TSJ Regiones - Decisión

ACCIDENTAL “A”
JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2006-001248

En fecha 22 de junio de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 0897 de fecha 25 de mayo de 2006, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Antulio Moya La Rosa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 11.108, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana ESPERANZA OSTOS ROSALES, titular de la cédula de identidad N° 3.967.855, contra la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (CNE).
Dicha remisión se realizó en virtud de la apelación ejercida en fecha 30 de marzo de 2006, por el abogado Jesús Moya Cirba, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 64.206, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Esperanza Ostos Rosales, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 14 de marzo de 2006, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
El 27 de junio de 2006, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, dándose inicio a la relación de la causa la cual tuvo una duración de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamentara la apelación interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 26 de julio de 2006, el abogado Antulio Moya La Rosa, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Esperanza Ostos Rosales, consignó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta.
Vista la incorporación del ciudadano EMILIO RAMOS GONZÁLEZ; en fecha 6 de noviembre de 2006, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente; y ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez.
El 13 de noviembre de 2006, la abogada María Nohely Villafaña Valdivieso, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 31.686, actuando con el carácter de apoderada judicial del Consejo Nacional Electoral (CNE), consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
El día 20 del mismo mes y año, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, ordenándose notificar a la parte querellante, así como a la Procuradora General de la República, en el entendido que una vez que constara en autos el recibo de la última de las notificaciones ordenadas, se iniciaría el lapso de ocho (8) días hábiles a que se refiere el artículo 84 del entonces vigente Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, vencidos los cuales comenzaría a transcurrir los diez (10) días de despacho previstos en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, más los tres (3) días de despacho establecidos en el artículo 90 ejusdem, a cuyo vencimiento quedaría reanudada la causa para todas las actuaciones legales a que hubiere lugar, ratificándose la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza.
En igual fecha, se libraron los Oficios Nros. CSCA-2006-4718 y 4721.
En fecha 30 de noviembre de 2006, se recibió diligencia del Juez Presidente de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ciudadano Emilio Antonio Ramos González, mediante la cual se inhibió para conocer de la presente causa, por encontrarse incurso en la causal de recusación prevista en el artículo 82, ordinal 9º del Código de Procedimiento Civil.
El 8 de diciembre de 2006, se dictó auto a través del cual se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de la tramitación de la inhibición planteada.
Mediante decisión Nº 2006-2742 del 18 de diciembre de 2006, se declaró con lugar la inhibición presentada por el Juez Presidente Emilio Antonio Ramos González, en fecha 30 de noviembre de 2006.
Por diligencia de fecha 6 de junio de 2007, el abogado Antulio Moya La Rosa, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellante, solicitó que la inhibición planteada se tramitara “(…) lo más brevemente que sea posible, para que la causa continúe su curso normal”.
El 13 de agosto de 2007, el abogado Antulio Moya La Rosa, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellante, se dio por notificado del contenido de la sentencia Nº 2006-2742, dictada por este Órgano Jurisdiccional, en fecha 18 de diciembre de 2006 y solicitó se constituyera la Corte Accidental.
A través del auto de fecha 26 de septiembre de 2007, se ordenó notificar a la parte querellada y a la ciudadana Procuradora General de la República, del contenido del aludido fallo, librándose al efecto los Oficios Nros. CSCA.2007-5552 y 5553.
En fecha 7 de noviembre de 2007, el ciudadano José Vicente D’Andrea, Alguacil de esta Corte, informó haber notificado a la ciudadana Presidenta del Consejo Nacional Electoral (CNE), el día 25 de octubre de 2007, el contenido de la referida sentencia.
El 21 de enero de 2008, el abogado Antulio Moya La Rosa, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellante, reiteró el contenido de la solicitud expuesta en la diligencia de fecha 6 de junio de 2007.
En fecha 13 de febrero de 2008, el abogado Antulio Moya La Rosa, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellante, solicitó se practicara la notificación a la ciudadana Procuradora General de la República, del contenido del la decisión Nº 2006-2742, dictada por esta Corte, en fecha 18 de diciembre de 2006.
El día 21 de febrero de 2008, el ciudadano José Ereño Martínez, Alguacil de esta Corte, informó haber notificado a la ciudadana Procuradora General de la República, el día 18 del mismo mes y año, el contenido del fallo en referencia.
El 28 de abril de 2008, el abogado Antulio Moya La Rosa, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellante, solicitó a esta Corte se abocara al conocimiento de la presente causa.
Por auto de fecha 8 de mayo de 2008, en virtud de encontrarse notificadas las partes del contenido de la sentencia Nº 2006-2742, dictada por esta Corte, en fecha 18 de diciembre de 2006, mediante la cual se declaró con lugar la inhibición presentada por el Juez Presidente Emilio Antonio Ramos González y visto que mediante Acuerdo Nº 18 del 23 de enero de 2008, fueron creadas las Cortes Accidentales, quedando conformada la Corte Accidental “A” por los ciudadanos Alexis José Crespo Daza, Presidente, Alejandro Soto Villasmil, Vicepresidente y Alejandro Eleazar Carrasco Carrasco, Juez., este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa, ordenándose notificar a la Presidenta del organismo querellado, así como a la Procuradora General de la República, en el entendido que una vez que constara en autos el recibo de la última de las notificaciones ordenadas, se iniciaría el lapso de ocho (8) días hábiles a que se refiere el artículo 84 del extinto Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, vencidos los cuales comenzaría a transcurrir los tres (3) días de despacho previstos en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo vencimiento se reanudaría la causa al inicio del lapso de cinco (5) días de despacho para que diera contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta, ratificándose la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza.
En igual fecha, se libraron los Oficios Nros. CSCA-CA-‘A’ 2008-0051 y 0052.
En fecha 3 de junio de 2008, el ciudadano Pedro Rodríguez, Alguacil de esta Corte, informó haber notificado al ciudadano Presidente del Consejo Nacional Electoral (CNE), el día 2 del mismo mes y año, el contenido del auto de fecha 8 de mayo de 2008.
El 16 de junio de 2008, el ciudadano José Vicente D’Andrea, Alguacil de esta Corte, informó haber notificado a la ciudadana Procuradora General de la República, el día 5 del mismo mes y año, el contenido del auto de fecha 8 de mayo de 2008.
El día 11 de julio de 2008, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el día 17 del mismo mes y año.
Vencido el lapso de promoción de pruebas en la presente causa, sin que ninguna de las partes hubieren hecho uso de tal derecho, en fecha 2 de octubre de 2008, se fijó la oportunidad para la celebración del acto de informes en forma oral para el día 15 del mismo mes y año, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 9 de octubre de 2008, fue diferido el acto de informes en forma oral para el día 7 de noviembre de 2008.
El 6 de noviembre de 2008, fue diferido el acto de informes en forma oral para el día 21 del mismo mes y año.
El 24 de noviembre de 2008, fue diferido el acto de informes en forma oral para el día 3 de diciembre de 2008.
En fecha 3 de diciembre de 2008, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes
El día 4 del mismo mes y año, se dijo “Vistos”.
En fecha 16 de diciembre de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
En cumplimiento al Acuerdo Nº 31 de fecha 12 de noviembre de 2009, dictado por este Órgano Jurisdiccional, relativo a la reconstitución de las Cortes Accidentales para que prosiguieran su procedimiento de Ley; se ordenó realizar la convocatoria a la ciudadana Jueza Suplente designada en Primer Orden por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 16 de noviembre de 2009, librándose al efecto el Oficio Nº CSCA-CA-A-2009-000063.
En fecha 11 de febrero de 2010, el Alguacil de esta Corte, consignó en autos Oficio de notificación dirigido a la ciudadana Anabel Hernández Robles, el cual fue recibido por la misma el día 2 del mismo mes y año.
El día 18 de febrero de 2010, se recibió escrito presentado por la ciudadana Anabel Hernández Robles, actuando con el carácter de Primera Jueza Suplente de éste Órgano Jurisdiccional, por medio del cual aceptó integrar la Corte Accidental “A” de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que habrá de conocer del caso de marras.
En fecha 8 de marzo de 2010, esta Corte Accidental “A” se abocó al conocimiento de la presenta causa en el estado en que se encontraba, en el entendido que el lapso de los tres (3) días de despacho a que se contrae el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, comenzaría a transcurrir el día de despacho siguiente a la aludida fecha, ratificándose la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza.
El 16 de marzo de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.
Revisadas las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “A”, pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO

