TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-G-2008-000005
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El 29 de enero de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo escrito contentivo de la demanda por Cumplimiento de Contrato interpuesta por el ciudadano Jorge Jesús González González, titular de la cédula de identidad Nº 8.935.951, actuando con el carácter de Presidente de la EMPRESA NOROCCIDENTAL DE MANTENIMIENTOS Y OBRAS HIDRÁULICAS, C.A, (ENMOHCA), inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara en fecha 20 de junio de 2006, bajo el Nº 39, Tomo 30-A, la cual se encuentra domiciliada en la Zona Industrial de Barquisimeto en el Estado Lara, debidamente asistido por el abogado Víctor Valles Suárez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 104.113, contra la sociedad mercantil SEGUROS ALTAMIRA, C.A., inscrita ante el registro mercantil primero de la circunscripción judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 2 de noviembre de 1992, bajo el Nº 80, tomo 43- A Pro, la cual se encuentra domiciliada en la ciudad de Caracas, en virtud de haberse constituido en fiador solidario de la Asociación Cooperativa “LA AGUILAR 17, R.S”, domiciliada en el Municipio Palavecino del Estado Lara, inscrita ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Palavecino del Estado Lara, en fecha 20 de mayo de 2004, bajo el Nº 39, folio 1 al 8, Protocolo Primero, Tomo 18, Segundo Trimestre, y representada por el ciudadano Adelmo Alberto Duran Cordero, titular de la cédula de identidad Nº 5.128.960.
El 11 de febrero de 2008, se dio cuenta a esta Corte y se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se le ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación.
En fecha 18 de febrero de 2008, se pasó el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
El día 21 de febrero de 2008, el Juzgado de Sustanciación dictó decisión mediante la cual se declaró competente y admitió la demanda incoada. Asimismo, ordenó emplazar mediante boleta a la sociedad mercantil Seguros Altamira C.A., para que comparezca ante el aludido Juzgado, y notificar a la ciudadana Procuradora General de la República en el entendido que quedaría suspendida la causa por un lapso de 90 días continuos, contados a partir de la notificación, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 94 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
En fecha 22 de febrero de 2008, se libró el oficio Nº JS/CSCA-2008-0183, dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, y la boleta dirigida a la sociedad mercantil Seguros Altamira C.A.
En fecha 25 de marzo de 2008, el abogado Víctor Valles, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Empresa Noroccidental y Mantenimiento de Obras Hidráulicas (ENMOHCA, C.A), solicitó la admisión de la presente demanda.
En fecha 27 de marzo de 2008, se dejó constancia de la notificación practicada a la ciudadana Procuradora General de la República, la cual fue recibida por el ciudadano Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República el día 7 de marzo de 2008.
En fecha 2 de abril de 2008, el alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó copia de la boleta de citación dirigida al ciudadano Presidente de Seguros Altamira C.A, en virtud de haber sido imposible la realización de la aludida notificación.
En fecha 10 de abril de 2008, se recibió oficio Nº 000302, de fecha 25 de marzo del mismo año, emanado de la Gerencia General de Litigio de la Procuraduría General de la República, mediante el cual ratificaron la suspensión del proceso durante un lapso de 90 días continuos, y afirmaron haber informado de la presente causa al Ministerio del Poder Popular para el Ambiente.
El día 10 de marzo de 2009, la abogada Diolinda González, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 90.232, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Empresa Noroccidental de Mantenimiento y Obras Hidráulicas, consignó copias simples del poder que acredita su representación. Asimismo, solicitó a esta Corte la citación por carteles.
En fecha 11 de marzo de 2009, el Juzgado de Sustanciación ordenó citar a la sociedad mercantil Seguros Altamira, C.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 23 de marzo de 2009, se recibió del abogado Juan González, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 128.130, actuando con el carácter de apoderado judicial de la empresa Noroccidental de Mantenimiento y Obras Hidráulicas, diligencia por medio de la cual solicitó al Juzgado de Sustanciación la entrega del cartel de citación.
En fecha 5 de mayo, se recibió del abogado Juan González, antes identificado, diligencia por medio de la cual consignó ejemplares de los diarios “Últimas Noticias” y “El Universal” en los cuales aparece publicado el cartel librado por el Juzgado de Sustanciación.
En fecha 6 de mayo de 2009, el Juzgado de Sustanciación ordenó agregar a los autos los ejemplares de los diarios consignados donde aparecen publicadas los carteles librados por el aludido Juzgado.
En fecha 16 de junio de 2009, vencido el lapso de 15 días calendario establecido en los carteles de citación librados a la sociedad mercantil Seguros Altamira C.A., sin que se hubiese dado por citado éste por sí o por medio de apoderado alguno, el Juzgado de Sustanciación designó como defensor ad-litem al abogado Eduardo Lara, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 22.982, de conformidad con lo establecido en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, ordenó notificar mediante boleta al aludido ciudadano.
En fecha 30 de junio de 2009, se dejó constancia de la notificación practicada al abogado Eduardo Lara, la cual fue recibida por la ciudadana Gabriela González, el día 25 de junio de 2009.
En fecha 30 de junio de 2009, se recibió del abogado José Israel Arguello, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 58.763, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Seguros Altamira C.A., diligencia por medio de la cual se da por notificado de la presente causa, y consignó el poder original que acredita su representación.
En fecha 1º de julio de 2009, el Juzgado de Sustanciación ordenó agregar a los autos el poder consignado por la parte recurrida.
En la misma fecha, la abogada Desire Herrera, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 108.705, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte accionante, consignó copia del poder que acredita su representación, “entendiéndose revocado el poder consignado por los abogados diligenciantes en representación de la empresa (Noroccidental de Mantenimiento y Obras Hidráulicas (ENMOHCA)” anteriormente.
En fecha 2 de julio de 2009, el Juzgado de Sustanciación ordenó agregar a los autos el poder consignado en la fecha anterior, así como la revocatoria del mismo.
En fecha 21 de julio de 2009, la abogada Desire Herrera, antes identificada, ratificó la diligencia de fecha 1º de julio de 2009.
En fecha 28 de julio de 2009, se recibió del abogado José Israel Arguello Soto, antes identificado, escrito de contestación a la demanda con cita en garantía a la Cooperativa “La Aguilar 17 R.S”.
En fecha 1º de octubre de 2009, se admitió la cita en garantía y se ordenó citar al ciudadano Adelmo Alberto Duran Cordero, a los fines de que compareciera ante el Juzgado de Sustanciación y favorezca tanto a la demanda principal como a la cita, dentro del lapso de 4 días concedidos como término de la distancia más 3 días de despacho, de conformidad con lo establecido en el artículo 382 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 5 de octubre de 2009, se libró el oficio Nº JS/CSCA-2009-503, dirigido al Juez del Juzgado Primero de los Municipios Palavecino y Simón Planas de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, y la boleta de citación dirigida al ciudadano Adelmo Alberto Durán Cordero.
En fecha 22 de octubre de 2009, el alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó copia del oficio de notificación dirigido al ciudadano Juez Primero de los Municipios Palavecino y Simón Planas del Estado Lara, el cual fue enviado a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, el día 13 del mismo mes y año.
En la misma fecha, la abogada Gloria Sánchez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 65.294, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, consignó diligencia por medio de la cual solicitó que se libren las comisiones correspondientes.
En fecha 18 de enero de 2010, el Juzgado de Sustanciación dejó constancia de la designación de la ciudadana Mónica Leonor Zapata como Jueza provisoria, en consecuencia se abocó al conocimiento de la causa quedando abierto el lapso de 3 días de despacho a que se refiere el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 27 de enero de 2010, la abogada Desire Herrera, antes identificada, consignó el expediente administrativo como medio probatorio en la presente causa.
En fecha 1º de febrero de 2010, el Juzgado de Sustanciación ordenó agregar a los autos las pruebas promovidas por la parte accionante.
En fecha 28 de enero de 2010, se recibió del Juzgado Primero de los Municipios Palavecino y Simón Planas de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, oficio Nº 2660-1394 de fecha 3 de diciembre de 2009, anexo al cual remitió las resultas de la comisión librada por el Juzgado de Sustanciación.
El día 1º de febrero de 2010, el Juzgado de Sustanciación ordenó agregar a los autos las resultas de la comisión librada en la cual se dejó constancia que en virtud de la infructuosidad de la citación Adelmo Alberto Durán Cordero (citado en garantía), sin que la parte interesada propusiera nueva cita. Asimismo, vencido el termino de noventa (90) días de suspensión de la causa principal acordado por este Tribunal en auto de fecha 1º de octubre de 2009, así como el lapso de tres (3) días de despacho a que se refiere el Código de Procedimiento Civil, en virtud del abocamiento efectuado por la ciudadana Mónica Leonor Zapata Fonseca como Jueza Provisaria se reanudó la causa, quedando abierto el lapso de 15 días de despacho para la promoción de pruebas, de conformidad con lo establecido en el artículo 386 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 3 de febrero de 2010, la abogada Desire Herrera, antes identificada, ratificó la diligencia de fecha 27 de enero de 2010.
En fecha 11 de febrero de 2010, la abogada Gloria Sánchez, antes identificada, consignó escrito de promoción de pruebas.
En fecha 8 de marzo de 2010, el Juzgado de Sustanciación ordenó agregar a los autos las pruebas promovidas por la parte recurrida, y dejó constancia de la apertura del lapso de 3 días de despacho para la promoción de pruebas.
En fecha 16 de marzo de 2010, el Juzgado de Sustanciación admitió la totalidad de las pruebas promovidas por la parte demandante.
En fecha 19 de mayo de 2010, el Juzgado de Sustanciación ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 16 de marzo de 2010, exclusive, hasta el día 19 de mayo de 2010, inclusive.
En la misma fecha, la Secretaría del Juzgado de Sustanciación certificó que el “(…) lapso de evacuación de pruebas en el presente procedimiento es de treinta (30) días de despacho, comprendidos entre los días 16 de marzo de 2010 (exclusive), hasta el 19 de mayo de 2010, (inclusive), correspondientes a los días 17, 18, 22, 23, 24 y 25 de marzo de 2010, 5, 6, 7, 8, 12, 13, 14, 15, 21, 22, 26, 27, 28 y 29 de abril de 2010, 3, 4, 5, 6, 10, 11, 12, 13, 17, 18 y 19 de mayo del año en curso (…).”
En fecha 19 de mayo de 2010, el Juzgado de Sustanciación remitió el presente expediente a esta Corte, en virtud de haber vencido el lapso de evacuación de pruebas.
En fecha 25 de mayo de 2010, la abogada Desire Herrera, antes identificada, consignó escrito de informes.
En fecha 25 de mayo de 2010, esta Corte fijó el tercer día de despacho siguiente para que se dé inicio a la relación de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, aparte 6 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha 8 de junio de 2010, se fijó la oportunidad para que tuviese lugar el acto de informe en forma oral el día 14 de junio de 2010, en virtud de haber vencido el término establecido en el auto dictado por esta Corte en fecha 25 de mayo de 2010.
En fecha 14 de junio de 2010, fecha fijada para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, se dejó constancia de la presencia de la representación de la parte recurrente, y de la falta de comparecencia de la parte recurrida. Asimismo, la parte recurrente consignó escrito de conclusiones.
En fecha 15 de junio de 2010, comenzaron a transcurrir los 20 días de despachos, correspondientes a la segunda etapa de la relación de la causa.
En fecha 28 de junio de 2010, la abogada Gloria Sánchez, antes identificada, solicitó a esta Corte la reposición de la causa, a los fines de celebrar nuevamente el acto de informe oral, por considerar que la fijación del mismo viola su derecho a la defensa.
En fecha 12 de agosto de 2010, se dijo “Vistos.”
En fecha 13 de agosto de 2010, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez ponente.
Realizado el estudio del expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones:
I
DE LA DEMANDA POR CUMPLIMIENTO DE CONTRATO
En fecha 29 de enero de 2008, el apoderado judicial de la empresa Noroccidental de Mantenimientos y Obras Hidráulicas, C.A., (ENMOHCA) presentó demanda por cumplimiento de contrato con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Manifestó que “(…) en fecha 05 de Octubre de 2.006, la Dirección General de Equipamiento Ambiental y la Dirección de Planificación, Proyecto y Presupuesto del Ministerio para el Poder Popular del Ambiente en representación de la República Bolivariana de Venezuela (…) celebr(ó) un Contrato para la Ejecución de la Obra Protección de Márgenes en el Río Tocuyo, tramo II, ubicada en el Sector Cacique Manaure, Iturriza, Acosta, Jacura del Estado Falcón con la Asociación Cooperativa ‘La Aguilar 17, R.S’, por un monto de DOS MIL TRESCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs 2.300.000,00) (sic) o (Bs.F2.300,00), (sic) según contrato DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06FA-3159, de fecha 05 de octubre de 2.006 (…) de los cuales para esa fecha recibieron por concepto de anticipo el 50% del monto total, es decir la cantidad de MIL CIENTO CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs 1.150.000,00) (sic) o (Bs.F 1.150,00) (sic)”. (Mayúsculas, resaltado del Original y paréntesis de esta Corte).
Que “(…) la Asociación Cooperativa ‘La Aguilar 17, R.S (sic) debió dar inicio a la construcción de la obra anteriormente identificada en fecha 05-10-2.006 (sic) y culminarla en fecha 05-02-2.007 (sic), es decir, en un periodo estipulado de cuatro (04) meses, el cual incumplió en su totalidad. Igualmente es importante destacar que en virtud de la creación de la empresa del Estado por parte del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, estim(ando) conveniente cederla a ENMOHCA el contrato que suscribiera con la ya identificada cooperativa”. (Negrillas del escrito y paréntesis de esta Corte).
Precisó que “(…) hasta la presente fecha según se desprende de la inspección (anexada al expediente) (…) la mencionada Cooperativa no ha cumplido ninguna de sus obligaciones ni ha ejecutado obra alguna, por lo que es evidente que no fue culminada la obra (…). Es importante de resaltar que es para la fecha de la cesión del contrato cuando la EMPRESA NOROCCIDENTAL DE MANTENIMIENTOS Y OBRAS HIDRÁLICAS (sic) C.A., tuvo conocimiento de la no culminación de la obra contratada”. (Resaltado, subrayado, mayúsculas del original y paréntesis de esta Corte).
Indicó que “(…) [acuden] a esta instancia luego de todas las gestiones extrajudiciales intentadas por la Empresa (…), las cuales han resultado infructuosas para hacer que la garante SEGUROS ALTAMIRA cumpla con el contrato fianza de Anticipo de Fianza, por cuanto el afianzado (Asociación Cooperativa La Aguilar 17, RS) recibió por concepto de anticipo el 50% del monto total de la obra, es decir, la cantidad de MIL CIENTO CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs 1.150.000,00) (sic) o (Bs.F 1.150,00) (sic) sin haber siquiera iniciado la obra”. (Resaltado, subrayado del original y paréntesis de esta Corte).
Que “(...) visto que SEGUROS ALTAMIRA se constituyó en fiadora solidaria de la identificada cooperativa, y visto igualmente que el contrato que obliga a la Sociedad Mercantil SEGUROS ALTAMIRA, como fiadora de la Asociación Cooperativa La Aguilar 17 R.S., por el anticipo entregado a esta ultima (sic) para la realización de la obra según Contrato DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-FA-3159, es una fianza mercantil, en cuyo caso la fiadora se obliga en pleno de derecho de forma solidaria como el deudor principal, Asociación Cooperativa La Aguilar 17 R.S., (demandó) a la Sociedad Mercantil SEGUROS ALTAMIRA para que (…) cumpla en su carácter de fiador con la obligación asumida en la fianza de anticipo aportada por (su) representada, todo ello por no haber cumplido el afianzado, la Asociación Cooperativa La Aguilar 17, R.S., ni siquiera con el inicio de la obra y menos aun culminado la obra encomendada”. (Mayúsculas y resaltado del original y paréntesis de esta Corte).
Solicitó finalmente que “(…) se condene a la Sociedad Mercantil SEGUROS ALTAMIRA ya identificada, al pago de MIL CIENTO CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs 1.150.000.000,00) o (Bs F 1.150.000,00), que representa el monto del afianza asumida mas (sic) los intereses moratorios a que hubiere lugar conforme el artículo 108 del Código de Comercio desde el incumplimiento del afianzado hasta el definitivo pago de las cantidades demandadas”. (Negrillas, mayúsculas del original y paréntesis de esta Corte).
De igual forma, solicitó la admisión del presente escrito, y en consecuencia se declare con lugar la demanda interpuesta.
II
DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA POR PARTE DE LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE SEGUROS ALTAMIRA, C.A.
Mediante escrito de fecha 28 de julio de 2009, la representación judicial de la parte recurrida, contestó ante esta Corte la demanda incoada, alegando los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
De la falta de cualidad del demandante para intentar el juicio
Como punto previo, la representación judicial de la parte demandada alegó que la propia parte actora reconoce expresamente que “el contrato garantizado con la fianza fue cedido por el Ministerio del Ambiente a la parte demandante, y dicha cesión no fue en ningún momento aceptada por (su) representada mediante anexo suscrito por ella o en cualquier otra forma posible”. (Paréntesis de esta Corte).
Es por ello, que a su decir “resulta claro que si no ha habido la notificación y posterior aceptación de (su) representada, como fiador del contrato de obras garantizado con la fianza de anticipo, de la señalada cesión de dicho contrato de obras, el concesionario, en este caso el demandante ENMOHCA, no tiene cualidad para intentar el presente juicio en contra de (su) representada, toda vez, que dicha cesión no puede surtir efectos en su contra, al no existir su aceptación de la misma de conformidad con lo establecido en los artículos 9 de las Condiciones Generales de la Fianza cuya Ejecución se solicita, y 1.550 del Código Civil (…)”. (Mayúscula del escrito y paréntesis de esta Corte).
De la caducidad contractual
Alegó la representación judicial de la parte demandada que “LA EMPRESA NOROCCIDENTAL DE MANTENIMIENTOS Y OBRAS HIDRAULICAS C.A. (ENMOHCA), según su propia afirmación contenida en el libelo de demanda, tuvo conocimiento del supuesto incumplimiento de la contratista afianzada el 11 de mayo de 2007, resultando obvio que para el 30 de junio de 2009, fecha en la cual se verificó la citación de (su) representada, transcurrió sobradamente, el lapso de un (1) año, y por tanto al materializarse el supuesto de hecho especifico establecido en las Condiciones Generales de la Fianza demandada, por lo que se debe concluir que en el presente caso se verificó la caducidad contractual (…)”. (Negrillas y subrayado del original).
Del contrato de obras y la fianza otorgada
Arguyó la representación judicial de la parte demandada -Aseguradora Seguros Altamira C.A.- que el objeto del contrato y el motivo de la fianza otorgada surge en virtud de que la contratista afianzada se le adjudicó la ejecución de la obra denominada “Protección de Márgenes en el Río Tocuyo, Tramo II, En Cacique Manaure, Iturriza, Acosta, Jacura Del Estado Falcón”, por el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, en función de la oferta y presupuesto presentados para tal fin, siendo ello el motivo por el cual le fue otorgado a la contratista el anticipo de cincuenta (50%) por ciento del total de la obra y cuya devolución fue garantizada por su representada en su condición de fiadora.
De la modificación del contrato de obras
Alegó la representación judicial de la parte demandada (Aseguradora Seguros Altamira C.A), que “resulta evidente el cambio de objeto en el contrato de obras Nº DGEA-DPPP-SIG-05-OBR-06-FA-3159 suscrito entre el demandante y la asociación COOPERATIVA LA AGUILAR 17, R.S., relativo a la ‘PROTECCIÓN DE MÁRGENES EN EL RÍO TOCUYO, TRAMO II, EN CACIQUE MANAURE, ITURRIZA, ACOSTA, JACURA DEL ESTADO FALCÓN’, y en virtud del cual (su) representada se constituyó en fiador solidario y principal pagador (…)”. (Mayúsculas, negrillas, subrayado del escrito y paréntesis de esta Corte).
Asimismo, indicó la representación judicial de la parte demandada que la Administración expresamente paralizó la obra “en virtud de un cambio de proyecto, por solicitud del ente contratante; y del oficio Nº 0149 de fecha 22 de febrero de 2007, emanado de la Dirección General de Equipamiento Ambiental (DEA), Dirección de Ingeniería Ambiental del Ministerio del Ambiente (…)”.
Expresó que “en el caso examinado se trata de una nueva obra producto de un proyecto diferente y no de obras adicionales del proyecto originalmente adjudicado a la contratista afianzada”.

