JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número AP42-R-2010-000681 En fecha 13 de julio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo Oficio NºTS10ºCA0733-10, de fecha 8 de julio de 2010, emanado del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual remitió cuaderno separado del expediente judicial Nº 1404-09, contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesto por el abogado Jaime Riveiro Vicente, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 30.979, actuando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos JORGE LUIS GRATEROL CONTRERAS y ANA MARÍA PALUMBO DE GRATEROL, titulares de las de cédulas de identidad Nros. 6.562.755 y 6.914.136, respectivamente, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 17 de junio de 2010, por el apoderado judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 14 de junio de 2010, mediante la cual declaró IMPROCEDENTE la medida de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido. En fecha 14 de julio de 2010, se dio cuenta en Corte y, por auto de la misma fecha, se indicó que a partir del día siguiente a esa fecha comenzaría a transcurrir el lapso de diez (10) días de despacho en los que la parte apelante debía presentar por escrito los fundamentos de hecho y derecho de la apelación acompañado con las pruebas documentales respectivas y, se designó ponente al ciudadano Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ. En fecha 2 de agosto de 2010, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió de los abogados Jaime Riveiro Vicente y Jesús Boanerge Martínez Álvarez, el primero de ellos ya identificado y el segundo inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 93.852, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la parte recurrente, escrito de fundamentación de la apelación. En fecha 10 de agosto de 2010, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió de la abogada Yuny Calzadilla, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 137.266, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Baruta, escrito de contestación a la apelación. Mediante diligencia de fecha 18 de noviembre de 2010, consignada ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, la apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Baruta, solicitó se dictara sentencia en la presente causa. En fecha 2 de diciembre de 2010, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió del apoderado judicial de la parte recurrente diligencia mediante la cual desistió del recurso de apelación. Mediante auto de fecha 3 de marzo de 2011, esta Corte dejó constancia del vencimiento del lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y, ordenó pasar el expediente al Juez ponente Emilio Ramos González. En fecha 10 de marzo de 2011, se pasó el presente expediente al Juez ponente. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL, DEL AMPARO CAUTELAR Y DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 7 de diciembre de 2009, el abogado Jaime Riveiro Vicente, apoderado judicial de los ciudadanos Jorge Luis Graterol Contreras y Ana María Palumbo de Graterol, titulares de las de cédulas de identidad Nros. 6.562.755 y 6.914.136, respectivamente, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, exponiendo en apoyo de su pretensión los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Que el recurso contencioso administrativo de nulidad lo ejercen “(…) contra la Resolución Nº J-DIM-079/08 de fecha 19 de diciembre de 2008, suscrita por el Alcalde del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, notificada el 09 de junio de 2009, mediante la cual se declaró Sin Lugar el Recurso Administrativo Jerárquico ejercido contra la Resolución Nº 1008 de fecha 29 de julio de 2007, dictada por la Directora de Ingeniería Municipal, que declaró Sin Lugar el Recurso Administrativo de Reconsideración que fue a su vez ejercido contra la Resolución N° 2707 de fecha 20 de diciembre de 2006, emanada de esa Dirección (…)” (Destacado del original). Que “[en] fecha 02 de mayo de 2006, la Dirección de Ingeniería Municipal dictó auto de inicio de un procedimiento administrativo instaurado contra [sus] representados, del cual nunca fueron debidamente notificados” y “[en] fecha 14 de agosto de 2006, la Dirección de Ingeniería Municipal dictó acto administrativo de orden de paralización de las construcciones que supuestamente se ejecutaban en el inmueble propiedad de [sus] representados” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. En este orden de ideas, el apoderado de la parte recurrente agregó que “[en] fecha 20 de diciembre de 2006, la Dirección de Ingeniería