles, respectivamente una vez considerada la provisión mantenida por el Banco de Inversión de Bs. 772.725 miles. Las anteriores cifras no coinciden con las reportadas por el auditor en el informe especial.
b) Igualmente, en el informe especial no se incluyen los resultados obtenidos por este organismo derivadas de la inspección general, (…)
(…Omissis…)
d) Los auditores externos no dan estricto cumplimiento a lo exigido mediante resolución Nro. 097/94 del 31 de agosto de 1994, (…) por cuanto no se efectuó la evaluación de los quinientos (500) mayores deudores señalando expresamente su clasificación por categoría de riesgos y los requerimientos de provisión para cada caso”.

Riela anexo a los folios cuarenta y tres (43) al sesenta y seis (66) del expediente judicial oficio Nº 066.07, suscrito por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, dirigido al ciudadano Henry Peñaloza R., mediante el cual fue sancionado con amonestación escrita, bajo el siguiente fundamento:

“(…) en el punto de las inversiones en títulos valores se menciona que el Banco dejó de registrar una pérdida no realizada por Cinco Mil Ciento Treinta Millones Setecientos Setenta y Nueve Mil Setecientos Bolívares (Bs. 5.130.779.700,00) por la desvalorización de los Bonos Globales 2034 y 2018 mantenidos por esa Institución Financiera al 31 de diciembre de 2004, por cuanto no fueron valorados de acuerdo con lo previsto en el Manual de Contabilidad para Bancos, Otras Instituciones Financieras y Entidades de Ahorro y Préstamo.
(…) este Ente Supervisor no consideró prudente ni apropiada la opinión de la firma supra identificada, por lo tanto no aceptó y devolvió los estados financieros auditados por la firma de auditores Peñaloza, Bravo & Asociados, por cuanto no consideró el impacto significativo de la situación patrimonial de la Entidad Bancaria.
(…) en lo que respecta a los Estados Financieros auditados al 31 de diciembre de 2004, correspondientes a Bancoro, C.A., en la nota de bienes de uso, no se indica si el Banco adquirió activos bajo contrato de arrendamiento financiero; como lo indica el informe especial. En la cuenta ‘Otros Activos’, el Auditor no revela si las partidas registradas en la cuenta 182.12 ‘Otras partidas a regularizar por operaciones con derivados’, fueron regularizadas durante la auditoría, conforme a lo indicado en el citado Manual de Contabilidad. El Auditor reverla que durante la revisión observó un Bono Global 2034 cuyo valor nominal es de ‘US$ 14.510.000’ y un bono global 2018 cuyo valor nominal es de US$ 2.000.000.000’, los cuales fueron clasificados como disponibles para la venta, siendo la intención real de la gerencia mantenerlos hasta su vencimiento, la reclasificación de los bonos mencionados con anterioridad se efectuó en enero 2005.
(…Omissis…)
(…) es importante señalar que no existe, en este procedimiento administrativo, acumulación de hechos distintos, puesto que si bien el supuesto incumplimiento recae sobre dos actuaciones desplegadas por el ciudadano Henry A. Peñaloza R., en instituciones distintas las obligaciones que se presumen infringidas son del mismo tenor, a saber, presumiblemente el ciudadano en mención, (…) incurrió de manera reiterativa en errores y omisiones de importancia, en la opinión emitida sobre los estados financieros de Bancoro C.A., correspondientes al 31 de diciembre de 2004 y 30 de junio de 2005, y de Baninvest Banco de Inversión, C.A., al 31 de diciembre de 2005, y 30 de junio de 2006, al no considerar las recomendaciones señaladas por este Organismo, que de haber sido incorporadas hubiesen modificado los respectivos dictámenes, puesto que influían de manera significativa en la situación patrimonial de los precitados Bancos”.
(…Omissis…)
(…) se evidencia que en el Informe emitido con fecha 04 de Agosto de 2006, se realizaron las modificaciones que consideró pertinentes, correspondientes al semestre finalizado el 30 de junio de 2006; este Organismo, en virtud del principio de la comunidad de la prueba, considera que dicho informe constituye una prueba fehaciente del incumplimiento por parte de prenombrado ciudadano, en virtud de los errores y omisiones de importancia, en la opinión emitida sobre los estados financieros auditados, de Baninvest Banco de Inversión, C.A., al 31 de diciembre de 2005, y 30 de junio de 2006, que de haber sido incorporadas hubiesen modificado los respectivos dictamenes emitidos, puesto que influían de manera significativa en la situación patrimonial de precitado Banco.
(…) se evidencia que el estado financiero relativo al cierre del ejercicio 2004, fue sometido a correcciones a objeto de adecuar en Informe del Auditor a la realidad de la situación financiera de Bancoro, C.A., en virtud de las irregularidades en que incurrió el ciudadano en mención, (…)
(…Omissis…)
(…) como consecuencia de las reiteradas irregularidades presentadas en los estados financieros auditados de Bancoro, C.A., este Ente Supervisor (…) giró una instrucción a esa Institución Financiera, en la que se le indicó que no se aceptarían informes firmados por el prenombrado ciudadano.
(…Omissis…)
(…) cabe indicar, que la devolución de los informes auditados únicamente aplica, cuando posterior a su análisis se concluye que la información cuantitativa y caulitativa, y el dictamen del auditor externo no presentan de forma clara y consistente la situación financiera, patrimonial y legal que realmente tiene la Institución Financiera. Ciertamente, se instruye al Banco que gestione las correcciones, las cuales serán llevadas a cabo conjuntamente con lo (sic) auditores contratados; para posteriormente proceder de nuevo a su evaluación y aceptación, de ser el caso”.