De la potestad exorbitante de modificación unilateral del contrato
Alegó la representación judicial de la parte demandada (Aseguradora Seguros Altamira C.A), que “el ente contratante tiene la facultad de modificar la extensión de las prestaciones que debe efectuar el contratista, por las exigencias del interés general de la comunidad, no es menos cierto es que la doctrina ha señalado también que dicho interés general debe ser conciliado (…)”.
Que su representada debe ser “indemnizada íntegramente por el aumento de gastos que resultare de las innovaciones introducidas por la Administración” en virtud de haber “modificado unilateralmente el contrato de obras, (…). Por el contrario, el ente contratante nunca definió los lineamientos definitivos para la ejecución de la obra producto del cambio de proyecto, ni aprobó las modificaciones del presupuesto para el nuevo proyecto (…) de conformidad con lo previsto en los artículos 4 y 32 de las Condiciones Generales de Contratación (…)”.
De la obligación de notificar a la demandada del cambio de objeto del contrato
Alegó la representación judicial de la parte demandada (Aseguradora Seguros Altamira C.A), que de acuerdo a las normas y acuerdos celebrados entre el ente contratante y el contratista que “contenga una modificación sustancial del documento principal o de la obra a ejecutarse, deb(í)a cumplirse, previamente, los mismos requisitos y trámites que el ente contratante exige la celebración de contratos de obra”.
Expresó que de conformidad con lo previsto en el “artículo 32 del referido Decreto 1417, toda modificación de la obra introducida después de iniciada la misma debe ser notificada a los garantes (…) (pues) a (su) representada como garante le correspondía el derecho de saber que el proyecto original de la obra, adjudicado a su afianzado, habría sido sustituido por otro totalmente diferente, y en virtud de ello se cambiaría el objeto del contrato que decidió garantizar”.
De la cesión del contrato de obras
Alegó la representación judicial de la parte demandada en su escrito de contestación que su representada “(…) no fue en modo alguno notificada de la referida cesión de derechos, lo cual era obligación del ente contratante realizar de conformidad con lo previsto con el artículo 9 de las Condiciones Generales de la Fianza de anticipo, suscrita por (su) representada para garantizar al Ministerio del Poder Popular para el Ambiente la devolución del anticipo (…)”.
Que a su decir la fianza otorgada por su representada (Aseguradora Seguros Altamira C.A., quedó sin efecto, por cuanto “el contrato original fue modificado por las partes, sin cumplirse las condiciones exigidas en el propio texto de la fianza (…)”.
De la improcedencia de la solicitud de ejecución de fianza de anticipo
Alegó la representación judicial de la parte demandada que “si bien la parte demandante tenía la facultad de rescindir unilateralmente el referido contrato de obras en virtud de las cláusulas exorbitantes de los contratos administrativos, no es menos cierto que dicha decisión requiere un procedimiento previo, en el cual además de garantizarle el derecho a la defensa al contratista, se le notifique formalmente y por escrito de la decisión de rescindir el contrato (…)” tanto a su representada como a la empresa contratista. (Paréntesis de la Corte).
Expresó que “(…) mal puede demandarse a (su) representada el cumplimiento de la misma, por cuanto dicha circunstancia depende de un acontecimiento futuro e incierto, cual es que el demandante inicie el correspondiente procedimiento de recisión unilateral (…)”.(Paréntesis de la Corte).
Del supuesto incumplimiento de la contratista afianzada
Alegó el apoderado judicial de la Aseguradora Seguros Altamira indicó que “(…) resulta falso que el contratista afianzada haya incumplido el plazo contractual de cuatro meses para la ejecución de la obra, según se afirm(ó) en el libelo de demanda, por cuanto el ente contratante decidió sustituir el proyecto original de la obra (…)”.(Paréntesis de la Corte).
Indicó que no fue responsable de la paralización de la obra “(…) así como tampoco del incumplimiento de su plazo contractual de ejecución, ni dio motivo alguno para que el ente contratante, pueda llegar a rescindir el contrato suscrito entre ellos, porque tal actitud únicamente podría encuadrarse dentro de los supuesto de rescisión (…)”.
Con relación al tema de las actividades y ejecutorias realizadas por la contratista afianzada.
Indicó la representación judicial de la Aseguradora Seguros Altamira C.A., que la contratista “(…) incurrió en una serie de gastos que no fueron en modo alguno cancelados por la demandante ni por el ente contratante, a pesar de haber sido encomendadas (…) gastos que ascienden a la suma de BsF. 1.221.639,51, según se evidencian de relación de gastos remitidas a la demandante por la contratista afianzada y recibida por aquella en fecha 06 de marzo de 2008”, por lo que a su decir nada adeuda a la demandante por este concepto. (Negrillas, subrayado del escrito y paréntesis de esta Corte).
De los límites de la fianza
Expresó la apoderada judicial de la empresa Aseguradora Seguros Altamira C.A., que “(…) el contrato de fianza que cursa en autos (…) se evidencia que en él se estableció la cantidad máxima hasta por la cual (su) representada se constituyó en fiadora de las obligaciones contraídas por la asociación Cooperativa La Aguilar 17 R.S.”
De la cita en garantía de la contratista en el presente juicio
Alegó el apoderado judicial de la parte demandada que “consta en documento autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta de Barquisimeto, Estado Lara, en fecha 03 de julio de 2006, bajo el Nro. 39, Tomo 130 de los Libros de Autenticaciones (…) el cual constituye el documento fundamental de (la) cita garantía, que el ciudadano ADELMO ALBERTO DURAN CORDERO (…) se constituyó como fiador solidario y principal pagador a favor de (su) (representada) por todos los contratos de fianza emitidas por cuenta de la Asociación Cooperativa LA AGUILAR 17 R.S., (…) mediante la cual se obligó a rembolsar de inmediato a (su) representada cualquier cantidad que este pagare (…)”. (Mayúsculas, negrillas del escrito y paréntesis de esta Corte).
Asimismo, esgrimió que en el referido documento se estableció que “(…) en caso de retardo en el cumplimiento de (la) obligación, el referido ciudadano se obligaba a pagarle a (su) representada el doce por ciento (12%) anual, por todo el tiempo que tardara en reembolsarle a (su) representada lo pagado, más los gastos judiciales como extrajudiciales, costas y honorarios de abogados, indemnizaciones por daños y perjuicios y cualquier gasto o indemnización (…)”. (Paréntesis de esta Corte).
Solicitó “(…) la cantidad de UN MILLÓN CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES FUERTES CON CERO CÉNTIMOS (Bs.F. 1.150.000,00) cantidad esta que corresponde a la estimación de la demanda y que representa la suma por concepto de reintegro del anticipo demandado más los intereses moratorios calculados de conformidad con el artículo 108 del Código de Comercio (…)” y “la corrección monetaria de las cantidades demandadas de conformidad con los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas emitidos por el Banco Central de Venezuela, si a ello llegare a ser condenada (su) representada (…)”. (Parentesis de esta Corte).
III
DEL ESCRITO DE INFORMES DE LA PARTE DEMANDANTE
Mediante escrito de fecha 25 de mayo y 14 de junio de 2010, la representación judicial de la parte demandante, presentó escrito de informes esgrimiendo los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Alegó la representación judicial de la Empresa Noroccidental de Mantenimientos Hidráulicas C.A., (ENMOHCA), en su escrito de informes que “el cambio de proyecto de la obra cambia el alcance original de la obra, este alegato a (su) parecer no es objeto de demanda, el objeto de la demanda es ejecución de fianza, sin embargo a los fines de aclarar el punto los cambios de proyecto se refieren a cambios técnicos de ejecución de obra, por situaciones no previstas en el proyecto original (…)”.
Que “(…) la naturaleza pública de las funciones que se desarrollan o si se van a disponer de recursos públicos por medio de contratación, pueden hacerse uso de las prerrogativas que otorga el derecho público, dentro de las cuales se encuentran las cláusulas exorbitantes (…)”.
Arguyó que “(…) los cambios en el proyecto original, van dirigidos a un mayor alcance de la obra que garantice la perpetuidad de la infraestructura en beneficio de la comunidad adyacente, pero no cambia su objeto y alcance principal (…)”.
Expresó que “(…) estamos en presencia de la transmisión de pleno derecho de todas las obligaciones y derechos contractuales ya asumidos, es importante destacar que al ser efectuada dicha sesión se tomo en cuenta la voluntad de ambas partes y así se manifiesta expresamente (…)”.
Alegó en su escrito de informes que “(…) la Cooperativa La Aguilar 17 R.S., suficientemente identificada en autos, solicitó prórroga para la terminación de la obra el 20 de enero de 2007 hasta el 6 de febrero de 2008, dicha prorroga no es para la terminación de la obra, es para el inicio de la misma ya que la misma estuvo paralizada y no se comenzaron los trabajos de obra como en efecto paso nunca se inicio ni se concluyó la obra objeto de contrato (…)”.
Señaló, la apoderada judicial de la Empresa Noroccidental de Mantenimientos y Obras Hidráulicas C.A, en su escrito de informe expresó que la demandada “(…) realizó gastos para un ‘Aló Gobernador’ del Estado Falcón, lo cual no está enmarcado dentro del objeto del contrato asumido por la contratista afianzada, lo que presume una desviación de los recursos de la obra; igualmente las otras actividades mencionadas por la demandada como la compra de enceres, bienes y muebles y equipos de oficina, tampoco se enmaran (sic) dentro de este concepto”. (Negrillas del escrito y paréntesis de la Corte).
Finalmente, solicitó se valorará el presente escrito y en consecuencia se declare con lugar la demanda interpuesta por su representada en contra de la Aseguradora Seguros Altamira C.A.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la competencia para conocer de la demanda interpuesta
En fecha 21 de febrero de 2008, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó decisión mediante la cual declaró competente a este Tribunal y admitió la demanda interpuesta por la representación judicial de la empresa estadal Noroccidental de Mantenimiento y Obras Hidrálicas C.A., (ENMOHCA), contra la empresa aseguradora sociedad mercantil SEGUROS ALTAMIRA C.A. de conformidad con los parámetros establecidos por la Ley y la Jurisprudencia de Máximo Tribunal de la República vigentes para la fecha de su pronunciamiento, razón por la cual debe esta Corte ratificar su competencia para conocer de la situación de autos. Así se decide. (Folios 27 al 31 el expediente judicial).
Determinado lo anterior, este Órgano Jurisdiccional observa que la presente demanda tiene como objeto la ejecución de una fianza de anticipo por incumplimiento del contrato de Obra para la “Protección de Márgenes en Río Tocuyo, Tramo II, ubicada en el Sector Cacique Manaure, Iturriza, Acosta Jacura del Estado Falcón”, celebrado en fecha 5 de octubre de 2006 por la Dirección General de Equipamiento Ambiental y la Dirección de Planificación, Proyecto y Presupuesto del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente y la Asociación Cooperativa “La Aguilar 17, RS.,” y subsidiariamente por su fiadora solidaria la sociedad mercantil Aseguradora Seguros Altamira C.A., por un monto de “Dos Mil Trescientos Millones de Bolívares (Bs. 2.300.000,00)”.
Puntos previos
De la cualidad del demandante en el caso de autos
Como punto previo, la representación judicial de la parte demandada alegó que la propia parte actora reconoce expresamente que “el contrato garantizado con la fianza fue cedido por el Ministerio del Ambiente a la parte demandante, y dicha cesión no fue en ningún momento aceptada por (su) representada mediante anexo suscrito por ella o en cualquier otra forma posible”. (Paréntesis de esta Corte).
Es por ello, que a su decir “resulta claro que si no ha habido la notificación y posterior aceptación de (su) representada, como fiador del contrato de obras garantizado con la fianza de anticipo, de la señalada cesión de dicho contrato de obras, el concesionario, en este caso el demandante ENMOHCA, no tiene cualidad para intentar el presente juicio en contra de (su) representada, toda vez, que dicha cesión no puede surtir efectos en su contra, al no existir su aceptación de la misma de conformidad con lo establecido en los artículos 9 de las Condiciones Generales de la Fianza cuya Ejecución se solicita, y 1.550 del Código Civil (…)”. (Mayúscula del escrito y paréntesis de esta Corte).
Por su parte, la representación judicial de la empresa demandante (Noroccidental de Mantenimiento y Obras Hidráulicas C.A., (ENMOHCA), en su escrito de informes expresó que “(…) al existir una cesión del contrato, estamos en presencia de la trasmisión de pleno derecho de todas las obligaciones y derechos contractuales ya asumidos”, por lo cual destacaron que al ser efectuada dicha cesión se tomo en cuenta la voluntad expresa de ambas partes.
Ahora bien, visto el argumento planteado, esta Corte debe necesariamente traer a colación el primer aparte del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, el cual señala lo siguiente:
“Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar y sostener el juicio (…)”. (Negritas de este Órgano Jurisdiccional).

Vista la norma ut supra citada, se observa que, la falta de cualidad o de interés en el actor o en el demandado para intentar o para sostener el juicio constituye una defensa perentoria que debe ser opuesta por el demandado en el acto de la contestación de la demanda, para que pueda el Juez decidirla en la sentencia definitiva.
La doctrina moderna del proceso ha tomado del derecho común la expresión legitimación a la causa para designar este sentido procesal de falta de la noción de cualidad, y según ella se refiere al actor o al demandado y es la llamada legitimación a la causa activa o pasiva, es decir que es la cualidad necesaria de las partes.
Desde el punto de vista procesal, la cualidad, “expresa una relación de identidad lógica entre la persona del actor y aquella a quien la Ley le concede la acción (cualidad activa), y entre la persona del demandado y aquella contra quien la acción es concedida (cualidad pasiva)”. (Vid. BACA, Emilio. Código de Procedimiento Civil. Ediciones Libra. Año 2006. Caracas. Venezuela).
En ese mismo orden de ideas, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 9 de septiembre de 1999, sostuvo que:
“(…) según el nuevo sistema acogido ahora por el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, cuando la falta de cualidad o interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio se hace valer al contestar de fondo la materia, la vieja excepción cambia de naturaleza jurídica y de inadmisibilidad que era, se transforma en perentoria con la finalidad que se declare infundada la demanda. Por consiguiente, la cualidad o interés en el actor para intentar el juicio y en el demandado para sostenerlo, se presenta al examen como una cuestión prejudicial en los procesos lógicos del sentenciador y si tal defensa perentoria prospera, tendrá como efecto inmediato desechar la demanda pero por infundada”. (Negrillas de esta Corte).

De la sentencia citada, se observa que, jurisprudencialmente, la falta de cualidad o interés del demandado para intentar o sostener el juicio debe ser considerada como una cuestión prejudicial, y como un presupuesto necesario de la controversia sometida a juicio, y que tiene efecto de inmediato en los procesos y conllevaría necesariamente a rechazar a acción interpuesta por el Juez conocedor de la causa.
Ello así, con relación a la falta de cualidad, se debe destacar que es conocida también por la doctrina como legitimatio ad causam, siendo ella una excepción procesal perentoria, desarrollada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 01181 de fecha 23 septiembre de 2003, en la cual se señaló lo siguiente:
“La cualidad o legitimatio ad causam es condición especial para el ejercicio del derecho de acción y se puede entender siguiendo las enseñanzas del Dr. LUÍS LORETO, como aquélla (…) relación de identidad lógica entre la persona del actor, concretamente considerada, y la persona abstracta a quien la Ley le concede la acción o la persona contra quien se concede y contra quien se ejercita en tal manera”. (Vid. “Contribución al estudio de la excepción de inadmisibilidad por falta de cualidad”. Fundación Robert Goldschmidt. Editorial Jurídica Venezolano, Caracas 1987, pág. 183.).” (Negrillas de esta Corte).

De allí que, puede inferirse que la falta de cualidad y la falta de interés, son y deben ser consideradas como defensas de mérito, ya que por su índole misma, siempre que se discute sobre la titularidad de algún derecho o de alguna obligación, está planteado realmente un problema de cualidad, aunado a que el actor debe tener interés actual, pues la falta de interés conlleva a la negación de la pretensión jurídica interpuesta.
En ese mismo sentido, el autor Devis Echandía, expresa que “Como se ve, la legitimación es, en realidad, un presupuesto de la pretensión contenida en la demanda, entendiendo el concepto en su verdadero sentido; es decir, que sea procedente la sentencia de fondo. Forma parte de la fundamentación de la demanda en sentido general, pero si falta es más apropiado decir que ésta es improcedente, porque así se da mejor idea de la situación jurídica que se presenta; no procede entonces resolver sobre la existencia del derecho o relación jurídica material, y el juez debe limitarse a declarar que está inhibido para hacerlo. Y se debe hablar de demanda infundada, cuando no se prueba el derecho material alegado o cuando aparezca una excepción perentoria que lo desvirtúe o extinga.” (Ver Hernando Devis Echandía. Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Editorial Temis. Bogota. 1.961. Pág. 539). (Negrillas de esta Corte).
En ese mismo sentido, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 5007 del 15 de diciembre de 2005 (caso: Andrés Sanclaudio Cavellas) y ratificada mediante decisión Nº 164 del 6 de febrero de 2007, (caso: Tiziana García), se expresó: “(...) la legitimación ad causam, es un problema de afirmación del derecho, es decir, está supeditada a la actitud que tome el actor en relación a la titularidad del derecho. Si la parte actora se afirma titular del derecho entonces está legitimada activamente, si no, entonces carece de cualidad activa (...) La legitimidad se encuentra establecida en el ordenamiento jurídico venezolano en virtud de los principios de economía procesal y seguridad jurídica, debido a que ella le permite al Estado controlar que el aparato jurisdiccional sea activado sólo cuando sea necesario y que no se produzca la contención entre cualesquiera parte, sino entre aquellas que ciertamente existe un interés jurídico susceptible de tutela judicial (...)”. (Negrillas de esta Corte).
Ello así, esta Corte en concordancia con lo establecido en la sentencia citada, la legitimación ad causam, debe considerarse uno de los elementos que integran los presupuestos de la pretensión, entendidos éstos como los requisitos para que el sentenciador pueda resolver si el demandante tiene derecho a lo pretendido y el demandado la obligación que se le trata de imputar.
Aunado a la definición clásica de la legitimación o cualidad para la actuación en juicio de las partes, es importante resaltar que esta falta de cualidad en la pretensión especifica, en este caso por incumplimiento de contrato, debe estar bien definida en el proceso ya que para su determinación es necesario una identidad lógica entre la persona del actor en el caso preciso y la persona en abstracto contra la cual la ley ha concedido la acción, lo que se manifiesta en la legitimación tanto activa como pasiva de la acción que se pretende ejercer.
Visto lo anterior, este Órgano Jurisdiccional debe concluir que evidentemente el proceso judicial está regido por el principio de la bilateralidad de las partes, esto es, un demandante y un demandado, quienes para actuar efectivamente en el proceso deben estar revestidos de cualidad o legitimation ad causam, cuya noción apunta a la instauración del proceso entre quienes se encuentran frente a la relación material e interés jurídico como contradictores, alude a quienes tienen derecho por determinación de la ley para que en su condición de demandante y demandado resuelvan sus pretensiones ante el órgano jurisdiccional, y ello constituye entonces la cualidad, uno de los presupuestos de la pretensión, entendidos éstos como los requisitos para que el sentenciador pueda resolver si el demandante tiene el derecho a lo pretendido y si el demandado puede ser condenado a cumplir la obligación que se le trata de imputar.
Aplicando lo anterior al caso de marras, esta Corte pasa a verificar si efectivamente la parte demandante, esto es, la empresa Noroccidental del Mantenimientos y Obras Hidráulicas C.A., (ENMOCHA), tiene la cualidad para mantener el presente juicio y al efecto se observa lo siguiente:
Al revisarse minuciosamente el escrito de demanda interpuesto y de los anexos que lo acompañan, se observa Contrato de Obra Nº DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-FA-3159 celebrado el 5 de octubre de 2006 entre el Ministerio de Poder Popular para el Ambiente y la Asociación Cooperativa “La Aguilar 17, R.S, a los fines de la realización de la Obra “Protección de Márgenes en Río Tocuyo, Tramo II, ubicada en el Sector Cacique Manaure, Iturriza, Acosta Jacura del Estado Falcón”.
Sin embargo, se observa que la parte demandada afirmó en su libelo que en virtud de la creación de la empresa del estado denominada Noroccidental del Mantenimientos y Obras Hidráulicas C.A., (ENMOHCA), el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente estimó conveniente cederle a la referida empresa el contrato que suscribiera con la Asociación Cooperativa La Aguilar 17 R.S., la totalidad de los derechos que por Ley se originaron del contrato de obra inicialmente celebrado.
Vista la presente particularidad, esta Corte pasa a verificar la naturaleza jurídica de la empresa Noroccidental del Mantenimientos y Obras Hidráulicas C.A., (ENMOHCA) y para ello observa lo siguiente:
Que riela a los folios ocho (8) y nueve (9) del expediente judicial Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil Empresa Nor Occidental de Mantenimiento y Obras Hidráulicas C.A., (ENMOHCA) y de la cual se desprende lo siguiente:
“En el día de hoy, jueves 20 de septiembre del año dos mil siete (…) la ciudadana Ministra del Poder Popular para el Ambiente, Ing. YUBIRI DEL C. ORTEGA LOVERA (…) según consta en el Decreto Presidencial Nº 5.106 de fecha 08-01-07, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.600 de fecha 9 d enero de 2007, en representación del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, propietario del setenta por ciento (70%) de las acciones; la Gobernación del Estado Lara, representada por el ciudadano LUÍS REYES REYES (…) la Gobernación del Estado Falcón propietaria del diez (10%) de las acciones; representada por el LIC. JESÚS MONTILLA APONTE (…) propietaria del diez (10%) de las acciones; y la Gobernación del Estado Yaracuy representada por el ciudadano CARLOS JIMÉNEZ (…) propietaria del diez (10%) (…) considerándose legalmente constituida la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil Empresa Norocciodental de Mantenimiento y Obras Hidráulicas, C.A (ENMOHCA) (…)”. (Negrillas, mayúscula del documento original y subrayado de la Corte).