Municipal dictó acto administrativo contenido en la Resolución N° 2707, notificada el 05 de marzo de 2007 a través de la publicación de un cartel en un diario de circulación nacional (Diario 2001), en un procedimiento administrativo no notificado legalmente a [sus] mandantes y donde los mismos nunca tuvieron derecho a la defensa, a un debido proceso y a ser oídos (…)” (Destacados del original) [Corchetes de esta Corte]. Manifestó que “[mediante] Resolución Nº J-DIM-079/08 de fecha 19 de diciembre 2008, suscrita por el Alcalde del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, notificada e1 09 de junio de 2009, se declaró Sin Lugar el Recurso Administrativo Jerárquico intentado por [sus] representados y, en consecuencia, fueron confirmadas tanto la multa como la orden de demolición impartidas por la Dirección de Ingeniería Municipal de esa Alcaldía” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Señaló que la Resolución impugnada “(…) incurrió en vicios que acarrean su nulidad absoluta, producto de las violaciones de orden constitucional así como las de orden legal cometidas por la Administración. No obstante, como punto previo, [alegaron] la prescripción de las acciones emprendidas por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, según lo establecido en el Parágrafo Único del artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística. (…) [que] dispone que las acciones contra las infracciones contempladas en ese cuerpo normativo prescriben a los cinco (05) años, contados a partir de la fecha en que ocurrió la infracción. (…) [consideran] que la oportunidad que tenía la Dirección de Ingeniería Municipal para sancionar a [sus] mandantes se extinguió como resultado del transcurso del tiempo, y así [solicitaron se declarara]” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Alegó que la Resolución viola el derecho a la defensa y a la presunción de inocencia de sus representados “(…) al iniciar un procedimiento administrativo de contenido sancionatorio en su contra sin notificarles legalmente de ello. (…) Situación que se evidencia más aun por el hecho de verse [sus] mandantes imposibilitados para contradecir las pruebas evacuadas por la Administración, es decir, tanto las inspecciones como el levantamiento planimétrico realizados a espaldas de [sus] representados y que fueron los elementos determinantes que sirvieron de fundamento a la sanción impuesta, por cuanto de ellos fue que el órgano administrativo obtuvo la convicción de que habían sido realizadas construcciones ilegales en el inmueble propiedad de [sus] mandantes, pero sin determinar sus autores ni la data de las mismas” [Corchetes de esta Corte]. Afirmó que la Resolución impugnada “(…) ha violentado groseramente el derecho a ser oídos de [sus] representados, ya que ni siquiera les permitió la oportunidad de exponer los alegatos correspondientes a su defensa en el procedimiento administrativo de índole sancionatorio incoado en su contra” [Corchetes de esta Corte]. Arguyó que la Resolución recurrida violó el derecho de propiedad, al pretender la limitación del mismo “(…) mediante la orden de demolición de las construcciones realizadas en el inmueble de su propiedad consideradas como ilegales (…) si bien la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y el resto de las normas que regulan el orden urbanístico, otorgan a la Administración la potestad de ordenar la destrucción de las edificaciones declaradas contrarias al ordenamiento jurídico, el ejercicio de tal potestad debe ser realizado cumpliendo las pautas legales para ello, es decir, cumpliendo el procedimiento legalmente establecido. Por tanto, al no haber respetado el derecho a la defensa y a ser oído de [sus] representados, la limitación de su derecho a la propiedad resulta inconstitucional (…)” [Corchetes de esta Corte]. Alegó que la Directora de Ingeniería Municipal incurrió en el vicio de desviación de poder, por cuanto “(…) se excedió en sus atribuciones y funciones, desviándose además del poder y facultad que la misma norma le otorga, sancionando pecuniariamente a [sus] mandantes, sin haber demolido la obra supuestamente ilegal, y utilizando un criterio o método de cálculo definido solo (sic) por ella, causando entonces un gravamen irreparable a [sus] mandantes” (Destacado del original” [Corchetes de esta Corte]. Manifestó que el acto impugnado adolece del vicio de falso supuesto, cuando indica que “(…) la administración municipal, al iniciar el procedimiento contra [sus] mandantes erró en su fundamentación legal, y en consecuencia, en lo adelante en dicho procedimiento se consagró una falsa apreciación del