TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-R-2005-000343

En fecha 11 de febrero de 2005, se recibió en la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Oficio Número 1476-04, de fecha 17 de diciembre de 2004, emanado del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano SIMÓN JOSÉ ANTONIO RODRÍGUEZ MORILLO, titular de la cédula de identidad Nº 9.966.754, asistido por el abogado, José Ramón Cachutt, Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 6.226, contra la FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

Dicha remisión se realizó en virtud del auto de fecha 17 de diciembre de 2004, mediante el cual el referido Juzgado Superior oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 14 de diciembre de 2004, por el abogado José Ramón Cachutt, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte querellante, contra la sentencia dictada en fecha 27 de octubre de 2004, que declaró SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta.

En fecha 31 de mayo de 2005, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente a la Jueza María Enma León Montesinos, y se dio inicio a la relación de la causa, la cual tendría una duración de 15 días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debería presentar las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamenta la apelación interpuesta.

El 9 de junio de 2005, compareció el abogado José Ramón Cachutt, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, consignando escrito de fundamentación a la apelación.

Mediante auto de fecha 3 de agosto de 2005, se dejó constancia del vencimiento del lapso para promoción de pruebas sin que ninguna de las partes hiciera uso de tal derecho y se fijó el día 1º de noviembre de 2005, para que tuviese lugar el acto de informes orales.

En fechas 28 de marzo de 2005 y 26 de julio de 2006, compareció el abogado José Ramón Cachutt, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, consignando diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

Por medio de auto de fecha 3 de agosto de 2006, se dejó constancia que en fecha 19 de octubre de 2005, se constituyó la Corte conformada por los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Presidenta, Alejandro Soto Villasmil, Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, Juez; esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, se acordó el lapso de tres (3) días previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil y se reasignó la ponencia a la Jueza Ana Cecilia Zulueta Rodríguez.

En fecha 21 de marzo de 2007, compareció el abogado José Ramón Cachutt, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, consignando diligencia mediante la cual presentó denuncia por denegación de justicia y retardo procesal.

Mediante auto de fecha 16 de septiembre de 2010, se dejó constancia que en fecha 6 de noviembre de 2006, se constituyó la Corte conformada por los ciudadanos Emilio Ramos González, Presidente, Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente y Alejandro Soto Villasmil, Juez; esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, se acordó el lapso de tres (3) días previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente y por auto de la misma fecha, se reasignó la ponencia al Juez Emilio Ramos González, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 22 de septiembre de 2010, se pasó el expediente al Juez Ponente.

I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL INTERPUESTA

En fecha 17 de septiembre de 2001, el ciudadano Simón José Antonio Rodríguez Morillo, asistido por el abogado, José Ramón Cachutt,, antes identificados, interpuso querella funcionarial con base en los siguientes argumentos:

Señaló, que mediante resolución numero 299, de fecha 11 de junio de 2001, suscrita por el Fiscal General de la República, fue destituido del cargo de Abogado Ajunto I, adscrito a la unidad de atención a la víctima, del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, con sede en Carupano.

Indicó, que se le destituye por “(…) HABER SUSCRITO ESCRITOS CONTENTIVOS DE SOLICITUDES DE MEDIDAS DE PRIVACION DE LIBERTAD, (…) POR EL FISCAL SEGUNDO DEL MINISTERIO PUBLICO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE, SIN ESTAR FACULTADO PARA ELLO”. (Mayúsculas del original).

Alegó, la prescripción de la acción disciplinaria interpuesta en sede administrativa, por haberse vencido los lapsos de ley establecidos para ésta, por cuanto “(…) PARA LA FECHA EN LA CUAL SE ORDENO LA APERTURA DEL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO 15 DE ENERO DE 2.001 (sic), PREVIA INFORMACION SUMARIA, O CUANDO DE CUALQUIER MODO TUVO CONOCIMIENTO DE LA PERPETRACION DE UN HECHO PUNIBLE EL CIUDADANO FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA, EN FORMA EXTEMPORANEA POR TARDÍA, DIO SU AUTORIZACION PARA LA INICIACION DEL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO DE OFICIO (…)”. (Mayúsculas del original).

Sostuvo, que para el momento en que se apertura la averiguación administrativa “(…) YA HABIA OPERADO DE PLENO DERECHO LA PRESCRIPCION DE LA ACCION DISCIPLINARIA, U OBSTACULO LEGAL PARA EL EJERCICIO DE LA ACCION O EXTINCION DE LA MISMA, NORMA PRIMA FACIE DE APLICACIÓN INMEDIATA, POR SER DE EMINENTE ORDEN PUBLICO”. (Mayúsculas del original).