Asimismo, riela a los folios once (11) al trece (13) del expediente judicial Decreto Nº 4.383 de fecha 22 de marzo de 2006 y publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.404 el 23 de marzo de 2006, en la cual se expresa lo siguiente:
“CONSIDERANDO
Que es de interés nacional y regional el desarrollo d la infraestructura hidráulica de la Región Noroocidental del país, a los fines de procurar el crecimiento acelerado y armónico de los estados Falcón, Lara y Yaracuy, generando el bienestar colectivo de la región.
CONSIDERANDO
Que es prioritario proceder a la creación de una empresa del Estado que cuente con la participación de las entidades federales que integran la Región Noroccidental del país, y cuyo objeto primordial, sea el desarrollo de infraestructura hidráulica en la Región,
DECRETA
Artículo 1º. Se autoriza la creación de una empresa del Estado, bajo la forma de compañía anónima, que se denominará EMPRESA NOROOCCIDENTAL DE MANTENIMIENTO Y OBRAS HIDRÁULICAS, C.A. (ENMOHCA), la cual estará adscrita al Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales, y tendrá su domicilio en la ciudad de Barquisimeto, Estado Lara, pudiendo establecer oficinas y dependencias en otros estados del país.
Artículo 2º. La compañía anónima EMPRESA NOROCCCIDENTAL DE MANTENIMIENTOS Y OBRAS HIDRÁULICAS, C.A. (ENMOHCA), tendrá por objeto la ejecución de obras, tales como: acueductos, colectores de aguas servidas, plantas de potabilización, plantas de tratamiento, rectificación de causes de ríos, dragado y protección de márgenes y diques, pudiendo desarrollar toda actividad necesaria para garantizar la perpetuidad de esa infraestructura en la Región Noroccidental, de acuerdo con las políticas establecidas por el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales, lo cual se realizará de manera armónica y coordinada con los Municipios, todo ello en pro del desarrollo integral de obras hidráulicas y de la infraestructura general, en los estados Falcón, Lara y Yaracuy”. (Negrillas del original y subrayado de este Órgano Jurisdiccional).

De los documentos ut supra citados, se observa que la Empresa Noroccidental de Mantenimiento y Obras Hidráulicas, C.A (ENMOHCA), efectivamente resulta una compañía anónima adscrita al Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, cuyas acciones en su totalidad pertenecen en representación del “Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, propietario del setenta por ciento (70%) de las acciones; la Gobernación del Estado Lara, representada por el ciudadano LUÍS REYES REYES (…) la Gobernación del Estado Falcón propietaria del diez (10%) de las acciones; representada por el LIC. JESÚS MONTILLA APONTE (…) propietaria del diez (10%) de las acciones; y la Gobernación del Estado Yaracuy representada por el ciudadano CARLOS JIMÉNEZ (…) propietaria del diez (10%) (…)”, y que tiene como función la gestión de servicios públicos, vinculada específicamente satisfacer el interés colectivo mediante la ejecución de obras, tales como acueductos, colectores de aguas servidas, plantas de potabilización, plantas de tratamiento, rectificación de causes de ríos, dragado y protección de márgenes y diques, pudiendo desarrollar toda actividad necesaria para garantizar la perpetuidad de esa infraestructura en la Región Noroccidental, de acuerdo con las políticas establecidas por el referido Ministerio.
Verificada la naturaleza jurídica de la Empresa Noroccidente de Mantenimientos y Obras Hidráulicas, C.A. (ENMOHCA), se observa que en el presente caso, se efectuó una cesión de derechos por parte del Ministerio del Poder Popular del Ambiente, el cual fue primigeniamente parte en el contrato de Ejecución de Obra pactado el 5 de octubre de 2006, con la Asociación Cooperativa La Aguilar 17 R.S.
Vista la particularidad del presente caso, esta Corte considera necesario hacer algunas consideraciones con relación a la institución jurídica de la cesión de créditos, derechos litigiosos u otras acciones se encuentra regulada en nuestro Código Civil a partir del artículo 1.549, estableciéndose los requisitos formales para su perfeccionamiento en los artículos 1.550 y 1.557 del mismo texto legal. Dichos artículos textualmente señalan lo siguiente:
“Artículo 1.549.- La venta o cesión de un crédito, de un derecho o de una acción son perfectas, y el derecho cedido se transmite al cesionario, desde que haya convenido sobre el crédito o derecho cedido y el precio, aunque no se haya hecho la tradición. (…)
Artículo 1.550.- El cesionario no tiene derecho contra terceros sino después que la cesión se ha notificado al deudor, o que éste la ha aceptado.
Artículo 1.557.- La cesión que hiciere alguno de los litigantes de los derechos que ventila a quien no es parte en la causa, después del acto de contestación al fondo de la demanda y mientras no sea dictada sentencia definitivamente firme, no surte efectos sino entre el cedente y el cesionario”.

De las normas citas anteriormente, se observa que al hacer uso de la Institución Jurídica de la cesión, la misma debe cumplirse de acuerdo a lo expresamente regulado en la Ley
En este sentido, tenemos que la cesión de derechos constituye esencialmente una figura contractual por medio de la cual se transfieren créditos o derechos -incluso objeto de litigio- a título oneroso o gratuito, de un sujeto a otro, uno denominado vendedor cedente, y otro llamado comprador cesionario. De esta forma, se sustituye al antiguo acreedor (cedente) con uno nuevo (cesionario), mientras de otro, el deudor continúa siendo el mismo y la obligación se mantiene en sus mismos términos y condiciones, sin modificación alguna en cuanto a su objeto.
Sentado lo anterior, tenemos en el caso bajo estudio, se celebró contrato de cesión de derechos de fecha 11 de mayo de 2007, entre el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente y la empresa del estado Noroccidental del Mantenimientos y Obras Hidráulicas C.A., (ENMOHCA), en la forma y características que se citan a continuación:
“CONVENIO DE CESIÓN DE CONTRATO Nº DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-FA-3159.
Entre la República de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente representado en este acto por la ciudadana Ministra Ing. YUVIRI DEL CARMEN ORTEGA LOVERA y LA EMPRESA NOROCCIDENTAL DE MANTENIMIENTO Y OBRAS HIDRÁULICAS (ENMOHCA), empresa del Estado adscrita al Ministerio del Poder Popular para el Ambiente (…) se acuerda celebrar en este acto la cesión de contrato en los siguientes términos:
PRELIMINAR: Por cuanto ‘el Ministerio’, le transfirió a ‘ENMOHCA’ los recursos financieros requeridos para la ejecución de las Obras Hidráulicas y de Infraestructura General asignados al Proyecto de Saneamiento de las Cuencas de los Estados Falcón, Lara y Yaracuy, con el propósito de ceder la ejecución de las obras contratadas por el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente a la Empresa Noroccidental de Mantenimiento y Obras Hidráulicas ‘ENMOHCA’, las partes de común acuerdo proceden a celebrar el siguiente convenio, en los siguientes términos:
CLÁUSULA PRIMERA: ‘EL MINISTERIO’ cede totalmente el contrato suscrito con la ASOCIACIÓN COOPERATIVA ‘LA AGUILAR 17, R.S’, en fecha 05-10-2006, identificado con el Nº DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-FA-3159, para la obra: PROTECCIÓN DE MARGENES EN EL RIO TOCUYO, TRAMO II, EN CACIQUE MANAURE, ITURRIZA, ACOSTA, JACURA DEL ESTADO FALCÓN, a favor de ‘ENMOHCA’. En consecuencia, ‘ENMOHCA’, en su carácter de concesionaria del presente contrato, asume todos los derechos y obligaciones derivados del mismo.
CLÁUSULA SEGUNDA: En este Acto la ASOCIACIÓN COOPERATIVA ‘LA AGUILAR 17, R.S’, domiciliada en el Municipio Autónomo Palavecino del Estado Lara, debidamente inscrita ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Plavecino del Estado Lara, en fecha 20/05/2004, bajo el Nº 39, folio 1 al 8, Protocolo Primero, Tomo 18º, segundo trimestre d 2004 representada en este acto por ADELMO ALBERTO DURAN CORDERO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.128.960, en su carácter de Presidente manifiesta estar en conocimiento de la cesión del contrato antes identificado.
CLÁUSULA TERCERA: Para todos los efectos, la presente cesión se hace efectiva a partir de la fecha de suscripción del presente convenio”. (Mayúsculas, negrillas del documento original y paréntesis de la Corte).

Visto lo anterior, se observan dos particularidades, en primer lugar, que el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente representado en este acto por la ciudadana Ministra Ing. Yuviri Del Carmen Ortega Lovera, le transfirió los recursos financieros requeridos para la ejecución de las Obras Hidráulicas y de Infraestructura General asignados al Proyecto de Saneamiento de las Cuencas de los Estados Falcón, Lara y Yaracuy, a la EMPRESA NOROCCIDENTAL DE MANTENIMIENTO Y OBRAS HIDRÁULICAS (ENMOHCA), con el propósito de ceder la ejecución de las obras contratadas por el Ministerio, en segundo lugar, el referido Ministerio CEDIÓ TOTALMENTE el contrato suscrito con la ASOCIACIÓN COOPERATIVA ‘LA AGUILAR 17, R.S’, en fecha 05-10-2006, a favor de ‘ENMOHCA’, en su carácter de concesionaria la cual asumió mediante el referido documento todos los derechos y obligaciones derivados del mismo.
Igualmente, es importante destacar que en el mismo acto de cesión, el ciudadano Adelmo Alberto Duran Cordero, ya identificado, y actuando en representación de la Asociación Cooperativa “La Aguilar 17, R.S”, manifestó mediante rubrica y sello húmedo de la referida cooperativa, el estar de acuerdo con el conocimiento de la cesión del contrato antes identificado, dándose cumplimiento con lo previsto en el artículo 1.550 del Código de Comercio Venezolano.
Visto lo ut supra citado, se observa que en el presente caso, estamos en presencia de la transmisión de pleno derecho de todas y cada una de las obligaciones y derechos contractuales asumidos, en principio por el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente y la Asociación Cooperativa “La Aguilar 17, R.S”., lo cual posteriormente, mediante el contrato de cesión transfirió a la empresa del estado denominada Noroccidental de Mantenimientos y Obras Hidráulicas, C.A., (ENMOHCA), quedando demostrado con las consideraciones que anteceden que la referida empresa, tiene la cualidad suficiente para demandar tanto al deudor como a su fiador, sin mayor limitación, en razón de la posición jurídica que adquirió mediante el contrato de cesión de derechos otorgada, de manera que a criterio de este Órgano Colegiado, debe ser desestimado el argumento esgrimido por la representación judicial de la sociedad mercantil Aseguradora Seguros Altamira C.A -parte demandada-. Así se decide.
De la caducidad contractual
Alegó la representación judicial de la parte demandada que “LA EMPRESA NOROCCIDENTAL DE MANTENIMIENTOS Y OBRAS HIDRAULICAS C.A. (ENMOHCA), según su propia afirmación contenida en el libelo de demanda, tuvo conocimiento del supuesto incumplimiento de la contratista afianzada el 11 de mayo de 2007, resultando obvio que para el 30 de junio de 2009, fecha en la cual se verificó la citación de (su) representada, transcurrió sobradamente, el lapso de un (1) año, y por tanto al materializarse el supuesto d hecho especifico establecido en las Condiciones Generales de la Fianza demandada, por lo que se debe concluir que en el presente caso se verificó la caducidad contractual (…)”. (Negrillas, subrayado del original y paréntesis de esta Corte).
Asimismo, señaló que “las cláusulas de caducidad con perfectamente válidas, e incluso han sido reconocidas por Ley, concretamente, en la propia Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, que regula la actividad aseguradora, cuando señala que en los casos de las fianzas otorgadas por empresas de seguros, deben cumplir con ciertos requisitos, dentro de los cuales se encuentra la obligación de establecer cláusulas de caducidad de las acciones contra la empresa aseguradora al vencimiento del plazo allí determinado”.
Ahora bien, visto el argumento planteado por la representación judicial de la Aseguradora Seguros Altamira C.A., esta Corte debe previamente hacer algunas consideraciones con relación al tema de la caducidad y para ello se debe precisar las diferencias existentes entre la “caducidad procesal” la cual se encuentra prevista en la Ley, y la “caducidad contractual”, la cual nace del acuerdo entre particulares en virtud de la celebración de un contrato.
En ese mismo sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 727 de fecha 8 de abril de 2003, caso: Osmar Enrique Gómez Denis, reiteró una vez más el carácter procesal de la caducidad, expresando lo siguiente:
“(…) El lapso de caducidad, como lo denunció el recurrente, transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni suspensión. Sin duda alguna, la caducidad es un lapso procesal y en relación con el carácter de éste, la Sala Constitucional se ha pronunciado y ha establecido que los lapsos procesales establecidos en las leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicados con base en el artículo 257 de la Constitución. (…)
(…Omissis…)
(…) A todo evento, por demás, esta Sala considera que los lapsos procesales y jurisdiccionalmente aplicados son ‘formalidades’ per se, sino que estos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, en el sentido de que son garantías del derecho a la defensa de las partes que por ellos se guían (debido proceso y seguridad jurídica)’. (s.S.C. n° 208 de 04.04.00. En el mismo sentido, entre otras, s.S.C. n° 160 de 09.02.01. Destacado añadido).
(…Omissis…)
En el caso de autos, la Sala reitera –en criterio, este sí, vinculante por la materia a la que atañe- que los derechos de acceso a la justicia, defensa, debido proceso y tutela judicial eficaz son y deben ser protegidos en su globalidad e integridad por todos los tribunales y órganos administrativos, pero, para que esa tutela se active, corresponde también –y en la misma medida- el respeto y aplicación de las reglas predeterminadas en el ordenamiento jurídico, en resguardo de principios igualmente constitucionales y superiores, como lo es, entre otros, la seguridad jurídica. Así se decide”. (Resaltado de la Corte).

En consecuencia, la caducidad actúa como un límite temporal al derecho a la acción que tienen las partes para hacer valer sus derechos ante el órgano jurisdiccional correspondiente, evitando de esta manera que las acciones judiciales se pospongan indefinidamente en el tiempo, creando así un estado de seguridad jurídica para los administrados.
En cuanto a la caducidad contractual la cual deviene de una condición común de los contratos en general, así como los límites, condiciones y restricciones, los cuales encuentran su fundamento en lo previsto en los artículos 6, 1.133 y 1.159 del Código Civil Venezolano, al referirse a la libre voluntad de las partes de obligarse a términos y condiciones, siempre y cuando no sean contrarias al orden público y las buenas costumbres.
Vistas las particularidades antes mencionadas, este Órgano Jurisdiccional considera oportuno traer a colación lo previsto en la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, publicada en Gaceta Oficial No. 4.865 Extraordinario del 8 de marzo de 1995, específicamente en lo que refiere a lo previsto en el artículo 115, el cual establece lo siguiente:
“Las fianzas que otorguen las empresas de seguros, de cualquier naturaleza que ellas sean, deberán cumplir con los siguientes requisitos: (...) c) El documento debe contener condiciones tales que establezca la subrogación de los derechos, acciones y garantías del acreedor principal contra el deudor; la caducidad de las acciones contra la empresa aseguradora al vencimiento en un plazo que no podrá ser mayor de un año desde que el acreedor principal tuvo conocimiento del hecho que da origen a la reclamación; y la obligación de este último de notificar a la empresa aseguradora, tan pronto como tenga conocimiento de ello, de todo hecho o circunstancia que pueda dar origen a reclamo.” (Resaltado de la Corte).