Así las cosas, denunció la parte recurrente que el acto mediante el cual la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, revocó por diez (10) años su inscripción por ante el Registro de los Contadores Públicos en el Ejercicio Independiente de la Profesión, lo hizo prescindiendo de un procedimiento administrativo, configurando una coincidencia entre el acto revocatorio y el procedimiento administrativo mediante el cual se le amonestó por escrito “(…) como si (…) fuese el resultado de aquél procedimiento (…)”.

Es preciso destacar, que entre el acto de amonestación por escrito y el acto de revocatoria se manifiesta un nexo intrínseco que se establece en función de su contenido, una conjunción que radica por el hecho que la sustanciación del procedimiento se configuró la materia, sustancia y enjundia que constituyó el fundamento de los dos (2) actos.

Es evidente, que la Administración sustanció un único procedimiento mediante el cual se dictó una sanción que resolvió amonestar por escrito a la parte recurrente. No obstante, el artículo 415 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, condiciona la exclusión o revocatoria del Registro –como se expresó supra¬- en la constatación de la comisión de una infracción que impida conocer razonablemente la verdadera situación patrimonial de la institución.

Es de hacer notar, que el ciudadano Henry Alberto Peñaloza Ruiz, ejerció funciones como Auditor Externo en las instituciones bancarias Bancoro C.A. y Baninvest Banco de Inversión C.A. De los informes que presentó como consecuencia de sus funciones, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, recogió impresiones, desaciertos y omisiones que condujeron a la inadmisión de los informes y la apertura de los procedimientos administrativos.

Con respecto, al informe de la Institución financiera Bancoro C.A., la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, dejó constancia entre otras cosas, que “En el punto de las inversiones en títulos valores que el Banco dejó de registrar una pérdida no realizada por Bs. 5.130.779.700 por la desvaloración de los Bonos Globales 2034 y 2018 mantenidos por esa Institución Financiera al 31 de diciembre de 2004, por cuanto no fueron valorados de acuerdo con lo previsto en el Manual de Contabilidad para Bancos, Otra Institución Financiera y Entidades de Ahorro y Préstamo. Por lo expuesto en este punto, este Organismo no considera prudente ni apropiado la opinión en referencia, por lo cual no acepta y devuelve los estados financieros emitidos por los auditores externos antes identificados, por cuanto no consideraron el impacto significativo de la situación patrimonial de esa Institución Financiera al 31 de diciembre de 2004”. (Negrillas de esta Corte).