Por último, solicitó “(…) QUE EL ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER PARTICULAR MEDIANTE EL CUAL RETIRAN AL CIUDADANO SIMON JOSÉ ANTONIO RODRÍGUEZ MORILLO DEL CARGO QUE VENIA DESEMPEÑANDO (…) SEA DECLARADO NULO, (…) QUE SE PROCEDA A LA REINCORPORACION DEL CIUDADANO (…) AL CARGO QUE VENIA DESEMPEÑANDO (…) QUE SE LE PAGUEN (…) LOS SUELDOS O SALARIOS DEJADOS DE PERCIBIR DESDE LA FECHA DE SU ILEGAL RETIRO HASTA EL MOMENTO DE SU EFECTIVA REINCORPORACION, (…) Y CUALESQUIERA OTROS BENEFICIOS O INCREMENTOS QUE SE LE HAYAN HECHO (…) QUE SE LE RECONOZCA (…) EL TIEMPO TRANSCURRIDO DESDE SU ILEGAL RETIRO HASTA SU EFECTIVA REINCORPORACION A EFECTO DE SU ANTIGUEDAD”. (Mayúsculas del original).

II
DEL FALLO APELADO

Mediante sentencia de fecha 21 de diciembre de 2004, el Juzgado Superior Tercero de Transición en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró parcialmente sin lugar la querella funcionarial interpuesta, con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
“Así las cosas, antes de emitir pronunciamiento sobre los hechos que ameritaron la imposición de la sanción de destitución al recurrente, [debió ese] Sentenciador pronunciarse sobre el alegato de prescripción esgrimido por la para actora, y al respecto observa que el artículo 115 del Estatuto de Personal Ministerio Público establece que: ‘Artículo 115: la acción disciplinaria prescribirá:
1. A los seis (6) meses, para los casos de hechos que ameriten la sanción de apercibimiento oral o escrito o amonestación.
2. Al año, para los hechos que merezcan las sanciones de multa, suspensión y destitución.
3. Parágrafo Único: los lapsos de prescripción comenzaran (sic) a contarse a partir del momento en que ocurrieron los hechos o se tuvo conocimiento de los mismos’.
De la disposición antes transcrita dimana de manera precisa que el lapso de prescripción para el ejercicio de la acción disciplinaria puede comenzar a computarse o bien desde el momento en el cual ocurrieron los hechos o en su defecto, a partir del momento en el cual la Administración tenga conocimiento de los hechos que ameritan la imposición de sanciones disciplinarias.
En tal sentido se tiene que el accionante alega que, según se desprende del informe de fecha 15 de enero de 2001, el cual riela en los folios 94 al 99 de la pieza II del expediente disciplinario presentado al Fiscal General de la República por la ciudadana Miriam Arrioja Gómez Directora de inspección encargada, el órgano querellado tuvo conocimiento de los hechos el día de su acaecimiento, es decir, 30 de diciembre de 1999, y ello en virtud de que en el referido informe se indica que la Fiscal Superior de la zona tuvo conocimiento de los hechos investigados cuando la Dra. Judith Gonzáles le había manifestado que había presentado dos detenidos en el circuito judicial por no encontrarse el Fiscal titular en la zona, sin embargo, de la lectura del informe in commento no se desprende que en el mismo se haya hecho alusión a conversación alguna entre la Fiscal Superior de la zona y cualquier otra persona.
Por el contrario, de la lectura del expediente disciplinario se observa que al folio 1 de la pieza II neta oficio Nro. FS-SUC-0072-2000 de fecha 11 de febrero de 2000, mediante el cual la ciudadana Miriam Coromoto Martínez en su carácter de Fiscal Superior de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, informa al ciudadano Fernando Gómez, Director de Inspección de la Fiscalía General de la República sobre los hechos acaecidos en fecha 30 de diciembre de 1999, en los cuales se fundamentó el procedimiento administrativo aperturado al querellante.
De igual forma observa este sentenciador que en la parte superior del referido oficio existen dos sellos que dicen “RECIBIDOS”, uno de fecha 16 de febrero de 2000 correspondiente a la Unidad de Correspondencia del órgano accionado, y el otro con fecha ilegible., correspondiente a la Dirección General de Inspección, competente para solicitar el inicio, sustanciación y trámite de los procedimientos disciplinarios.
Ello así en criterio de quien [suscribió], no existe prueba en el expediente de que la Dirección de Inspección del organismo querellado haya tenido conocimiento de los hechos imputados en fecha 18 de febrero 2000, tal y como se afirma en el escrito de contestación a la querella y en el informe presentado al Fiscal General de la República que riela en los folios 94 al 99 de la pieza II del expediente disciplinario, sin embargo, es un hecho claro para este Órgano Jurisdiccional que desde el mes de febrero de 2000, en el cual la Fiscal Superior de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre Superior informó mediante oficio dirigido al Director de Inspección del órgano querellado sobre los hechos imputados al recurrente, hasta la 15 de enero de 2001, en la cual el Fiscal General de la República ordenó la apertura del procedimiento disciplinario; no había transcurrido el año al que alude el articulo 115 antes citado.
A mayor abundamiento, se constata que en virtud de la información enviada a la Dirección de Inspección mediante el oficio Nro. FS-SUC-0072-2000 de fecha 11 de febrero de 2000, el órgano querellado mediante oficios Nros. DI-ADI-14090 y Dl-ADI-9334 cursantes en los folios 44 y 46 de la pieza II del expediente disciplinario, solicitó al querellante suministrara información sobre los hechos denunciados por la Fiscal Superior de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, siendo respondidos los mismos mediante escrito de fecha 27 de marzo de 2000, que riela en los folios 47 y 48 del mismo expediente disciplinario, situación esta de la cual se deduce que la Administración se encontraba realizando las actividades de verificación previa a los fines de determinar si realmente existían razones suficientes para la apertura del procedimiento disciplinario. En consecuencia, se desestima el alegato de la prescripción de la acción disciplinaria esgrimido por la parte actora y así [lo decidió].