Mediante escrito presentado en fecha 5 de octubre de 2004, el abogado Antulio Moya La Rosa, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Esperanza Ostos Rosales, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Consejo Nacional Electoral (CNE), sobre la base de los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
Expresó, que su mandante ingresó al Consejo Nacional Electoral (CNE) en fecha 17 de enero de 2000, en el cargo de Gerente de Organización y Métodos, adscrito a la Gerencia General de Automatización.
Señaló, que mediante Oficio s/n de fecha 7 de junio de 2004, recibido el 7 de julio de 2004, suscrito por el Director General de Personal del Consejo Nacional Electoral (CNE), se le notificó que había sido removida del cargo de de Gerente de Organización y Métodos, de conformidad con lo establecido en el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 33.702 de fecha 22 de abril de 1987, por considerar la Administración que dicho cargo “(…) es de libre nombramiento y remoción (…)”.
Indicó, que el aludido texto reglamentario es “(…) inconstitucional, regula una materia de la estricta reserva legal (…) y contiene el enunciado de un largo listado de cargos calificados como de libre nombramiento y remoción, dejando además al libre arbitrio del Cuerpo Electoral la determinación de aumentar el listado calificando otros cargos con la misma categoría”.
Acotó, que “El cargo de libre nombramiento y remoción es la excepción de la regla, tal como lo preceptúa el artículo 146 de la Constitución Nacional, según el cual lo general es que los funcionarios públicos son de carrera”, que el funcionario de libre nombramiento y remoción “(…) es el que en la estructura funcionarial de cargos, ocupa el de más alto nivel jerárquico por las funciones y responsabilidades que tiene atribuidas (…)”.
Agregó, que “El Consejo Nacional Electoral no cuenta con un manual descriptivo de cargos, que vendría a ser el documento fundamental parta (sic) obtener información sobre las tareas, funciones y responsabilidades que tiene atribuidas un funcionario, única manera de apreciar con objetividad si su gestión funcionarial es vinculante para el Ente en el que presta sus servicios; pero en todo caso mi podataria (sic) como Gerente de Organización y Método, tenía a su cargo supervisar, controlar y evaluar al personal de la Gerencia, distribuir y asignar las actividades que debía cumplir ese personal, diseñar, implementar y evaluar los procesos y proyectos de nuevos sistemas; planificación de cursos de adiestramiento para el personal y verificar los diseños y rediseños de procesos y sistemas. Como podrá observarse, cumplía con unas funciones eminentemente técnicas sin que resultaran vinculantes para sus superiores inmediatos o mediatos; pero no ingresaba ni egresaba personal, no administraba recursos financieros, no asumía obligaciones en representación del Cuerpo Electoral ni mucho menos participaba en la toma de decisiones que condujeran a esos fines”, que “Las indicadas funciones no son precisamente las que caracterizan a un funcionario de libre nombramiento y remoción como para tener a mi podataria (sic) como una excepción de la regla constitucional ya citada. Al ser así, con su remoción el Presidente del Consejo Nacional Electoral violó su derecho a la estabilidad en el empleo contemplado en el artículo 93 de la Constitución Nacional, el 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el 8 del estatuto (sic) de Personal del Consejo Nacional Electoral, publicado en la Gaceta Oficial de la República Nº 32.599 de fecha 10-11-1982 (…)”, que “(…) la remoción de un empleado de esta categoría, tiene que estar precedida de un procedimiento administrativo disciplinario (…)” y que “Al omitir el procedimiento disciplinario, el ciudadano Presidente del Consejo Nacional Electoral la privó del derecho a la defensa y del debido proceso, contemplado en el artículo 49 del texto constitucional (sic) violando también de paso el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 60 del Estatuto de Personal del Consejo Nacional Electoral, según el cual la destitución la hará el Presidente del Cuerpo Electoral (…)”, vulnerando a su vez el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Concluyó, solicitando la nulidad del acto administrativo mediante el cual su representada fue removida del cargo que venía ejerciendo.
II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO

En fecha 15 de febrero de 2005, la abogada María castillo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 99.492, actuando con el carácter de apoderada judicial del Consejo Nacional Electoral (CNE), consignó escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en los siguientes términos:
En primer lugar, rechazó los hechos, el derecho y el petitorio puestos de manifiesto por el representante legal de la querellante.
Seguidamente, expuso que “El objeto debatido en el presente recurso, lo constituye la pretensión del querellante, de que se declare la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro contenido en Oficio S/n de fecha 07 de junio de 2004, el cual se dictó con base en el hecho de ejercer la querellante un cargo de libre nombramiento y remoción”.
Luego, indicó que “(…) el régimen jurídico aplicable al Personal del Consejo Nacional Electoral es el previsto en las normas especialmente dictadas por éste, así se encuentran agrupadas en el Estatuto de Personal, Reglamento Interno y el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Miembros, Funcionarios y Obreros al Servicio del Consejo Supremo Electoral (…)”.
Manifestó, que “(…) la recurrente desde su ingreso al ente electoral siempre ostentó un cargo de libre nombramiento y remoción, así se desprende del expediente administrativo de la querellante (…)” y que la misma “(…) ejerció entre otras las siguientes funciones: Supervisar, controlar y evaluar al personal de la Gerencia, Distribuir y asignar las actividades que debía cumplir ese personal, Diseñar, implementar y evaluar los procesos y proyectos de nuevos sistemas, Planificación de cursos de adiestramiento para el personal y; Verificar los diseños y rediseños de procesos y sistemas” y que “(…) de las funciones que desempeñó se evidencia que ejercía un cargo de confianza, por lo que no se hallaba amparada por el derecho de estabilidad previsto en el artículo 93 de la Ley fundamental de la República, ni por el artículo 8 del Estatuto de Personal del Consejo Nacional Electoral ya que, el cargo que ostentaba de Gerente de Organización y Métodos, se encuentra calificado como cargo de libre nombramiento y remoción por el artículo 69 del reglamento (sic) Interno del Consejo Nacional Electoral, y por consiguiente, su remoción no tenía que estar precedida de un procedimiento administrativo disciplinario de destitución; así como tampoco, gozaba del derecho a la estabilidad en el empleo consagrado en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”. (Resaltado y subrayado del original).
Adujo, que entre las atribuciones que tiene el Presidente del Consejo Nacional Electoral, establecidas en el artículo 38 de la Ley Orgánica del Poder Electoral, se encuentra la de “Designar y remover al personal de libre nombramiento y remoción, salvo el que por esta Ley quede reservado al órgano rector’, en la cual no se ha sometido a ningún requisito el nombramiento o remoción de tales funcionarios (…)” y que de igual forma, el artículo 22 del Estatuto de Personal del Consejo Nacional Electoral, “(…) no sólo no dispone excepción alguna al ejercicio de la potestad atribuida al Presidente del organismo para remover al personal, sino que expresamente declara: ‘En tal virtud, el nombramiento y remoción de esos funcionarios -se refiere a los de libre nombramiento y remoción- no estará sujeto al cumplimiento de los requisitos previstos en este Estatuto’, y en virtud de ello, carece de fundamento el alegato de la parte actora, según el cual, la remoción de su representado tenía que estar precedida de un procedimiento administrativo disciplinario, puesto que, quien asume un cargo de libre nombramiento y remoción, debe soportar, al mismo tiempo, los beneficios y restricciones que le son inherentes, sin poder trasladar condiciones que en sí mismas son excluyentes a su naturaleza”. (Subrayado y resaltado de la representante legal del ente querellado).
Añadió, que “(…) si bien es cierto, que de la frase utilizada por el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual se ha previsto que: ‘Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera’, podría desprenderse que la regla o el principio en la función pública se haya constituida por los cargos de carrera, no es menos cierto, que la referida norma constitucional ha dispuesto la excepción cuando seguidamente preceptúa lo siguiente: ‘Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción (…)’, siendo este último supuesto donde se ubica su representada”. (Subrayado y resaltado de la representante legal del ente querellado).
Alegó, que “(…) el Consejo Nacional Electoral es ciertamente un órgano del Poder Público cuya actuación se halla regida por los principios de independencia orgánica, autonomía funcional y presupuestaria por mandato del artículo 294 de la Constitución de la República, como bien lo han desarrollado los artículos 1, 3, 6 y 7 de la Ley Orgánica del Poder Electoral (…)”, que en virtud de la autonomía funcional que la Constitución le otorga al Organismo, el Poder Electoral puede dictar su correspondiente Estatuto de Personal, de conformidad con el numeral 39 del artículo 33 de la Ley Orgánica del Poder Electoral, por tanto, la normativa dispuesta en el Estatuto de Personal vigente conserva todo su vigor, y en consecuencia no obvió ningún procedimiento previsto en el referido Estatuto, dado que la vía legítima para el egreso de la aludida funcionaria era la remoción, por ello en modo alguno se ha quebrantado el principio de legalidad contemplado en el artículo 137 de la Carta Magna.
Aseveró, que en ningún momento se le han violentado los derechos constitucionales a la querellante, correspondientes al artículo 49 relativo al debido proceso y el derecho a la defensa, el artículo 93 referido al derecho a la estabilidad en el trabajo, y el artículo 25 que plasma el principio de Legalidad constitucional, que “(…) el acto administrativo de remoción recurrido es plenamente válido dado que el mismo se halla ajustado a la Constitución de la República (…)”, por lo que en ningún momento se ha infringido lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud de que, por ejercer un cargo de libre nombramiento y remoción, dicha remoción no tenía que estar precedida de un procedimiento administrativo ni de requisito alguno por parte de su representada, y como consecuencia de ello, no puede producirse la nulidad absoluta señalada por el referido precepto legal para ese supuesto
Finalmente, solicitó se desestimaran los alegatos y pedimentos del apoderado judicial de la querellante y se declarara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra su representado.
III
DEL FALLO APELADO