derecho, lo que vicia el acto administrativo referido de ilegalidad, y todos los que de él derivan, por existencia de una falsa aplicación del derecho (…)” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Con referencia a este último punto, agregó el apoderado judicial de la parte recurrente que “(…) al momento en que [alegaron] la prescripción de las acciones de la Dirección de Ingeniería Municipal, [señalaron] que las construcciones consideradas ilegales habían sido edificadas hace más de cinco (05) años, de allí que resulta evidente el falso supuesto en que incurrió la Administración al dictar la Resolución impugnada al considerar que para la fecha en que estaba siendo sustanciado el procedimiento administrativo sancionatorio se estaban realizando algunas construcciones en el referido apartamento (…)” [Corchetes de esta Corte]. Agregó que “(…) [consideran] que también incurrió en falso supuesto la Administración al momento de dictar la Resolución recurrida, cuando afirma que a [sus] representados les fue respetado el derecho a la defensa, por cuanto sus argumentos fueron tomados en cuenta al momento de dictar las decisiones de los recursos administrativos que fueron ejercidos por éstos, ello debido a que la violación del derecho constitucional a la defensa se configuró en el procedimiento constitutivo del acto administrativo de primer grado, vicio de nulidad absoluta no susceptible de convalidación a través de la potestad de autotutela reduplicativa de la cual es titular la Administración (…)” [Corchetes de esta Corte]. Indicó que “(…) representa además un falso supuesto la aseveración realizada por la Administración Municipal acerca de que '...los recurrentes gozaron del derecho de acceso al expediente administrativo, y de exponer todas las pruebas que consideran pertinentes para la mejor defensa de sus derechos...', por cuanto, tal y como ha quedado demostrado por los argumentos aquí expuestos, a [sus] representados no les fue brindada la oportunidad de participar en el procedimiento administrativo sustanciado en su contra (…)” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Manifestó que “(…) existe falso supuesto de hecho, cuando la administración para imponer las sanciones establecidas en el acto administrativo contenido en el Oficio 2707 de fecha 20 de diciembre de 2006, parte del juicio de valor de que [sus] mandantes violaron las Variables Urbanas Fundamentales aplicables al edificio donde se encuentra ubicado el inmueble propiedad de [sus] mandantes, para lo cual se fundamenta en una supuesta prueba planimétrica obtenida de manera ilegal, y sin contradicción ni control por parte de [sus] mandantes, lo cual la invalida legalmente, y ella no puede servir de base para imponer una sanción de tanta gravedad en contra de [sus] mandantes, perjudicándolos de manera grave e irreparable, sin evidenciar tampoco la data de las supuestas construcciones ilegales y si las mismas fueron realizadas por [sus] mandantes” [Corchetes de esta Corte]. Con referencia al amparo constitucional de naturaleza cautelar solicitado, manifestó que “(…) a fin de fundamentar la petición de cautela -constitucional [denuncian] la violación de los derechos y garantías constitucionales a la defensa, a la presunción de inocencia, a ser oído y a la propiedad, consagrados en los artículos 49, numerales 1, 2 y 3; y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela” [Corchetes de esta Corte]. Con respecto a la solicitud subsidiaria de medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, arguyó que “(…) les sería causado un grave perjuicio de índole económico a [sus] mandantes de no suspenderse, de manera temporal y hasta tanto exista sentencia definitivamente firme en la presente Causa, los efectos de la multa pecuniaria que les fue impuesta” [Corchetes de esta Corte]. Finalmente, concluyó solicitando al Tribunal “(…) [admitiera y sustanciara] el presente recurso contencioso administrativo de nulidad (…) acordara la acción de amparo cautelar solicitada y subsidiariamente, en caso de que ésta [fuera] negada, se [declarara] la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido (…) Se [declarara] Con Lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad y, en consecuencia, [declarara] la nulidad de la Resolución Nº J-DIM-079/08 de fecha 19 de diciembre de 2008, suscrita por el Alcalde del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. II DEL FALLO APELADO En fecha 14 de junio de 2010, el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró improcedente la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes: “A continuación procede [ese] Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital a pronunciarse acerca de la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente sobre la base de las siguientes consideraciones: La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en el vigésimo primer (21º) aparte del artículo 21 establece: '…El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio...'