De la norma citada se observa que el legislador fija los parámetros relacionados con la caducidad de la acción y delega en las partes la facultad de establecer ese plazo en el contrato de fianza, lo cual evidencia que esa determinación es producto de la voluntad de las partes, la cual es expresada por autorización de una Ley nacional que regula los parámetros a los cuales debe estar sujeta.
En igual sentido, la Sala Político Administrativa, la cual aclaró que este tipo de caducidades resulta de naturaleza netamente contractual. En efecto, en sentencia N° 01621, de fecha 22 de octubre de 2003 (Caso: Municipio Autónomo Zamora del Estado Miranda contra Seguros Bancentro C.A.), la referida Sala puntualizó lo siguiente:
“(…) 1.- La caducidad es una institución procesal concebida como un modo de extinción de los derechos en virtud del transcurso del tiempo. En particular, la caducidad de la acción está referida a la pérdida irreparable del derecho de accionar como una consecuencia de no haberse ejercido este derecho dentro del lapso que ha establecido la ley. Sobre esta institución jurídica, se ha pronunciado la Sala en anteriores oportunidades, señalando lo siguiente:
(…Omissis…)
(…) una acción que ha caducado es una acción que no existe y que no debe ser discutida en juicio, pues la demostración de haberse vencido el término hace lógicamente innecesario un debate en juicio sobre el fondo de la cuestión propuesta.
La caducidad implica la pérdida irreparable del derecho que se tenía de ejercer la acción por haber transcurrido el tiempo útil dentro del cual únicamente podía hacerse valer aquélla’. (Sentencia de esta Sala Político Administrativa, registrada bajo el No. 15, de fecha 17 de enero de 1996, dictada en el expediente No. 10.393).
Preciso es advertir que la figura aludida precedentemente es la caducidad ex lege, es decir, la que ha sido determinada por el legislador, y que debe distinguirse de aquélla que es producto del acuerdo entre las partes.
En efecto, el hecho de que la caducidad sea determinada por ley, en principio no es óbice para que las partes convengan el establecimiento de un lapso de caducidad en determinadas materias, en tanto que tal proceder esté permitido por el legislador. Tal es el caso de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros (publicada en Gaceta Oficial No. 4.865 Extraordinario del 08 de marzo de 1995), en cuyo artículo 115 se dispone:
‘Las fianzas que otorguen las empresas de seguros, de cualquier naturaleza que ellas sean, deberán cumplir con los siguientes requisitos: (...) c) El documento debe contener condiciones tales que establezca la subrogación de los derechos, acciones y garantías del acreedor principal contra el deudor; la caducidad de las acciones contra la empresa aseguradora al vencimiento en un plazo que no podrá ser mayor de un año desde que el acreedor principal tuvo conocimiento del hecho que da origen a la reclamación; y la obligación de este último de notificar a la empresa aseguradora, tan pronto como tenga conocimiento de ello, de todo hecho o circunstancia que pueda dar origen a reclamo’. (Destacado de la Sala).
Así, en criterio de la Sala, si bien la figura jurídica in commento ha sido prevista por la referida ley, la misma es de naturaleza contractual, toda vez que las partes están en la posibilidad de acordar un plazo -que no podrá ser mayor de un (1) año, a cuyo vencimiento no podrá ser ejercida efectivamente acción alguna contra la empresa aseguradora que funja como fiadora. Dado este supuesto de caducidad convencional, es preciso destacar que ésta ha de ser examinada por el juzgador como una cuestión de mérito, a diferencia de la caducidad expresamente señalada en la ley”. (Paréntesis y negrillas de esta Corte).

Asimismo, la doctrina contiene valiosos aportes respecto a las evidentes diferencias entre la caducidad procesal y la contractual, y en ese sentido, es oportuno citar la opinión del Ex-Magistrado Pedro Alid Zoppi, quien ha sostenido que:
“…que ahora la caducidad, que puede hacer valer como cuestión previa, es la prevista expresamente por la ley, pero no la llamada ‘caducidad contractual’, pues se agregó la frase ‘establecida en la ley’, de modo que la contractual es ahora una defensa de fondo. Nuestra jurisprudencia había admitido la posibilidad de una caducidad contractual, pero siempre alegable como excepción y nunca posteriormente.
6. Ahora está claro que la caducidad -aun legal- tiene que hacerse exclusivamente como cuestión previa o al contestar, de modo que no se admitirá lo que se invoque posteriormente (argumentos de los artículos 347, 348 y 361)”. (Alid Zoppi, Pedro. Cuestiones Previas y Otros Temas de Derecho Procesal. Valencia, Vadell Hermanos Editores, 3° Reimpresión, 1993, p. 19).

Aclarado lo anterior, se observa que la representación judicial de la parte demandada que “LA EMPRESA NOROCCIDENTAL DE MANTENIMIENTOS Y OBRAS HIDRAULICAS C.A. (ENMOHCA), según su propia afirmación contenida en el libelo de demanda, tuvo conocimiento del supuesto incumplimiento de la contratista afianzada el 11 de mayo de 2007, resultando obvio que para el 30 de junio de 2009, fecha en la cual se verificó la citación de (su) representada, transcurrió sobradamente, el lapso de un (1) año, y por tanto al materializarse el supuesto d hecho especifico establecido en las Condiciones Generales de la Fianza demandada, por lo que se debe concluir que en el presente caso se verificó la caducidad contractual (…)”. (Negrillas y subrayado del original).
Ahora bien, se observa que el caso de autos la representación judicial de la Aseguradora Seguros Altamira C.A., pretende hacer valer la caducidad del contrato de Fianza Nº 075-FA-4494 al señalar que resulta caduca cualquier reclamación que se pretenda en el presente caso, pues a su decir se cumplió con los supuestos previstos en el artículo 3 del referido contrato y el cual señala lo siguiente:
“ARTÍCULO 3.- Transcurrido un (1) año desde que ocurra un hecho que de lugar a reclamaciones cubiertas por esta Fianza, siempre que el mismo haya sido conocido por el ‘ACREEDOR’, y sin que se hubiere incoado la correspondiente demanda por ante los Tribunales competentes y se haya obtenido la citación del demandado, caducaran todos los derechos y acciones frente a la ‘COMPAÑIA’”.

De la cláusula ut supra citada, se colige que el acreedor tendrá derecho a reclamar la cantidad afianzada por la empresa aseguradora dentro del lapso de un año, contado a partir del momento en el cual tuvo conocimiento de la ocurrencia de los hechos, pues de lo contrario, es decir, transcurrido el año sin haber ejercido las acciones judiciales correspondientes y sin haber obtenido la citación del demandado, operaría la caducidad de la acción.
Por tanto, se entiende que la empresa Noroccidental de Mantenimientos y Obras Hidráulicas, C.A., (ENMOHCA) tenía el lapso de 1 año contado a partir de la ocurrencia de los acontecimientos que dieron lugar a la reclamación para intentar la presente demanda ante los tribunales competentes y obtener la citación del demandado contra la empresa fiadora SEGUROS ALTAMIRA, C.A., a los fines de solicitar el reintegro del anticipo que la administración estatal le entregó a la contratista el contrato de obra denominado Protección de Márgenes en el Río Tocuyo, Tramo II, En Cacique Manaure, Iturriza, Acosta, Jacura Del Estado Falcón; lapso fuera del cual sería imposible exigir la ejecución de la fianza, pues habría operado la caducidad de la acción.
Precisadas las consideraciones anteriores, esta Corte procede a verificar la alegada caducidad de la acción en el presente caso, para lo cual estima pertinente examinar las condiciones para su procedencia que se derivan del artículo tercero establecido en las Condiciones Generales del Contrato de Fianza de Anticipo N° 075-FA-4494 citado previamente, las cuales se distinguen a continuación:
Del hecho que da origen a la reclamación en el presente caso
Se observa del libelo presentado por la parte demandante afirmó que tuvo conocimiento del incumplimiento del contrato de obras por parte de la empresa -contratista- la asociación COOPERATIVA “LA AGUILAR 17, R.S”, el 11 de mayo de 2.007, fecha en la cual se produjo la cesión del referido contrato de obras por parte del ente contratante, Ministerio del Poder Popular para el Ambiente.
De la interposición de la demanda y de la citación del demandado
Por su parte, la representación judicial de la Aseguradora Seguros Altamira, indicó en el escrito de contestación que en el presente caso, la demanda fue recibida por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el 28 de enero de 2008, y admitida por el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 21 de febrero de 2008.
Asimismo, expresan que de las actas procesales se evidencia que la citación de la representación judicial de la Aseguradora Seguros Altamira C.A., se verificó el día 30 de junio de 2009, según se desprende de diligencia de la misma fecha, mediante la cual el apoderado judicial de la Empresa Noroccidental de Mantenimientos y Obras Hidráulicas C.A. (ENMOHCA) consignó poder que acreditaba su representación en el caso de autos, dándose entonces expresamente por citados.
Señalado lo anterior, es menester indicar que conforme a lo establecido en el artículo 3 de las Condiciones Generales de la Fianza de Anticipo antes transcrito, en el caso que se examina ha operado la caducidad contractual de los derechos derivados de la referida fianza, por cuanto desde la fecha en la que el acreedor demandante tuvo conocimiento de los hechos que pudieron dar lugar a la reclamación, esto es, el 11 de mayo de 2007 hasta la fecha en la que se verificó la citación de su representada, esto es, el 30 de junio de 2009, transcurrió más de un (1) año sin que la representación judicial de la demandante hubiese incoado la demanda ante los Tribunales competentes.
No obstante lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debe precisar que la referida cláusula 3 del contrato de fianza, se entiende que luego de transcurrido un año desde que el acreedor notifique el supuesto incumplimiento y no haya ejercido las acciones judiciales, la parte demandante perdería todo el derecho a reclamo. Es importante pues, la notificación del hecho, que en este caso fue en la fecha de la sesión de fecha 11 de mayo de 2007, ya que esta da inicio al plazo de caducidad, si no fuere reportado el reclamo tocará probar la fecha en la cual el acreedor tuvo conocimiento del hecho, con el fin de determinar el momento en que comenzó a correr la caducidad. A pesar de la notificación puede probarse que el acreedor conocía el hecho con anterioridad a la notificación.
Sin embargo, lo más importante aquí, es señalar que la referida cláusula 3 del contrato de fianza y prevista en la Ley de Seguros y Reaseguros, no parece ajustada a derecho, ya que si bien es cierto que las partes pueden establecer el lapso de caducidad así como las condiciones bajo las cuales operaría ésta, no es menos cierto que para convenir en ello deben sujetarse a las disposiciones legales sin violentarlas, nos referimos al último aparte de la cláusula la cual establece que se ha iniciado la acción es necesario haber introducido el libelo de demanda y además haberse practicado la citación.
En ese sentido, es oportuno traer a colación lo previsto en el artículo 339 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que:
“El procedimiento ordinario comenzará por demanda, que se propondrá por escrito en cualquier día y hora ante el Secretario del Tribunal o Juez”

De la citada norma, se evidencia que la acción se entenderá iniciada con la sola presentación (admitida) de la demanda ante el Juez o el Secretario del Tribunal, no siendo posible, modificar o cambiar las reglas procesales fijando una oportunidad distinta de la indicada en el artículo 339 ejusdem.
Aunado a ello, esta Corte debe dejar claro que se trata de caducidad y no de ningún tipo de prescripción, y dicha caducidad no está sujeta a interrupción, es por ello que no es permisible dicho condicionamiento (y practicada legalmente la citación de la compañía).
Es por ello, que siendo que la caducidad pactada en el contrato de fianza no puede detentar ninguna validez, ni tampoco producir efecto alguno en cuanto al requisito de la notificación exigido en el artículo 3, pues, asumir lo contrario sería negar que la caducidad es una institución que sólo involucra el límite temporal para el ejercicio del derecho a accionar y que por lo tanto es permisible adicionar contractualmente diversos elementos, desnaturalizando entonces la verdadera esencia de la caducidad.
No obstante, esta Corte no pasa desapercibido que en un caso como el de autos, en la que se analizó precisamente este tema de la caducidad y asumió el criterio que, la misma debía computarse a partir de la fecha de la rescisión del contrato, sin embargo, vista las particularidades del presente caso, se observa que en el presente caso, se realizó el 4 de diciembre de 2009, es decir, por anticipado, al tiempo alegado por la propia aseguradora , situación que a criterio de este Órgano Jurisdiccional resulta totalmente válido, pues la intención de la empresa demandante no afecta los derechos que pretende hacer valer ante una contratista que no cumplió con lo inicialmente pactado en el contrato celebrado entre ellos.
En razón de lo anterior y visto el incumplimiento de la empresa contratista en la realización de la Obra de tanta envergadura como lo es la “Protección de Márgenes en el Río Tocuyo, Tramo II, En Cacique Manaure, Iturriza, Acosta, Jacura Del Estado Falcón”, esta Corte considera tempestiva la demanda interpuesta por la representación judicial de la empresa Noroccidental de Mantenimientos o Obras Hidráulicas C.A. (ENMOHCA), pues se insiste no se puede desnaturalizar el verdadero sentido de una cláusula de origen contractual alegando la caducidad de la acción y por tanto desentenderse del incumplimiento de la empresa contratista siendo ella responsable solidariamente, razón por la cual a criterio de este Órgano Jurisdiccional resulta forzoso desestimar el argumento de caducidad esgrimido por la representación judicial de la parte demandada, esto es, la sociedad mercantil Aseguradora Seguros Altamira C.A. Así se decide.

Previo a entrar a conocer del fondo del asunto, este Órgano Jurisdiccional observa que en el caso de autos, la representación judicial de la aseguradora Seguros Altamira C.A; opone defensas en el presente juicio que van más allá del tema decidedum, esto es, el vinculado al tema de ejecución de fianza, todo ello, con la finalidad de desvirtuar el incumplimiento de la Asociación Cooperativa “LA AGUILAR 17, R.S;”, respecto al contrato de obra Nº DGEA-DPPP-SIG-05-OBR-06-FA-3159, suscrito entre la parte demandante, esto es, -la Empresa Noroccidental de Mantenimientos y Obras Hidráulicas, C.A; (ENMOHCA)- relativo a la “PROTECCIÓN DE MÁRGENES EN EL RÍO TOCUYO, TRAMO II, EN CACIQUE MANAURE, ITURRIZA, ACOSTA, JACURA DEL ESTADO FALCÓN”.
En este sentido, esta Corte dada las particularidades del presente caso, y visto los intereses públicos involucrados, en cuanto al daño patrimonial ocasionado por la empresa contratista -Asociación Cooperativa La Aguilar 17 R.S;- en razón de habérsele otorgado la cantidad de mil quinientos millones de bolívares (Bs. 1.500.000,00) por concepto de anticipo de anticipo de obra relativo a la “Protección de Márgenes en el Río Tocuyo, Tramo II, En Cacique Manaure, Iturriza, Acosta, Jacura Del Estado Falcón”, y visto de haber presentado como garantía un contrato de fianza de anticipo identificado con el Nº 075-FA-4494 en el cual se declaró “en fiadora solidaria y principal pagadora de la Asociación COOPERATIVA LA AGUILAR 17 R.S […] hasta por la cantidad de: MIL CIENTO CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 1.150.000.000,00), para garantizar ante él: REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA […] el reintegro del anticipo por la cantidad ya mencionada el AFIANZADO, según contrato Nº DGEA-DPPP-SIG-05-OBR-06-FA-3159”, razón por la cual estima útil entrar a conocer de los argumentos y pruebas presentadas por la empresa aseguradora en cuanto al presunto cumplimiento de la empresa contratista en la ejecución de la obra asignada. Así se decide.
Del fondo del asunto
Resuelto el punto previo, pasa esta Corte a conocer del mérito del asunto y para ello observa que la presente “demanda por incumplimiento de contrato” se circunscribe en la solicitud de la empresa del Estado Noroccidental de Mantenimientos y Obras Hidráulicas C.A., (ENMOHCA), en la condenatoria de la parte demandada -Sociedad Mercantil Seguros Altamira, C.A.,- en razón de haberse constituido en la fiadora solidaria de la Asociación Cooperativa “La Aguilar 17 R.S”, por el anticipo entregado a la referida cooperativa para la realización del contrato de obra Nº DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-FA-3159, por la cantidad de “Mil Ciento Cincuenta Millones de Bolívares (Bs. 1.150.000.000,00) o (Bsf. 1.150.000,00)”, monto que representa el monto afianzado y del cual se solicita el pago, en razón del incumplimiento producido.
Ello así, esta Corte pasa a verificar si en el presente caso, existe responsabilidad por parte de la Aseguradora Seguros Altamira C.A., al haberse constituido como fiadora de la Cooperativa “La Aguilar 17 R.S.,” la cual presuntamente incumplió con el contrato de ejecución de obra encomendada por parte de la empresa Noroccidental de Mantenimientos y Obras Hidráulicas C.A. (ENMOHCA), en el presente caso.
En ese sentido, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debe hacer algunas referencias con relación a los hechos planteados en el presente caso y al efecto se observa lo siguiente:
Que en fecha 5 de octubre de 2006, la Dirección General de Equipamiento Ambiental y la Dirección de Planificación, Proyecto y Presupuesto del Ministerio del Poder Popular del Ambiente, celebró contrato para la “EJECUCIÓN DE LA OBRA PROTECCIÓN DE MÁRGENES EN EL RÍO TOCUYO, TRAMO II, UBICADA EN EL SECTOR CACIQUE MANAURE, ITURRIZA, ACOSTA JACURA DEL ESTADO FALCÓN”, con la Asociación Cooperativa “La Aguilar 17, R.S”, por un monto de “DOS MIL TRESCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 2.300.000,00) (sic) hoy (Bsf.2.300.000,00) (sic)”, fecha en la que recibieron por concepto de anticipo el 50 % del monto total, el cual se traduce en la cantidad de “MIL CIENTO CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 1.150.000,00) (sic) hoy (Bsf. 1.150,00)(sic)”.
Asimismo, se observa que en fecha 22 de septiembre de 2006, la sociedad mercantil Seguros Altamira C.A., se constituyó como fiador y principal pagador de la Asociación Cooperativa “LA AGUILAR R.S”, a través de la fianza de anticipo Nº 075-FA-4494, autenticada ante la Notaría Pública Cuarta de Barquisimeto, Estado Lara, bajo el Nº 18, Tomo 245, tal y como se evidencia del referido contrato. (Folios 14 y 15 del expediente judicial).
De la fianza otorgada por la Aseguradora demandada
Visto lo anterior, esta Corte observa que la Aseguradora Seguros Altamira, C.A., suscribió contrato de fianza con el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente la cual tenía como objeto garantizar el reintegro total del anticipo otorgado a la Asociación Cooperativa “La Aguilar 17, R.S” en caso de incumplimiento.
En ese sentido, es importante para este Órgano Colegiado emprender unas breves consideraciones con relación al “contrato de fianza”, el cual es definido como una figura típica de garantía personal que consiste en la constitución, junto a la obligación garantizada, a otra de igual contenido en cabeza de un segundo deudor y sujeta a un régimen característico. De este modo se proporciona al acreedor mayor probabilidad de ver satisfecho su interés, ya que se amplia su poder de agresión a un patrimonio distinto al originalmente responsable. (Vid. GARRIDO, Tomas Rubio. Colección de Estudios de Derecho Privado- fianza solidaria, solidaridad de deudores co-fianza. Año 2005. Caraca. Venezuela. www.egruposdmid/fianza.com).
En ese mismo orden de ideas, es importante destacar que nuestra legislación civil, no define el contrato de fianza sino que se refiere a la obligación que se deriva de éste, así lo establece el artículo 1.804 del Código Civil Venezolano al señalar:
“Quien se constituye fiador de una obligación queda obligado para con el acreedor a cumplirla, si el deudor no la cumple”. (Negrilla de esta Corte).

