TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2008-000314

En fecha 15 de febrero de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Contencioso Administrativo, Oficio Nº 0183-2008, de fecha 23 de enero de 2008, emanado del Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Sur, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por el ciudadano RAFAEL ANTONIO SÁNCHEZ MACHADO, titular de la cédula de identidad N° 13.640.948, asistido por el abogado MARCOS ANTONIO CASTILLO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 36.101, contra la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO APURE.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta el 21 de mayo de 2007, por la abogada VICENTA MAGO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 115.478, actuando con el carácter de apoderada judicial de la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO APURE, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 11 de abril de 2007, mediante la cual declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
El 27 de febrero de 2008, se dio cuenta a esta Corte, se designó ponente al Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, y se dio inicio a la relación de la causa, la cual tendría una duración de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba la apelación interpuesta, los cuales comenzarían a transcurrir una vez vencido los cinco (5) días continuos concedidos como término de la distancia.
En fecha 16 de abril de 2008, visto el vencimiento del lapso para fundamentar, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 27 de febrero de 2008, exclusive, oportunidad en la cual se dio cuenta del recibo del presente expediente, hasta el 11 de abril de 2008, fecha en la cual concluyó la relación de la causa, inclusive, dejándose expresa constancia de los días transcurridos como término de la distancia.
En esa misma oportunidad, la Secretaria Accidental de esta Corte Segunda, certificó que “(…) desde el día veintiocho (28) de febrero de dos mil ocho (2008) exclusive, hasta el día tres (03) de marzo de dos mil ocho (2008), inclusive, transcurrieron cinco (05) días continuos correspondiente a los días 28 y 29 de febrero de 2008, 1°, 02 y 03, de marzo de 2008, relativos al término de la distancia. Asimismo, se deja constancia que desde el día cuatro (04) de marzo de dos mil ocho (2008) fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día once (11) de abril de dos mil ocho (2008), ambos inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 04, 25, 26, 27, 28 y 31 de marzo de 2008, 1° 02, 03, 04, 07, 08, 09, 10 y 11 de abril de 2008”.
El 24 de abril de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante decisión Nº 2008-00779, de fecha 14 de mayo de 2008, esta Corte Segunda, declaró la nulidad parcial del auto emitido por este Órgano Jurisdiccional el 27 de febrero de 2008, en consecuencia, se repuso la causa al estado de que se libraran nuevamente las notificaciones a que hubieran lugar para que se diera inicio a la relación de la causa.
En fecha 12 de junio de 2008, el recurrente asistido de abogado, presentó diligencia mediante la cual se dio por notificado de la decisión dictada por este Órgano Jurisdiccional, y solicitó se realizaran las respectivas notificaciones.
El 15 de octubre de 2008, se ordenó notificar al Contralor y Procurador General del Estado Apure, y visto que la parte recurrida se encuentra domiciliada en el Estado Apure, se ordenó comisionar al Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Sur, a los fines de que practicara las diligencias necesarias para notificar a la parte recurrida y al Procurador del Estado.
En esa misma oportunidad, si libraron los oficios y comisión correspondiente.
En fecha 31 de octubre de 2008, el Alguacil de esta Corte Segunda, dejó constancia de haber enviado a través de la empresa de encomiendas MRW, el 30 de octubre de 2008, las notificaciones y comisión libradas.
El 18 de marzo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 0161-2009, de fecha 4 de febrero de 2009, anexo al cual remitió las resultas de la comisión que le fuera conferida.
En fecha 23 de abril de 2009, visto que las partes se encontraban notificadas de la decisión dictada por esta Corte Segunda el 14 de mayo de 2008, se dio inició a la relación de la causa, la cual tendría una duración de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba la apelación formulada, y los cuales comenzarían a transcurrir una vez vencido los cinco (5) días continuos concedidos como término de la distancia.
El 1º de junio de 2009, la abogada CAROLINA BESABE CHACIN, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 46.154, actuando con el carácter de apoderada judicial de la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO APURE, presentó escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 16 de febrero de 2011, conforme a lo dispuesto en la Cláusula Quinta de las Disposiciones Transitorias de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativo, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
El 22 de febrero de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
ANTECEDENTES
En fecha 16 de septiembre de 2005, el ciudadano RAFAEL ANTONIO SÁNCHEZ MACHADO, asistido por el abogado MARCOS ANTONIO CASTILLO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 36.101, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, ante el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Sur.
El 22 de septiembre de 2005, el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Sur, admitió el recurso interpuesto y declaró improcedente el amparo cautelar.
En fecha 5 de octubre de 2005, el recurrente solicitó a ese Juzgado Superior, revisar la medida cautelar negada, en consecuencia, declarara con lugar lo solicitado.
El 13 de diciembre de 2005, el querellante presentó escrito mediante el cual solicitó nuevamente al Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Sur, revisara la medida cautelar negada.
En fecha 14 de noviembre de 2006, la abogada VICENTA MAGO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 115.478, actuando con el carácter de apoderada judicial de la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO APURE, presentó escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar.
El 11 de abril de 2007, el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Sur, dictó sentencia, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
II
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito presentado el 16 de septiembre de 2005, el ciudadano RAFAEL ANTONIO SÁNCHEZ MACHADO, titular de la cédula de identidad Nº 13.640.948, asistido por el abogado MARCOS ANTONIO CASTILLO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 36.101, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, en los siguientes términos:
Expresó, que ejercía recurso contencioso administrativo de “nulidad” conjuntamente con amparo cautelar, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 064-05, de fecha 14 de junio de 2005, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Apure del 16 de junio de 2005, dictada por el Contralor General del Estado Apure, y notificada el mismo 16 de junio de 2005.
Señaló, que ingresó por nombramiento el 14 de febrero de 2003, en el cargo de ANALISTA DE SISTEMA III, cargo éste de carrera, por lo que gozaba de estabilidad en el desempeño de su cargo, pues superó el período de prueba en la Administración Pública, dado que ya se encontraba trabajando en dicho organismo como contratado por un período que alcanzó los dos (2) años, desempeñó siempre la mismas funciones, remuneradas acorde al grado del cargo y con carácter permanente, por tanto, según su afirmación, se encontraban dados los supuestos de hecho para ser considerado funcionario de carrera.
Indicó, que el Contralor General, en ejercicio de su poder discrecional, violó normas legales y constitucionales, al retirarlo sin justificación alguna del cargo de ANALISTA DE SISTEMA III, mediante la Resolución Nº CG-6405, de fecha 14 de junio de 2005, lesionando de esta manera sus derechos subjetivos e intereses personales, afectando su esfera patrimonial, “(…) pero sobre todo dicho acto administrativo es violatorio del FUERO SINDICAL del que estoy investido, como miembro de la Junta Directiva del Comité Ejecutivo del Sindicato de Empleados Públicos de la Contraloría General del Estado Apure, con el cargo de Secretario de Finanzas y Recaudación”. (Mayúsculas y destacado del original).
Manifestó, que la notificación que se le hiciera de la Resolución recurrida, no cumplió con las exigencias previstas en los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que la referida notificación se encontraba defectuosa, afectando la eficacia del acto, es decir, no produce sus efectos en el administrado, afectándose con ello el derecho a la defensa del interesado, lo cual produce la nulidad absoluta de la Resolución impugnada.
Sostuvo, que el acto recurrido se encontraba viciado de nulidad, por cuanto se prescindió total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para su formación, pues, primeramente se debió haber realizado el tramite previsto en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto éste gozaba de fueron sindical, y luego proceder a retirarlo, lo cual hace nulo el acto conforme a lo establecido en el ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Argumentó, que “(…) nuevamente al (sic) artículo 49 Constitucional, que resulto (sic) violentado en mi caso al no garantizárseme el debido proceso aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, constituido este principio como el mas (sic) amplio sistema de garantías que procura obtener una actuación administrativa coherente con las necesidades públicas, sin lesionar los intereses individuales en juego, en procura de decisiones verdaderamente justas y materiales, lo que efectivamente ciudadano Juez, tales extremos no fueron llenados en mi caso, produciendo en consecuencia una indefensión que alude y afecta de nulidad absoluta el acto sancionatorio (sic) (…)”. (Destacado del libelo).
Expresó, que vista la violación al fuero sindical de la que había sido objeto, interpuso solicitud de reenganche y pago de sueldos dejados de percibir, la cual no fue admitida por la Inspectoría del Trabajo del Estado Apure, por ser un funcionario público, “(…) demostrándose con tales supuestos que ciertamente se ha constituido y concretado una lesión irreparable o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión sancionatoria del acto administrativo, constituyendo de esta manera un atentado a la garantía del DERECHO FUNDAMENTAL DE ACCESO A LA JUSTICIA Y AL DEBIDO PROCESO, razón por la cual es que solicito en este acto, de manera inmediata, una tutela constitucional, con fundamento en los artículos 25, 26, 27, 49 Ordinales (sic) 1 y 2, todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 21, Ordinal (sic) 21, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y a su vez sintonizada con los artículos (…) 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, una medida precautelativa innominada que suspenda de manera inmediata y con prontitud los efectos lesivos del acto que aquí impugno y que haga cesar de la situación jurídica infringida y por consiguiente se me reincorpore al cargo de Analista de Sistemas (sic) III y a mis funciones como miembro de la Junta Directiva de Sindicatos de Empleados Públicos de la Contraloría General del Estado Apure (Secretario de Finanzas) (…)”. (Mayúsculas y destacado del original).