En fecha 14 de marzo de 2006, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, sobre la base de las siguientes consideraciones:
“Efectuado el estudio pormenorizado de las actas que integran el expediente, procede este juzgador a decidir el mérito de la controversia, para lo cual, observa:
Consta en autos que la recurrente, comenzó a prestar servicios (sic) personales para el organismo querellado, el día 17 de enero de 2000, desempeñando el cargo de Gerente de Organización y Métodos, adscrita a la Gerencia de Automatización. Para la indicada fecha se observa, que el mencionado cargo, conforme a la enumeración de cargos contenida en el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Supremo Electoral dictado mediante Resolución publicada en Gaceta Oficial Nº 33.702, de fecha 22 de abril de 1987, estaba considerado como de libre nombramiento y remoción.
Por ello, al constatarse en actas que durante toda su permanencia en ese organismo la actora desempeñó el mismo cargo, esto es, de Gerente de Organización y Métodos, considerado como ya se indico (sic) en el conjunto de instrumentos normativos que regula lo relativo al régimen de personal de ese organismo, como de libre nombramiento y remoción, no puede ésta afirmar que la Administración, al removerla del citado cargo, le conculcó su derecho a la estabilidad, al no ostentar la misma el carácter de funcionario público de carrera, pues así se desprende tanto del expediente principal, como del administrativo de la recurrente, motivo por el cual, se desecha (…) la formulada por el apoderado judicial de la parte accionante en el sentido expuesto. Así se decide”.

Seguidamente, el Tribunal de la causa, expuso que:

“Alega asimismo el apoderado judicial de la parte querellante, que el acto administrativo impugnado esta (sic) afectado de nulidad, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por haberse dictado este (sic) último, con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, al desconocer la Administración el carácter que ostentaba su representada, de funcionaria pública de carrera.
Al respecto se observa, congruente este sentenciador con los razonamientos establecidos en párrafos precedentes, que la querellante ingresó al órgano electoral, desempeñando un cargo de libre nombramiento y remoción, y que ostento (sic) ese mismo cargo, hasta el día de su remoción y retiro, motivo por el cual, al comprobarse en actas que la misma no ostentaba el carácter de funcionaria pública de carrera (pues no existe constancia de ello en actas del proceso), su separación de ese organismo, podía ser acordada en cualquier momento, cuando la (sic) así lo estimase pertinente la Administración, sin necesidad de cumplir para ello, con el procedimiento legalmente establecido para la remoción y posterior retiro de un funcionario público de carrera. Así se decide”.

Por las razones antes expuestas, el Juzgador de Instancia declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Antulio Moya La Rosa, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Esperanza Ostos Rosales, contra el Consejo Nacional Electoral (CNE).
IV
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 26 julio de 2006, el abogado Antulio Moya La Rosa, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Esperanza Ostos Rosales, consignó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, sustentándose en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
En primer lugar, denunció el vicio de incongruencia por cuanto -a su juicio-, dicha sentencia “(…) no contiene decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión y a las excepciones o defensa (sic) opuestas”, toda vez que “(…) el Juez de la recurrida para llegar a la conclusión a la que llegó, le bastó hacer una referencia genérica a las ‘Actas del Proceso’, sin especificar cuáles”, que “No analiza el alegato de la querellante sobre las funciones que ejercía (…)”, ni hizo “(…) referencia a la estabilidad invocada con arreglo a lo contemplado en el artículo 93 de la Carta Magna y a la regla prevista en el artículo 146 ejusdem (…)”.
Luego, expuso que “(…) cuando el juez afirma que el cargo de Gerente de Organización y Método (sic) está contemplado en el artículo 69 del Reglamento Interno como de Libre Nombramiento y Remoción está dando por cierto menciones que esa norma no contiene, con lo cual infringió también el ordinal 3º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil”.
Por último, requirió que se declarara con lugar el recurso de apelación ejercido y en consecuencia se revocara el fallo recurrido.
V
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

El 13 de noviembre de 2006, la abogada María Nohely Villafaña Valdivieso, actuando con el carácter de apoderada judicial del Consejo Nacional Electoral (CNE), consignó escrito de contestación a la fundamentación del recurso de apelación, ejercido por el apoderado judicial de la parte querellante, con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
En primer lugar, rechazó los alegatos esgrimidos por el apoderado judicial de la recurrente en su escrito de fundamentación de la apelación incoada, “(…) por considerarlos infundados, inciertos y carentes de fundamentación legal (…)”, por cuanto –según sus dichos-:
“(…) en dicha Sentencia, se han señalado los motivos de hecho y derecho en los cuales se ha fundamentado, tal y como puede observarse, el Juez de la recurrida en las páginas cinco (5) y seis (6), del expediente expresó:
Consta en autos que la recurrente, comenzó a prestar servicios (sic) personales para el organismo querellado, el día 17 de enero de 2000, desempeñando el cargo de Gerente de Organización y Métodos, adscrita a la Gerencia de Automatización. Para la indicada fecha se observa, que el mencionado cargo, conforme a la enumeración de cargos contenida en el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Supremo Electoral dictado mediante Resolución publicada en Gaceta Oficial Nº 33.702, de fecha 22 de abril de 1987, estaba considerado como de libre nombramiento y remoción.
Por ello, al constatarse en actas que durante toda su permanencia en ese organismo la actora desempeñó el mismo cargo, esto es, de Gerente de Organización y Métodos, considerado como ya se indicó, en el conjunto de instrumentos normativos que regula lo relativo al régimen de personal de ese organismo, como de libre nombramiento y remoción, no puede está (sic) afirmar que la Administración, al removerla del citado cargo, le conculcó su derecho a la estabilidad, al no ostentar la misma el carácter de funcionario público de carrera., pues así se desprende tanto del expediente principal, como del administrativo de la recurrente, (…) al comprobarse en actas que la misma no ostentaba el carácter de funcionaria pública de carrera (pues no existe constancia de ello en actas del proceso), su separación de ese organismo, podía ser acordada en cualquier momento, (…) sin necesidad de cumplir para ello, con el procedimiento legalmente establecido para la remoción y posterior retiro de un funcionario público de carrera (…)”. Resaltado y subrayado del original).