De la interpretación de esta norma se desprende que, cuando el fiador constituye la fianza queda obligado para con el acreedor de cumplir con la obligación en caso de que el deudor la incumpla, desprendiéndose entonces que la fianza debe considerarse en definitiva como “un contrato accesorio de la obligación principal”.
De acuerdo a lo anterior, es importante destacar que las fianzas son acuerdos previos entre el acreedor y el fiador, el cual se realiza a través de un documento firmado por ambos, mediante el cual se asegura el pago de los daños que existan a favor del acreedor en virtud del incumplimiento del deudor, el cual debe ser asumido por el fiador.
Ello así, en el caso en concreto se observa que el cumplimiento por parte de la Asociación Cooperativa 17 R.S., se encontraba respaldado por una “fianza de anticipo”, otorgada por la Aseguradora Seguros Altamira C.A., la cual tenía por finalidad responder o garantizar la correcta inversión del dinero anticipado o la devolución del mismo en caso incumplimiento por parte de la referida cooperativa, cubriendo el cien por ciento (100%) del monto dado como anticipo por del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente. Así se decide.
Verificado lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo por orden metodológico en el desarrollo del presente fallo pasa a explanar un conjunto de argumentos esgrimidos por las partes, los cuales se describen a continuación:
De la modificación del contrato de obras
Alegó la representación judicial de la parte demandada (Aseguradora Seguros Altamira C.A), que “resulta evidente el cambio de objeto en el contrato de obras Nº DGEA-DPPP-SIG-05-OBR-06-FA-3159 suscrito entre el demandante y la asociación COOPERATIVA LA AGUILAR 17, R.S., relativo a la ‘PROTECCIÓN DE MÁRGENES EN EL RÍO TOCUYO, TRAMO II, EN CACIQUE MANAURE, ITURRIZA, ACOSTA, JACURA DEL ESTADO FALCÓN’, y en virtud del cual (su) representada se constituyó en fiador solidario y principal pagador (…)”. (Mayúsculas, negrillas, subrayado del escrito y paréntesis de esta Corte).
Asimismo, indicó la representación judicial de la parte demandada que la Administración expresamente paralizó la obra “en virtud de un cambio de proyecto, por solicitud del ente contratante; y del oficio Nº 0149 de fecha 22 de febrero de 2007, emanado de la Dirección General de Equipamiento Ambiental (DEA), Dirección de Ingeniería Ambiental del Ministerio del Ambiente (…)”.
Expresó que “en el caso examinado se trata de una nueva obra producto de un proyecto diferente y no de obras adicionales del proyecto originalmente adjudicado a la contratista afianzada”.
Por su parte, la representación judicial de la Empresa Noroccidental de Mantenimientos Hidráulicas C.A., (ENMOHCA), en su escrito de informes indicó que “el argumento de cambio de proyecto a (su) parecer no es objeto de demanda, el objeto de la demanda es ejecución de fianza, sin embargo a los fines de aclarar el punto los cambios de proyecto se refieren a cambios técnicos de ejecución de obra, por situaciones no previstas en el proyecto original (…)”.
De la potestad exorbitante de modificación unilateral del contrato
Alegó la representación judicial de la parte demandada (Aseguradora Seguros Altamira C.A), que “el ente contratante tiene la facultad de modificar la extensión de las prestaciones que debe efectuar el contratista, por las exigencias del interés general de la comunidad, no es menos cierto es que la doctrina ha señalado también que dicho interés general debe ser conciliado (…)”.
Que su representada debe ser “indemnizada íntegramente por el aumento de gastos que resultare de las innovaciones introducidas por la Administración” en virtud de haber “modificado unilateralmente el contrato de obras, (…). Por el contrario, el ente contratante nunca definió los lineamientos definitivos para la ejecución de la obra producto del cambio de proyecto, ni aprobó las modificaciones del presupuesto para el nuevo proyecto (…) de conformidad con lo previsto en los artículos 4 y 32 de las Condiciones Generales de Contratación (…)”.
Por su parte, la representación judicial de la empresa demandante en su escrito de informes expresó que “(…) la naturaleza pública de las funciones que se desarrollan o si se van a disponer de recursos públicos por medio de contratación, pueden hacerse uso de las prerrogativas que otorga el derecho público, dentro de las cuales se encuentran las cláusulas exorbitantes (…)”.
De la obligación de notificar a la demandada del cambio de objeto del contrato
Alegó la representación judicial de la parte demandada (Aseguradora Seguros Altamira C.A), que de acuerdo a las normas y acuerdos celebrados entre el ente contratante y el contratista que “contenga una modificación sustancial del documento principal o de la obra a ejecutarse, deber(í)a cumplirse, previamente, los mismos requisitos y trámites que el ente contratante exige la celebración de contratos de obra”.
Expresó que de conformidad con lo previsto en el “artículo 32 del referido Decreto 1417, toda modificación de la obra introducida después de iniciada la misma debe ser notificada a los garantes (…) (pues) a (su) representada como garante le correspondía el derecho de saber que el proyecto original de la obra, adjudicado a su afianzado, habría sido sustituido por otro totalmente diferente, y en virtud de ello se cambiaría el objeto del contrato que decidió garantizar”.
Por otro lado, los apoderados judiciales de la Empresa Noroccidental de Mantenimientos Hidráulicas C.A., (ENMOHCA), indicó que “(…) los cambios en el proyecto original, van dirigidos a un mayor alcance de la obra que garantice la perpetuidad de la infraestructura en beneficio de la comunidad adyacente, pero no cambia su objeto y alcance principal (…)”.
Visto los argumentos planteados por las partes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a verificar (i) si existió un cambio en el objeto del contrato inicialmente suscrito entre las partes y en consecuencia se trata de una nueva obra (ii) si el contratante tiene la facultad de modificar el contrato (iii) si existía la obligación de notificar el cambio de objeto de contrato de obra a la empresa afianzadora (iv) de la cesión del contrato de obra, y al efecto observa lo siguiente:
A los fines de determinar si efectivamente se realizó un cambio en el objeto del contrato, esta Corte de la revisión exhaustiva del expediente observa que:
La relación contractual objeto de análisis, se inició el 5 de octubre de 2006, mediante la cual la Dirección General de Equipamiento Ambiental y la Dirección de Planificación, Proyecto y Presupuesto del Ministerio del Poder Popular del Ambiente, celebró contrato con la Asociación Cooperativa “La Aguilar 17 R.S,” el cual tenía por objeto la “EJECUCIÓN DE LA OBRA PROTECCIÓN DE MÁRGENES EN EL RÍO TOCUYO, TRAMO II, UBICADA EN EL SECTOR CACIQUE MANAURE, ITURRIZA, ACOSTA JACURA DEL ESTADO FALCÓN”, con la Asociación Cooperativa “La Aguilar 17, R.S”, por un monto de “DOS MIL TRESCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 2.300.000,00) (sic) hoy (Bsf.2.300.000,00) (sic)”, fecha en la que recibieron por concepto de adelanto o anticipo el cincuenta por ciento (50%) del monto total de la Obra, la cual se traduce en la cantidad de “MIL CIENTO CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 1.150.000,00) (sic) hoy (Bsf. 1.150,00)(sic)”.
A los fines de verificar lo anterior, esta Corte observa que riela al folio dieciocho (18) “Documento Principal del Contrato para la Ejecución de Obras”, suscrito por las partes en el cual se indicó entre otras cosas el objeto del mismo, expresándose los siguientes términos:
“Ministerio del Ambiente
Dirección General de Equipamiento Ambiental
Dirección de Planificación, Proyecto y Presupuesto
Documento Principal del Contrato para la Ejecución de Obras.
Contrato Nº DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-FA-3159
Asociación: Asociación Cooperativa ‘La Aguilar 17 R.S’

Entre la República Bolivariana de Venezuela, por Órgano dl Ministerio del Ambiente, representado en este acto por el ciudadano viceministro de Agua, Ing. Ernesto Paiva (…) ‘El Ministerio’ y por la otra parte Asociación Cooperativa ‘La Aguilar 17 R.S’, domiciliada en el Municipio Autónomo Palavecino del Estado Lara, debidamente inscrita ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Palavecino del Estado Lara, en fecha 20/05/2004, bajo el Nº 39, Folios 1 al 8, Protocolo Primero, Tomo 18º, Segundo Trimestre del 2004, (…) y representada en este acto por su Presidente ADELMO ALBERTO DURAN CORDERO (…) quien actúa debidamente autorizado (A) según Artículo 16 del documento constitutivo estatutario de su representada, que en adelante se llamará ‘El Contratista’, se ha celebrado el presente contrato definido en este documento y en ‘las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras’, según Decreto de la Presidencia de la República Nº 1.417 del 31/07/1996, Publicado en Gaceta Oficial Nº 5.096 Extraordinaria de fecha 16/09/96’.
OBJETO: PROTECCIÓN DE MARGENES EN EL RÍO TOCUYO, TRAMO II, EN CACIQUE, MANAURE, ITURRIZA, ACOSTA, JACURA DEL ESTADO FALCÓN.
MONTO PRESUPUESTADO: Bs. 2.300.000.000,00 (….)”.

Visto el Contrato ut supra, este Órgano Jurisdiccional observa que el mismo delimitó como objeto la realización de la obra vinculada a la “Protección de Márgenes En El Río Tocuyo, Tramo II, En Cacique, Manaure, Iturriza, Acosta, Jacura del Estado Falcón”, el cual tenía como objetivo fundamental “LA CONSTRUCCIÓN DE UN CANAL PILOTO PARA EL CONTROL DE INUNDACIÓN DEL CEMENTERIO POR CRECIDAS DEL RÍO TOCUYO”, por el monto de dos mil trescientos millones de bolívares (Bs. 2.300.000.000,00) y el cual se regiría en primer término por las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras), y demás leyes que rigen la materia de contrataciones mediante la cual se tutelaría el contrato de Obra pactado entre las partes. (Folios 18 al 23 del expediente judicial).
Verificado el objeto del contrato inicialmente pactado por las partes, esta Corte pasa a constatar si en el presente caso, se verificó una modificación sustancial en el objeto del contrato, tal y como lo afirma la representación judicial de la Aseguradora Seguros Altamira C.A., en su escrito de contestación a la demanda.
En ese sentido, se observa que riela al folio doscientos cincuenta y cinco (255) del expediente, comunicación de fecha 16 de agosto de 2006, suscrita por el ciudadano René Amaya Guanipa, actuando en su carácter de Gerente General de HIDROFALCÓN y dirigida al ciudadano Adelmo Duran, en su carácter de Presidente de la Cooperativa La Aguilar 17, R.S., en la cual se indicó lo siguiente:
“Sirva la presente para hacerle entrega del Alcance del Proyecto: PROTECCIÓN DE MÀRGENES DEL RÍO TOCUYO, TRAMO II, EN CACIQUE MANAURE ITURRIZA, ACOSTA, JACURA DEL ESTADO FALCÓN, a fin de que presenten la oferta para la construcción de la obra.
Se anexan los siguientes documentos:
Memoria Explicativa
Cómputos Métricos
Planos de Detalles”.

Igualmente, se observa que al folio doscientos cincuenta y siete (257) y doscientos cincuenta y ocho (258) del expediente riela “Memoria Justificativa” del proyecto en el cual se identifican los sectores en los cuales debían realizarse los trabajos objeto de contrato, indicándose lo siguiente:
“En el Sector denominado en esta propuesta ‘El Cementerio’, se ha considerado la reconstrucción de un Muro de contención ubicado en a margen derecha del Río Tocuyo, el cual fue construido con fines de control de inundaciones por la Secretaría de Ambiente de la Gobernación del Estado. En ese mismo sentido se pretenden reconstruir Doscientos (200) metros lineales de protección de margen, los cuales consisten en confinar material seleccionado del Tipo Grava con diámetro entre 15 y 30 cm. En cestas de material Geosintetico forradas en PVC, con dimensiones de (2*1*1) m. Hasta conformar Gaviones. Seguido de ello se construirá un relleno compactado con material seleccionado tipo Granza, sobre los gaviones hasta conformar un terraplén con una relación de talud (2:1). Posteriormente se colocaran sobre el terraplén compactado, colchonetas tipo reno de Maccaferri. Estas colchonetas consisten en confinar material seleccionado tipo Grava con diámetro entre 10 y 15 cm. En cestas de material Geosintetico forradas en PVC, con dimensiones de (2*4*0.30) m.
(…Omissis…)
En el sector denominado en esta propuesta ‘El Puente’, se considera la construcción de un muro tipo Berma para el control de inundaciones en el referido Sector. Esta protección consiste en la construcción de Gaviones, es decir, confinar material seleccionado tipo Grava con diámetro entre 15 y 30 cm. en cestas de material Geosintetico forradas en PVC con dimensiones de, (2*1*1) m. Esta protección tendrá una longitud de 1000 m aproximadamente, Sobre los gaviones se construirá un relleno compactado con material tipo Granza, hasta conformar un terraplén con una relación de talud (2:1) y una altura máxima de 1.60 m”.

Del documento ut supra citado, se observa que el ente contratante explanó con claridad los lineamientos y especificaciones del proyecto Protección de Márgenes en el Río Tocuyo, Tramo II, En Cacique Manaure, Iturriza, Acosta, Jacura del Estado Falcón, asignado a la Asociación Cooperativa “La Aguilar 17 R.S.,” en función de la oferta y presupuesto presentado para tal fin.
No obstante, la empresa Aseguradora Seguros Altamira C.A., afirmó en su escrito de contestación que eran evidente las modificaciones generadas en el contrato originalmente pactado, en ese sentido, este Órgano Jurisdiccional debe traer a colación el Acta de Paralización de fecha 9 de octubre de 2006, la cual riela al folio doscientos sesenta y nueve (269) del expediente judicial, y se encuentra suscrita por el Ingeniero Oscar Sequera, funcionario adscrito a la Dirección General de Equipamiento Ambiental, del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales en la cual se señaló lo siguiente:
“MOTIVO DE LA PARALIZACIÓN: EN VISTA EFECTUADA A LA OBRA POR EL DIRECTOR DE INGENIERIA AMBIENTAL ING ERICK VALIENTE Y REVISADO EL PROYECTO LEVANTADO POR LA ASOCIACIÓN COOPERATIVA LA AGUILAR 17 RS; SIGUIENDO RECOMENDACIONES DE LA FUNDACIÓN DE PREVENCIÓN DE INUNDACIONES DEL ESTADO FALCÓN Y EN PRESENCIA DE LA ING JUDITH DUNNO COORDINADORA DE LA UNIDAD EJECUTORA DEL MINISTERIO DEL AMBIENTE DEL ESTADO FALCÓN Y DEL ING LEONARDO GARCÍA REPRESENTANTE DE HIDROFALCÓN EN EL ÁREA Y DEL INGENIERO OSCAR SEQUERA REPRESENTADO A LA COOPERATIVA COMO ING RESIDENTE SE ACUERDA SOMETER A LA REVISIÓN POR PARTE DE LA DIRECCIÓN DEL PROYECTO DEL MINISTERIO DEL AMBIENTE EL PROYECTO EN CONSIDERACIÓN A OBJETO DE SELECCIONAR LA SECCIÓN TÍPICA A EJECUTAR TANTO EN EL SECTOR EL CEMENTERIO COMO EN EL SECTOR EL PUENTE. UNA VEZ ACORDADA LA SECCIÓN TÍPICA SE UBICARAN LOS MATERIALES RECOMENDADOS PARA LA TRÁMITACIÓN DE LOS PERMISOS ANTE EL MIN DEL AMBIENTE ING FREDDY ISAGA A OBJETO DE DAR MAYOR RENDIMIENTO A LOS TRABAJOS Y GARANTIZAR LA CALIDAD DE LA OBRA.
POR LO IMPORTANTE DE ESTA DETERMINACIÓN SE CONSIDERA CONVENIENTE TRAMITAR ESTA ACTA DE PARALIZACIÓN OBJETO DE DEJAR CONSTANCIA DE LO ACONTECIDO. ESPERANDO SOLUCIÓN A LA BREVEDAD EN LOS PROXIMOS DÍAS (…)”. (Negrillas de esta Corte).

Del Acta arriba citada, se observa que el Director de Ingeniería Ambiental Ingeniero Erick Valiente, acordó someter la revisión de la obra asignada a la Dirección de Proyectos del ente contratante a objeto de dar mayor rendimiento a los trabajos y garantizar su calidad.
Igualmente, es necesario traer a colación la comunicación de fecha 13 de enero de 2007, suscrita por el ciudadano Adelmo Duran, actuando en su carácter de Presidente de la Asociación Cooperativa La Aguilar 17, R.S; y dirigida al Ingeniero Bernard Pouey, en su condición de Ingeniero de la Unidad Ejecutora del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente en la cual se indicó lo siguiente:
“Respetuosamente nos dirigimos a UD. En relación al Contrato Nº DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-FA-3159 de fecha 05 de Octubre de 2.006 para la ejecución de la Obra: PROTECCIÓN DE MÁRGENES EN EL RÍO TOCUYO, TRAMO II, EN CACIQUE MANAURE, UTURRIZA, ACOSTA, JACURA DEL ESTADO FALCÓN. Una vez recibido el alcance que se dará al Proyecto en referencia solicitamos autorización para el REINICIO de las actividades el día 08 de octubre de 2.007, previendo la terminación de la Obra para el día 06 de febrero del 2.008”. (Negrillas, mayúsculas y subrayado de esta Corte)

De la comunicación citada tenemos que la Asociación Cooperativa “La Aguilar 17 R.S”; afirmó haber recibido el proyecto contentivo de las presuntas transformaciones, por lo que solicitaron una prórroga para el reinicio de actividades desde el 8 de octubre de 2007 hasta el 6 de febrero de 2008.
Igualmente, riela al folio doscientos setenta y tres (273) del expediente comunicación Nº 0149 de fecha 22 de febrero de 2007, emanado de la Dirección General de Equipamiento Ambiental, y dirigida al Presidente de la Asociación Cooperativa La Aguilar 17 R.S., en la cual se indicó lo siguiente:
“El 1º de febrero se realizó una reunión en la población de Chichiriviche del Estado Falcón convocada por el Director de la DEA Falcón, y la fundación PREVIN a fin de definir aspectos concernientes a las obras correspondientes al contrato mencionado en el asunto. En el Informe ‘CORTE DE MEANDRO EN EL RIO TOCUYO DE BOCA DE TOCUYO’ presentado por la empresa Martínez Consultores S.A, se recomienda sustituir las protecciones longitudinales contempladas en la obra original por el corte de un meandro, pues de esta manera se aleja de la población el cauce y en consecuencia la causa del problema.
Por tal razón es necesario proceder a la elaboración correspondiente proyecto con base en la información básica requerida. Por lo antes expuesto, se informa que dicho proyecto será elaborado por el Ingeniero Eduardo Martínez, el mismo constara de la sección típica del canal de levantamiento de las cantidades de obra. Los estudios necesarios para realizar este proyecto serán cancelados con los recursos asignados a ustedes en esta obra por este Ministerio”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).

Asimismo, esta Corte observa que, consta al folio doscientos setenta (270) del expediente judicial “Informe Inspección Sobre Solicitud de Prórroga”, suscrito por el Ingeniero Bernard Pouey, en fecha 20 de enero de 2007, en la cual se indicó lo siguiente:
“INFORME DE INSPECCIÓN SOBRE SOLICITUD PRÓRROGA
(…Omissis…)
INFORME JUSTIFICATIVO
1.- SE SOLICITA UNA PRÓRROGA HASTA EL 06/02/2008 POR LA INSPECCIÓN NO SOLICITÓ PRÓRROGA CORRESPONDIENTE A TIEMPO DEBIDO A LA CREENCIA QUE CUANDO SE PARALIZA UNA OBRA, SE CONSIDERA QUE LA PRÓRROGA ESTARÍA OTORGADA AUTOMÁTICAMENTE POR UN TIEMPO IGUAL A LA DE LA PARALIZACIÓN.
2.- SE JUSTIFICA LA SOLICITUD DE PRÓRROGA DE LA EMPRESA YA QUE LA OBRA FUE PARALIZADA EL 31/11/06 POR SOLICITUD DEL ENTE CONTRATANTE A RAÍZ DE UN CAMBIO DE PROYECTO ESE CAMBIO FUE REALIZADO POR LA EMPRESA MARTÍNEZ S.A., (ASESORES HIDRÁULICOS DEL MINAMB) Y ENTREGADO A LA INSPECCIÓN EN LA CIUDAD DE CARACAS 24/08/07 LA INSPECCIÓN ENTREGÓ EL 29/08/07 EL PROYECTO REFORMULADO A LA EMPRESA EJECUTORA DE LA OBRA PARA SU REVISIÓN Y EJECUCIÓN”.