Manifestó, que en la Resolución recurrida, no se menciona norma alguna que guarde relación con la reducción de personal a la que hace referencia el artículo 78, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y para llegar a la referida reducción de personal, se debían cumplir una serie de pasos, que no fueron verificados “(…) produciéndose de esta manera un incumplimiento del procedimiento legalmente establecido que afecta de nulidad absoluta el acto administrativo (…), pues lo que en un principio se hizo para obtener un fin de reorganización y reestructuración de la Contraloría General del Estado Apure (…) termino (sic) siendo una vulgar ola de despidos y retiros de funcionarios de manera ilegal y arbitraria, bajo la sombra de una solapada REDUCCIÓN DE PERSONAL que nunca fue aprobada (…)”. (Mayúsculas y destacado del escrito).
Arguyó, que la Resolución impugnada se encontraba viciada de falso supuesto de hecho, ya que “(…) se decidió una reestructuración y una reorganización administrativa y funcional cuyo objeto y fin era el de adaptar su estructura cumplimiento a las funciones que le compete al ente contralor (…), pero en ningún caso habla o se refiere a que el objeto de ese acto administrativo sea la reducción de personal debido a limitaciones financieras y menos aún la discriminación que se hizo para solamente retirar a un grupo de funcionarios que no le eran complacientes, ni ligados a su estatus político y personal, pues la reestructuración pudo realizarse con el mismo personal (…) que allí laborábamos y con el ingreso de un nuevo personal que sustituyo (sic) a los retirados en los mismo cargos; tanto es así que es falso la existencia de la reorganización funcional ajustada a una estructura de 103 cargos, así como también es falso que el cargo de Analista haya sido suprimido y de igual forma también es falso que existen limitaciones financieras en la Institución (…)”. (Destacado de lo transcrito).
Adujó, que el Contralor General del Estado Apure incurrió en abuso de poder, pues nunca se eliminó el cargo de Analista, ya que en la nómina actual existe el cargo de Analista Administrativo, para el cual se requiere el mismo perfil que Analista de Sistema.
Agregó, que se podía apreciar de la Resolución impugnada el incumplimiento por parte de la Administración de su obligación de constatar el “(…) resultado del informe y del plan de la Comisión designada al efecto, además es obvio y demostrado está (…) que NO hubo tal reducción de personal, que NO hubo supresión del cargo de Analista y que es falso la decisión de no proveer de funcionarios otros cargos existentes durante el vigente ejercicio fiscal, mas (sic) aún cuando nunca fui llamado para unos viciados concursos cerrados (…) por otra parte es falso la motivación que (sic) la administración, de que haya realizado todas las gestiones tendientes a reubicarme y también es falso, que el Consejo Legislativo haya resuelto la reducción de personal (…)”. (Mayúsculas y destacado del libelo).
Alegó, que la Resolución recurrida se encontraba viciada de ausencia de base legal, por cuanto “(…) de una somera lectura a cada uno de los folios, de los capítulos y de la parte dispositiva de la Resolución Nº 064 05, en ninguno de estos supuestos se refleja la razón jurídica que le da competencia al Contralor General del Estado para despedirme o retirarme del cargo que ocupa como analista de sistema III”.
Finalmente, solicitó se declarara la nulidad de la Resolución Nº 064-05, de fecha 16 de junio de 2005, en consecuencia, ordenara su reincorporación al cargo de ANALISTA DE SISTEMA III, así como Miembro de la Directiva del Sindicato de Empleados Púbicos de la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO APURE, en el cargo de Secretario de Finanzas, con el consecuente pago de los sueldos y demás beneficios dejados de percibir.
III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO
Mediante escrito presentado el 14 de noviembre de 2006, la abogada Vicenta Mago, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 115.478, actuando con el carácter de apoderada judicial de la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO APURE, dio contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial, fundamentando el mismo en los argumentos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Señaló, que no era cierto que el ciudadano RAFAEL ANTONIO SÁNCHEZ MACHADO, ostentara un cargo de carrera, ya que conforme a lo dispuesto en el artículo 4 del Estatuto de Personal de la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO APURE, son cargos de confianza “Los Auditores y los Auxiliares de Auditores”, debido a las funciones y responsabilidades que tiene dicho cargo.
Agregó, que por desempeñarse el funcionario en un cargo de libre nombramiento y remoción, es la razón por la cual no se le siguió procedimiento alguno, por lo que no se le ocasionó la indefensión alegada, ya que no era un funcionario de carrera.
Sostuvo, que no era cierto que el funcionario se encontrara amparado por la inamovilidad, debido a la discusión de la contratación colectiva, ya que la misma sólo es aplicable a los funcionarios de carrera, y siendo que el recurrente no goza de tal cualidad, pues, insistió, que su cargo era de libre nombramiento y remoción, podía ser removido en cualquier momento.
Alegó, que si bien era cierto que se había omitido en la notificación copiar el texto integro de la Resolución impugnada, no menos cierto era que al interponer el recurso jurisdiccional dentro del lapso previsto para ello y ante la autoridad competente, éste subsanó tal omisión, y en consecuencia, no podía argumentarse la violación del derecho a la defensa.
Negó, rechazó y contradijo que las normas legales no se correspondían con su situación funcionarial, pues éste, reiteró que desempeñaba funciones de confianza, por lo que le correspondía la aplicación de las disposiciones internas de la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO APURE.
Finalmente, solicitó se declarara válida la Resolución mediante la cual se removió al recurrente.
IV
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 11 de abril de 2007, el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Sur, declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en los términos siguientes:
“Vistos los términos de la pretensión, observa está Juzgadora que en el presente caso el recurrente denuncia la nulidad del Acto Administrativo de Efectos Particulares contenido en la Resolución No. 064-05 de fecha 14 de junio de 2005, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Apure en fecha 16 de junio de 2005, Ordinario, dictado por el Contralor General del Estado Apure, Dr. Alan José Alvarado Hernández, el cual fue comunicado de manera defectuosa por parte del ciudadano Carlos Alberto González en su condición de Director de Personal de dicho ente Contralor, según Comunicación de fecha 16 de junio de 2005 por medio del cual se retiró al recurrente del cargo de ANALISTA DE SISTEMA III adscrito a la Contraloría General del Estado Apure (…).
Así mismo han quedado demostrados suficientemente los siguientes hechos: Que la relación de prestación de servicios entre el ciudadano RAFAEL ANTONIO SANCHEZ MACHADO y la Administración Pública se inició en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que dicha relación de empleo público se prolongó por tiempo indeterminado y en forma permanente, que el accionante recibía remuneración y que estaba subordinado a su superior jerárquico, lo que equivaldría considerar que el recurrente era considerado como funcionario publico (sic) adscrito a la administración Pública Regional con fecha de ingreso 14 de febrero de 2003.
Esta Juzgadora pasa a determinar lo atinente a la procedencia del recurso contencioso administrativo de anulación en lo que respecta al acto administrativo contenido en la Resolución No. 064-05 de fecha 14 de junio de 2005, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Apure en fecha 16 de junio de 2005, Ordinario, dictado por el Contralor General del Estado Apure, Dr. Alan José Alvarado Hernández, por medio de la cual se retiró y se pasó al archivo de elegibles de la Contraloría General del Estado Apure al ciudadano RAFAEL SÁNCHEZ, quien detentaba el cargo de ANALISTA DE SISTEMAS (sic) III; (…).
Con respecto a la reducción de personal es criterio reiterado de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 05 de junio de 2001, expediente N° 0023885, con ponencia del Magistrado Perkins Rocha, de considerarlo como un procedimiento excepcional, ya que la regla general para los Funcionarios de Carrera es la Estabilidad, y esta se ve afectada cuando se realiza el procedimiento de reducción de personal por lo que considera la Corte que es necesario individualizar el o los cargos a eliminar, al igual que los funcionarios que lo realizan, con la obligación por parte de la Administración Pública de señalar por que (sic) son unos cargos y otros no los que se van a eliminar; en este sentido, es necesaria la motivación respectiva.
(…omissis…)
En el caso de marras, se pudo verificar luego de haber hecho un estudio y análisis exhaustivo de las actas procesales que conforman el presente expediente, que la Contraloría General del Estado Apure, en la Resolución No. 064-05 especifica que el recurrente RAFAEL ANTONIO SÁNCHEZ, en fecha 13 de mayor (sic) de 2005, fue pasado a la orden de la Dirección de Personal en situación de disponibilidad, todo con la finalidad de tratar de reubicarlo en un cargo de igual o similar jerarquía y que tal situación se (sic) podía verificarse en el Oficio No. GGE-291-05 de fecha 13/05/2005, pero es el caso que en el presente expediente no consta tal oficio, es decir, no fue consignado ni por la administración ni por el recurrente lo cual hace imposible para quien aquí decide, verificar si el recurrente fue notificado efectivamente de su pase a disponibilidad. Y así se declara.
(…omissis…)
De acuerdo a lo anterior, la actividad del Juez contencioso administrativo está orientada fundamentalmente por el principio inquisitivo, el cual le faculta, entre otras circunstancias, a corregir irregularidades que no hayan sido alegadas por las partes, con base en el principio del control de la legalidad y del orden público; en consecuencia, cuando el juzgador de instancia señaló en su decisión que la propia Ley del Estatuto de la Función Publica (sic) y el Reglamento General de la Ley Carrera Administrativa (vigente) prevé una autorización a los fines de proteger el derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos, para de alguna forma limitar la voluntad del jerarca, señalando en tal sentido, que el cambio de organización tiene que ser fundamentado por razones especificas, las cuales pueden ser por razones presupuestarias o bien por motivos que se consideren necesarios para prestar un mejor un (sic) mejor (sic) servicio, actuaba en ejercicio de su potestad de control de la legalidad.