En cuanto al vicio de incongruencia denunciado, “(…) esta representación observa que los argumentos de derecho –quaestio iuris- recogidos en el Fallo por el Juzgador, tal y como lo ha ordenado el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, atiende al principio iura novit curia, según el cual el Juez conoce el derecho (…). En consecuencia, mal puede pretender el apelante que el Fallo examine o valore como prueba el Reglamento Interno, específicamente su artículo 69” y que “(…) el Fallo contiene decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida”.
Con respecto a la infracción del “(…) ordinal 3º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil (…)”, puesta de manifiesto por el apoderado judicial de la parte querellante, indicó que “(…) resulta infundada (…) por cuanto el cargo de Gerente de Organización y Métodos, se encuentra calificado con el artículo 69 del Reglamento Interno como de Libre Nombramiento y Remoción”.
Finalmente, solicitó se desestimaran los precitados alegatos y se confirmara la sentencia apelada.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

I.- De la Competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “A”, verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte, ostenta su competencia conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte Accidental “A” resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
II.- De la apelación interpuesta:
Declarado lo anterior, corresponde a esta Corte Accidental “A” resolver el recurso de apelación ejercido en fecha 30 de marzo de 2006, por el abogado Jesús Moya Cirba, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Esperanza Ostos, contra el fallo emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 14 de marzo de 2006, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Antulio Moya La Rosa, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Esperanza Ostos Rosales.
Al efecto, se observa que el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto se circunscribe a la solicitud de nulidad del acto administrativo de fecha 7 de junio de 2004, suscrito por el Director General de Personal del Consejo Nacional Electoral, mediante el cual se removió a la ciudadana Esperanza Ostos Rosales, del cargo de Gerente de Organización y Métodos, adscrito a la Gerencia de Automatización, de conformidad con el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral, por considerar que dicho cargo es de libre Nombramiento y Remoción.
Del examen de los argumentos expuestos por la parte apelante en el escrito de fundamentación de la apelación, esta Corte Accidental “A” observa que las denuncias formuladas por el apoderado judicial de la parte querellante ante esta Alzada, se refieren a que el a quo incurrió en el vicio de incongruencia por cuanto -a su juicio-, dicha sentencia “(…) no contiene decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión y a las excepciones o defensa (sic) opuestas”, toda vez que “(…) el Juez de la recurrida para llegar a la conclusión a la que llegó, le bastó hacer una referencia genérica a las ‘Actas del Proceso’, sin especificar cuáles”, que “No analiza el alegato de la querellante sobre las funciones que ejercía(…)”, ni hizo “(…) referencia a la estabilidad invocada (…)” y que a su vez “(…) infringió también el ordinal 3º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil”, al afirmar el Tribunal de la causa en el fallo recurrido que “(…) el cargo de Gerente de Organización y Método está contemplado en el artículo 69 del Reglamento Interno como de Libre Nombramiento y Remoción (…)”, dando así “(…) por cierto menciones que esa norma no contiene (…)”.
En el escrito de contestación a la apelación, la representación judicial del Consejo Nacional Electoral (CNE), señaló en relación a los vicios denunciados, que los mismos resultan infundados y que “(…) el Fallo contiene decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida”.
Del vicio de incongruencia:
Con respecto al vicio de incongruencia invocado, estima esta Alzada hacer alusión al ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que establece el llamado requisito de congruencia, el cual es una consecuencia lógica del cumplimiento de los principios dispositivo y de exhaustividad. En efecto, de acuerdo al principio dispositivo el thema decidendum lo imponen las partes, y por ello la decisión del órgano jurisdiccional tiene como continente lo alegado y probado en autos, teniendo vedado el juez extraer fuera de éstos, elemento de convicción alguno.
Ha dicho la jurisprudencia, que la incongruencia tiene dos modalidades, la positiva y la negativa, y a la vez tres aspectos: a) otorgar más de lo pedido (ultrapetita); b) conceder algo distinto a lo pedido (extrapetita); y c) no resolver algo pedido (citrapetita) (Vid. Sentencia Nº 86 del 8 de junio de 2000, (caso: Corporación para el Desarrollo Inmobiliario Santa Rita C. A vs. Pentafarma Manufacturas C. A), ratificada por sentencia Nº RC-00784 de fecha 16 de diciembre de 2003, (caso: Ori Internacional, S.A. vs. Banesco Banco Universal, C. A.), ambas de la Sala de Casación Civil del Tribunal de Supremo de Justicia), criterio éste que igualmente ha sido asumido por esta Corte (Vid. Sentencia Nº 2007-00125 del 31 de enero de 2007, recaída en el caso: Nelson Rosales Chacón vs. Municipio Sucre del Estado Miranda.
Este Órgano Jurisdiccional mediante sentencia Nº 2008-769, de fecha 8 de mayo de 2008 (caso: Eugenia Gómez de Sánchez Vs. Banco Central de Venezuela), se pronunció con respecto al vicio de incongruencia, estableciendo que:
“A los fines de determinar si la sentencia que hoy se impugna incurrió en el vicio de incongruencia el cual está establecido en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, es imprescindible traer a colación el texto de la referida norma, que dispone:
‘Artículo 243.- Toda sentencia deberá contener:
(…omissis…)
5º. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia’. (Destacado de la Corte).
En efecto, la sentencia para ser válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a la consideración del Juez, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento. La inobservancia de estos elementos en la decisión, infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así el sentenciador en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso. Es decir, que el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. En el primer supuesto se configura una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa, pues en la decisión el Juez omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial. (vid. Sentencia Nº 223 de fecha 28 de febrero de 2008 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: General Motors Venezolana, C.A. vs. Fisco Nacional)”.