Aclarado lo anterior, corresponde a este Juzgador pronunciarse sobre el alegato de inmotivación del acto impugnado esgrimido por el recurrente en el escrito libelar contentivo de la querella. En tal sentido se tiene que la motivación como requisito de forma de los actos administrativos tiene su justificación en la protección del derecho a la defensa de los administrados previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y ello en virtud de que la expresión de los fundamentos de los actos administrativos permite, por su
parte, a los particulares defenderse y por la otra, a los tribunales que conforman Jurisdicción Contencioso Administrativa controlar sus presupuestos de hecho y de derecho, de manera que, la inmotivación del acto determinará la nulidad del mismo si no resulta posible conocer de manera alguna los motivos fácticos y jurídicos de la decisión (Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 21-11-2000. Ponente: Magistrado Perkins Rocha Contreras).
Ello así, se observa que en la notificación del acto administrativo de destitución recurrido, la cual neja en los folios 23 al 28 del expediente principal, se le indica al recurrente en forma detallada los hechos que apreció el órgano querellado para proceder a destituirlo del cargo de Abogado Adjunto 1 adscrito a la Unidad de Atención a la Víctima del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre con sede en Carúpano De igual forma se le indica que dicha decisión se fundamentó en el numeral 4 del artículo 91 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y el numeral 4 del artículo 118 del Estatuto de Personal del órgano querellado, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 90 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, y el articulo 117 numeral 4 y el literal “b” de su parágrafo único del Estatuto de Personal del Ministerio Público.
De igual forma resulta oportuno señalar que al ser el acto administrativo recurrido resultado de un iter procedimental en el cual el recurrente pudo participar activamente, el mismo, se encontraba en pleno conocimiento de los fundamentos de hecho y legales que tuvo en cuenta la Administración al adoptar la decisión cuya validez se discute en el presente proceso judicial. En consecuencia, este Sentenciador desestima el alegato de inmotivación esgrimido por la parte actora y así se decide.
Precisado lo anterior, resulta imperioso para este Sentenciador realizar algunas consideraciones sobre los supuestos normativos en los cuales se fundamentó el acto impugnado, es decir, el numeral 3 del artículo. 90 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 117 numeral 4 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, en concordancia con lo dispuesto en el literal “b” parágrafo único del artículo 117 ejusdem. En este sentido se tiene que el artículo 90 numeral 3 de la Ley Orgánica del Ministerio Público establece que:
…omissis…
Ahora bien, [aclaró ese] Sentenciador que el numeral 6 del artículo 49 del vigente texto constitucional consagra el principio de legalidad o ‘nullam crimen sine lege previa’, que rige en los procedimientos de naturaleza sancionatoria tanto administrativos como penales, y en virtud del cual nadie puede ser sancionado por hechos, acciones u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes. En efecto, se exige que la conducta sancionable se encuentre expresamente en una Ley preestablecida (lex previa) descrita con contornos precisos, de manera de garantizar la seguridad del ciudadano quien debe saber cual es la conducta prohibida o sancionada, y así mismo cuales son las consecuencias lesivas de su conducta. Íntimamente relacionado al principio de la legalidad se encuentra el principio de la tipicidad exhaustiva o “lex certa”, en virtud del cual las normas sancionatorias deben definir en forma clara y precisa la conducta o hecho que da lugar a la imposición de una sanción, pues la idea es que el administrado conozca anticipadamente el hecho prohibido a los fines de que pueda evitarlo.
En este mismo orden de ideas, debe aclararse que entorno al principio de, la tipicidad exhaustiva se presentan algunos problemas como lo son el hecho que las normas sancionadoras establezcan la sanción a una conducta cuyo supuesto de hecho no esta (sic) claramente definido, o bien lo esta (sic) en forma genérica, de manera que se le otorga la posibilidad a la Administración de establecer discrecionalmente si una determinada conducta es sancionable o no. Tal es el caso de algunas leyes que establecen sanciones aplicables en forma genérica a la ‘violación de cualquier disposición de esta Ley o su Reglamento’ entre otros supuestos.
Ello así, observa este Sentenciador que el numeral 3 del artículo 90 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, previsto en los mismos términos en el articulo 117 numeral 4 del Estatuto de Personal del Ministerio Público transcritos ut supra, resultan contrarios al principio de la legalidad y tipicidad de las sanciones previsto en el texto constitucional, toda vez que no definen con precisión cual es la conducta sancionable, facultándose de esta manera a la máxima autoridad del organismo accionado para sancionar libremente a los funcionarios de la Fiscalía General de la República cuando lo considere conveniente a sus intereses, sin que los mismos tengan conocimiento de los hechos que podrían dar lugar a una eventual sanción.