. Conforme a lo establecido en la norma antes trascrita, [esa] Juzgadora aclara, que las medidas cautelares en general son una garantía preventiva establecida por el ordenamiento jurídico con la finalidad de que el actor pueda asegurar en su momento los efectos de la anulación del acto ejecutado, y que lo que se trata de evitar son los perjuicios irreparables o de difícil reparación que puedan producirse para el momento de ejecutar la sentencia definitiva, y así garantizar el respeto al principio constitucionalmente consagrado de la tutela judicial efectiva. Ahora bien, observa [ese] Tribunal que para determinar la procedencia del otorgamiento de una medida cautelar de suspensión de efectos se deben analizar dos requisitos fundamentales, que a su vez deben ser concurrentes, denominados por la Jurisprudencia y la Doctrina como fumus boni iuris y periculum in mora, según lo preceptuado en el Código de Procedimiento Civil en su artículo 585, concordancia con el ya transcrito vigésimo primer (21°) aparte del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana Venezuela, el cual establece en el caso de los Recursos de Nulidad ejercidos contra Actos Administrativos de efectos particulares, la posibilidad del otorgamiento de una medida cautelar nominada, como lo es la medida de suspensión de efectos, y en tal sentido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia República Bolivariana de Venezuela en Sentencia N° 01160, de fecha 27 de junio de 2007 declaró lo siguiente: '…la medida de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fado y la presunción grave del derecho que se reclama. En efecto, el análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, el examen previo de la existencia del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que posee la razón en juico puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el artículo 21, antes transcrito, cuando prevé dicha norma que la medida será acordada ‘teniendo en cuenta las circunstancias del caso’…' Ello así, específicamente en cuanto al ya referido fumus boni iuris en el caso de marras [ese] Juzgador destaca que la parte solicitante de la medida cautelar en referencia expuso: En el presente caso, el fumus boni iuris o presunción de buen derecho deviene no sólo de las violaciones a los derechos fundamentales cometidas por la Administración, a través del acto administrativo cuya nulidad es solicitada, sino también el vicio de falso supuesto y desviación de poder que como se dijo, afecta de diversas formas a la Resolución recurrida. (Resaltado del Tribunal). De igual manera, queda demostrado con la consignación que es realizada en este acto de la propiedad de mis mandantes sobre el inmueble señalado en este escrito, (...) que mis mandantes son los legítimos propietarios del apartamento donde pretende la Administración Municipal realizar las demoliciones ordenadas en el acto administrativo impugnado y que son ellos los destinatarios del acto administrativo recurrido, y es por ello que serían solo (sic) mis mandantes los afectados por tales pretendidas actuaciones ilegales e inconstitucionales, constituyendo tales actuaciones la posibilidad cierta de crear daños y perjuicios para ellos de naturaleza grave e irreparable, a menos que sean suspendidos los efectos del acto recurrido (...)'. Ahora bien, [esa] Sentenciadora considera necesario hacer referencia a los fundamentos expuesto por la parte recurrente en el Capitulo (sic) de su escrito recursivo, intitulado 'VICIO DE DESVIACIÓN DE PODER', que cursan al folio veinticinco (25) del presente cuaderno de medida, los cuales son los siguientes: 'Además de las Vulneraciones flagrantes a los derechos constitucionales de mis mandantes en que ha incurrido la decisión emanada de la representación del Municipio Baruta al dictar el acto recurrido, éste se encuentra afectado, igualmente, por el vicio en el elemento fin del acto administrativo, conocido como ‘desviación de poder’, el cual aparece cuando la autoridad administrativa, al ejercer las potestades que le confiere la Ley, ‘toma una decisión no para cumplir los fines previstos en la norma, sino para otro fines’(Resaltado de la parte). Asimismo, [esa] Sentenciadora considera necesario hacer referencia a los alegatos fundamentos expuesto por la parte recurrente