En este orden de ideas, cabe destacar, que el proceso lógico de formación de toda sentencia implica que el juez establezca los hechos con ajustamiento a las pruebas presentadas por las partes, para luego aplicar el derecho, extrayendo de la norma jurídica que aplique la consecuencia jurídica a que haya lugar. Precisamente, con base en los hechos explanados por las partes y de estos lo que configuren el problema judicial debatido, es que el juez debe proferir su fallo. Cuando el juez altera los términos del problema judicial debatido incurre en el vicio de incongruencia, bien porque no resuelve sólo sobre lo alegado por éstas, o bien porque deja de considerar argumentos de hecho en los cuales se fundamenten la pretensión y/o las excepciones y defensas de las partes.
Siendo ello así, vale reiterar que el abogado Antulio Moya La Rosa, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Esperanza Ostos Rosales, manifestó en el escrito de fundamentación de la apelación que la sentencia recurrida, adolece del vicio de incongruencia por cuanto -a su juicio-, dicho fallo “(…) no contiene decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión y a las excepciones o defensa (sic) opuestas”, toda vez que “(…) el Juez de la recurrida para llegar a la conclusión a la que llegó, le bastó hacer una referencia genérica a las ‘Actas del Proceso’, sin especificar cuáles”, que “No analiza el alegato de la querellante sobre las funciones que ejercía (…)”, ni hizo “(…) referencia a la estabilidad invocada (…)” y que a su vez “(…) infringió también el ordinal 3º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil”, al afirmar el Tribunal de la causa en el fallo recurrido que “(…) el cargo de Gerente de Organización y Método está contemplado en el artículo 69 del Reglamento Interno como de Libre Nombramiento y Remoción (…)”, dando así “(…) por cierto menciones que esa norma no contiene (…)”.
Por su parte, la representación judicial del Consejo Nacional Electoral (CNE), indicó en relación a los vicios denunciados por el apoderado judicial de la parte querellante, que los mismos resultan infundados y que “(…) el Fallo contiene decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida”.
En este sentido esta Corte Accidental “A” observa que el representante judicial del organismo querellado en el escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, manifestó que el cargo de Gerente de Organización y Métodos, se encontraba calificado como un cargo de libre nombramiento y remoción por el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral, y por consiguiente, su remoción no tenía que estar precedida de un procedimiento administrativo disciplinario; teniendo el Presidente del Consejo Nacional Electoral, de conformidad con el artículo 38 numeral 9 de la Ley Orgánica del Poder Electoral la facultad de designar y remover al personal de libre nombramiento y remoción, dejando a salvo sólo aquellos cuyo nombramiento y remoción corresponda al órgano rector; que de igual forma, el artículo 22 del Estatuto de Personal del citato Consejo no sólo no dispone excepción alguna al ejercicio de la potestad atribuida al Presidente del organismo para remover al personal, sino que expresamente declara que “En tal virtud, el nombramiento y remoción de esos funcionarios -se refiere a los de libre nombramiento y remoción- no estará sujeto al cumplimiento de los requisitos previstos en este Estatuto”, y en virtud de ello, carece de fundamento el alegato de la parte actora, según el cual, su retiro o egreso del organismo debió estar precedida de un procedimiento administrativo disciplinario previo, puesto que, quien asume un cargo de libre nombramiento y remoción, debe soportar al mismo tiempo, los beneficios y restricciones que le son inherentes, sin poder trasladar condiciones que en sí mismas son excluyentes a su naturaleza.
También, adujo que en virtud de la autonomía funcional que la Constitución le otorga al Organismo, el Poder Electoral puede dictar su correspondiente Estatuto de Personal, de conformidad con el numeral 39 del artículo 33 de la Ley Orgánica del Poder Electoral, por tanto, la normativa dispuesta en el Estatuto de Personal vigente conserva todo su vigor, y en consecuencia no obvió ningún procedimiento previsto en el referido Estatuto, dado que la vía legítima para el egreso de la aludida funcionaria era la remoción.
Así pues, luego de un minucioso estudio al contenido íntegro del fallo dictado por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, señaló que “Consta en autos que la recurrente, comenzó a prestar servicios (sic) personales para el organismo querellado, el día 17 de enero de 2000, desempeñando el cargo de Gerente de Organización y Métodos, adscrita a la Gerencia de Automatización. Para la indicada fecha se observa, que el mencionado cargo, conforme a la enumeración de cargos contenida en el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Supremo Electoral dictado mediante Resolución publicada en Gaceta Oficial Nº 33.702, de fecha 22 de abril de 1987, estaba considerado como de libre nombramiento y remoción. Por ello, al constatarse en actas que durante toda su permanencia en ese organismo la actora desempeñó el mismo cargo, esto es, de Gerente de Organización y Métodos (…) considerado (…), como de libre nombramiento y remoción, no puede ésta afirmar que la Administración, al removerla del citado cargo, le conculcó su derecho a la estabilidad, al no ostentar la misma el carácter de funcionario público de carrera, pues así se desprende tanto del expediente principal, como del administrativo (…) su separación de ese organismo, podía ser acordada en cualquier momento (…)”.
Dicho lo anterior, una vez examinado el fallo recurrido esta Corte Accidental “A” considera que la sentencia apelada expresó las razones y fundamentos de su decisión evidenciándose así que revisó los alegatos expuestos por ambas partes, ya que analizó la naturaleza del cargo ejercido por la querellante y si este era o no de libre nombramiento y remoción de conformidad con el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral. Igualmente hizo alusión de la estabilidad en el cargo, razón por lo cual se desecha el vicio de incongruencia denunciado. Así se decide.
De la errónea interpretación de una norma jurídica:
Con respecto al quebrantamiento del “(…) ordinal 3º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil”, invocada por el apoderado judicial de la recurrente, cabe señalar que la citada normativa sólo contiene dos (2) ordinales. Así las cosas, debe esta Corte precisar que aun cuando el apoderado judicial de la querellante fundamentó su apelación señalando que el a quo “(…) infringió también el ordinal 3º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil”, al afirmar en el fallo recurrido que “(…) el cargo de Gerente de Organización y Método está contemplado en el artículo 69 del Reglamento Interno como de Libre Nombramiento y Remoción (…)”, dando así “(…) por cierto menciones que esa norma no contiene (…)”, se desprende de la lectura del citado alegato que la impugnación de dicha decisión se encuentra fundamentada en la denuncia de la errónea interpretación de una norma jurídica por parte del a quo, esto es, del artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral.
En torno al tema, en el escrito de contestación a la apelación la representación judicial de la parte recurrida, expuso que la aludida infracción era infundada.
En este mismo orden de ideas y a mayor abundamiento sobre lo señalado, cabe mencionar la sentencia Nº 0361 del 11 de marzo de 2003, (caso: Fisco Nacional contra Bosch Telecom, C.A), proferida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el vicio de errónea interpretación de una norma, en la cual se estableció:
“(...) entendido en el ámbito contencioso administrativo como error de derecho, el cual se verifica cuando el Juez aun reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido”.