En resumen de los documentos citados se observa (i) acta de paralización del 9 de octubre de 2006 (ii) en fecha 13 de enero de 2007 la Asociación Cooperativa solicitó prórroga para la realización de la obra (iii) en fecha 20 de enero de 2007, se realizó el informe justificativo en el cual destaca que el proyecto pasaría a la revisión de Asesores Hidráulicos (iv) el 29 de agosto de 2007, se entregó el proyecto con las recomendaciones realizadas por los asesores antes referidos.
Visto lo anterior, vale destacar que en el caso bajo estudio, se observa que durante la ejecución de la obra comentada se presentaron una serie de inconvenientes causados en la planificación del proyecto por parte de la Empresa Noroccidental de Mantenimientos y Obras Hidráulicas, lo que originó que se consideraran ciertas modificaciones las cuales fueron aceptadas por la Asociación Cooperativa “La Aguilar 17 R.S”.
No obstante, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debe precisar que los apoderados judiciales de la Aseguradora Seguros Altamira, C.A., pretenden en su escrito de contestación confundir a este Juzgador al afirmar situaciones que no se desprenden de los autos, las cuales se describen a continuación:
Que “(…) en fecha 16 de octubre de 2006, el Ingeniero Erick Valiente; Director de Ingeniería Ambiental del Ministerio del Ambiente, objetó el proyecto de ‘Gaviones’ presentado por la contratista asociación Cooperativa la Aguilar 17 R.S., realizado siguiendo los lineamientos de la Fundación de Prevención de Inundaciones del Estado Falcón (FUNDAPREVINFAL). En tal sentido, el referido ingeniero propuso la alternativa de utilizar bolsacretos en el Sector ‘El Cementerio’, y un dique de tierra en el tramo ‘El Puente’ y dejó la decisión sujeta a consulta de Ingeniero Eduardo Martínez (…)”, situación que debe ser tomada en cuenta por este Órgano Jurisdiccional pues tal y como se desprende los documentos que la misma parte demandada consignó, se observa que el Ingeniero Erick Valiente simplemente acordó someter a la revisión por parte del Ministerio del Ambiente con el objeto de seleccionar los materiales recomendados y así dar mayor rendimiento a los trabajos y garantizar la calidad de la obra y obtener los permisos necesarios ante el Ministerio del Ambiente por ante Ingeniero Freddy Isaga, situación que no coincide con lo afirmado por la parte demandada en su escrito de contestación.
Asimismo, es importante destacar que en fecha 20 de enero de 2007, el Ingeniero Bernard Pouey, suscribió Informe de Inspección, mediante la cual expresó entre otras cosas que “A RAÍZ DE UN CAMBIO DEL PROYECTO ESE CAMBIO FUE POR SOLICITUD DE LA EMPRESA MARTÍNEZ CONSULTORES S.A (ASESORES HIDARULICOS DEL MINAMB) (…)”, pretendiendo la parte demandada con esta afirmación se acepte sin mayor carga probatoria que en el presente contrato de obra fue modificado o cambiado de tal modo que hiciera necesario comunicarle la alteración para su correspondiente estudio de factibilidad.
En efecto, la parte demandada no pudo en ningún momento del presente juicio demostrar que los cambios realizados en el proyecto resultaran transcendentales en la obra, ni pudo demostrar con documentos de índole probatorio si le ocasionaba un daño de tipo económico sustancial que justificara su inoperancia con relación a la ejecución de la obra.
En tal sentido, esta Corte estima que la representación judicial de la parte demandante no presentó prueba alguna que lleve a la convicción de que efectivamente se realizaron modificaciones sustanciales en el contrato de obra Nº DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-FA-3159, que le impidieran a la Asociación Cooperativa La Aguilar 17 R.S., ejecutar la obra de inmediato. Así se decide.
Ahora bien, visto que no fue demostrado el cambio sustancial al cual fue sometido el contrato de obra original, esta Corte no pasa desapercibido que el Ingeniero Erick Valiente, actuando en su carácter de Director de Ingeniero Ambiental del Ministerio del Ambiente, justificó la emanación de la Acta de paralización de la obra, recomendando la utilización de ciertos materiales que garantizarían un mayor rendimiento en la calidad de la obra.
Vista la referida aserción, toca a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo precisar algunos aspectos de tipo teórico respecto al contrato administrativo de obra pública, el cual es definido por el conocido autor Enrique Sayagués “como el contrato que la Administración celebra para la ejecución de una obra pública, retribuyendo a la empresa contratista mediante un precio”. (Vid. SAYAGUÉS, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II. Montevideo. Año 1959. Páginas 20 y 21) (Negrillas de esta Corte).
En este sentido, es necesario acotar que un contrato será público y está sometido a la jurisdicción Contenciosa, cuando la actividad administrativa que el mismo involucra y busque el desarrollo de una tarea destinada a satisfacer un interés colectivo, directa o indirectamente. (Vid. Los Contratos Administrativos “Contratos del Estado” Julio Adolfo Comadira In Memoriam, Tomo I, Ediciones Funeda, Página 461 y ss).
En concordancia con lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debe precisar que el contrato de obra pública puede definirse como aquel que es celebrado, directa o indirectamente con la Administración pública, en cualquiera de sus manifestaciones, central y descentralizada, territorial o funcionalmente, con otro sujeto de derecho público o privado destinada a la satisfacción de un interés general o colectivo.
Precisado lo anterior, es importante realizar un análisis con relación a la facultad que tiene la Administración de modificar el contrato, el cual en repetidas oportunidades ha sido reiterado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela al expresar que “(…) los contratos administrativos tienen implícitas ciertas cláusulas que sobrepasan las del Derecho Común, porque exceden o superan lo que las partes han estipulado en el contrato, siempre que sea para salvaguardar el interés general. En este sentido, los principios de la autonomía de la voluntad e igualdad jurídica de las partes quedan subordinados en el contrato administrativo y es el interés público el que prevalece sobre los privados o particulares. Por lo tanto, la Administración queda investida de una posición de privilegio o superioridad así como de prerrogativas, propias de las cláusulas exorbitantes y que se extienden a la interpretación, modificación y resolución del contrato”. (Vid. Sentencia Nº 845 de fecha 17 de julio de 2008, caso: Constructora Oryana C.A., contra el Ministerio de Infraestructura hoy Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura).
A mayor sustento, es necesario acotar que un contrato será público y está sometido a la jurisdicción Contenciosa, cuando la actividad administrativa que el mismo involucra busque el desarrollo de una tarea destinada a satisfacer un interés colectivo, directa o indirectamente. (Vid. Los Contratos Administrativos “Contratos del Estado” Julio Adolfo Comadira In Memoriam, Tomo I, Ediciones Funeda, Página 461 y ss).
En concordancia con lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debe precisar que el contrato de obra pública puede conceptualizarse sólo si está destinada a la satisfacción de un interés general o colectivo. Por lo expuesto definimos obra pública como un bien que pertenece a una entidad pública estatal o no estatal, y que tiene por finalidad satisfacer un interés colectivo general, circunstancias que evidentemente hace merecedora a la Administración
Aclarado lo anterior, se observa que tanto la empresa contratista como su fiadora, están obligados a aceptar las variaciones que no alcancen a alterar sustancialmente las condiciones establecidas. Por lo tanto, la Administración se reserva la prerrogativa a la Administración de modificar las prestaciones de la obra contratada por causas imprevisibles e inevitables o en virtud de motivos de interés público, contando con el previo informe de los Organismos técnicos encargados tal y como sucedió en el caso de marras.
Sin embargo, en el caso de autos se observa que la Administración al ordenar ciertos cambios técnicos en la obra original, NO sólo lo hizo en uso de las innegables potestades que le pertenecen, sino también de acuerdo a las Condiciones Generales de Contratación de Ejecución de Obra.
En ese contexto, resulta necesario entonces traer a colación lo previsto en los artículos 4 y 32 del Decreto de Condiciones Generales de Contratación de Obra Pública Nº 1.417 del 31 de julio de 1996, publicada en Gaceta Oficial Nº 5.096 del 16 de septiembre de 1996, aplicable ratione temporis al presente caso, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 4.- Podrán celebrarse entre el Ente Contratante y el Contratista, con posterioridad a la firma del documento principal, los acuerdos o convenios necesarios para aclarar o modificar el contenido de dicho documento y de los documentos técnicos o para determinar cualesquiera otra circunstancia no prevista en ellos.
En caso de que esos acuerdos o convenios contengan una modificación sustancial del documento principal o de la obra a ejecutarse, deberán cumplirse, previamente, los mismos requisitos y trámites que el ente contratante exige para la celebración de contratos de obras.
Artículo 32.-El ente contratante podrá, antes o después de iniciada, la ejecución de la obra, introducir en ella los cambios o modificaciones que estime convenientes, debiendo notificarse de ello a los garantes. El Ente Contratante podrá otorga un anticipo especial para financiar al Contratista dichos cambios o modificaciones y su devolución se verificará en la oportunidad del pago de las valuaciones correspondientes”. (Negrillas de la Corte).

De las condiciones de contratación citadas, se observa que efectivamente le es permisible a la Administración realizar cambios en el contenido del contrato luego de haberse firmado por las partes y de los documentos técnicos en los casos en los que evidentemente se pueda identificar alguna anormalidad que pudiesen generar un evidente daño tanto a la obra en sentido estricto como a la interés colectivo en sentido amplio, debiendo entonces el ente contratante sin duda alguna introducir en ella cambio y modificaciones.
En ese sentido, es oportuno destacar que si durante la ejecución del contrato la Administración se resuelve introducir en el proyecto original de obras modificaciones que produzcan aumento o reducción y aun supresión de las unidades de obra marcadas en el mismo, o sustitución de una clase de fábrica por otra, siempre que ésta tengan justificación, serán obligatorias para el contratista.
Debe tenerse presente la distinción teórica entre obras adicionales y modificaciones de las condiciones contractuales (en estricto ejercicio del ius variandi), ya que mientras estas últimas comportan la ejecución de trabajos absolutamente ajenos a los previstos por el contrato (implicando un nuevo acuerdo contractual), los adicionales no alteran las alternativas contempladas originariamente en el contrato, sino que se presentan como una labor exigida para el completamiento o satisfacción de las finalidades tenidas en mira al decidir la contratación. (Vid. Confr. Barra, Rodolfo C. "Contrato de Obra Pública", T.3, Bs.As. 1988, pag. 1107/1108 y 1111). (Del voto del Dr. Licht, consid. IV).
En eses sentido, es oportuno a traer a colación lo previsto en el artículo 71 de las Condiciones Generales de Contrataciones Públicas para la Ejecución de Obras, en cual prevé lo siguiente:
“Son obras adicionales aquellas cuyos precios no hubieren sido previstos en el presupuesto original del contrato y se clasificaran en:
OBRAS EXTRAS: Las comprendidas en los planos y especificaciones particulares pero omitidas en los cómputos originales.
OBRAS COMPLEMENTARIAS: Las que no fueron señaladas en los planos y especificaciones particulares ni en los cómputos originales, pero cuya ejecución sea necesaria para la construcción y cabal funcionamiento de la obra contratada.
OBRAS NUEVAS: las modificaciones de la obra ordenadas por el Ente Contratante”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).

Ello así, es prudente señalar que las obras complementarias pueden variar a pequeña escala el contrato, sin embargo, esta prerrogativa tiene ciertos límites y requisitos, entre los cuales figuran las siguientes circunstancias:
(i) Obras no previstas: cuando se trata de obras complementarias que, no figuren en el contrato, ni en el contrato, ni en el proyecto de concesión o de obra en su contrato inicial.
(ii) Obras Necesarias: las obras no están previstas pero: Debido a una circunstancia imprevista, pasan de ser necesarias para ejecutar la obra tal y como estaba descrita en el proyecto o el contrato sin modificarla.
(iii) Obras Inseparables: además las obras: No pueden separarse técnica o económicamente del contrato primitivo sin causar grandes inconvenientes a la Administración, Aunque resulten separables, son estrictamente necesarias para su perfeccionamiento. (Vid. Informe 16/99, de 30 de junio de 1999. "Tramitación y ejecución de los contratos para obras complementarias. Inviabilidad de aplicación cuando la ejecución del contrato principal ha concluido". www.wikicontratación.com.)
Visto lo anterior, este Órgano Jurisdiccional debe precisar que las modificaciones que supongan la introducción de unidades de obra no comprendidas en el proyecto o cuyas características no difieran sustancialmente de ellas, no debe ser objeto de discusión en razón de la existencia implícita de las cláusulas exorbitantes y de la norma que en este caso en concreto los regía a mutuo acuerdo como lo eran las Condiciones Generales para la Ejecución de Obra Pública, lo que si puede suceder es que en los casos en donde la Administración modifique sustancialmente la obra deberá previo procedimiento a los fines de discutir la posible indemnización y así compensar la ruptura del equilibrio financiero del contratante.
A mayor sustento, es preciso para esta Corte traer a colación lo previsto en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho”. De igual forma el artículo 1.354 del Código Civil Venezolano, señala que “Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla y quien pretende que ha sido liberado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación”. En tal sentido, se desprende de estas normas que, quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.
Estudiando el contenido de la norma citada, se observa que la misma impone la distribución de la carga de la prueba para ambas partes, de allí que el Principio de la Carga de la Prueba, se erija como un mandato -carga- para dichos sujetos del proceso, a los fines de que demuestren la verdad de sus afirmaciones.
En atención a lo dicho, se comprende que, para pueda considerarse la existencia del perjuicio este debe ser cierto y, real. Dicha certidumbre sólo puede devenir en el proceso del acervo probatorio, de todos los elementos que permitan demostrar que efectivamente existe, y que por tanto le fue vulnerado algún derecho.
Es por ello, que esta Corte debe concluir que en el presente caso la empresa demandada no trajo a la causa prueba alguna que permitiera evidenciar la supuesta diferencia de costos y estructuras en la que incurriría la empresa con las proyecciones que modificó la Administración, de manera que se demostrara indubitablemente que se alteraron hondamente las condiciones del contrato, tomando en cuenta, que en la representación judicial de la Aseguradora Seguros Altamira. C.A., pretende se le dé validez a un argumento basado en referencias técnicas propias de la ingenierías que esta Corte por razones obvias no maneja, y por eso con base en ellas, no puede constatarse ningún hecho favorable a la defensa de la empresa demandada, en razón de la débil defensa probatoria, en consecuencia, esta Corte estima que las modificaciones alegadas no fueron probadas, y en todo caso las presuntas recomendaciones realizadas por el ente contratante no debían ser notificadas a la Asegurador Seguros Altamira C.A., en razón de la facultad exorbitante que le es propia en los casos como el de autos, por tanto se desestima el argumento expuesto por la parte demandada. Así se decide.
De la cesión del contrato de obras
Alegó la representación judicial de la parte demandada en su escrito de contestación que su representada “(…) no fue en modo alguno notificada de la referida cesión de derechos, lo cual era obligación del ente contratante realizar de conformidad con lo previsto con el artículo 9 de las Condiciones Generales de la Fianza de anticipo, suscrita por (su) representada para garantizar al Ministerio del Poder Popular para el Ambiente la devolución del anticipo (…)”.
Que a su decir la fianza otorgada por su representada (Aseguradora Seguros Altamira C.A), quedó sin efecto, por cuanto “el contrato original fue modificado por las partes, sin cumplirse las condiciones exigidas en el propio texto de la fianza (…)”.
Por su parte, la apoderada judicial de la empresa Noroccidental del Mantenimiento y Obras Hidráulicas C.A., (ENMOHCA), en su escrito de informes alegó que “(…) estamos en presencia de la transmisión de pleno derecho de todas las obligaciones y derechos contractuales ya asumidos, es importante destacar que al ser efectuada dicha sesión se tomo en cuenta la voluntad de ambas partes y así se manifiesta expresamente (…)”.
En relación a este alegato, este Órgano Jurisdiccional debe ratificar lo planteado en el presente fallo con relación a la cualidad de la empresa Noroccidental de Mantenimientos y Obras Hidráulicas C.A., (ENMOHCA), para ejercer la presente acción, quedando claro que, si bien fue suscrito inicialmente el contrato de obra con el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, éste le fue cedido a la empresa Noroccidental de Mantenimientos Hidráulica C.A., ENMOHCA), mediante cesión realizada mediante contrato Nº DGEA-DPPP-SIG-06-FA-3159 del 11 de mayo de 2007, por lo que debe ser considerada legítima y por lo tanto debe surtir todos sus efectos legales.
Pues entonces, en criterio de esta Corte quedó plenamente demostrado que hubo una cesión del contrato previo acuerdo entre las partes; así mismo se dejó constancia de la aceptación conforme por parte del representante de la contratista Asociación Cooperativa “La Aguilar 17 RS” del nuevo administrador del contrato. Por tanto el nuevo ente contratante sería ENMOHCA, empresa del Estado creada por la República en el marco de las facultades otorgadas por la Constitución y las leyes, cuyo objeto empresarial es conexo con el objeto del contrato cedido, por ello, una vez creada esta figura empresarial, la República en uso de un poder exorbitante, decidió ceder el referido contrato de obra a esta empresa del Estado, quien desde la cesión es el encargado del seguimiento y cumplimiento del contrato, y por ende obtiene los derechos litigiosos que se deriven de cualquier controversia.
A mayor abundamiento, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo adicionalmente debe traer a colación lo previsto en el artículo 9 de las Condiciones Generales de la Fianza de Anticipo, el cual establece lo siguiente:
“ARTÍCULO 9.- Cualquier modificación al texto de esta Fianza o al Contrato objeto de la misma, deberá ser aceptada por ‘LA COMPAÑÍA’, mediante ‘anexo’ suscrita por ella, debidamente aprobado por la Superintendencia de Seguros, si así lo exigiere la Ley”.