en el Capitulo (sic) de su escrito recursivo, intitulado 'VICIO DE FALSO SUPUESTO', que cursan al folio treinta y dos ‘(32) del cuaderno de medida, los cuales son los siguientes: 'Ahora bien, cuando la Administración actúa con base a hechos que nunca ocurrieron o que de haber ocurrido fueron apreciados de manera errónea por la Administración, podemos decir que estamos en presencia de un falso supuesto de hecho, vicio éste que aun y cuando no se encuentra tipificado en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, acarrea la nulidad absoluta del acto administrativo debido a naturaleza'. (Resaltado del Tribunal). En tal sentido, de conformidad con el desarrollo jurisprudencial, debe indicarse que los órganos jurisdiccionales de manera reiterada han sostenido que a demás de los requisitos establecido legalmente para el otorgamiento de la cautela solicitada debe incluirse un requisito adicional, el cual consiste en que no exista identidad entre la materia a decidir en el pronunciamiento previo y en la sentencia definitiva y, como consecuencia, que el acto sea susceptible de ejecución, en tal sentido [esa] Juzgadora observa que los fundamentos empleados por la representación judicial de la parte recurrente, tanto para la solicitud de la medida cautelar de suspensión de efecto como para la nulidad del acto administrativo impugnado, versan en relación a los supuestos vicios de falso supuesto y desviación de poder de los cuales adolece el acto administrativo impugnado. (Sentencias de la extinta Corte Suprema de Justicia de fechas 22 de febrero de 1990, 12 de noviembre de 1992, 4 de marzo de 1993 y 27 de octubre de 1994). En el mismo sentido, luego del examen preliminar de los autos, no logró. verificarse el cumplimiento de dicho requisito, toda vez que la parte solicitante de la medida sólo se limitó a exponer alegatos, sin aportar elementos de convicción’ tendentes a demostrar, si quiera en el ánimo de presunción, que se encontraba en una situación jurídica concreta, derivada, de manera directa del acto administrativo impugnado, donde no se concretan en principio indicios suficientes que permitan presumir el buen derecho a favor de la parte recurrente, necesarios para decretar la suspensión de efectos en el presente caso; razón por la cual, ante la ausencia de indicios que lleven a este Tribunal Superior a constatar la denunciada violación, resulta forzoso considerar que no se evidencia la existencia del fumus boni iuris. Así se declar[ó]. Ahora bien, respecto del periculum in mora, el cual consiste en el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, o de que se causen graves perjuicios de difícil o imposible reparación por la sentencia final. De igual forma, aclara [esa] sentenciadora que la parte que solicite una medida cautelar tiene la carga procesal de aportar los medios de prueba que constituyan presunción grave de esa circunstancia y del derecho que se reclama, en los términos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. En ese sentido, la representación judicial de la parte recurrente a los fines de fundamentar dicha medida cautelar indicó que: '(Omissis), el periculum in mora se patentiza en el presente caso producto del daño que se le sería causado a nuestros representados con ocasión a la demolición (omissis), que le fuese ordenada mediante el acto administrativo recurrido, perjuicio que sería de imposible reparación, a menos que la decisión definitiva que eventualmente sea dictada en la presente causa declare y reconozca la nulidad del acto administrativo impugnado. Resultado claro que tales daños se materializarían de inmediato, sin la posibilidad de ejercer el derecho a la defensa y a un debido proceso en esta instancia judicial, a menos, que este competente autoridad, en protección de los derechos (...) y en procura de la recta aplicación de la justicia y del derecho, suspenda los efectos del acto administrativo recurrido hasta que exista decisión definitivamente firme'. (Resaltado de la parte). En este sentido, en cuanto al requisito de procedencia denominado periculum in mora, el cual consiste en el riesgo manifiesto de quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, o de que se causen graves perjuicios de difícil o imposible reparación por la sentencia final, tal como se señaló supra, el mismo comporta un carácter vinculante y concurrente junto al fumus boni iuris, con lo cual, declarada la falta de acreditación del fumus boni iuris resulta inoficioso verificar la existencia del periculum in mora. Así se declar[ó]. En virtud de las consideraciones precedentes, [ese] Juzgador estima que no están presentes los requisitos