Del mismo modo, en sentencia Nº 0923 de fecha 5 de abril de 2006, (caso: Fisco Nacional Vs. ALNOVA C.A); la referida Sala ratificó su criterio señalando lo siguiente:
“Así delimitada la litis pasa esta Sala a decidir, a cuyo efecto debe pronunciarse en primer orden en torno al vicio de errónea interpretación de la Ley, entendido en el ámbito contencioso administrativo como el error de derecho, y verificado según el concepto jurisprudencial cuando el Juez, aún reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciéndose derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido. Sin embargo, vista la relación directa que implica el análisis para resolver la denuncia en cuestión con la resolución de todo el asunto controvertido, se debe antes conocer y decidir la materia de fondo debatida, dilucidando así la legalidad del acto impugnado, luego de lo cual podrá la Sala juzgar sobre la procedencia o improcedencia del aludido vicio”.

Ahora bien, vista la situación planteada, compete a esta Corte Accidental “A” reiterar algunas consideraciones en torno al artículo 146 de la Carta Magna, que señala lo siguiente:
“Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”.

Conforme lo indica la propia norma Constitucional, la naturaleza de los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera administrativa, y sólo por excepción no los ampara tal condición a los de elección popular, de libre nombramiento y remoción, contratados y obreros. Dentro de este sistema de carrera administrativa, el artículo 144 del mismo texto Constitucional indica que la ley establecerá el Estatuto de la Función Pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública.
En ese mismo sentido, encontramos que el artículo 144 del Texto Fundamental constituye la norma base de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual tiene por objeto regular los derechos y deberes de los funcionarios públicos en sus relaciones con la Administración Pública, esto es, la relación de empleo público que en forma permanente se realiza por cuenta de un ente público, limitada sólo a regular el vínculo con la Administración Pública. En dicha normativa, se distinguen dos categorías de funcionarios a los cuales otorga tratamientos diferentes: funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Así, el primero ya se encontraba definido en la extinta Ley de Carrera Administrativa y el segundo, aparece particularizado a través de la enumeración de cargos que puedan ocupar en un momento determinado.
En abundancia de lo anterior, se hace necesario para esta Corte precisar que, en efecto, los funcionarios públicos se clasifican en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Se consideran funcionarios de carrera aquellos que han cumplido los requisitos legales necesarios para ingresar a la Administración Pública, mientras que los de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, pueden ser nombrados libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente cuando las situaciones fácticas del mismo así lo ameriten.
Sucede pues que, los funcionarios de carrera, gozan de ciertos beneficios, entre los cuales se encuentra la estabilidad en el cargo, beneficio éste del cual no gozan los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo. Sin embargo, cuando un funcionario de carrera ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, se mantiene cierta estabilidad en el cargo.
Es oportuno acotar, que este Órgano Jurisdiccional, a establecido a través de su reiterada y pacifica jurisprudencia, que los funcionarios que desempeñan funciones en cargos catalogados como de libre nombramiento y remoción, ya sea por ser de alto nivel o de confianza, sólo se requiere para su separación de dicho cargo, la sola voluntad del máximo jerarca del organismo para el cual prestaba servicio el funcionario objeto de la remoción, sin requerirse para ello, la realización de procedimiento administrativo previo alguno. (Vid. Sentencia Nº 2008-2163, de fecha 26 de noviembre de 2008, caso: LIGIA JAIMES DE SOUSA VS. EL CONCEJO DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL).
Ahora bien, conviene destacar que el régimen de la función pública en Venezuela no es único, ni homogéneo para toda la Administración del Estado. Ello así, existen distintos regímenes especiales y diferentes al de la otrora Ley de Carrera Administrativa o la Ley del Estatuto de la Función Pública en la Administración Pública Nacional, como la del personal al servicio del ente comicial de marras.
En este sentido, cabe destacar que el Estatuto de Personal que rige a los funcionarios del organismo querellado, se encuentra publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 32.599 del 10 de noviembre de 1982, el cual dispone, en sus artículos 21 y 22, lo siguiente:
“Artículo 21.- El personal del Consejo Supremo Electoral, será designado y removido por el Presidente del mismo, salvo aquellos funcionarios cuyo nombramiento haya sido expresamente reservado al Cuerpo por la Ley”.
“Artículo 22.- Se consideran funcionarios de confianza y, en consecuencia, de libre nombramiento y remoción, los Directores del Organismo, el Jefe de la División de Sistema y Procedimientos, el Director General de Personal y cualquier otro de alto nivel o de confianza, calificado así por Resolución del Cuerpo. En tal virtud, el nombramiento y remoción de esos funcionarios no estará sujeto al cumplimiento de los requisitos previstos en este Estatuto”.

De igual modo, advierte esta Corte Accidental “A” que el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 33.702 del 22 de abril de 1987, prevé lo siguiente:
“ARTÍCULO 69: Son funcionarios de libre nombramiento y remoción los que ejerzan los cargos que se señalan a continuación:
-El Secretario del Consejo Supremo Electoral
-Los Directores Generales
-El Fiscal General de Cedulación
-El Consultor Jurídico
-Los Directores
- El Sub –Secretario
-El Contralor Interno
-El Sub-Contralor Interno
-Los Gerentes
-Los Jefes de División
-Los Jefes de Oficina
-Los Jefes de Departamento
-Los Adjuntos y Asistentes de quienes ejercen los cargos señalados anteriormente (…)”.