De la norma ut supra citada se observa que, en los casos donde se hiciere la “modificación al texto de esta Fianza o del contrato”, debía ser aceptada, en este caso, por la sociedad mercantil Seguros Altamira C.A., y así darle cumplimiento a lo previsto en el contrato, pero se insiste que la norma sólo plantea tal condición en los casos de MODIFICACIÓN al TEXTO de la fianza o el contrato lo cual -a juicio de esta Corte- no ocurrió en el presente caso, pues el contrato mantuvo su objeto principal que era la ejecución de la obra encomendada, simplemente que por la figura jurídica de la cesión de derechos se cambio una de las partes con la que originariamente se había contratado pero sin afectar y sin modificar lo pactado inicialmente, razón por la cual no entiende esta Corte como puede alegarse tal situación como defensa de fondo del presente asunto, por cuanto ha quedado claro que no existe modificación ni de la Fianza de anticipo ni del contrato suscrito por las partes, razón por la cual no entiende este Órgano Colegiado cómo puede la representación judicial de la parte demandada utilizar tal argumento para exonerarse del pago de la cual ella se hizo responsable sin coacción alguna y solidariamente en los casos de que la “Asociación Cooperativa Aguilar 17 R.S”, incumpliera con el contrato de obra pública adjudicado.
Con respecto a la notificación de la cesión de derechos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debe precisar que el 1.150 del Código Civil Venezolano sólo exige la notificación de la cesión de derechos al deudor. Si verificamos tal exigencia legal nos damos cuenta que en el presente caso se observa la participación de la parte cedente -Ministerio del Poder Popular para el Ambiente-, el cedido -Empresa Noroccidental de Mantenimiento y Obras Hidráulicas, C.A., (ENMOHCA) y el deudor -Asociación Cooperativa Aguilar 17 R.S- cumpliendo así como lo expresamente previsto en la referida norma.
En razón de lo anterior, resulta sorprendente para este Órgano Colegiado que la sociedad mercantil aseguradora Seguros Altamira C.A., pretende desvincularse de su responsabilidad de fiadora solidaria de la Asociación Cooperativa “La Aguilar 17 R.S”, en su incumplimiento, lo cual resulta inocultable, pues la regulación contractual desconoce el alcance de la norma introduciendo el deber de que se notifique a la aseguradora cuando eso no lo exige el Código Civil Venezolano.
Aunado a ello, es necesario señalar que tal situación nada tiene que ver con la cesión de derechos, en consecuencia se ratifica la validez en todos sus efectos la cesión de derechos celebrada por las partes el 11 de mayo de 2007, razón por la cual esta Corte desestima el argumento esgrimido por la representación judicial de la parte demandada. Así se decide.
De la improcedencia de la solicitud de ejecución de fianza de anticipo
Alegó la representación judicial de la parte demandada que “si bien la parte demandante tenía la facultad de rescindir unilateralmente el referido contrato de obras en virtud de las cláusulas exorbitantes de los contratos administrativos, no es menos cierto que dicha decisión requiere un procedimiento previo, en el cual además de garantizarle el derecho a la defensa al contratista, se le notifique formalmente y por escrito de la decisión de rescindir el contrato (…)” tanto a su representada como a la empresa contratista. (Paréntesis de la Corte).
Expresó que “(…) mal puede demandarse a (su) representada el cumplimiento de la misma, por cuanto dicha circunstancia depende de un acontecimiento futuro e incierto, cual es que el demandante inicie el correspondiente procedimiento de rescisión unilateral (…)”. (Paréntesis de la Corte).
De la paralización de la obra y la devolución del anticipo
En este punto, esta Corte debe hacer algunas consideraciones con relación a la particular situación del caso de autos con relación a la efectiva ejecución del contrato de obra pública denominada “PROTECCIÓN DE MÁRGENES EN EL RÍO TOCUYO, TRAMO II, EN CACIQUE MANAURE, ITURRIZA, ACOSTA, JACURA DEL ESTADO FALCÓN”.
Para ello, es indispensable para dilucidar lo sucedido en el presente caso, hacer referencia algunos aspectos esenciales:
En el caso de autos, la Empresa Noroccidental de Mantenimientos y Obras Hidráulicas C.A., mediante Decisión Nº EMOHCA- 001-2008 de fecha 25 de abril de 2008, rescindió el contrato de obra distinguido con el N° DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-FA-3159, suscrito con la Asociación Cooperativa “La Aguilar 17 R.S., el 5 de octubre de 2006, “para la ejecución de la Obra: “PROTECCIÓN DE MÁRGENES EN EL RÍO TOCUYO, TRAMO II, EN CACIQUE MANAURE, ITURRIZA, ACOSTA, JACURA DEL ESTADO FALCÓN”, invocando lo previsto en el artículo 116, literal K del Decreto 1.417 de fecha 31 de julio de 1996 de las Condiciones Generales de Contratación para la ejecución de obras.
En esa decisión, se indicó que entre los hechos que motivaron la resolución del contrato el incumplimiento de la contratista a las obligaciones contractuales contraídas en ejecución de la obra “Protección de Margenes del Rio Tocuyo, Tramo II, En Cacique Manaure, Iturriza, Acosta Jacura Estado Falcón”, en la cual el ente contratante manifestó su tácita voluntad de no continuar con la ejecución de la obra al no iniciar la misma en los lapsos correspondientes y observase una clara ausencia de material y avances del trabajo.
Ante estas circunstancias, la Empresa Noroccidental de Mantenimiento y Obras Hidráulicas, C.A., inició el 31 de enero de 2008, procedimiento administrativo signado con el Nº ENMOHCA-001-2008, a los fines de determinar el cumplimiento o no de la contratista Asociación Cooperativa “La Aguilar 17 R.S.”, con relación a las obligaciones previstas en el contrato de obra Nº DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-FA-3159, específicamente respecto a la realización de la obra en el lapso previsto. (Folio 1 del expediente administrativo).
Realizada la notificación en prensa del inicio del procedimiento administrativo en contra de la Asociación Cooperativa “La Aguilar 17 R.S”, de conformidad con lo previsto en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en razón de la imposibilidad de agotarla personalmente. (Folios 7 y 8 del expediente administrativo).
Asimismo, se observa que en fecha 21 de abril de 2008, se presentó dentro del lapso establecido escrito de defensas consignado por la abogada Iris Torrealba como representante de la Asociación Cooperativa “La Aguilar 17 R.S”; de su participación se evidencia que no consignó documento que demostrara su carácter de apoderada ni prueba alguna para desvirtuar los argumentos presentados por la representación del ente contratante y que desvirtuara el incumplimiento imputado. (Folio 14 del expediente administrativo).
Finalmente, concluido el procedimiento, el ciudadano Jorge González González, actuando en su carácter de Presidente de la Empresa Noroccidental de Mantenimientos y Obras Hidráulicas, C.A., considerando los elementos contenidos en el expediente administrativo así como los argumentos expuestos por la contratista, concluyó que la empresa investigada no cumplió con las obligaciones asumidas en el Contrato de Obra N° DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-FA-3159. (Folios 93 y 94 del expediente administrativo).
Visto lo sucedido, este Órgano Jurisdiccional de la revisión exhaustiva del expediente judicial y administrativo observa lo siguiente:
-. Al folio dieciocho (18) del expediente judicial riela Contrato de Obra N° DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-FA-3159 de fecha 05 de Octubre del 2006, el cual se encuentra debidamente sellado y firmado de puño y letra por el ciudadano ADELMO ALBERTO DURAN, titular de la Cédula de Identidad N° 5.128.960, representante legal de la Asociación Cooperativa “La Aguilar 17 RS”, el cual fue contratado por la República Bolivariana de Venezuela a través de por el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente para la ejecución de la Obra “PROTECCION DE MARGENES EN EL RIO TOCUYO, TRAMO II, EN CACIQUE MANAURE, ITURRIZA, ACOSTA, JACURA DEL ESTADO FALCON” por un monto total del contrato de DOS MIL TRESCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs 2.300.000.000,00) o (Bs.F 2.300.000,00)., obra que tenía un lapso para su ejecución de la obra un período de cuatro (4) meses contados a partir de la suscripción de contrato, es decir desde el 05 de octubre 2006 hasta el 05 de febrero de 2007, con un pago de anticipo a la empresa del cincuenta por ciento por ciento (50%) del monto total del contrato, es decir la cantidad de MIL CIENTO CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 1.150.000.000, 00) o (Bs. F 1.150.000,00). el cual fue recibido por referida la cooperativa.
.- Riela al folio veintiuno (21)del expediente administrativo Valuación de Anticipo y recibo de pago de anticipo de fecha 10 de octubre 2006, el cual se encuentra firmado y aceptado conforme por el representante de la Asociación Cooperativa “La Aguilar 17 RS”, recibiendo conforme el monto del anticipo, correspondiente a la cantidad de MIL CIENTO CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 1.150.000.000,00)0 (Bs.F. 1.150.000,00).

.- Riela al folio doscientos sesenta y ocho (268) del expediente, Acta de Paralización de la Obra, firmada y sellada por el ciudadano ADELMO ALBERTO DURAN, en representación de la Asociación Cooperativa “La Aguilar 17 RS”, de fecha 13 de Noviembre de 2006. Con esta prueba quedó demostrado que un mes después de firmada el Acta de Inicio de la obra, es decir, en fecha 13 de noviembre de 2006, la misma fue objeto de paralización, en virtud que el proyecto se sometería a consideraciones por parte del órgano inspector de la obra.
.-Cesión de Contrato de Obra N° DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-FA-3159 de fecha 05 de Octubre del 2006 del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente de la República Bolivariana de Venezuela, como ente contratante hacia la Empresa Noroccidental de Mantenimiento y Obras Hidráulicas (ENMOHCA) de fecha 11 de mayo de 2007.
.-Riela a los folios cuarenta y cinco (45) al cuarenta y siete (47) del expediente administrativo, oficio de fecha 10 de septiembre de 2007, donde se deja constancia de la entrega a la Asociación Cooperativa “La Aguilar 17 R.S”, el nuevo alcance del proyecto de la obra el cual recibió conforme, y que le imponía el reinicio inmediato de la ejecución de la obra, en vista que se había solventado la causal de paralización de la obra.
.- Riela a los folios treinta y siete (37) y treinta y ocho (38) del expediente administrativo Informe técnico de inspección elaborado por la Oficina de Construcción de ENMOHCA, de fecha 18 de diciembre de 2007, mediante la cual se dejó constancia que no se ha ejecutado la obra aun cuando la contratista se había comprometido en reuniones a comenzar los trabajos.
.- Riela a los folios treinta y cuatro (34) y treinta y cinco (35) del expediente administrativo fotos del sitio donde se ejecutaría la obra, en la cual se observa a través de la sana crítica que en el sitio donde se ejecutaría la obra no hay ningún trabajo ejecutado.
Ahora bien, a los efectos de resolver la presente controversia, corresponde a esta Corte comprobar, si ocurrieron las circunstancias fácticas señaladas en la rescisión, para luego determinar si la Administración realizó una adecuada apreciación de los hechos al subsumirlos en las normas que le sirvieron de fundamento para rescindir el contrato objeto de análisis y así constatar si el acto dictado incurrió en los vicios denunciados por la recurrente.
Vista la documentación supra citada, se observa que concluido el procedimiento, el Presidente de la Empresa Noroccidental de Mantenimiento y Obras Hidráulicas, C.A., considerando los elementos contenidos en el expediente administrativo así como los argumentos expuestos por la contratista, concluyó que la empresa investigada no cumplió con las obligaciones asumidas, en ese sentido, este Órgano Jurisdiccional considera oportuno traer a colación lo previsto en los artículos 19, 20, 21 y 22 del Decreto N° 1.417 contentivo de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.096 Extraordinario de fecha 16 de septiembre de 1996, que establecen:
“Artículo 19: El Contratista se obliga a prestar la más cuidadosa atención al contrato con miras a su estricto cumplimiento y cabal ejecución de la obra. También deberá mantener en el sitio de la obra y en condiciones normales de trabajo toda la maquinaria y equipos que fueren necesarios para la correcta ejecución de la obra y no podrá retirarlos de allí sin la autorización escrita del Ente Contratante, mientras esté vigente el contrato (…).
Artículo 20: El Contratista mantendrá en el sitio de trabajo todo el personal técnico, administrativo y obrero que fuere necesario para el cumplimiento del contrato (…)”. (Negrillas de esta Corte).

De manera que subsumió la conducta de la Contratista en las causales para la rescisión del contrato previstas en los literales e) y j) del referido Decreto que disponen:
“Artículo 116: El Ente Contratante podrá rescindir unilateralmente el contrato en cualquier momento, cuando el contratista:
e) Interrumpa los trabajos por más de cinco (5) días hábiles sin causa justificada.
(…Omissis…)
j) No mantenga al frente de la obra a un Ingeniero Residente de acuerdo a lo establecido en el artículo 21 de este Decreto”. (Negrillas de esta Corte).

De las normas ut supra citadas, se observa que el contratista se encuentra sometido al Decreto N° 1.417 contentivo de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.096 Extraordinario de fecha 16 de septiembre de 1996, tal y como se desprende del contrato de fianza por anticipo suscrito entre las partes, situación que no deja duda sobre la aplicación de tal Decreto.
Aclarado lo anterior, se observa que las referidas normas establecen que el contratista se obliga a prestar la más cuidadosa atención al contrato con miras a su estricto cumplimiento y cabal ejecución de la obra debiendo mantenerse en el sitio de la obra y en condiciones normales de trabajo, toda la maquinaria y equipos que fueren necesarios para la correcta ejecución de la obra.
Ahora bien, siendo que la parte demandada alegó que no le era imputable la paralización de la obra encomendada, esta Corte debe hacer algunas consideraciones con relación a las prórrogas en los contratos de obras y en ese sentido se observa que la prórroga es definida por Cabanellas “como el lapso adicional, extra, superior que se otorga mediante acuerdo de las partes por una única vez”.
Lo más importante de esta figura jurídica, es que la misma se encuentra prevista en gran variedad de normativas legales, no obstante, para el caso que nos interesa, la misma se encuentra prevista en los artículos 17 y 18 en su Capítulo II, del Plazo para el Comienzo de la Obra y 87 de la Terminación de la Obra, explanado en las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, instrumento legal mediante el cual las partes se sometieron según su propia voluntad, los cuales establecen lo siguiente:
“Artículo 17.- El Contratista deberá comenzar la obra dentro del plazo señalado en el documento principal. El plazo se contará a partir de la fecha de la firma del contrato por el Ente Contratante.
El ente contratante deberá acordar una prórroga de ese plazo cuando existan circunstancias que lo justifiquen plenamente y el Contratista lo hubiese solicitado por escrito antes de su vencimiento.
Se dejará constancia de la fecha en que se inicien efectivamente los trabajos mediante acta de inicio que firmaran el Ingeniero Residente, El contratista y el Ingeniero Inspector.
Artículo 18.- Si el contratista no comenzare los trabajos dentro del plazo estipulado en el documento principal o durante la prórroga, si la hubiere, pagará al Ente Contratante, sin necesidad de requerimiento alguno, por concepto de cláusula penal por cada día de retraso en el inicio, la cantidad que señale el documento principal, sin perjuicio de que se declare la rescisión del contrato si así lo estimare procedente el Ente Contratante, conforme a lo previsto en la letra “d” del artículo 116 de este Decreto.
Artículo 87.- A solicitud por escrito del Contratista (…) se acordará prórrogas del plazo de la ejecución por los lapsos que resultaren justificados (…).
a) Haber ordenado el Ente Contratante la suspensión temporal de los trabajos por causas no imputables al contratista”. (Negrillas de la Corte).

Vista las normas citadas se observa que efectivamente, las mismas permiten la solicitud por escrito por parte del contratista de las prórrogas previa justificación la cual deben ser debidamente aprobadas por el ente contratante.
Ante esa hipótesis, es importante verificar que en el caso de autos y tal y como se desprende de los documentos antes citados, es al Ente Contratante a quien le resulta imputable la paralización de la obra durante el periodo correspondiente al 13 de noviembre de 2006 hasta el 29 de agosto de 2007, tiempo en el cual fue efectivamente paralizada la obra a raíz de los ajustes del proyecto original por el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, los cuales fueron entregados a la Oficina inspección del referido Ministerio en la ciudad de caracas 24 de agosto de 2007 y a su vez, a la Oficina entregó el 29 de agosto de 2007, el proyecto reformulado a la empresa ejecutora de la obra para su ejecución.
Sin embargo, es de hacer notar que tal paralización no fue por efecto de una prórroga, sino por el contrario fue una interrupción realizada en razón de las potestades exorbitantes de la Administración para el estudio de la obra con respecto a los ajustes que a ella debían realizarse en una obra de tanta envergadura como la del caso de autos y en la que además resulta evidente la responsabilidad del Estado Venezolano en su correcta ejecución.
Ahora bien, se observa que no es sino hasta el 13 de noviembre de 2007, vale decir, 2 meses luego de haberse pedido que se iniciaran los trabajos de la obra, cuando la Asociación Cooperativa La Aguilar 17 R.S., solicitó al ente contratante la prórroga para el inicio de la obra que le fue encomendada, sin que pudiera justificar ni mediante sus dichos ni por medio de la consignación de algún documento lo sucedido durante el periodo correspondiente al 29 de agosto de 2007 -fecha en la que le fue entregado el proyecto para el inicio de la obra- y el 13 de noviembre del mismo año -fecha de la solicitud de prórroga- transcurriendo entonces setenta y cuatro (74) días en los que la Asociación Cooperativa contratista no pudo justificar de ninguna manera su ausencia en la ejecución de la obra, ni desvirtuar lo señalado en el Oficio de fecha 10 de septiembre de 2007, mediante el cual se deja constancia de la entrega a la Asociación Cooperativa “La Aguilar 17 R.S”, el nuevo alcance del proyecto de la obra el cual recibió conforme, y que le imponía el reinicio inmediato de la ejecución de la obra, en vista que se había solventado la causal de paralización de la obra.

Así, este punto de las prórrogas resulta intrascendente para la verificación de fondo del presente asunto, pues los que sí resulta cierto es que la obra no fue ejecutada durante un largo periodo de tiempo sin que la Asociación Cooperativa La Aguilar 17 R.S., pudiera demostrar cual fue el motivo real de la inejecución de la obra, luego de haberse entregado un importante anticipo por la cantidad de “MIL CIENTO CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 1.150.000.000,00)” siendo hoy en razón de la reconversión monetaria un millón ciento cincuenta mil bolívares fuertes (Bs.f. 1.150.000,00).
Es por esa razón, que este Órgano Jurisdiccional le resulta incuestionable la responsabilidad de la Asociación Cooperativa La Aguilar 17 R.S., a quien le fue entregado un anticipo para el inicio de una obra que nunca realizó, y por ende debe realizar, y visto que la Aseguradora Seguros Altamira C.A., se constituyó como responsable solidaria de la referida cooperativa sólo ella debe responder ante tales irregularidades.
En ese sentido, este Órgano jurisdiccional debe resaltar la importancia del anticipo “es la suma de dinero que se entrega al contratista para ser destinada al cubrimiento de los costos en que éste debe incurrir para iniciar la ejecución del objeto contractual, en otras palabras, es la financiación por parte de la entidad estatal de los bienes y servicios correspondientes a la prestación a ejecutar, bajo estas condiciones se exige que el mismo sea amparado con una garantía consistente en una póliza de seguro correspondiente al 100% de su valor, como también que se amortice durante la ejecución del contrato”. (Vid. Confederación Colombiana de Comercio. Concepto Doctrina y Jurisprudencia. Contrato de Obras. Año 2006. www.camarpereira.org.co). (Negrillas de esta Corte).
Vista la anterior definición, esta Corte debe dejar claro que el anticipo no es más que una amortización que hace referencia al descuento que debe hacer la Administración de la suma entregada al contratista, es decir que tales dineros no entran a formar parte del patrimonio del particular pues su finalidad es financiar el objeto contractual, por tanto poseen el carácter de dineros públicos. Es decir, el anticipo se estipula para aquellos contratos que por su naturaleza lo requieren tales como los de obra pública, toda vez que el contratista para dar inicio al objeto contractual debe realizar la contratación de la mano de obra y la adquisición de materiales, maquinaria u otros elementos que se precisen para adelantar la ejecución del contrato.
Vista la anterior conceptualización, este Órgano Jurisdiccional debe precisar que la obra denominada “PROTECCIÓN DE MÁRGENES EN EL RÍO TOCUYO, TRAMO II, EN CACIQUE MANAURE, ITURRIZA, ACOSTA, JACURA DEL ESTADO FALCÓN”, se debió iniciar el 5 de octubre de 2006 y que en razón de distintos inconvenientes a los que supuestamente se enfrentó la demandada no le permitió ejecutar la obra. No obstante, esta Corte debe precisar que hasta la presente fecha no han consignado en el proceso de autos documento alguno que justifique el gasto del anticipo en el inicio de la obra, ni mucho menos que el mismo hubiese sido devuelto a la Administración por lo que entiende esta Corte que la misma tenía plena intención de continuar con la obra.
Ante tal incumplimiento, es prudente resaltar que la contratación del sector público, en Venezuela, es la actividad que comprende la preparación, adjudicación, efecto, cumplimiento y extinción de aquellos contratos onerosos en los que al menos una de las partes sea persona jurídico-pública tales entes públicos gozan de ciertas prerrogativas que no se presentan en la contratación entre particulares. Es por ello un Derecho exorbitante justificado en los fines de satisfacción del interés general que se persiguen con la celebración del contrato.
En el presente caso, resulta claro que el interés individual de la empresa demandante se circunscribe en principio a la tutela de sus derechos e intereses particulares, derivados de una relación contractual para la ejecución de una obra pública de interés general para la sociedad por lo que la tutela judicial en este caso, arropa el interés de una gran cantidad de personas que verían beneficiadas de la ejecución de una obra de tanto beneficio, pues si vamos un poco mas allá del derecho, se observa que es probable que con la ejecución de la obra denominada “PROTECCIÓN DE MÁRGENES EN EL RÍO TOCUYO, TRAMO II, EN CACIQUE MANAURE, ITURRIZA, ACOSTA, JACURA DEL ESTADO FALCÓN”, pudo evitarse las inundaciones generadas en razón de las crecidas del Río Tocuyo en varios sectores de los denominados anteriormente, lo que desdice mucho de la responsabilidad y compromiso de la Asociación Cooperativa La Aguilar 17 R.S., con el interés colectivo y los recursos del país en donde desarrolla actividades netamente individuales y comerciales olvidando el fin para el cual fueron creados y contratados.
Ello así, esta Corte debe señalar que ya, el derecho comparado a desarrollado de modo muy amplia el tema del desistimiento unilateral del contrato y en ese sentido el autor Español Michele Klein expresó que “El desistimiento unilateral es un derecho potestativo que permite a una o ambas partes extinguir la relación contractual. En especial, plantea numerosos problemas la posibilidad de desistir ad nutum, es decir, sin justa causa, por su aparente contradicción con el principio de obligatoriedad del contrato y su fragmentaria regulación legal, esparcida a lo largo del Código civil y varias leyes especiales. Estas son las cuestiones que trata de resolver esta obra, al ofrecer respuestas sobre el fundamento de la figura y construir su régimen jurídico. Esta aportación doctrinal presenta un indudable interés, no sólo desde el punto de vista teórico sino también desde el punto de vista práctico, debido a la trascendencia del desistimiento ad nutum en el ámbito contractual, ya sea en los contratos duraderos por tiempo indeterminado, o en el novedoso campo del Derecho del consumo”. (Vid. KLEIN Michel. “El desistimiento unilateral del contrato”. Edición I. Año 1997. Pag 402. Monografía CIVITAS. España.
Asimismo, en sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión Nº 164/2006, de fecha 5 de julio de 2006 en un caso de demanda por incumplimiento de obra, y al efecto señaló lo siguiente:
“(…) Esta Sala no entra a conocer la alegación de graves deficiencias del proyecto de ejecución formulado por el contratista para justificar el abandono de la obra. La sentencia, partiendo de un hecho no discutido por las partes de ese abandono unilateral de la construcción de obra pública, declara a la contratista responsable del incumplimiento de los plazos pactados y de la consiguiente resolución contractual”. (Negritas de esta Corte).