Tan es así, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha 29 de abril de 2003, haciendo uso del control concentrado de constitucionalidad de las leyes declaró la nulidad del numeral 3 del artículo 90 de la Ley Orgánica del Ministerio Público de fecha 11 de septiembre de 1998, y del numeral 4 del artículo 117 de la Resolución Nro. 60 del 4 de marzo de 1999 contentiva del Estatuto de Personal del Ministerio Público, aplicados al caso de autos. En esa oportunidad la Sala consideró que el numeral 3 del artículo 90 ejusdem y el numeral 4 del artículo 117 del Estatuto de Personal, eran excesivamente genérico y que otorgaban una discrecionalidad que iba mas (sic) allá de la potestad de la Administración para regular las situaciones de sujeción especial, señalando que su contenido residual se equiparaba a una sanción en blanco, y por lo tanto resultaba contrario a los principios de legalidad y tipicidad consagrados en el vigente texto constitucional.
Comparte plenamente este Juzgador la declaratoria de nulidad del numeral 3 del artículo 90 de la vigente Ley Orgánica del Ministerio Público y numeral 4 del artículo 117 del Estatuto de Personal del órgano querellado, sin embargo, no le es dable la aplicación de dicho criterio para desaplicar los mencionados artículos en virtud del control concentrado ejercido por el máximo Tribunal de la República en Sala Constitucional; toda vez que en el dispositivo de la sentencia in commento se estableció que la declaratoria de nulidad tendría efectos ex nunc a partir de la fecha de publicación de dicho fallo, de manera que al haber sido dictado el acto recurrido con anterioridad a la declaratoria de nulidad del mencionado artículo; mal puede este Juzgado proceder a desaplicarlo en base a la decisión adoptada por la Sala Constitucional del máximo Tribunal de la República, pues ello significaría aplicar en forma retroactiva los efectos erga omnes de dicha declaratoria de nulidad.
No obstante, debe recordarse que otros de los mecanismos para asegurar la integridad de los preceptos constitucionales, es el control difuso de constitucionalidad de las leyes previsto en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud del cual los jueces de la República ante una eventual colisión entre una norma constitucional y una ley, deben proceder a aplicar imperiosamente las normas constitucionales.
En tal sentido, este Sentenciador a los fines de impartir una verdadera tutela judicial efectiva según lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de República, haciendo uso del control difuso de constitucionalidad de las leyes, de conformidad con lo establecido en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 20 del Código de Procedimiento Civil, procede a desaplicar para el caso, por inconstitucional el numeral 3 del artículo 90 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y el numeral 4 del artículo 117 del Estatuto de Personal del Ministerio Público. Así se decide.
Ahora bien, a pesar la anterior desaplicación por inconstitucional del numeral 3 del artículo 90 de la Ley Orgánica del Ministerio Público aplicado al caso bajo análisis, la validez o invalidez del acto administrativo impugnado queda supeditada al acaecimiento en la realidad del otro de los supuestos normativos que dio lugar a la. destitución del querellante, previsto en el literal ‘b’ del parágrafo único del artículo 117 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, es decir, ‘conducta descuidada, culposa o intencional, en el manejo de expedientes y documentos, así como de los bienes públicos y del material de la oficina’.
Así las cosas, una vez adatado lo anterior corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre los hechos en virtud de los cuales fue destituido el recurrente y al respecto observa que en el escrito libelar contentivo de la querella el accionante afirma que en vista de que el Doctor Dagoberto Quero Fiscal Segundo del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, lo había considerado su auxiliar y en virtud del deber d colaboración previsto en el articulo 9 ejusdem, estaba obligado a prestar concurso sin que le correspondiera calificar el fundamento con que se le pidiera, y además que su actuación se debió al hecho de que se ameritaba su presencia, por ser una aprehensión por flagrancia.
Asimismo se tiene que en los folios 47 y 48 de la pieza II del expediente disciplinario riela comunicación de fecha 27 de marzo de 2000, suscrita por el querellante dirigida al Fiscal General de La República, donde informaba que no solamente había signado el escrito contentivo de la solicitud de la medida de privación judicial preventiva de libertad del ciudadano Wilfredo José González, sino que también signó la del imputado Luis José Carvajal Ramírez. De igual forma en la declaración de la ciudadana Santa Maiz de Ugas, Secretaria de la Fiscalia (sic) Segunda del Segundo Circuito Judicial del Estado Sucre, que riela en los folios 2 al 5 de la pieza 1 del expediente disciplinario, el querellante reconoció que firmó las solicitudes de medidas preventivas privativas de libertad de los ciudadanos Wilfredo Rafael González y Luis José Carvajal, a pesar de que las mismas estaban hechas a nombre del Doctor Dagoberto Quero Fiscal Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre.
En adición a lo anterior, se observa que en Los folios 17 al 21 y 34 al 37 de la pieza II del expediente disciplinario, rielan copias simples de las decisiones emanadas del Tribunal de Control Nro. 2 de fecha 30 de diciembre de 1999, donde se decretó la medida preventiva de libertad de los ciudadanos Wilfredo Rafael González y Luis José Carvajal, de las cuales se desprende que las medidas acordadas fueron solicitadas por el ciudadano Simón Rodríguez, Fiscal del Ministerio Público encargado, todo lo cual puede corroborarse por la declaración de la ciudadana Ismenia Sofía Fernández Hernández, Juez de Control Nro. 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre extensión Carúpano, que riela en los folios 21 al 25 de la pieza 1 del expediente disciplinario, en virtud de haber sido promovida como testigo por el recurrente, donde la referida ciudadana señaló que el querellante el día 30 de diciembre de 1999, manifestó en la Sala de Audiencias del Juzgado de Control Nro. 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, que estaba actuando por la Fiscalía Segunda firmando conforme las actas o decisiones donde aparecía identificado como Fiscal del Ministerio Público.