Con respecto, al informe de la Institución financiera Baninvest Banco de Inversión C.A., la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, dejó constancia entre otras cosas, que: (i) el auditor no emite comentario alguno en relación con la provisión específica por Bs. 2.153.274.000 (…) la cual al ser comparada con la mantenida con la mantenida por el Banco de Bs. 379.700.000 genera una diferencia de Bs. 1.773.574.000, monto que sumado a la insuficiencia al cobertura de créditos inmovilizados afecta de manera importante el patrimonio de la institución financiera; en razón de lo anterior, este organismo considera que dicha información debió ser incluida en la nota de los estados financieros y el dictamen del auditor externo (…); (ii) En consecuencia, este organismo no acepta y devuelve los estados financieros emitidos por los auditores externos, por cuanto, no fue considerado dentro de las salvedades esta nueva posición relacionada con la insuficiencia de provisión determinada por la evaluación de la cartera de créditos y el impacto significativo en la situación patrimonial de esa Institución Financiera al 31 de diciembre del 2005, y por lo tanto deberá ser corregido. (Negrillas de esta Corte).

Con respecto, al informe de la Institución financiera Baninvest Banco de Inversión C.A., la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, dejó constancia entre otras cosas, que: “En el ‘informe especial’ emitido por los auditores externos, se expone que la cartera de créditos se encuentra correctamente clasificada, excepto por la insuficiencia de provisión genérica, de Bs. 203.843 miles y específica de Bs. 703.154 miles. En este sentido, es preciso considerar lo que a continuación se indica: a) En el anexo de la cartera de créditos se presentan requerimientos de provisión específica, según el Banco, de Bs. 1.068.691 miles y según los auditores externos de Bs. 1.326.639 miles, respectivamente una vez considerada la provisión mantenida por el Banco de Inversión de Bs. 772.725 miles. Las anteriores cifras no coinciden con las reportadas por el auditor en el informe especial; b) Igualmente, en el informe especial no se incluyen los resultados obtenidos por este organismo derivadas de la inspección general, (…); d) Los auditores externos no dan estricto cumplimiento a lo exigido mediante resolución Nro. 097/94 del 31 de agosto de 1994, (…) por cuanto no se efectuó la evaluación de los quinientos (500) mayores deudores señalando expresamente su clasificación por categoría de riesgos y los requerimientos de provisión para cada caso”. (Negrillas de esta Corte).

A todo esto hay que resaltar que, el apoderado judicial del ciudadano Henry Alberto Peñaloza Ruiz, reconoció en el acto de informes en forma oral que su poderdante efectivamente incurrió en los referidos errores detectados por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, e igualmente destacó que los mismos fueron oportunamente corregidos.

Empero, de conformidad con la Declaración de Normas de Auditoría No.0 DNA -0, el cuidado y diligencias son notas determinantes y consustanciales a las funciones del auditor. En tal sentido, señalan las referidas normas que “El auditor está obligado a emplear el mayor celo y diligencia en la realización de su examen y la preparación de su informe. Es necesario que en el desempeño de su trabajo el Contador Público ponga la atención, el cuidado y la diligencia con sentido de responsabilidad”.

Ello implica, grosso modo que las labores del auditor deben concebirse en una perspectiva de celo, cuidado y diligencia, toda vez que, como se expresó ut supra los diferentes agentes económicos pueden confiar en la información u opinión que exponga el auditor como base para la toma de decisiones, y con motivo de ello, asume una responsabilidad pública al emitir tal opinión.