De la decisión citada, se observa que en un caso similar al de autos, esto es la construcción o ejecución de una obra pública, el contratista abandono por motivo propio y por más de un (1) año la obra encomendada, razón por la cual la Administración decidió rescindir el contrato otorgado.
En razón de ello, la empresa Aseguradora Seguros Altamira C.A., debe como fiadora proceder a la devolución del dinero que por concepto de anticipo le fue entregado a la tantas veces mencionada Cooperativa, situación que a criterio de este Órgano Colegiado resulta el punto neutral de la presente demanda, pues no se puede justificar el no reembolso del dinero que por anticipo le fue entregado independientemente que de los retrasos en los que pudo haber incurrido la Administración, pretendiendo la parte demandada, se le valoren argumentos que sólo pretenden desviar la atención de este Órgano Colegiado y que no justifican una razón creíble y contundente con relación a la devolución de un dinero que le fue entregado y que pertenece a todos los venezolanos.
Es por ello que, más allá del evidente incumplimiento de la parte contratista, específicamente por la falta de interés de agilizar la obra, razón por lo cual resulta inaceptable la actuación de la demandada que pretende zafarse de la responsabilidad en el reintegro total del dinero que le fue otorgado para una obra que jamás se inició y que en consecuencia no justificaba ningún gastos, pues tal y como lo afirma la propia demandada en su escrito libelar la misma fue paralizada al cuarto (4) día de su inicio.
En efecto, esta Corte no podría negar el efecto restitutorio en los casos como el de autos, pues si las prestaciones no se han ejecutado, las partes deben restituirse recíprocamente lo que se han pagado, volviendo las cosas al estado en que se encontraban al momento de celebrase el contrato, salvo que la naturaleza de la prestación o el pacto en contrario no lo permitan. Por lo que en criterio de esta Corte la situación del caso de marras radica en el reintegro de dinero que la Administración le otorgó a la Asociación Cooperativa 17 R.S., por concepto de anticipo.
En razón de lo anteriormente expuesto, esta Corte debe concluir que resulta procedente la ejecución de la fianza de anticipo otorgada por la Aseguradora Seguros Altamira C.A., como fiadora solidaria de la Asociación Cooperativa La Aguilar 17 R.S., pues quedó claramente determinado en el presente caso, que la contratista recibió por anticipo la cantidad de mil ciento cincuenta millones de bolívares (Bs. 1.150.000.000,00) hoy un millón ciento cincuenta mil bolívares (Bsf. 1.150.000,00), y que el mismo no fue utilizado para la realización de la obra, ni fue reintegrado por la contratista, y siendo que la demandada resulta la responsable solidariamente de la misma, esta Corte le otorga validez con todos sus efectos a la fianza Nº 075-FA-4494 de fecha 22 de abril de 2006, y en consecuencia, procédase a exigir a la contratista el reintegro del anticipo otorgado.
Con relación al tema de las actividades y ejecutorias realizadas por la contratista afianzada.
Indicó la representación judicial de la Aseguradora Seguros Altamira C.A., que la contratista “(…) incurrió en una serie de gastos que no fueron en modo alguno cancelados por la demandante ni por el ente contratante, a pesar de haber sido encomendadas (…) gastos que ascienden a la suma de BsF. 1.221.639,51, según se evidencian de relación de gastos remitidas a la demandante por la contratista afianzada y recibida por aquella en fecha 06 de marzo de 2008”, por lo que a su decir nada adeuda a la demandante por este concepto. (Negrillas, subrayado del escrito y paréntesis de esta Corte).
Por su parte, la apoderada judicial de la Empresa Noroccidental de Mantenimientos y Obras Hidráulicas C.A, en su escrito de informe expresó que la demandada “(…) realizó gastos para un ‘Aló Gobernador’ del Estado Falcón, lo cual no está enmarcado dentro del objeto del contrato asumido por la contratista afianzada, lo que presume una desviación de los recursos de la obra; igualmente las otras actividades mencionadas por la demandada como la compra de enceres, bienes y muebles y equipos de oficina, tampoco se enmaran (sic) dentro de este concepto”. (Negrillas del escrito y paréntesis de la Corte).
Visto los argumentos planteados, esta Corte debe resaltar la carencia de pruebas sobre el valor real de situaciones vinculadas a la mano de obra empleada y de los presuntos gastos que por adelanto de obra realizó la Cooperativa La Aguilar 17 R.S., a criterio de esta Corte no resulta admisible que el precio de los gastos que presuntamente se realizaron, se pretende se valore de una planilla de relación de gastos sea el contemplado en la factura del actor, pues es claro que la simple relación de gastos es un documento unilateral que se confecciona por el propio interesado, es este caso, la Cooperativa La Aguilar 17 R.S., y que no fue acompañada de documentos realmente sólidos (facturas, valuaciones, etc), más aún cuando en el caso que nos ocupa, se pretende se descuente una serie de gastos, que en todo caso debió haber hecho valer a través de una prueba pericial durante el presente juicio, pero no habiéndose practicado por la falta de proposición efectiva de la contratista, no pudiendo la empresa Noroccidental de Mantenimientos Hidráulicas C.A., sufrir una evidente indefensión al pretender se le valore una relación de gastos que se insiste deviene de una emisión de factura unilateral que no responde a unas mediciones de obras ni de materiales realizadas por los funcionarios competentes, sea en juicio o en sede administrativa, circunstancia que no permite a este Órgano Jurisdiccional valorarla pues dicha prueba resulta totalmente personal y sin sustentos que pudieran justificar la serie de gastos que reflejan en la ya mencionada relación de gastos.
En definitiva, ante la inactividad probatoria de la parte, como se establece de las pruebas que rielan en el expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debe llegar a la conclusión que correspondía al demandado probar mediante documentos la acreditación de obras o de los materiales que ellos describen en la relación de gastos que unilateralmente realizó la Cooperativa La Aguilar 17 R.S. Aunado a que la misma contratista en la relación de gastos tantas veces referida, no puede ser valoradas pues no tienen sustentos de ningún tipo que permitan a esta Corte concluir que la referida contratista realizó gastos vinculados al -levantamiento y estudio topográfico para el proyecto de aplicación de sistema de bolsasecretos en las márgenes del Rio Tocuyó- situación que resulta incontrovertiblemente valorado por esta Corte.
De los límites de la fianza
Expresó la apoderada judicial de la empresa Aseguradora Seguros Altamira C.A., que “(…) el contrato de fianza que cursa en autos (…) se evidencia que en él se estableció la cantidad máxima hasta por la cual (su) representada se constituyó en fiadora de las obligaciones contraídas por la asociación Cooperativa La Aguilar 17 R.S.”
Con relación a este argumento, es importante resaltar que en general todas la obligaciones pueden ser afianzadas, sean civiles o naturales, accesorias o principales y deriven de un contrasto de la ley cualquiera sea el acreedor o deudor; sin importar si el valor de la deuda es determinado o indeterminado, líquido o ilíquido, inmediatamente exigible o a plazo condicional, tampoco importa la forma del acto principal.
Ello así, es importante destacar que la fianza no puede tener por objeto una prestación diferente de la que forma la materia de la obligación principal cuando la obligación principal consistiere en entregar cosas ciertas o en hechos del deudor, la obligación del fiador se limita a satisfacer los daños y perjuicios que derivan de la inejecución de la obligación por la cantidad por la que se hubiere comprometido el acreedor, situación que efectivamente resulta natural pues el fiador puede responder por menos de los estimado pero jamás por más de lo convenido. (Vid. GARRIDO, Tomas. Colección de Estudios de Derecho Privado. Fianza Solidaria. Año 2002. España).
Aplicando lo anterior, al caso de marras se observa que la Aseguradora Seguros Altamira C.A., se constituyó como fiador solidaria de la Asociación Cooperativa La Aguilar 17, R.S., “hasta por la cantidad de: MIL CIENTO CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 1.150.000.000,00), para garantizar ante él: REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA POR ÓRGANO DEL MINISTERIO DEL AMBIENTE, en lo sucesivo denominado EL ACREEDOR, y de acuerdo con las CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIÓN PARA LA EJECUCIÓN DE OBRAS”, tal y como se desprende del contrato de fianza Nº 075-FA-4494 de fecha 22 de septiembre de 2006.
Visto que la condición de la Aseguradora Seguros Altamira C.A., se encuentra claramente determinada, y resulta evidente que la misma se fijó en el contrato de fianza a cancelar en caso de incumplimiento por parte de la empresa contratista de la obra pública que le hubiera sido encomendada cancelaría hasta la cantidad límite de MIL CIENTO CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 1.150.000.000,00), razón por la cual no queda duda que la suma que debe cancelar la referida Aseguradora es la señalada en el contrato de fianza, el cual surge como límite de lo pactado por las partes al momento de suscribirlo, en consecuencia, se declara procedente la solicitud del apoderado Judicial de la parte demandada. Así se decide.
De la cita en garantía
Alegó el apoderado judicial de la parte demandada que “consta en documento autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta de Barquisimeto, Estado Lara, en fecha 03 de julio de 2006, bajo el Nro. 39, Tomo 130 de los Libros de Autenticaciones (…) el cual constituye el documento fundamental de (la) cita garantía, que el ciudadano ADELMO ALBERTO DURAN CORDERO (…) se constituyó como fiador solidario y principal pagador a favor de (su) (representada) por todos los contratos de fianza emitidas por cuenta de la Asociación Cooperativa LA AGUILAR 17 R.S., (…) mediante la cual se obligó a rembolsar de inmediato a (su) representada cualquier cantidad que este pagare (…)”. (Mayúsculas, negrillas del escrito y paréntesis de esta Corte).
Asimismo, esgrimió que en el referido documento se estableció que “(…) en caso de retardo en el cumplimiento de (la) obligación, el referido ciudadano se obligaba a pagarle a (su) representada el doce por ciento (12%) anual, por todo el tiempo que tardara en reembolsarle a (su) representada lo pagado, más los gastos judiciales como extrajudiciales, costas y honorarios de abogados, indemnizaciones por daños y perjuicios y cualquier gasto o indemnización (…)”. (Paréntesis de esta Corte).
Con relación al referido argumento, esta Corte considera importante resaltar que en fecha 1º de octubre de 2009, el Juzgado de Sustanciación dictó decisión mediante la cual se pronuncio sobre la solicitud de garantía solicitada indicando lo siguiente:
“Así las cosas, por cuanto en el caso de marras, la sociedad mercantil Seguros Altamira C.A., cumplió con los requisitos establecidos en la normativa antes señalada, cuales son: haber propuesto la cita en garantía en la contestación de la demanda, y haber acompañado prueba documental como fundamento de ella, en consecuencia, es(e) Tribunal la admite, y ordena la citación del ciudadano Adelmo Alberto Duran Cordero, titular de la cédula de identidad Nº 5.128.960, a los fines de que comparezca por ante es(e) Tribunal, a dar contestación a la referida cita y proponer las defensas que le favorezcan tanto a la demanda principal como a la cita, dentro del lapso de cuatro (4) días que se le concede como término de la distancia, más tres (3) días de despacho, de conformidad con las previsiones establecidas en el artículo 382 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
A los fines de la referida citación, se comisiona amplia y suficientemente al Juzgado Primero de Municipio Palavecino de la Circunscripción Judicial del Estado Lara”.

Visto lo anterior, se observa de la revisión exhaustiva del expediente judicial que en fecha 5 de octubre de 2009, se libró Despacho y Oficio Nº JS/Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo-2009-503, dirigido al juez del Juzgado Primero de los Municipios Palavecinos y Simón Planas del Estado Lara. Asimismo, se libro Boleta de citación dirigida al ciudadano Adelmo Alberto Durán Cordero. (Folios 146 y 147).
Ello así, se observa que riela al folio 165 del expediente judicial constancia de que “en fecha Tres (3) de Diciembre de Dos Mil Nueve (2009) Comparec(ió) por ante este Tribunal el ciudadano: GILBERTH JOSÉ GONZALEZ, en su carácter de ALGUACIL del mismo quien expone: consigno Boleta de Citación sin firmar junto a las copias certificadas anexas al ciudadano ADELMO ALBERTO DURAN CORDERO, por cuanto el día 2/12/2009, (se) trasladó a la Avenida 3 entre calles 5 y 6 de La Mata, Cabudare, Municipio Palavecino del Estado Lara, donde realizó un recorrido por el sector para ubicar el Número 32-05 suministrado en la boleta, donde constant(ó) que dicha numeración no existía en la Avenida y calle antes señalada, de igual modo indague con los vecinos de la zona si conocían al ciudadano solicitado y los mismos me informaron no conocer a dicha persona”. (Negrillas del original y paréntesis de esta Corte).
Visto lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debe concluir que la parte citada en garantía no participó en juicio en razón de no haber sido imposible su localización, para que presentara las defensas que ella considerara oportunas presentar.
No obstante, este Órgano Jurisdiccional debe precisar que si bien la parte demandada, esto es, la Aseguradora Seguros Altamira C.A., cumplió a cabalidad con lo previsto en el Código de Procedimiento Civil para que fuese citado a juicio el ciudadano Adelmo Alberto Duran Cordero, quien representa a la Asociación Cooperativa La Aguilar 17 R.S., inclusive consignado el documento autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta de Barquisimeto, Estado Lara, en fecha 03 de julio de 2006, bajo el Nro. 39, Tomo 130 de los Libros de Autenticaciones, mediante la cual la referida aseguradora se reserva las acciones que considere pertinente en contra del representante de la Cooperativa deudora. (Folios 140 y 141 del expediente judicial).
Visto lo anterior, esta Corte debe precisar que la presente demanda fue interpuesta por la Empresa del Estado Noroccidental de Mantenimientos y Obras Hidráulicas C.A., (ENMOHCA), contra la Aseguradora Seguros Altamira C.A., por ser esta última la parte que se constituyó tal y como quedó demostrado como fiadora solidaria y no contra el ciudadano Adelmo Alberto Duran, representante de la Asociación Cooperativa La Aguilar 17 R.S., situación que independientemente de las pruebas que presuntamente pudieran comprometer a la referida cooperativa, le es imposible a este Órgano Jurisdiccional conocer de la misma en razón de la competencia orgánica que le es expresamente otorgada por Ley.
Es por ello, que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debe aclarar que la parte demandada podrá previo cumplimiento de los requisitos de Ley que rijan la materia iniciar un juicio de carácter civil con las acciones y pedimento que considere pertinentes pero en un juicio distinto al que hoy se resuelvo, en consecuencia, esta Corte debe desechar el argumento presentado por el apoderado judicial de la parte demandada en lo referido a la responsabilidad del ciudadano Adelmo Duran Cordero en el presente juicio. Así se decide.
Finalmente, tal y como quedó establecido por este Órgano Colegiado en párrafos anteriores la parte demandada pretende exonerarse del pago de un dinero por la Administración, específicamente por concepto de anticipo, otorgado para una obra de tanta importancia para el interés general como lo es el proyecto “Protección de Márgenes en el Río Tocuyo, Tramo II, En Cacique Manaure, Iturriza, Acosta, Jacura del Estado Falcón”, alegando haber cedido parte del anticipo otorgado en temas de proselitismo político sin justificación alguna, conducta que evidentemente resulta de su completa responsabilidad y que en todo caso no justifica esta irregular situación, es por ello, que en criterio de esta Corte deben iniciarse los procedimientos a los que haya lugar, pues en el caso de autos, se encuentra en juego el patrimonio del Estado.
En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declarar CON LUGAR la demanda por incumplimiento de contrato incoada por el ciudadano Jorge Jesús González González, titular de la cédula de identidad Nº 8.935.951, actuando con el carácter de Presidente de la EMPRESA NOROCCIDENTAL DE MANTENIMIENTOS Y OBRAS HIDRÁULICAS, C.A, (ENMOHCA), debidamente asistido por el abogado Víctor Valles Suárez inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 104.113, contra la sociedad mercantil SEGUROS ALTAMIRA, C.A., en virtud de haberse constituido en fiador solidario de la Asociación Cooperativa “La Aguilar 17, R.S”., en consecuencia se CONDENA a la referida aseguradora al pago de MIL CIENTO CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 1.150.000.000,00) hoy UN MILLÓN CIENTO CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs.f. 1.150.000,00) Así se decide.
Asimismo, con relación a los intereses moratorios esta Corte considera necesario oficiar al Banco Central de Venezuela a fin de solicitarle que efectúe y remita el cálculo de los intereses moratorios de las cantidades adeudadas por la sociedad mercantil PROYECTOS E INVERSIONES MARGARITA, C.A., calculados desde el 9 de enero de 2008 hasta la fecha de publicación del presente fallo, para lo cual deberá emplear una tasa igual al promedio ponderado, establecido por el Banco Central de Venezuela, de las tasas pasivas que paguen los seis (6) bancos comerciales del país con mayor volumen de depósitos por operaciones de crédito a plazo, no mayores de noventa (90) días calendarios, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 58 del Decreto No. 1.417 del 31 de julio de 1996 (publicado en la Gaceta Oficial No. 5.096 Extraordinario del 16 de septiembre de 1996), contentivo de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, aplicables al caso de autos de manera analógica. Así se decide.

VI
DECISIÓN
Por las razones antes señaladas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano Jorge Jesús González González, titular de la cédula de identidad Nº 8.935.951, actuando con el carácter de Presidente de la EMPRESA NOROCCIDENTAL DE MANTENIMIENTOS Y OBRAS HIDRÁULICAS, C.A, (ENMOHCA), inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara en fecha 20 de junio de 2006, bajo el Nº 39, Tomo 30-A, la cual se encuentra domiciliada en la Zona Industrial de Barquisimeto en el Estado Lara, debidamente asistido por el abogado Víctor Valles Suárez inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 104.113, contra la sociedad mercantil SEGUROS ALTAMIRA, C.A., inscrita ante el registro mercantil primero de la circunscripción judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 2 de noviembre de 1992, bajo el Nº 80, tomo 43- A Pro, la cual se encuentra domiciliada en la ciudad de Caracas, en virtud de haberse constituido en fiador solidario de la Asociación Cooperativa “La Aguilar 17, R.S.”
2.- Se CONDENA a la sociedad mercantil Aseguradora SEGUROS ALTAMIRA C.A., a la cancelación del monto afianzado mediante contrato Nº 075-FA-4494 en virtud del incumplimiento de la Asociación Cooperativa la Aguilar 17 R.S., esto es, MIL CIENTO CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 1.150.000.000,00) hoy UN MILLÓN CIENTO CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs.f. 1.150.000,00), más el pago de los intereses moratorios de conformidad a lo expuesto en la motiva del presente fallo.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintidós (22) días del mes de marzo de dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 152º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

Exp. Número AP42-G-2008-000005
ASV/ p.-

En fecha _____________ ( ) de __________ de dos mil once (2011), siendo la(s) ________________minutos de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número ______________________.

La Secretaria.