En este orden de ideas debe aclararse que de conformidad con lo previsto el numeral 3 del articulo (sic) 21 y el articulo (sic) 39 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, la competencia para la designación de los Fiscales del Ministerio Público y sus auxiliares, corresponde al Fiscal General, no existiendo por lo demás ninguna norma en la Ley que permita a los Fiscales delegar sus competencias en otros funcionarios. En tal sentido, y visto que no consta que el querellante haya sido designado por el ciudadano Fiscal General de la República corno Fiscal del Ministerio Público titular o auxiliar, o en su defecto como delegado especial según lo previsto en el numeral 12 del articulo (sic) 21 ejusdem; el mismo no podía intervenir en causas en las que solo están llamados a actuar los Fiscales del Ministerio Público.
Ello así, en criterio de [ese] Sentenciador, el querellante desplegó una conducta irregular al actuar como Fiscal Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre ante la Sala de Audiencia del Juzgado de Control Nro. 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, sin estar debidamente facultado para ello por el Fiscal General de la República, incurriendo inclusive en extralimitación de atribuciones al desempeñar un cargo para el cual no había sido designado según se desprende de la lectura del expediente disciplinario, aunado esto al hecho de que según el propio dicho del accionante, firmó los escritos de solicitud de medida preventiva privativa de libertad de los ciudadanos Wilfredo Rafael González y Luis José Carvajal a pesar de que los mismos aparecían con el nombre del Doctor Dagoberto Quero Reyes Fiscal Segundo del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, lo cual, sin duda alguna constituye una conducta culposa o en el peor de los casos intencional en el manejo de expedientes o documentos en perjuicio del organismo querellado, tipificada en el literal ’b’ del parágrafo único del articulo (sic) 117 del Estatuto de Personal del Ministerio Público.
No comparte este Sentenciador el alegato de la parte actora en virtud del cual considera que su actuación ante el Juzgado Segundo de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, se fundamentó en el deber de colaboración previsto en el articulo (sic) 9 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, estando obligado a prestar su concurso sin que le correspondiera calificar el fundamento con que se le pidiera. En tal sentido, debe aclararse que si bien es cierto que el articulo 9 ejusdem establece el deber que tienen las autoridades de la República de colaborar en las actividades que el Ministerio Público realice para, el cumplimiento de sus funciones; no es menos cierto, que dicho deber de colaboración no es absoluto, sino que por el contrario, el mismo debe cumplirse atendiendo a los límites y principios generales que condicionan las actividades c los órganos que conforman el Poder Público como lo seria (sic) el principio de legalidad previsto en el articulo (sic) 137 del vigente texto constitucional y ello a los fines de evitar infracciones al ordenamiento jurídico.
En este sentido, mal puede este Juzgador entender que el querellante actuó en cumplimiento del deber general de colaboración previsto en el artículo 9 de Ley Orgánica del Ministerio Público, ya que lo contrario nos llevaría al absurdo de considerar que los funcionarios de la Fiscalia (sic) General de la República pueden sustituir a los Fiscales titulares y a sus auxiliares cada vez que estos se lo soliciten en forma verbal, menoscabándose de esta manera la competencia del Fiscal General de la República para el nombramiento y designación de los Fiscales y sus titulares; y por ende los principios de inderogabilidad, obligatoriedad e improrrogabilidad de la competencia.
En lo que respecta al quebrantamiento del principio de proporcionalidad se constata que las razones que conllevaron a la Administración a adoptar la decisión de destitución del recurrente tienen como fundamento el hecho de que el mismo actuó como Fiscal Segundo del Ministerio Público en las causas Nros. 2C- SP-23 y 2C-SO-22-99, nomenclatura del Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal extensión Carúpano, sin estar debidamente autorizado para ello, lo cual en criterio de este Juzgador ameritaba la aplicación de la sanción de destitución acordada por el organismo accionado, por lo que no se evidencia desproporción alguna en la decisión adoptada por dicho órgano y así se declara.
En consecuencia por todas las razones antes expuestas, y visto que el quedó plenamente demostrado que el querellante signó los escritos contentivos de la solicitud de medida preventiva privativa de libertad de los ciudadanos Wilfredo Rafael González y Luis José Carvajal a pesar de que los mismos estaban hechos a nombre del Doctor Dagoberto Quero, Fiscal Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, hecho este sancionable de conformidad con lo previsto en el literal ‘b’ del articulo (sic) 117 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, y que además actuó en la Sala de Audiencias del Juzgado Segundo de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre como Fiscal Segundo del Ministerio Público, sin estar debidamente autorizado para ello; resulta imperioso para este Juzgador declarar que el acto administrativo de destitución contenido en la Resolución Nro. 299 de fecha 11 de junio de 2001, suscrita por el ciudadano Julián Isaías Rodríguez Díaz en su carácter de Fiscal General de la República, es válido y se encuentra ajustado a derecho. Así [lo decidió]” [Corchetes de esta Corte] (Negrillas del original).