Dentro de este orden de ideas, esta Juzgadora observa que si bien en fecha 14 de junio de 2005, el Contralor del Estado Apure dictó el (sic) Resolución Nº 064-05, mediante el cual Resuelve retirar y se pasar al archivo de elegibles de la Contraloría General del Estado Apure al ciudadano RAFAEL SÁNCHEZ, quien detentaba el cargo de ANALISTA DE SISTEMAS (sic) III, pero es el caso que no consta en el expediente judicial que se haya seguido algún procedimiento para proceder a ello, aunado al hecho de que la Administración no consignó los antecedentes administrativos del recurrente, ni el informe técnico que justificase la medida de reducción implementada por el Organismo querellado, por lo que se constata la inexistencia de un procedimiento para la ejecución de la reestructuración administrativa decretada en su oportunidad. En razón de lo cual considera ésta Juzgadora que el acto administrativo de retiro del recurrente está viciado de nulidad absoluta a tenor de lo previsto en el numeral 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…). En consecuencia, se declara nulo el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 064-05, mediante el cual Resuelve retirar y se pasar (sic) al archivo de elegibles de la Contraloría General del Estado Apure al ciudadano RAFAEL SÁNCHEZ, quien detentaba el cargo de ANALISTA DE SISTEMAS (sic) III. Así se decide.
Igualmente esta Jurisdicción encuentra suficientemente demostrado que el acto de retiro y pase al archivo de elegibles, que la Contraloría Regional dictó, ya que no señala el por qué ese cargo y no otro es el que se va a eliminar, y es que dentro del organigrama de cualquier organismo de la administración pública cada cargo tiene una serie de funciones atribuidas las cuales determinan su importancia, por ejemplo, en los casos de organismos de control externo como son la contralorías estadales o municipales a los efectos del cumplimiento de las funciones de control es más importante para el órgano preservar el cargo de un ANALISTA DE SISTEMAS (sic) III, por eso, la fundamentación individual del cargo, le permite al funcionario controlar los motivos del acto de remoción, de allí, que cada cargo deba ser individualmente analizado a efectos de determinar su importancia en el órgano administrativo cuestión que no sucedió en el caso bajo examen.
(…omissis…)
De lo anteriormente trascrito y de lo probado en actas se puede concluir que efectivamente la Contraloría del Estado Apure, prescindió del procedimiento legalmente establecido para retirar al recurrente de su cargo, es por lo que el acto de remoción está viciado de nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, numeral 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Igualmente ésta Juzgadora considera preciso destacar que la lectura de las actas que rielan en el expediente, se verifica que al declarar la Nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 064-05, mediante el cual Resuelve retirar y se pasar (sic) al archivo de elegibles de la Contraloría General del Estado Apure al ciudadano RAFAEL SÁNCHEZ, quien detentaba el cargo de ANALISTA DE SISTEMAS (sic) III, acarrea la inexistencia del Acto Administrativo de Efectos Particulares contenido en el Oficio S/N de fecha 16 de junio de 2005, mediante el cual se le notificó al recurrente: ‘…que ha sido retirado de su cargo como ANALISTA DE SISTEMA III, a partir de la presente fecha, según la Resolución No. CGE-064-05 de fecha 14/06/2005, y publicada en Faceta Oficial Nro. 354, de fecha 16 de junio de 2005…’ en virtud de que este ultimo nace para la completa validez del primero, ejecutando la acción la querellante en tiempo para ello, toda vez, que si bien es cierto el acto administrativo de retiro fue dictado en fecha 14/06/05, lo que coloca al funcionario en un estado de inseguridad sin saber cual (sic) es su verdadera situación en la administración.
Se ordena la reincorporación de la accionante al cargo de ANALISTA DE SISTEMAS (sic) III o en otro cargo de carrera con igual remuneración y jerarquía. Así se decide.
A título de indemnización, se ordena al ente Contralor querellado cancelar al recurrente las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones y cesta ticket requieren de la prestación efectiva del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada por medio de una experticia complementaria del fallo desde la fecha en que fue ilegalmente retirado del servicio, es decir, desde el 16 de junio de 2005 hasta la fecha en que se practique la experticia ordenada, aumentadas en la medida en que se haya aumentado la remuneración del cargo o de similar jerarquía, deduciendo los pagos antes realizados. Así se decide.
A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el recurrente aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Contraloría del Estado Apure. Así se decide.
(…omissis…)
Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Superior (…) declara:
PRIMERO: CON LUGAR el recurso de nulidad de acto administrativo interpuesto (…).
SEGUNDO: SE ORDENA a la parte querellada la inmediata reincorporación del ciudadano RAFAEL ANTONIO SÁNCHEZ MACHADO al cargo de ANALISTA DE SISTEMAS (sic) III adscrito a la Contraloría General del Estado Apure, o en otro cargo de igual remuneración y jerarquía.
TERCERO: A título de indemnización se ordena al ente contralor querellado cancelar al recurrente las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones y cesta ticket requieren de la prestación efectiva del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada por medio de una experticia complementaria del fallo desde la fecha en que fue ilegalmente retirado del servicio, es decir, desde el 16 de junio de 2005, hasta la fecha en que se practique la experticia ordenada, aumentadas en la medida en que se haya aumentado la remuneración del cargo o de similar jerarquía.
CUARTO: A los efectos de la indemnización anterior, SE ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por la recurrente, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Contraloría del Estado Apure”. (Mayúsculas y destacado del fallo transcrito).
V
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 1º de junio de 2009, la abogada CAROLINA BASABE CHACIN, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 46.154, actuando con el carácter de apoderada judicial de la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO APURE, consignó escrito de fundamentación a la apelación, basándose en las siguientes consideraciones:
Alegó, que el Juzgador de Instancia debió atenerse a lo alegado y probado en autos, conforme a lo dispuesto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, pues a los autos consta el oficio Nº CGE-291-05, de fecha 13 de mayo de 2005, oficio éste que además de indicar ese Juzgado que no cursaba a los autos, no era objeto de prueba, pues el argumento del recurrente fue que había sido notificado por el Director de Personal del acto recurrido, y que no debió haber sido retirado sin un procedimiento previo producto de que ostentaba un cargo de carrera, excediéndose la Juez de sus facultades, tales como principio inquisitivo y control de legalidad, al traer a los autos otros elementos no contemplados en el libelo, ya que esta, reiteró, debió atenerse a lo alegado y probado en autos.
Sostuvo respecto a que no se justificó el porqué se eliminó el cargo de ANALISTA DE SISTEMA III y no otro de la estructura de la Contraloría, que ese organismo público dio cumplimiento a los requisitos formales previstos en el Estatuto de Personal de la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO APURE, dictado en la Resolución Organizativa Nº CG-23-2001, y en la cual se estableció que el cargo del recurrente era de confianza.
Manifestó con relación a la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente previsto, que el recurrente ostentaba desde su ingreso un cargo de libre nombramiento y remoción, tal como se estableció en el Estatuto de Personal de la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO APURE, estatuto que se dictó basado en la autonomía organizativa y funcional del organismo, por lo que al ser nombrado libremente, para su retiro se requería únicamente la voluntad del jerarca.
Finalmente, solicitó se declarara con lugar la apelación interpuesta.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
I.- DE LA COMPETENCIA:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta COMPETENTE para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Precisado lo anterior, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pasar a conocer de la apelación interpuesta, por la representación judicial de la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO APURE, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Sur, en fecha 11 de abril de 2007, mediante la cual declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
II.- DE LA APELACIÓN:
A.- DEL SILENCIO DE PRUEBA:
Observa esta Alzada, que la representación judicial de la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO APURE, arguyó que el Juzgado de Instancia, incurrió en infracción del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, al indicar en su fallo, que el Oficio Nº CGE-291-05, de fecha 13 de mayo de 2005, no constaba a los autos, lo que imposibilitaba a ese Juzgado verificar el pase a disponibilidad del recurrente, lo cual, a demás de no resultar cierto, dicho oficio no era objeto de prueba, pues el recurrente lo que alegó fue, que no debió haber sido retirado del organismo sin el procedimiento previo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, procedimiento al cual, no se encontraba sujeto el querellante, pues este ostentaba un cargo de confianza.
Por su parte, el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Sur, en el fallo recurrido, indicó que “En el caso de marras, se pudo verificar luego de haber hecho un estudio y análisis exhaustivo de las actas procesales que conforman el presente expediente, que la Contraloría General del Estado Apure, en la Resolución No. 064-05 especifica que el recurrente RAFAEL ANTONIO SÁNCHEZ, en fecha 13 de mayor (sic) de 2005, fue pasado a la orden de la Dirección de Personal en situación de disponibilidad, todo con la finalidad de tratar de reubicarlo en un cargo de igual o similar jerarquía y que tal situación se (sic) podía verificarse en el Oficio No. GGE-291-05 de fecha 13/05/2005, pero es el caso que en el presente expediente no consta tal oficio, es decir, no fue consignado ni por la administración ni por el recurrente lo cual hace imposible para quien aquí decide, verificar si el recurrente fue notificado efectivamente de su pase a disponibilidad. Y así se declara”.
Agregó, que “Dentro de este orden de ideas, esta Juzgadora observa que si bien en fecha 14 de junio de 2005, el Contralor del Estado Apure dictó el (sic) Resolución Nº 064-05, mediante el cual Resuelve retirar y se pasar al archivo de elegibles de la Contraloría General del Estado Apure al ciudadano RAFAEL SÁNCHEZ, quien detentaba el cargo de ANALISTA DE SISTEMAS (sic) III, pero es el caso que no consta en el expediente judicial que se haya seguido algún procedimiento para proceder a ello, aunado al hecho de que la Administración no consignó los antecedentes administrativos del recurrente, ni el informe técnico que justificase la medida de reducción implementada por el Organismo querellado, por lo que se constata la inexistencia de un procedimiento para la ejecución de la reestructuración administrativa decretada en su oportunidad (…)”.