En tal sentido, siendo que la materia bancaria tiene un inmenso influjo en el sistema financiero, y una sólida estructura del mismo propende al fortalecimiento de la economía nacional, al contribuir a la asignación del ahorro dentro del mercado de financiamiento, las opiniones que emitan los auditores en correspondencia a una Institución Bancaria, debe estar privado o carentes de errores materiales, entendidos estos, como aquellas opiniones que no identifica correctamente el estado de la institución, situación financiera, los resultados de operaciones, el estado de movimiento del patrimonio y el movimiento del flujo del efectivo, que debieron ser examinados, observados, investigados con gran exhaustividad para proporcionar una base razonable con el fin de emitir una opinión.

En efecto, si los errores son de carácter formal, vale decir, que contravenga lo dispuesto en el artículo 195 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, referente al incumplimiento de la normativa prudencial emitida por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en atención con las obligaciones de los auditores externos en la forma de presentar los informes de auditoría de los bancos, y a pesar que per se constituyan una infracción, nada obsta para que el referido informe u opinión, pueda reflejar con acierto la verdadera situación patrimonial de la Institución.

El establecimiento de una infracción del auditor, observada en un error formal o material permitirá establecer la consecuencia jurídica correspondiente.

Ahora bien, del expediente se extrae lo siguiente: (i) riela anexo a los folios catorce (14) al dieciséis (16) del expediente judicial, auto de apertura del expediente contra el ciudadano Henry Peñaloza; (ii) corre inserto de los folios cuarenta y uno (41) al sesenta y seis (66) del expediente judicial, la notificación y resolución Nº 066.07 de fecha 5 de marzo del 2007, mediante el cual se le sancionó por escrito de conformidad con el artículo 415 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras; (iii) reposa al folio ochenta y tres (83) del expediente judicial, notificación de fecha 23 de mayo del 2007, mediante la cual se revocó por diez (10) años su inscripción en el Registro de Contadores Públicos en el Ejercicio Independiente de la Profesión.

Con respecto a este último acto, el mismo fue notificado mediante oficio Nº SBIF-GSB-II-GTE-GNP- 3151, suscrito por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y en el mismo se dejó constancia de lo siguiente:

“Me dirijo a usted de conformidad con lo establecido en el artículo 7, numerales 2 y 4 de la Resolución Nº 198.98 emitida por esta Superintendencia en fecha 25 de septiembre de 1998, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela (…) Nº 36.563 de fecha 20 de octubre de 1998, la cual contiene las ‘Normas Relativas al Registro de los Contadores Públicos en el Ejercicio Independiente de la Profesión’, en concordancia con la decisión adoptada por este Organismo a través de la Resolución Nº 066.07 del 5 de marzo del presente año; donde se le sancionó con Amonestación Escrita; a fin de comunicarle que ha sido revocada por diez (10) años su inscripción en el referido Registro”.

Ello implica que las razones que motivaron la exclusión del Registro de los Contadores Públicos en el Ejercicio Independiente de la Profesión, fueron supuestas sobre la base de tres (3) elementos fundamentales:

El primero, en razón que el auditor al momento de presentar las opiniones o informes de la Instituciones Bancarias Baninvest Banco de Inversión, C.A. y Bancoro C.A. cometió errores materiales, que impiden conocer el verdadero estado patrimonial de la institución. Dicha infracción atiende a un incorrecto establecimiento de ciertas partidas y registro de los estados financieros. Asimismo, el auditor manifestó haber corregido sus errores y omisiones, no obstante, de no haberse percatado el Funcionario Inspector de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras de los referidos errores, se hubieren tomado decisiones sobre una base carente de solidez, veracidad que sensiblemente pudieren haber generado trastornos o fenómenos que atentan contra el sistema financiero.

El segundo, siendo el Registro de los Contadores Públicos en el Ejercicio Independiente de la Profesión, un acto que limita la esfera de los contadores públicos que pretendan actuar como auditores independientes, su actuación y conducta deberá responder a ciertas exigencias normativas, así como mantener una compatibilidad durante el ejercicio de sus funciones. Es de hacer notar, que la Resolución Nº 198.08, que regulan las Normas Relativas al Registro de Contadores Públicos en el Ejercicio Independiente de la Profesión, en su artículo 7 establece como condición a los fines que se revoque la referida inscripción que: “Cuando no se le haya admitido, de conformidad con lo señalado en el punto IV de la Resolución No. 097/94 del 31 de agosto de 1994, el informe de auditoría externa presentado, dentro de los quince (15) días hábiles contados a partir de la fecha de recepción de los mismos”.