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 9 de junio de 2005, el apoderado judicial de la parte querellante, consignó escrito de fundamentación al recurso de apelación interpuesto, con base en los siguientes argumentos:

Después de relatar los hechos suscitados, la parte apelante reiteró su posición en lo relativo a la prescripción de la acción disciplinaria, esta vez señalando que “EL ARTICULO 88°) DE LA LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCION PUBLICA EL CUAL ENTRO EN VIGENCIA EL DIA 11 DE JULIO DEL AÑO 2.002 ESTABLECE: “LAS FALTAS DE LOS FUNCIONARIOS O FUNCIONARIAS PUBLICO SANCIONADAS CON LA DESTITUCION PRESCRIBIRAN A LOS OCHO MESES, A PARTIR DEL MOMENTO EN QUE EL FUNCIONARIO O FUNCIONARIA PUBLICO DE MAYOR JERARQUIA DENTRO DE LA RESPECTIVA UNIDAD TUVO CONOCIMIENTO, Y NO HUBIERE SOLICITADO LA APERTURA DE LA CORRESPONDIENTE AVERIGUACION ADMINISTRATIVA’. 2°) EL PENULTIMO APARTE DEL ARTICULO 112°) DEL CODIGO PENAL ESTABLECE: ‘SI EN VIRTUD DE NUEVA DISPOSICION PENAL MAS FAVORABLE AL REO, FUERE MENESTER REVISAR UNA SENTENCIA CONDENATORIA MODIFICANDO LA PENA IMPUESTA, SOLO SE TENDRA EN CONSIDERACION, PARA LOS EFECTOS DE LA PRESCRIPCION, LA PENA QUE PROCEDA CONFORME A LA NUEVA DISPOSICION LEGAL, LA CUAL TENDRA EFECTO RETROACTIVO EN TODO LO QUE FUERE EN BENEFICIO DEL REO Y 3º) EL ARTICULO 553º) DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL ESTABLECE: ‘ESTE CODIGO SE APLICARA DESDE SU ENTRADA EN VIGENCIA, AUN PARA LOS PROCESOS QUE SE HALLAREN EN CURSO Y PARA LOS HECHOS PUNIBLES COMETIDOS CON ANTERIORIDAD, SIEMPRE QUE SEA MAS FAVORABLE AL IMPUTADO O ACUSADO, EN CASO CONTRARIO SE APLICARA EL CODIGO ANTERIOR Y SUS EFECTOS PROCESALES NO VERIFICADOS TODAVIA, SE REGIRAN POR ESTE ULTIMO, A MENOS QUE EL PRESENTE CODIGO CONTENGA DISPOSICIONES MAS FAVORABLES”.

Dentro de ese marco, sostuvo que “EN EL CASO BAJO ANALISIS DESDE EL MES DE FEBRERO DEL AÑO 2.000. HASTA EL 15 DE ENERO DEL AÑO 2.001, TRANSCURRIO UN PLAZO DE ONCE (11) MESES EL CUAL SUPERA CON CRECES AL DE OCHO (8) MESES ESTABLECIDO POR EL ARTICULO 88°) DE LA LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCION PUBLICA”.

Por último, solicitó fueses declarado con lugar el recurso de apelación ejercido, y en consecuencia revocada la sentencia impugnada.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.

Declarada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer del fallo dictado por el a quo, procede esta Corte a analizar dicha sentencia, y al respecto, observa que el referido Tribunal declaró sin lugar la querella funcionarial ejercida.

Ahora bien, aprecia quien decide, que el presente recurso tiene por objeto se declare la nulidad del acto administrativo de destitución dictado en contra del ciudadano Simón José Antonio Rodríguez Morillo, del cargo que desempeñaba como Abogado Adjunto I adscrito a la Unidad de Atención a la Víctima del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre.