En este sentido, es preciso indicar que el artículo 12 del Código Procedimiento Civil, lleva implícito el principio de exhaustividad o globalidad de la decisión, conforme al cual el juez tiene que decidir sólo y sobre todo lo alegado y probado en autos, sin sacar elementos de convicción no aportados por las partes, ni suplir a éstas en sus argumentos o defensas, pues de lo contrario, crearía un desequilibrio procesal o lo que es igual, otorgaría ventaja a una de las partes en detrimento de la otra, vulnerando con tal actuación el derecho constitucional de igualdad ante la ley previsto en el artículo 21 de la Carta Magna y la igualdad procesal prevista en el artículo 15 del referido Código Adjetivo, y el cual expresamente dispone lo siguiente:
“Artículo 12. Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el juez debe atenerse a las normas de derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia.
En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la Ley, de la verdad y de la buena fe”.
De lo anteriormente expresado, se puede concluir que el sentenciador tiene el deber de examinar toda prueba que haya sido incorporada en el expediente, por consiguiente, la inmotivación del fallo por silencio de pruebas se producirá entonces cuando el Juez en el desarrollo de su labor jurisdiccional, ignore totalmente la prueba cursante en los autos, sin atribuirle sentido o peso específico de ningún tipo y quede demostrado que dicho medio cambiaría el resultado del juicio. (Vid. Sentencia N° 1507, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 7 de junio 2006, en el caso: EDMUNDO JOSÉ PEÑA SOLEDAD VS. C.V.G. FERROMINERA ORINOCO COMPAÑÍA ANÓNIMA).
Siendo ello así, cabe destacar que el silencio de pruebas, al constituir un error de juzgamiento, trae consigo que éste deba tener influencia sobre la suerte de la controversia, hasta el punto de que si hubiere sido objeto de análisis por parte del Juzgador de la primera instancia éste hubiera arrojado un dispositivo totalmente distinto al apelado.
De tal manera que, si se pretende denunciar como silenciada una prueba que sólo demuestra hechos periféricos, mal podría dicha denuncia prosperar, evitándose con este criterio que se revoquen fallos por omisiones de valoraciones de pruebas que resultan irrelevantes a los efectos del tema a decidir (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2007-1288, de fecha 28 de noviembre de 2007, caso: FREDDY RAMÓN MANZANO VS. DIRECCIÓN DE RECURSOS HUMANOS DEL MINISTERIO DE INTERIOR Y JUSTICIA).
Precisado lo anterior, siendo que la representación de la Contraloría Estadal, argumentó que dicho Oficio no era objeto de prueba, por virtud, de que el argumento del recurrente fue que no se cumplió con el procedimiento previo para su retiro, al cual, según lo afirmado por esa representación, no se encontraba sujeto el querellante por ostentar un cargo de confianza, debe advertir esta Corte, que conforme a la Resolución Nº 064-05, de fecha 16 de junio de 2005, el ciudadano RAFAEL ANTONIO SÁNCHEZ MACHADO, fue retirado del cargo de ANALISTA DE SISTEMA III, por virtud de que dicho cargo había sido suprimido de la nueva estructura organizativa de esa Contraloría, debido a la reestructuración de la cual había sido objeto dicho organismo, y visto que el accionante esta argumentando la falta del procedimiento legalmente establecido para su retiro de la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO APURE, era deber del Juzgado de Primera Instancia, verificar en los autos el cumplimiento del procedimiento aplicable para los casos de reestructuración administrativa, debiéndose cumplir con la emisión del acto de remoción, que fue el oficio al cual se refirió el Juzgado a quo y el que alegó no existía a los autos.
En este orden de ideas, resulta oportuno indicar, que ciertamente como lo argumentara la apoderada judicial de la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO APURE, el oficio de remoción del recurrente, mediante el cual se pasó a situación de disponibilidad, de fecha 13 de mayo de 2005, si corre inserto a los autos, específicamente al folio 168 del expediente judicial, y siendo que el Juzgador de Instancia sostuvo que “(…) el Oficio No. GGE-291-05 de fecha 13/05/2005, pero es el caso que en el presente expediente no consta tal oficio, es decir, no fue consignado ni por la administración ni por el recurrente lo cual hace imposible para quien aquí decide, verificar si el recurrente fue notificado efectivamente de su pase a disponibilidad. Y así se declara”, incurrió en infracción del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia, debe esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la Contraloría recurrida, razón por la cual resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional, REVOCAR el fallo dictado por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Sur. Así se decide.
Vista la revocatoria de la que fue objeto el fallo recurrido en apelación, resulta inoficioso para este Órgano Jurisdiccional, entrar a revisar el resto de los vicios alegados por la representación de la Contraloría recurrida a la sentencia del Juzgado a quo, correspondiendo a esta Corte Segunda entrar a revisar el fondo del presente asunto. Así se declara.
III.- DEL FONDO DEL PRESENTE ASUNTO:
A.- DE SU CONDICIÓN DE FUNCIONARIO DE CARRERA:
Argumentó el recurrente en su escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, que ostentaba la condición de funcionario de carrera, pues ingresó a la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO APURE, el 14 de febrero de 2003, mediante nombramiento en el cargo de ANALISTA DE SISTEMA III, superó el período de prueba, pues se encontró contratado durante dos (2) años, sus funciones fueron remuneradas acorde con el grado del cargo, prestó servicio con carácter permanente, siempre mantuvo una relación de subordinación y cumplió un horario de ocho (8) horas diarias.
En este sentido, señaló la representación de la Contraloría recurrida, que no era cierto que el ciudadano RAFAEL ANTONIO SÁNCHEZ MACHADO, ostentara un cargo de carrera, ya que conforme a lo dispuesto en el artículo 4 del Estatuto de Personal de la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO APURE, son cargos de confianza “Los Auditores y los Auxiliares de Auditoras”, debido a las funciones y responsabilidades que tiene dicho cargo.
Vista la argumentación que antecede, advierte esta Corte, y así se evidencia de los autos, que el cargo que ostentaba el recurrente era de ANALISTA DE SISTEMA III, y no de Auditor o Auxiliar de Auditor, como lo argumentara la apoderada judicial de la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO APURE, aunado a que, tal como se estableciera en líneas anteriores, conociendo de la apelación, de los actos administrativos de remoción y retiro se constató que el recurrente fue removido y retirado por virtud de la reestructuración administrativa sufrida en el organismo recurrido, y no por ostentar un cargo de confianza, por lo que lo argumentado por la Contraloría recurrida no encuentra fundamento alguno.
Ahora bien, en torno a la condición de funcionario de carrera, conviene traer a colación la sentencia Nº 2008-1596, de fecha 14 de agosto de 2008, caso: OSCAR ALFONSO ESCALANTE ZAMBRANO VS. CABILDO METROPOLITANO DE CARACAS, dictada por este Órgano Jurisdiccional y mediante la cual se estableció lo siguiente:
“De la normativa antes transcrita se desprende que la designación de un funcionario en un determinado cargo de carrera, debe ser el resultado de la celebración de un concurso en el cual éste resultó favorecido y, no obedecer a una selección discrecional, donde no se constaten los elementos objetivos en virtud de los cuales se hizo merecedor de su designación.
(…omissis…)
Tal proceder de la Administración constituye una especie de negación a la carrera administrativa a un número ciertamente elevado de personas, que ingresan a los organismos o entes públicos con la expectativa de hacer carrera administrativa, con lo cual no sólo se vulnera el espíritu del constituyente, sino que se infringe el principio de la confianza legítima que tienen los aspirantes a ingresar a la carrera administrativa de que se les ratifique, o se les dé ingreso, a través de un concurso público, tal como lo establece el sistema de función pública venezolano, que da prevalencia a la carrera administrativa por encima de los cargos de libre nombramiento y remoción, los cuales ciertamente pueden coexistir, pero, de manera excepcional.
(…omissis…)
Lo anterior se justifica en el hecho de que en la actualidad la misma Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, patentizada luego por la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra instrumentos destinados a garantizar el correcto funcionamiento de la Administración, y entre esos instrumentos están los concursos, las evaluaciones y las medidas disciplinarias, como elementos para garantizar que los funcionarios públicos seleccionados sean los más idóneos, profesional e incluso éticamente, lo cual, una vez efectuado, le otorgará la estabilidad especial de todo funcionario público.
(…omissis…)
De todo lo anteriormente expuesto se colige que si tanto la Constitución como la Ley del Estatuto de la Función Pública consagran suficientes mecanismos para lograr la buena marcha de la Administración, no sería en ningún modo aceptable desconocer las bases fundamentales que, en materia de función pública, se han establecido en los instrumentos jurídicos correspondientes, haciendo, por el contrario, una interpretación demasiado extensiva y, hasta inconstitucional, al hacer caso omiso al mecanismo del concurso como forma para ingresar a la Administración Pública, con lo cual, consecuentemente, se respetará la estabilidad de todos los funcionarios públicos.
(…omissis…)
Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público”. (Subrayado de este fallo).
Así, conforme a lo anterior, previa revisión de los autos, pudo constatar este Órgano Jurisdiccional, que el ciudadano RAFAEL ANTONIO SÁNCHEZ MACHADO, ingresó a la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO APURE, mediante nombramiento realizado el 14 de febrero de 2003, omitiéndose el ingreso mediante concurso que exige la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, o al menos ello no fue alegado por las partes y menos aún consta de las actas que se haya efectuado el mismo, por lo que se debe tener que el mencionado ciudadano, gozaba en la Contraloría recurrida de estabilidad provisional.
No obstante ello, eso no es óbice para pensar que el recurrente no podía bajo ninguna forma ser afectado en su estabilidad, por gozar de estabilidad provisional, pues la mencionada sentencia, igualmente estableció que aun así, estos funcionarios podían ser removidos y retirados de sus cargos, siempre y cuando la causa que justificara dicha separación de un funcionario del cargo que ostentaba, se encontrara enmarcada dentro de las causales prevista en la Ley.