En tal sentido, siendo que los informes no fueron admitidos, la consecuencia directa implicaba la revocatoria del referido registro.

Tercero, y con dependencia al punto anterior, la actividad del auditor debe encuadrarse en la normativa que los entes y organismos competentes dicten al respecto. En efecto, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (hoy Superintendencia de Instituciones del Sector Bancario), imputó al auditor que no dio cumplimiento a lo exigido mediante resolución Nro. 097/94 del 31 de agosto de 1994, por cuanto no se efectuó la evaluación de los quinientos (500) mayores deudores señalando expresamente su clasificación por categoría de riesgos y los requerimientos de provisión para cada caso. Tal situación se encuadra en el artículo 7 de las Normas Relativas al Registro de Contadores Públicos en el Ejercicio Independiente de la Profesión, quien en su punto 4º, establece que “Cuando infrinja las normas contentivas de las reglas conforme a las cuales deben practicarse las auditorías, o cualquier otra normativa sobre la materia, emanada de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras o de la Junta de Emergencia Financiera”, en consecuencia, al estar su conducta encuadrada de las previsiones contenidas en la Norma, lo consecuencia lógica resultaba la revocatoria del Registro para actuar como Corredor Público ante la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (hoy Superintendencia de Instituciones Financieras del Sector Bancario).

En consecuencia, al no seguir su actuación ad penden litterae las normas conforme a las cuales deben practicarse las auditorias, lo procedente era revocar el referido Registro.

Cada uno de estos elementos empleados por la Administración para revocar del referido Registro a la parte recurrente, fueron recogidos del procedimiento administrativo que se sustanció a propósito de los errores tanto materiales como formales contenidos en los informes de la Instituciones Bancarias Baninvest Banco de Inversión, C.A. y Bancoro C.A., en consecuencia, existe una consonancia entre ambos actos, y no una autonomía generada por la diferencia de tiempo que separa a los mismos.

En consecuencia, este Juzgador no considera que exista una autonomía funcional en el procedimiento mediante el cual se emitió el acto de amonestación escrita, con la exclusión en el Registro de los Contadores Públicos en el Ejercicio Independiente de la Profesión, y que motive una violación del derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto, las razones objetivas y materiales que motivaron la revocatoria, germinaron de dicho procedimiento, y están perfectamente encuadradas en la Ley. Así se declara.

Expuesto lo anterior, habría que señalar que la exclusión del auditor externo del Registro de Contadores Públicos a que se refiere el numeral 23 del artículo 235 de la Ley General de Bancos por un lapso de diez (10) años, sólo supone una medida que afecta al Contador Público para realizar informes de auditoría ante la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (hoy Superintendencia del Sector Bancario) y no afecta las actividades que realice en el libre ejercicio como Contador Público.

En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.

VI
DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

SIN LUGAR recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano HENRY ALBERTO PEÑALOZA RUIZ, titular de la cédula de identidad número 7.955.377, asistido por el abogado Javier U. Zerpa J., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 53.935, contra el acto administrativo contenido en el Oficio Número SBIF-DSB-II-GGTE-GNP-08181, de fecha 23 de mayo de 2007, dictado por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN).

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ________ días del mes de ___________________ de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Presidente,


EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente


El Vicepresidente,


ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA


El Juez,


ALEJANDRO SOTO VILLASMIL


La Secretaria,


MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES


Expediente Número AP42-N-2007-000248
ERG/022

En fecha ____________________________ (_______) de ______________ de dos mil once (2011), siendo la (s) ______________ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número ___________.

La Secretaria.