Dicho lo anterior, del estudio de las actas que conforman el presente expediente, se desprende que ante el alegato de la prescripción de la acción disciplinaria propuesta por la representación judicial de la parte querellante, el Juzgador de Instancia señaló que:
“(…) el artículo 115 del Estatuto de Personal Ministerio Público establece que:
‘Artículo 115: la acción disciplinaria prescribirá:
1. A los seis (6) meses, para los casos de hechos que ameriten la sanción de apercibimiento oral o escrito o amonestación.
2. Al año, para los hechos que merezcan las sanciones de multa, suspensión y destitución.
3. Parágrafo Único: los lapsos de prescripción comenzaran (sic) a contarse a partir del momento en que ocurrieron los hechos o se tuvo conocimiento de los mismos’.
De la disposición antes transcrita dimana de manera precisa que el lapso de prescripción para el ejercicio de la acción disciplinaria puede comenzar a computarse o bien desde el momento en el cual ocurrieron los hechos o en su defecto, a partir del momento en el cual la Administración tenga conocimiento de los hechos que ameritan la imposición de sanciones disciplinarias.
…omissis…
Ello así en criterio de quien [suscribió], no existe prueba en el expediente de que la Dirección de Inspección del organismo querellado haya tenido conocimiento de los hechos imputados en fecha 18 de febrero 2000, tal y como se afirma en el escrito de contestación a la querella y en el informe presentado al Fiscal General de la República que riela en los folios 94 al 99 de la pieza II del expediente disciplinario, sin embargo, es un hecho claro para este Órgano Jurisdiccional que desde el mes de febrero de 2000, en el cual la Fiscal Superior de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre Superior informó mediante oficio dirigido al Director de Inspección del órgano querellado sobre los hechos imputados al recurrente, hasta la 15 de enero de 2001, en la cual el Fiscal General de la República ordenó la apertura del procedimiento disciplinario; no había transcurrido el año al que alude el articulo 115 antes citado.
A mayor abundamiento, se constata que en virtud de la información enviada a la Dirección de Inspección mediante el oficio Nro. FS-SUC-0072-2000 de fecha 11 de febrero de 2000, el órgano querellado mediante oficios Nros. DI-ADI-14090 y Dl-ADI-9334 cursantes en los folios 44 y 46 de la pieza II del expediente disciplinario, solicitó al querellante suministrara información sobre los hechos denunciados por la Fiscal Superior de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, siendo respondidos los mismos mediante escrito de fecha 27 de marzo de 2000, que riela en los folios 47 y 48 del mismo expediente disciplinario, situación esta de la cual se deduce que la Administración se encontraba realizando las actividades de verificación previa a los fines de determinar si realmente existían razones suficientes para la apertura del procedimiento disciplinario. En consecuencia, se desestima el alegato de la prescripción de la acción disciplinaria esgrimido por la parte actora y así se decide.

Ante esto, la representación judicial de la parte querellante, para el momento de fundamentar la apelación ejercida, arguyó que la normativa aplicable para la determinación de la prescripción de la acción disciplinaria era la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de determinar un condición más favorable para el entonces funcionario, y en dentro de ese marco, sostuvo que “EN EL CASO BAJO ANALISIS DESDE EL MES DE FEBRERO DEL AÑO 2.000. HASTA EL 15 DE ENERO DEL AÑO 2.001, TRANSCURRIO UN PLAZO DE ONCE (11) MESES EL CUAL SUPERA CON CRECES AL DE OCHO (8) MESES ESTABLECIDO POR EL ARTICULO 88°) DE LA LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCION PUBLICA”.

Expuesto lo anterior, se desprende de los alegatos esgrimidos y de los elementos que constan en autos, que el punto neurálgico de la presente controversia, se circunscribe a determinar si en efecto la acción disciplinaria mediante la cual se destituyo al ciudadano Simón José Antonio Rodríguez Morillo, del cargo que desempeñaba como Abogado Adjunto I adscrito a la Unidad de Atención a la Víctima del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, se encontraba prescrita, lo cual acarrearía la nulidad del acto administrativo de destitución, para lo cual es fundamental determinar la normativa aplicable al presente caso, razón por la cual esta Corte realiza las siguientes consideraciones:

Tal como se indicó, el iudex a quo, para la determinación de la prescripción de la acción disciplinaria, tomo en consideración lo estipulado en el artículo 115 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, el cual establece para que “La acción disciplinaria prescribirá: (…) 2. Al año, para los hechos que merezcan las sanciones de multa suspensión y destitución”.

Por su parte, tal como fue expuesto con anterioridad, la representación judicial de la parte querellante alegó que la normativa aplicable para la determinación de la prescripción de la acción disciplinaria era la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual en su artículo 88 señala que:
“Artículo 88. Las faltas de los funcionarios o funcionarias públicos sancionadas con la destitución, prescribirán a los ocho meses, a partir del momento en que el funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad tuvo conocimiento, y no hubiere solicitado la apertura de la correspondiente averiguación administrativa”.