De tal manera que, siendo que el recurrente fue removido y retirado -conforme a lo descrito en los actos administrativos de remoción y de retiro-, debido a la reestructuración administrativa de la que fue objeto la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO APURE, siendo esto una causal prevista en la Ley para finalizar la relación de empleo público, se debe tener que la Contraloría recurrida, no infringió el derecho a la estabilidad a la que aludía el querellante, en consecuencia, se desestima lo solicitado por el ciudadano RAFAEL ANTONIO SÁNCHEZ MACHADO. Así se decide.
Aunado a lo anterior, no puede dejar pasar por alto esta Corte Segunda, que la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO APURE, más allá de las defensas opuestas en su escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial, emitió primeramente un acto de remoción y posterior un acto de retiro, entendiendo con dicho actuar este Órgano Jurisdiccional, que esa Contraloría, reconoció la estabilidad que amparaba al recurrente, por lo que no entiende esta Corte, como es que el recurrente sostuvo que la Administración violó su derecho a la estabilidad, cuando ésta cumplió con el procedimiento, a los fines de respetar la misma, es decir, insistimos, emitió un acto de remoción y luego un acto de retiro.
B.- DE LA VIOLACIÓN AL FUERO SINDICAL
Argumentó el recurrente en su libelo que, el Contralor General del Estado Apure, en ejercicio de su poder discrecional, violó normas legales y constitucionales, al retirarlo sin justificación alguna del cargo de ANALISTA DE SISTEMA III, lesionando de esta manera sus derechos subjetivos e intereses personales, afectando su esfera patrimonial, “(…) pero sobre todo dicho acto administrativo es violatorio del FUERO SINDICAL del que estoy investido, como miembro de la Junta Directiva del Comité Ejecutivo del Sindicato de Empleados Públicos de la Contraloría General del Estado Apure, con el cargo de Secretario de Finanzas y Recaudación”. (Mayúsculas y destacado del original).
En este sentido, previa revisión de los autos, pudo constatar esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que para el momento en que ocurrió la remoción del ciudadano RAFAEL ANTONIO SÁNCHEZ MACHADO, ello es, el 13 de mayo de 2005, éste si bien es cierto ostentó la condición de Secretario de Finanzas del Sindicato de Empleados Públicos de la Contraloría General del Estado Apure, cargo que conforme a los estatutos del referido Sindicato, gozaba de fuero sindical, no es menos cierto, que para el 11 de abril de 2005, se llevó a cabo en la Contraloría recurrida una asamblea general extraordinaria, en presencia de dos (2) representantes de la Unidad de Supervisión del Ministerio del Trabajo-Apure, en la cual se acordó por unanimidad revocar la Junta Directiva del Sindicato de Empleados Públicos de la Contraloría General del Estado Apure, por lo que, en principio, se debiera tener que el recurrente no gozaba de fuero sindical para el momento de su remoción.
Adicional a lo anterior, vale indicar que ya esta Corte Segunda ha establecido en casos similares al de autos (Vid. sentencia Nº 2009-1479, de fecha 13 de agosto de 2009, caso: RICARDO ANTONIO GALARRAGA BLANCO VS. INSTITUTO MUNICIPAL DE CRÉDITO POPULAR), que “(…) el procedimiento previó para el ‘desafuero’ ante la Inspectoría del Trabajo competente, en los casos de reestructuración administrativa no resulta necesario, pues la Inspectoría del Trabajo únicamente está facultada -conforme a la jurisprudencia- para calificar que el trabajador, en este caso funcionario público, estuvo incurso en una de las causales de despido tipificadas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, asimilables a las causales de destitución de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
En este mismo sentido, este Órgano Jurisdiccional, indicó en sentencia signada Nº 2009-1478, de fecha 13 de agosto de 2009, caso: DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA VS. INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL ESTE DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, lo siguiente:
“Es decir, la Sección Sexta, del Capítulo II del Título de la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 449, establece que ‘Los trabajadores que gocen de fuero sindical de acuerdo con lo establecido en esta Sección, no podrán ser despedidos, trasladados o desmejorados en sus condiciones de trabajo, sin justa causa previamente calificada por el Inspector del Trabajo. El despido de un trabajador amparado por fuero sindical se considerará írrito si no han cumplido los trámites establecidos en el artículo 453 de esta Ley (…)’. Con respecto a lo anterior, observa esta Corte que los regímenes de inamovilidad son excepcionales y taxativos en nuestro ordenamiento jurídico.
En tal sentido, la excepcionalidad va referida a que la inamovilidad absoluta proveniente del fuero sindical es un hecho que no es la constante en la relación laboral, la cual procura que las partes resuelvan autónomamente sus controversias, otorgando una suerte de limitante a la potestad o disposición del patrono sobre el empleado, para que durante un determinado período de tiempo y en base a una actividad específica, el empleador deba someter a la opinión de un Ente del Estado la posibilidad de terminar la relación laboral con un trabajador, por las causales establecidas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo.
En consecuencia, al ser una excepción a la naturaleza autonómica de la relación laboral, esta Instancia encuentra que la inamovilidad únicamente podrá estar referida a las causales establecidas en la Ley, a saber, ante el despido, la desmejora o el traslado, sin poder extrapolarse a otras situaciones no contempladas o contenidas dentro de dichos hechos tipo. Así se declara.
(…omissis…)
Lamentablemente, una de las consecuencias de extrapolar normas sustantivas de un régimen especial como el laboral a un sistema estatutario como el funcionarial, trae consecuencias prácticas como la presente, donde se está en el caso de un funcionario amparado por un fuero sindical, no es destituido, sino removidos y retirados, en virtud de un procedimiento de reestructuración.
(…omissis…)
Es decir, de una lectura del artículo bajo estudio, esta Corte encuentra que los trabajadores deben ser sometidos al procedimiento de calificación de despido cuando, concurrentemente: (i) el empleador pretenda despedir justificadamente a un trabajador, desmejorado o trasladado, (ii) el trabajador este investido de fuero sindical.
Con respecto al primero de los requisitos, encuentra esta Corte que la Inspectoría recurrida no valoró que los funcionarios recurrentes no fueron sometidos a un despido, desmejora o traslado; por el contrario, dichos funcionarios fueron sometidos a una remoción y luego a un retiro, ejecutado en virtud de un procedimiento administrativo de reestructuración, cuya validez o no, escapa del tema decidendum del presente recurso.
(…omissis…)
Por su parte, es deber de esta Corte enfatizar que los efectos que derivan de un procedimiento de reestructuración, difieren de las consecuencias propias de una destitución; por un lado el proceso de reestructuración genera la remoción del funcionario, lo cual significa que dicho funcionario pasa a disponibilidad de la Administración, para que en el lapso de un (1) mes sea reubicado, y en caso de no ser posible su reubicación, sea retirado de la Administración. Por su parte, la destitución –figura asimilable al despido en materia laboral- pone fin a la relación funcionarial entre el funcionario y la Administración por causales taxativas que obedecen a conductas de parte del funcionario contrarias al espíritu y funcionamiento de la Administración Pública, por lo cual se considera a esta última la mayor de las sanciones disciplinarias, producto a su vez de un procedimiento administrativo que determina dicha conducta.
(…omissis…)
Ahora bien, al analizar la inamovilidad que ordena la Sala Constitucional sea otorgada al funcionario en ejercicio de actividades sindicales objeto de la sanción administrativa de destitución, contenida en el artículo 453 de la ley Orgánica del Trabajo, se evidencia que dicha norma está llamada a impedir que la Administración arbitrariamente termine la relación funcionarial o desmejore injustificadamente al funcionario en ejercicio de actividades sindicales. Pero como ya fuese mencionado, tal normativa busca que el Inspector del Trabajo, como garante del orden público, vele por que la causal de destitución o desmejora del trabajador se ajuste a una de las causales tipificadas en al artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo (…).
(…omissis…)
Es decir, vista la naturaleza de la relación laboral, el legislador procuró castigar las conductas contrarias a los deberes de probidad y/o cumplimiento de obligaciones de parte del trabajador, facultando al empleador a romper la relación laboral, aún cuando existan causales de inamovilidad. Similar situación ocurre en la Función Pública, donde circunstancias contrarias a los principios de probidad, cumplimiento de obligaciones y deberes para con la Administración son penadas con la apertura de un procedimiento disciplinario que puede originar la ruptura de la relación funcionarial por medio de un acto destitutorio.
Así pues, es posible para esta Corte concluir que entre ambas figuras -destitución y despido- existen profundas similitudes que, como lo interpretó la Sala Constitucional, obligan a la Administración a desaforar ante la Inspectoría del Trabajo al funcionario revestido de prerrogativas especiales de inamovilidad, cuando se pretenda su destitución.
(…omissis…)
La Resolución ut supra transcrita fue obviada por la Inspectoría del Trabajo para el momento de emitir su declaración en el procedimiento de calificación de despido de los ciudadanos antes señalados, cuando en realidad estos ciudadanos fueron objeto de una remoción y posterior retiro, que a su vez obedeció a un proceso de reestructuración, causal de retiro contemplado en el numeral 2 del artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa, norma vigente para el momento en que ocurrieron los hechos denunciados.
En consecuencia, mal podría constreñirse a la Administración a someter una medida reorganizativa como lo es la remoción y posterior retiro, que parte de una reestructuración, a la opinión de la Inspectoría del Trabajo, pues se insiste la remoción y el retiro no se asimilan a figuras como la destitución, y, por su parte, la Inspectoría del Trabajo únicamente está facultada para calificar que el trabajador, en este caso funcionario público, estuvo incurso en una de las causales de despido tipificadas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, asimilables a las causales de destitución de la Ley del Estatuto de la Función Pública, o fue trasladado o desmejorado en la relación funcionarial. Así se declara”.