Del contenido de la norma transcrita se evidencia que, en principio, cualquier funcionario público que se desempeñe en uno de los cargos arriba identificados será considerado de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, esta Corte Accidental “A” observa que la calificación de un cargo de libre nombramiento y remoción no se trata de una circunstancia arbitraria, sino que implica, en el caso de los cargos de alto nivel, que de acuerdo a la jerarquía que ostentan dichos cargos dentro de la estructura organizativa de la Administración estén dotados de potestad decisoria, con suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones como para comprometer a la Administración y, en el caso de los cargos de confianza, que se requiera un alto grado de confidencialidad en el ejercicio de sus funciones.
Dicho esto es necesario destacar que, sólo los hechos son objeto de prueba, no así el derecho, razón que estriba en el carácter imperativo de la norma jurídica y en atención al principio iura novit curia (el Juez conoce el derecho), por lo que en base a ese conocimiento debe ser aplicada por el Sentenciador la norma de que se trate al caso concreto en plena correspondencia con los hechos suscitados y alegados por las partes.
Las únicas excepciones que asisten este principio rector, vienen a ser el derecho extranjero, el derecho consuetudinario y las disposiciones estatutarias correspondientes a personas jurídicas.
Ahora bien, lo antes señalado no obsta para que alguna de las partes aporte a la causa elementos probatorios tendentes a demostrar la existencia de alguna prueba o instrumento legal, que pueda ser considerado a los fines de facilitar la labor juzgadora del Sentenciador, pero en ningún caso llegar a establecer que constituye carga procesal de las partes la probanza de lo dispuesto en una determinada norma jurídica, esto es, del derecho.
Siendo ello así, resulta ajustado a derecho para quien suscribe, que para la calificación de un cargo como de libre nombramiento y remoción, es menester constatar en primer término, la existencia de una norma o disposición legal que atribuya tal condición al cargo de que se trate; y únicamente en ausencia de ella, procedería el examen de las funciones asignadas o la jerarquía del cargo dentro del Organismo.
En el caso de autos, se aprecia que el acto administrativo por medio del cual la Administración removió del cargo de Gerente de Organización y Métodos a la ciudadana Esperanza Ostos Rosales, se fundamentó en los artículos 69, 71 y 72 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral en concordancia con el artículo 21 del Estatuto de Personal del Consejo Supremo Electoral, expresándose a su vez en dicho acto que “(…) el cargo desempeñado por la ciudadana (…) es de Libre Nombramiento y Remoción”.
Del análisis del artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral, transcrito ut supra, se observa que el mismo determina que son cargos de libre nombramiento y remoción entre otros, “Los Gerentes”.
Al respecto, cabe señalar que el Gerente se constituye en el responsable de dirigir, coordinar planificar y ejecutar todos los recursos y las actividades inherentes a las instituciones, a través de un proceso de planeamiento, organización y control a fin de lograr objetivos establecidos. De allí que en la nueva visión de las estructuras de los órganos y entes del Estado, se emplee el vocablo “Gerente” para significar puestos de mando (Vid. Sentencia Nº 2009-922 del 27 de mayo de 2009, caso: José Rafael Bosque Malave Vs. Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria).
En la causa sub examine, no constituye un hecho controvertido, que la ciudadana Esperanza Ostos Rosales, se desempeñaba como Gerente de Organización y Métodos en el Consejo Nacional Electoral (CNE), ello queda evidenciado tanto del escrito libelar, como en el escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, donde quedó como hecho admitido que se desempeñaba como tal y que además dentro de sus funciones estaban “Supervisar, controlar y evaluar al personal de la Gerencia, distribuir y asignar las actividades que debía cumplir ese personal, diseñar, implementar y evaluar los procesos y proyectos de nuevos sistemas, planificación de cursos de adiestramiento para el personal y verificar los diseños y rediseños de procesos y sistemas”.

Visto así, vale destacar que si bien es cierto el artículo 69 del aludido Reglamento citado ut supra, no enuncia de manera expresa el cargo de “Gerente de Organización y Métodos” que ostentaba la ciudadana Esperanza Ostos Rosales en el Consejo Nacional Electoral, no es menos cierto que en la citada normativa sí indica claramente que quienes ostenten el cargo de “Gerente” dentro de dicho órgano, son calificados como “de libre nombramiento y remoción”.

Ello, lleva a esta Corte actuando en alzada, a considerar que al ejercer la referida ciudadana el cargo de “Gerente de Organización y Métodos”, el mismo se subsume en la referida norma, en virtud de que quienes ejercen cargos de “Gerente” indistintamente del área desempeñada, son de libre nombramiento y remoción. Así se decide.
En virtud de lo precedentemente expuesto, esta Corte Accidental “A” declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado Jesús Moya Cirba, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Esperanza Ostos Rosales y, en consecuencia, confirma el fallo dictado en fecha 14 de marzo de 2006, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el apoderado judicial de la ciudadana Esperanza Ostos Rosales, contra el Consejo Nacional Electoral (CNE).
VII
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “A”, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación ejercida en fecha 30 de marzo de 2006, por el abogado Jesús Moya Cirba, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Esperanza Ostos Rosales, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 14 de marzo de 2006, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el abogado Antulio Moya La Rosa, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana ESPERANZA OSTOS ROSALES, contra la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (CNE).
2.-. SIN LUGAR el recurso de apelación.
3. CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “A”, en la ciudad de Caracas, a los veintiún (21) días del mes de marzo del año dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152º de la Federación.
El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Vicepresidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Jueza,

ANABEL HERNÁNDEZ ROBLES

La Secretaria Accidental

GLENDA L. COLMENARES G.

AJCD/06
Exp. Nº AP42-R-2006-001248

En fecha veintiuno (21) de marzo de dos mil once (2011), siendo la (s) 9:40 de la mañana, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011-00018.

La Secretaria Acc.