Con lo anteriormente expuesto, vistas los argumentos planteados, considera oportuno para esta Corte traer a los autos el parágrafo único del artículo 1º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual es del siguiente tenor:

“Artículo 1. La presente Ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales, lo que comprende:
…omissis…
Parágrafo Único: Quedarán excluidos de la aplicación de esta Ley:
…omissis…
4. Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Poder Ciudadano”. (Negrillas de esta Corte)

Por las consideraciones expuestas, y en virtud que la Ley del Estatuto de la Función Pública excluye de manera expresa la aplicación de esa ley a los funcionarios y funcionarias al servicio del Poder Ciudadano (al cual se encuentra adscrito el Ministerio Público), resulta evidente para quien decide que la normativa a considerar para determinar la prescripción de la acción disciplinaria en el caso de marras es la establecida en el Estatuto de Personal del Ministerio Público, por lo cual, el referido lapso de prescripción es de un (1) año. Así se decide.

Determinada como ha sido la normativa aplicable para el cálculo de la prescripción de la acción disciplinaria, esta Corte pasa a decidir sobre el fondo de la presente controversia y a tal efecto realiza las siguientes precisiones:

Del minucioso estudio de los autos que conforman el presente expediente, se desprende que corre inserto al folio 1 de la segunda pieza del expediente disciplinario, oficio Nro. FS-SUC-0072-2000, de fecha 11 de febrero de 2000, sellado como recibido en la Unidad de Correspondencia de la Fiscalía General de la República en fecha 16 de febrero de 2000, suscrito por la ciudadana Mirian Coromoto Martínez, actuando en su condición de Fiscal Superior de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, el cual tenía por objeto informar al ciudadano Fernando Gómez, Director de Inspección de la Fiscalía General de la República, los hechos ocurridos en fecha 30 de diciembre de 1999, indicando que “(…) el abogado Simón Rodríguez Morillo, (…) actuó como Fiscal Segundo del Ministerio Publico del Segundo Circuito Judicial del estado Sucre Encargado (…) sin estar debidamente autorizado por esa Dirección a su digno cargo”.

Por otro lado, se observa de las actas que conforman el presente expediente, que el auto mediante el cual se dio inicio a la averiguación administrativa sancionatoria es de fecha 15 de enero de 2001, tal como se desprende del acto administrativo de destitución (folio 24 del expediente judicial).

Dicho lo anterior, resulta pertinente traer a los autos en una nueva oportunidad el artículo 115 del Estatuto de Personal del Ministerio Público el cual establece que:
“Artículo 115.- la acción disciplinaria prescribirá:
1. A los seis (6) meses, para los casos de hechos que ameriten la sanción de apercibimiento oral o escrito o amonestación.
2. Al año, para los hechos que merezcan las sanciones de multa, suspensión y destitución.
Parágrafo Único: Los lapsos de prescripción comenzarán a contarse, a partir del momento en que ocurrieron los hechos o se tuvo conocimiento de los mismos”. (Negrillas de esta Corte).

Ahora bien, dentro del marco de lo expuesto con anterioridad, se observa que la fecha en la cual fue recibido el oficio suscrito por la Fiscal Superior de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, mediante el cual informó lo sucedido en fecha 30 de diciembre de 1999 al Director de Inspección de la Fiscalía General de la República, fue el 16 de febrero de 2000, razón por la cual éste debe ser considerado como el día en el que el organismo competente tuvo conocimiento de los hechos para dar inicio al procedimiento sancionador.

Ello así, tomando en consideración que tal como se indicó, la fecha en la cual se dio inicio al procedimiento administrativo sancionatorio fue en fecha 15 de enero de 2001, observa quien decide que no transcurrió el lapso estipulado para que fuese declarada la prescripción de la acción sancionatoria, compartiendo de esta manera lo declarado por el Juzgador de Instancia en la sentencia objeto de estudio. Así se declara.

Por las consideraciones expuestas, y en virtud que el único alegato planteado en esta instancia por la representación judicial de la parte querellante fue la relativa a la prescripción de la acción sancionatoria, sin que haya opuesto defensa alguna con relación a la falta que se le imputó, y visto que el punto de la prescripción ha quedado resuelto en la extensión del presente fallo, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, comparte el criterio sostenido por el iudex a quo en el fallo objeto de estudio, en relación a que el acto administrativo recurrido se encuentra ajustado a derecho, motivo por el cual declara SIN LUGAR la apelación ejercida por la representación judicial de la parte querellante y en consecuencia CONFIRMA la sentencia de fecha 27 de octubre de 2004, dictada por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por lo antes expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido por el abogado José Ramón Cachutt, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte querellante, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 27 de octubre de 2004, mediante la cual se declaró sin lugar la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano SIMÓN JOSÉ ANTONIO RODRÍGUEZ MORILLO, Nº 9.966.754, asistido por el abogado, José Ramón Cachutt, Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 6.226, contra la FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

2.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido.

3.- CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 27 de octubre de 2004.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ______________ (____) días del mes de ______________ de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

Exp. Nº AP42-R-2005-000343
ERG/019
En fecha ______________________ (___ ) de ______________ de dos mil once (2011), siendo la (s) ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _________________.

La Secretaria.