Así, conforme al criterio sostenido de forma reiterada y pacífica de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, no es viable someter a la opinión de la Inspectoría del Trabajo, la procedencia o no de la remoción y retiro de un funcionario público, como consecuencia de una reestructuración administrativa, pues, reiteramas, “(…) la remoción y el retiro producto de un proceso de reestructuración, no se asimilan a figuras como la destitución (…)”, en consecuencia, en criterio de este Órgano Jurisdiccional, más allá de si el recurrente gozaba o no de fuero sindical para el momento de su remoción, lo verdaderamente relevante en el presente asunto, es que no resultaba necesario realizar el “desafuero”, para lograr la remoción y retiro del querellante, por cuanto nos encontramos en presencia de una reducción de personal debido a una reestructuración administrativa, razón por la cual se desestima lo peticionado por el querellante. Así se declara.
C.- DEL DEFECTO EN LA NOTIFICACIÓN:
Argumentó el recurrente en su recurso contencioso administrativo funcionarial, que la notificación que se le hiciera de la Resolución recurrida, no cumplió con las exigencias previstas en los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que la referida notificación se encontraba defectuosa, afectado la eficacia del acto, es decir, no produce sus efectos en el administrado, afectándose con ello el derecho a la defensa del interesado, lo cual produce la nulidad absoluta de la Resolución impugnada.
Por su parte, la representación de la Contraloría querellada, alegó que si bien era cierto se había omitido en la notificación copiar el texto integro de la Resolución impugnada, no menos cierto era que al interponer el recurso jurisdiccional dentro del lapso previsto para ello y ante la autoridad competente, éste subsanó tal omisión, y en consecuencia, no podía argumentarse la violación del derecho a la defensa.
En tal sentido, este Órgano Jurisdiccional, en torno a la notificación defectuosa ha establecido a través de su reiterada y pacífica jurisprudencia, que la Administración está en el deber de indicar a los administrados, los recursos, lapsos y tribunales ante los cuales poder recurrir, en caso de considerar que el acto dictado por ésta, lesiona sus derechos e intereses, en caso contrario estaríamos en presencia de una infracción del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo cual acarrearía la consecuencia prevista en el artículo 74 de la norma eiusdem, ello es que el acto recurrido no producirá efecto, en lo que se refiere al lapso para interponer el recurso contencioso administrativo funcionarial, en la vía jurisdiccional. (Vid. Sentencia Nº 2009-1019, de fecha 10 de junio de 2009, caso: YOLANDA JOSEFINA LÓPEZ RAMÍREZ VS. MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS FINANZAS, dictada por esta Corte, entre otras).
En este orden de ideas, ha sido criterio reiterado por la doctrina y la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal que la notificación es un requisito esencial para la eficacia de los actos administrativos. Por tal virtud, se impone a la Administración la carga de hacer del conocimiento del administrado el contenido del acto, la indicación de los mecanismos de defensa que procedan contra la decisión dictada así como la mención de los órganos ante los cuales deban interponerse los mismos y los lapsos para su ejercicio. (Vid. sentencia N° 287 del 25 de febrero de 2003 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
La eficacia del acto se encuentra, entonces, supeditada a su publicidad, y en el caso de actos de efectos particulares a su notificación, ello como una manifestación del derecho a la defensa del administrado, mediante el cual se busca poner en conocimiento a este último de las decisiones que afecten sus intereses o menoscaben sus derechos; no obstante lo anterior, puede ocurrir que un acto que no ha sido debidamente notificado llegue a ser eficaz por haber cumplido con el objeto que se persigue con la aludida exigencia.
Concatenado a lo anterior, una notificación defectuosa puede quedar convalidada si el interesado, conociendo de la existencia del acto que le afecta, recurre del mismo oportunamente, por ante el órgano competente.
En razón de lo anterior, y previa revisión de los autos, pudo constatar este Órgano Jurisdiccional, que la notificación que se le realizara al recurrente de su remoción y retiro, no cumplió a cabalidad con los requisitos exigidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues incitó al querellante al ejercicio de un recurso de reconsideración que no resultaba necesario, máxime si estamos en presencia de un recurso funcionarial.
Partiendo de lo anterior, infaliblemente existió un defecto en la notificación de los actos de remoción y retiro, pues no debió la Administración Estadal, imponerle al querellante, la carga de ejercer un recurso que no resultaba necesario, como lo era el recurso de reconsideración, pues, ciertamente éste Órgano Jurisdiccional, ha establecido a través de su reiterada jurisprudencia, que la relación de empleo público, efectivamente, se ha regido y se continua rigiendo por un régimen especialísimo.
No obstante ello, aún y cuando, insistimos, preexistió el defecto en la notificación, ello fue subsanado por el querellante, al ejercer en tiempo oportuno, el recurso adecuado y ante el organismo competente, por lo que no se acarreó con ello, algún perjuicio en el derecho al acceso a la justicia y a la defensa del recurrente, razón por la cual, debe esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declarar improcedente el pedimento planteado por el actor. Así se decide.
D.- DE LA PRESCINDENCIA TOTAL Y ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO LEGALMENTE ESTABLECIDO PARA LLEVAR A CABO LA REESTRUCTURACIÓN ADMINISTRATIVA:
Arguyó el recurrente en su escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial que, para llegar a la referida reducción de personal, se debían cumplir una serie de pasos, que no fueron cumplidos “(…) produciéndose de esta manera un incumplimiento del procedimiento legalmente establecido que afecta de nulidad absoluta el acto administrativo (…), pues lo que en un principio se hizo para obtener un fin de reorganización y reestructuración de la Contraloría General del Estado Apure (…) termino (sic) siendo una vulgar ola de despidos y retiros de funcionarios de manera ilegal y arbitraria, bajo la sombra de una solapada REDUCCIÓN DE PERSONAL que nunca fue aprobada (…)”. (Mayúsculas y destacado del escrito).
Por su parte, la representación judicial de la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO APURE, insistió en que visto que el querellante ostentaba un cargo de confianza, no debía ser sometido a procedimiento alguno.
En este orden de ideas, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional, realizar la transcripción parcial del Oficio de fecha 13 de mayo de 2005, mediante el cual se resolvió remover al ciudadano RAFAEL ANTONIO SÁNCHEZ MACHADO, del cargo de ANALISTA DE SISTEMA III, el cual establece lo siguiente:
“Ciudadano (a)-
SANCHEZ RAFAEL
C.I. 13.640.948
Sirva la presente para notificarle, que debido al proceso de Reorganización y Reestructuración que esta (sic) llevando a cabo esta Contraloría, tal como se desprende de la Gaceta Oficial Nº 234, Ordinario, de fecha 26 de Abril de 2005, se ha aprobado la nueva estructura de este organismo, contentivo del Reglamento Interno, el mismo contempla una relación de cargos aprobados por el Consejo Legislativo, cuya ejecución se hará efectiva con el presupuesto vigente, dicha autorización consta en oficio Nº 036 de fecha 10 de Mayo del 2005, emanado del Poder Legislativo Estadal.
De acuerdo a lo anterior, el cargo de ANALISTA DE SISTEMA III, el cual Usted ha venido desempeñando, ha sido suprimido dentro de la nueva estructura de la Contraloría, lo que nos lleva forzosamente a la Reducción de Personal, según aprobación de la Comisión de reestructuración, en consecuencia, se ha decidido removerle del mencionado cargo y pasarle a situación de disponibilidad, que cumplirá a la orden de personal con el pago de su remuneración mensual; dicho periodo (sic) tiene una duración de un mes contado a partir de la fecha de su notificación (…)”. (Mayúsculas y destacado del acto trascrito).
Igualmente, conviene traer a colación la Resolución Nº 064-05, de fecha 16 de junio de 2005, mediante la cual se resolvió retirar el recurrente del cargo de ANALISTA DE SISTEMA III, el cual indica lo siguiente:
“Resolución Nº 064-05
Dr. Alan José Alvarado H.
Contralor General del Estado Apure
CAPITULO (sic) I
En fecha 14 de febrero de 2005, se publico la Resolución Nº CG-26 en la Gaceta Oficial 42, donde se declara la Reestructuración y reorganización Administrativa de la Contraloría General del Estado Apure, previamente avalado por el Consejo Legislativo Estadal, en sesión solemne, tal como se desprende de oficio Nº 014, de fecha 01 de febrero del 2005.
En consecuencia, se nombra una comisión de Reorganización y Reestructuración, que regirá el referido proceso (…).
En este orden de ideas, se aprobó el nuevo Reglamento Interno, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Apure, Nº 234, Ordinario, de fecha 26 de abril de 2005, igualmente se aprobó la nueva estructura de este organismo (…).
En tal sentido, fue apremiante el ineludible la reducción de personal, aunado a la supresión de una serie de cargos, así como la decisión de no proveer de funcionarios otros cargos existentes durante el vigente ejercicio fiscal (…).
En fecha 13 de mayo del 2005, se pasa a la orden de la Dirección de Personal en situación de disponibilidad, al(la) ciudadano(a) SANCHEZ (sic) RAFAEL, Venezolano(a), mayor de edad, titular de la Cédula de identidad Nº 13640948 quien detentaba el cargo de ANALISTA DE SISTEMA III; a partir de ese momento (…).
Posteriormente se procedieron a realizar todas las gestiones tendentes a reubicar al(la) referido(a) funcionario(a) en otro organismo en los cuales se pudiera necesitar servicios acordes con el perfil del cargo que detentaba; como consecuencia de esta gestión, se recibió respuesta negativa por parte de los diferentes entes oficiados para tales fines.
De tal manera, que dentro del proceso de Reorganización Administrativa, el cargo de ANALISTA DE SISTEMA III fue SUPRIMIDO dentro de la nueva estructura de la Contraloría General del Estado Apure.
CAPITULO (sic) II
En este Estado, se hace inminente la necesidad de retirar al (la) referido(a) funcionario(a) de la Administración Pública Estadal, debido a que fueron infructuosas las gestiones para reubicarlo (a) en un cargo de igual o similar jerarquía (…).
(…omissis…)
En el caso que nos ocupa se siguieron todas las pautas legales establecidas para estos efectos, es decir, se Resolvió la reducción de personal previa autorización del Consejo Legislativo Estadal, tal como se señala en el encabezamiento este escrito, se dio lugar a la situación de disponibilidad y se hicieron las gestiones tendientes a reubicar al(la) funcionario(a) llenando todos los extremos legales exigidos.
CAPITULO (sic) III
Por las razones de hecho y de Derecho, esgrimidos anteriormente y de conformidad con el artículo 163 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…).
PRIMERO: Se retira y se pasa al archivo de elegibles de la Contraloría General del Estado Apure, al(la) ciudadano(a) SANCHEZ (sic) RAFAEL (…) quien detenta el cargo de ANALISTA DE SISTEMA III (…)”. (Mayúsculas y destacado del original).
Así, visto los dos actos supra transcritos, ambos, aluden a que la remoción y retiro del ciudadano RAFAEL ANTONIO SÁNCHEZ MACHADO, del cargo de ANALISTA DE SISTEMA III, lo fue por virtud de la reestructuración administrativa de la que fue objeto esa Contraloría, y no como pretende hacerlo ver la apoderada judicial del organismo recurrido, que fue removido y retirado por ostentar un cargo de libre nombramiento y remoción, razón por la cual si debía acogerse esa CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO APURE, al procedimiento legalmente establecido para llevar a cabo la reestructuración administrativa. Así se declara.
Ahora bien, visto lo anterior, ellos es, el cumplimiento de un procedimiento para llevar a cabo la reestructuración administrativa considera conveniente este Órgano Jurisdiccional, traer a colación la sentencia Nº 2008-89, de fecha 25 de enero de 2008, caso: DULCE MARÍA COLMENARES CAMACHO VS. CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA, en la cual se estableció lo siguiente:
“Por otra parte, el artículo 44 de la Ley de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional del Control Fiscal, dispone:
‘Artículo 44. Las Contralorías de los estados, de los distritos, distritos metropolitanos y de los municipios, ejercerán el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes de los órganos y entidades centralizados y descentralizados sujetos a su control, de conformidad con la Ley, y a tales fines gozarán de autonomía orgánica, funcional y administrativa’.
De lo anterior se desprende que la intención del constituyente fue la de otorgar a las Contralorías Municipales autonomía funcional, administrativa y orgánica, lo cual abarca una libertad de funcionamiento y de no adscripción con respecto a las demás ramas del Poder Público, pues resulta evidente la necesidad de que los órganos contralores (…) sean independientes de las demás ramas, entes y órganos que se encuentran enmarcados dentro del control fiscal, implicando entre otras cosas que sus decisiones no estén sujetas de ser aprobadas -en este caso- por órganos que no están insertos dentro de su estructura organizativa”. (Destacado de ese fallo).
Así, infiere esta Alzada del fallo parcialmente transcrito, que conforme a lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, las Contralorías, sean Nacional, Estadal o Municipal, gozan de autonomía orgánica, funcional y administrativa, por lo que dichos órganos, además de poder dictar su propio estatuto funcionarial, siempre que no contrarié el Estatuto de la Función Pública, no poseen adscripción alguna con respecto a las demás ramas del Poder Público, lo cual implica que sus decisiones no se encuentren sujetas a la aprobación por otros órganos de la Administración Pública.
En atención a lo antes expuesto, y dada la autonomía orgánica y funcional de la que gozan las Contralorías, que las faculta para dictar sus propias normas jurídicas en sujeción al ordenamiento jurídico general del Estado, deben ser observadas las disposiciones contenidas en la regulación especial expresa y vigente en materia de personal por ella dictada a los efectos de llevar a cabo el proceso de reestructuración y, para el caso de que exista alguna laguna, la misma debe ser llenada por la normativa más próxima que en este caso es el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, dada la similitud de las funciones desempeñadas y similitud de sistemas organizativos.
Siendo ello así, constató este Órgano Jurisdiccional, que la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO APURE, basado en su autonomía funcional y organizativa, dictó la Resolución Nº CG-26, de fecha 14 de febrero de 2005, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Apure Nº 42 Ordinario, contentiva del “Reglamento Interno sobre la organización de la Contraloría General del Estado Apure (…)”, en el cual observa este Alzada que los pautas a seguir para llevar a cabo la reestructuración administrativa en el mencionado organismo, era la elaboración de un plan, el cual debía ser ejecutado, y en caso que el mencionado plan trajera consigo la eminente reducción de personal, se debían dictar los actos de remoción y de retiro e retiro.
Así, siguiendo el procedimiento establecido en el mencionado “Reglamento Interno sobre la organización de la Contraloría General del Estado Apure”, reiteramos, reglamento que fue dictado con fundamento en la autonomía funcional y organizativa de la que gozan las Contralorías, pudo constatar esta Corte, que la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO APURE, presentó ante el Consejo Legislativo del Estado Apure -lo cual no resultaba necesario porque no poseen adscripción alguna con respecto a las demás ramas del Poder Público, lo cual implica que sus decisiones no se encuentren sujetas a la aprobación por otros órganos de la Administración Pública-, el plan a ejecutar para llevar a cabo la reestructuración administrativa en el ente Contralor, del cual se desprende, el objeto de la reestructuración, el impacto financiero que conllevaría a favor de la Contraloría y, la nueva estructura organizativa con la cual contaría el órgano recurrido.
De tal manera que, conforme a lo expuesto en líneas anteriores, la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO APURE, cumplió con el procedimiento previsto por ella misma en el “Reglamento Interno sobre la organización de la Contraloría General del Estado Apure”, para llevar a cabo la reestructuración administrativa, por lo que no incurrió en ausencia del procedimiento legalmente previsto, como lo indicara el recurrente, razón por la cual esta Corte Segunda desestima lo solicitado por el querellante. Así se declara.
E.- DEL FALSO SUPUESTO DE HECHO:
Manifestó el querellante en su libelo que, el acto recurrido se encontraba viciado de falso supuesto de hecho, pues “(…) se decidió una reestructuración y una reorganización administrativa y funcional cuyo objeto y fin era el de adaptar su estructura cumplimiento a las funciones que le compete al ente contralor (…), pero en ningún caso habla o se refiere a que el objeto de ese acto administrativo sea la reducción de personal debido a limitaciones financieras y menos aún la discriminación que se hizo para solamente retirar a un grupo de funcionarios que no le eran complacientes, ni ligados a su estatus político y personal, pues la reestructuración pudo realizarse con el mismo personal (…) que allí laborábamos y con el ingreso de un nuevo personal que sustituyo (sic) a los retirados en los mismo cargos; tanto es así que es falso la existencia de la reorganización funcional ajustada a una estructura de 103 cargos, así como también es falso que el cargo de Analista haya sido suprimido y de igual forma también es falso que existen limitaciones financieras en la Institución (…)”. (Destacado de lo transcrito).
En relación al falso supuesto, este Órgano Jurisdiccional, ha establecido a través de su reiterada y pacífica jurisprudencia, que el mismo alude a la inexistencia de los hechos que motivaron la emisión del acto, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a una relación errónea entre la Ley y el hecho, que ocurre cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador. (Vid. Sentencia N° 2007-863, de fecha 22 de mayo de 2007, caso: FRANKLYN CHÍA VS. INSTITUTO AUTÓNOMO AEROPUERTO INTERNACIONAL DE MAIQUETÍA, dictada por esta Corte Segunda).
En este mismo orden de ideas, la Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, ha definido el falso supuesto (Vid. Sentencia Nº 1117, de fecha 19 de septiembre de 2002, caso: FRANCISCO ANTONIO GIL MATÍNEZ VS. CUERPO TÉCNICO DE POLICÍA JUDICIAL, ratificada en sentencia N° 1069, de fecha 02 de mayo de 2006, caso: JOSÉ GONCALVEZ MORENO VS. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA), de la siguiente manera:
“(…) el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto”.
Precisado lo anterior, observa esta Corte, que el querellante sostuvo que la Contraloría Estadal incurrió en falso supuesto de hecho por cuanto no especificó la causa que originó la reestructuración administrativa, por lo que debe advertir este Órgano Jurisdiccional, que de la lectura dada a la Resolución Nº CG-26, de fecha 14 de febrero de 2005, mediante la cual se ordenó la reestructuración administrativa de ese organismo, como del Plan de reestructuración presentado, se evidencia que la reestructuración de la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO APURE, se debió a cambios en la organización administrativa; así, por ejemplo en el primer considerando de la Resolución in commento, indicó esa Contraloría recurrida que “la estructura organizativa de la actual Contraloría General del Estado Apure, no se ajusta a las necesidades y requerimientos de dicho órgano”, igualmente, el plan de reestructuración, mencionó “se procedió a través de la Comisión de Reorganización y Reestructuración a elaborar el plan de reestructuración y organización administrativa y funcional de la Contraloría General del Estado Apure, donde entre otros, se definió y aprobó la nueva estructura organizativa de la Contraloría General del Estado Apure”, por lo que resulta obvio la circunstancia que justificó la reestructuración administrativa, fue cambios en la organización administrativa, y no como pretende hacerlo ver el recurrente a este Órgano Jurisdiccional, que se debió a limitaciones financieras.
Por otra parte, argumentó el querellante que, la Contraloría recurrida había incurrido en falso supuesto de hecho, por cuanto no mencionó que la reestructuración administrativa conllevaría a una reducción de personal, en razón de ello, resulta oportuno reiterar, que la reestructuración se debió a cambios en la organización administrativa, ello implicaba la elaboración de una nueva estructura organizativa, tal como ocurrió, y que podía conducir o no a una reducción de personal, pues, así como se podían generar más cargos a ocupar, podía darse la circunstancia, como de hecho ocurrió, que se suprimieran una serie de cargos en esa Contraloría, lo que indudablemente conllevó a una reducción de personal.
En este mismo orden de ideas, sostuvo el recurrente que era falso que el cargo de “Analista” se haya suprimido, advierte esta Corte, que el cargo ostentado por el recurrente y del cual fue removido y retirado era el de ANALISTA DE SISTEMA III, así, previa revisión de la nueva estructura organizativa de la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO APURE, pudo constatar esta Corte Segunda, que el cargo que desempeñó el querellante no se encontraba entre los cargos que se describían en la nueva estructura organizativa, por lo que no logra entender este Órgano Jurisdiccional, el fundamento del reclamo formulado por el actor.
Igualmente, sostuvo el querellante que, “(…) es falso la existencia de la reorganización funcional ajustada a una estructura de 103 cargos (…)”, en este sentido, debe acotar este Órgano Jurisdiccional, que si bien es cierto, el recurrente trajo a los autos un documento denominado “CANCELACIÓN DE NOMINA (sic) DE PAGO 1ERA QUINCENA MES DE JUNIO DE 2005”, contentivo de una serie de nombres de funcionarios, aparentemente de la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO APURE, y que alcanza la cantidad de ciento cincuenta y siete (157) funcionarios, a los fines de demostrar ante los órganos jurisdiccionales la falsedad de la reestructuración, no es menos cierto, que en ese listado bajo el número 93 aparece el nombre del recurrente -RAFAEL ANTONIO SÁNCHEZ MACHADO-, queriendo significar esta Corte con esto, que aún la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO APURE, para esa fecha, aún continuaba en el proceso de reestructuración.
Aunado a lo anterior, advierte esta Corte Segunda, que conforme a los documentos probatorios cursantes a los autos, todo apunta a que en la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO APURE, se sufrió una reestructuración administrativa debido a cambios en la organización administrativa, implantándose una nueva estructura, que conllevó a la supresión de varios cargos dentro de esa Contraloría e indefectiblemente se produjo una reducción de personal.
Por último, argumentó el recurrente que podía evidenciarse del documento denominado “CANCELACIÓN DE NOMINA (sic) DE PAGO 1ERA QUINCENA MES DE JUNIO DE 2005”, el ingreso de personal nuevo a la Contraloría recurrida, aún estando en proceso de reestructuración, así, previa revisión del mencionado documento, constató este Órgano Jurisdiccional, que ciertamente se produjo el ingreso de personal nuevo a esa Contraloría, los cuales en su mayoría ocurrieron antes de haberse ordenado la reestructuración administrativa, sin embargo, un número minoritario de los ingresos ocurrió posterior a dicha orden de reestructuración, lo cual, en criterio de esta Corte Segunda, no es óbice para declarar que la mencionada reestructuración lo fue de forma irregular, por cuanto, la misma se debió, reiteramos, a cambios en la organización administrativa y no a limitaciones financieras, por lo que la Administración Estadal, gozaba de autonomía para ingresar personal nuevo a su estructura.
De tal manera que, conforme a lo expuesto en líneas anteriores, donde se desechó cada uno de los argumentos en los que sustentó el recurrente el vicio de falso supuesto de hecho, debe esta Corte Segunda, desestimar la existencia del referido vicio argumentado por el querellante. Así se decide.
F.- DE LA DESVIACIÓN DE PODER:
Adujó el recurrente que, el Contralor General del Estado Apure incurrió en abuso de poder, pues nunca se eliminó el cargo de Analista, ya que en la nómina actual existe el cargo de Analista Administrativo, para el cual se requiere el mismo perfil que Analista de Sistema.
En principio, cabe afirmar que efectivamente uno de los elementos sustanciales del acto administrativo lo constituye el fin o la finalidad que persigue la Administración; de allí que el fin sea siempre un elemento reglado, aun en los casos en los cuales exista manifestación del poder discrecional, razón por la cual la Administración se encuentra, siempre, obligada a adecuar la providencia adoptada al fin previsto en la norma.
Con base a lo anterior, se configura la desviación de poder cuando el autor del acto administrativo, en ejercicio de una potestad conferida por la norma legal, se aparta del espíritu y propósito de ésta, persiguiendo con su actuación una finalidad distinta de la contemplada en el dispositivo legal.
Ahora bien, la prueba del vicio alegado requiere de una investigación profunda basada en hechos concretos, reveladores de las verdaderas intenciones que dieron lugar al acto administrativo dictado por el funcionario competente. De manera que, no basta la simple manifestación hecha por el querellante, sobre la supuesta desviación de poder, como ocurre en el caso de autos, pues ello no resulta suficiente para determinar que el Contralor General del Estado Apure, haya incurrido en el vicio señalado, teniendo en cuenta que el acto administrativo de remoción del ciudadano Rafael Antonio Sánchez Machado, encuentra su fundamento en la reestructuración administrativa por cambios en la organización de la que fue objeto la Contraloría General del Estado Apure.
En este sentido, cabe advertir que la desviación de poder denunciada por el querellante, radica en la eventual ilegalidad del proceso de reducción de personal, lo que fue analizado por esta Corte en párrafos anteriores, por lo que, al declararse improcedentes los vicios denunciados contra dicho procedimiento, debe esta Corte desestimar tal alegato. Así se declara.
G.- DE LA INCOMPETENCIA DEL CONTRALOR GENERAL DEL ESTADO APURE:
Alegó el querellante en su escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, que la Resolución recurrida se encontraba viciada de ausencia de base legal, por cuanto “(…) de una somera lectura a cada uno de los folios, de los capítulos y de la parte dispositiva de la Resolución Nº 064 05, en ninguno de estos supuestos se refleja la razón jurídica que le da competencia al Contralor General del Estado para despedirme o retirarme del cargo que ocupa como analista de sistema III”.
En este sentido, observa esta Corte que la Resolución Nº 064-05, de fecha 16 de junio de 2005, mediante el cual se retiró al ciudadano RAFAEL ANTONIO SÁNCHEZ MACHADO, del cargo de ANALISTA DE SISTEMA III, emanó del entonces CONTRALOR GENERAL DEL ESTADO APURE, ciudadano Alan José Alvarado y en la cual en su Capítulo III, indicó “Por las razones de hecho y de Derecho, esgrimidos anteriormente y de conformidad con el artículo 163 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con los dispuesto en el artículo 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, 15, 21 de la Ley de Administración Pública, 148 de la Constitución del Estado Apure y de conformidad con el Artículo 23, Numerales 1, 2 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado Apure, en concordancia con el Artículo 15, del Reglamento Interno de la Contraloría General del Estado Apure, se decide: PRIMERO: Se retira (…) al(la) ciudadano(a) SANCHEZ (sic) RAFAEL (…)”. (Mayúsculas y destacado de la Resolución).
Así, conviene realizar la transcripción del artículo 163 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:
“Artículo 163.- Cada Estado tendrá una Contraloría que gozará de autonomía orgánica y funcional. La Contraloría del Estado ejercerá, conforme a esta Constitución y a la Ley, el control, la vigilancia y la fiscalización de los ingresos, gastos y bienes estadales, sin menoscabo del alcance de las funciones de la Contraloría General de la República. Dicho órgano actuará bajo la dirección y responsabilidad de un Contralor o Contralora (...)”. (Destacado de esta Corte)
En este mismo orden de ideas, el artículo 23 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado Apure, estableció las atribuciones y deberes del Contralor General del Estado Apure, encontrándose entre las referidas atribuciones “Nombrar y remover el Personal de su dependencia”.
De modo tal, que tan sólo con los dos artículos anteriormente descritos, resulta suficiente para determinar que la competencia para nombrar y remover a los funcionarios adscritos a la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO APURE, corresponde a su máximo jerarca, ello es, al Contralor Estadal, y visto que los actos administrativos de remoción y de retiro, emanaron de la mencionada autoridad, queda desvirtuada la ausencia de base legal, que determinará la competencia del Contralor Estadal para remover al recurrente, en consecuencia, debe desecharse lo solicitado por el recurrente. Así se decide.
Ahora bien, resuelto todos los argumentos de defensa expuestos por la parte recurrente, siendo los mismo desechados por este Órgano Jurisdiccional, debe esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declarar SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionario interpuesto por el ciudadano Rafael Antonio Sánchez Machado, contra la Contraloría General del Estado Apure. Así se declara.
VII
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta el 21 de mayo de 2007, por la abogada VICENTA MAGO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 115.478, actuando con el carácter de apoderada judicial de la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO APURE, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Sur, en fecha 11 de abril de 2007, mediante la cual declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano RAFAEL ANTONIO SÁNCHEZ MACHADO, titular de la cédula de identidad N° 13.640.948, asistido por el abogado MARCOS ANTONIO CASTILLO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 36.101, contra la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO APURE.
2.- CON LUGAR la apelación ejercida.
3.- REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Sur, mediante el cual declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
4.- Entrando a conocer sobre el fondo del asunto, se declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintiocho (28) días del mes de marzo de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

AJCD/15
Exp N° AP42-R-2008-000314

En fecha ________________ ( ) de __________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011 - ____________.

La Secretaria,