exigidos para acordar la medida cautelar solicitada, y en consecuencia, la declar[ó] Improcedente. Así se decid[ió]” (Destacados del fallo) [Corchetes de esta Corte]. III DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN En fecha 2 de agosto de 2010, el abogado Jesús Martínez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 93.852, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, consignó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, basándose en las siguientes consideraciones: Señaló refiriéndose a la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa que “(…) no cabe la menor duda que el Legislador reconoce y otorga 'los más amplios poderes cautelares' al Juez Contencioso Administrativo a los fines de garantizar la adecuada tutela efectiva, derecho de rango constitucional que es norte de la actuación en los procesos contenciosos administrativos. Tal amplitud de poderes cautelares se fundamenta en la apariencia del buen derecho invocado y ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva” (Destacado del origial). Arguyó que consideran “(…) que la nueva legislación en materia de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, modifica las exigencias para el otorgamiento de este tipo de medidas cautelares, las cuales bajo el régimen procesal anterior, requerían la coexistencia de ambos requisitos, a saber, el 'fumus boni iuris y el periculum in mora', tal y como lo venía ratificando la Doctrina y la Jurisprudencia Patria, sin embargo, [insisten] en el hecho que a partir de la promulgación y publicación de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, tales las limitaciones y exigencias para el Juez Contencioso Administrativo, se han relajado, lo que resalta el reconocimiento expresado en el artículo 4 de la referida Ley, en cuanto a que 'el Juez Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares', solo (sic) viéndose limitado este amplio poder cautelar a lo señalado en el artículo 104 de la misma Ley, es decir, a la existencia de la 'apariencia del buen derecho invocado', y en ponderación de los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Agregó que “[en] el caso concreto que nos ocupa, la no suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, pudiera violentar de manera directa y definitiva el derecho de [sus] representados a una 'tutela judicial efectiva', por cuanto que importaría que la sentencia judicial definitiva que recaiga en la presente Causa declare con lugar la demanda de nulidad interpuesta contra la Administración Municipal de Baruta, y en consecuencia, se anule el acto recurrido, si ya éste fue ejecutado por tal administración durante el curso de la Causa, en función al principio de la eficacia y ejecutoriedad de los actos Administrativos” [Corchetes de esta Corte]. Señaló que “[ahora] menos que nunca, frente a la nueva visión del poder cautelar del Juez Contencioso Administrativo en Venezuela, los Jueces deben ceñirse o limitarse a las anteriores restricciones técnicas para el otorgamiento de las medidas cautelares, y deben, por el contrario, ampliar su visión en función del nuevo concepto de protección a los intereses en juego, en equilibrio al ponderamiento de los intereses públicos generales y a ciertas gravedades en juego, tal y como está previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Manifestó “(…) que el buen derecho alegado a favor de [sus] representados nace directamente de las violaciones que necesariamente deben ser denunciadas dentro del escrito o demanda recursiva, pues es la consecuencia lógica que origina la necesidad imperiosa de acudir a la vía judicial y además de solicitar la nulidad del acto. Se hace imperioso solicitar la cautela necesaria de manera que la pretensión principal no resulte ilusoria en el tiempo” [Corchetes de esta Corte]. Sostuvo que en el presente caso “(…) la procedencia de la medida solicitada se encuentra dentro de los parámetros y directrices establecidas por la doctrina y la jurisprudencia patria, y mas (sic) aun, a la nueva visión que debe ser observada por el Juez contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en los artículos 4 y 104 de la ley especial que rige la materia, teniendo como enfoque principal y estudio de carácter obligatorio, la urgencia que puede acarrear el no otorgamiento de la misma, siendo un hecho latente, la posibilidad de que sea ejecutado el acto administrativo recurrido lo cual a los efectos de la presente solicitud, se patentiza de forma clara el denominado periculum in mora” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Indicó que “(…) el Juez Contencioso Administrativo, al analizar el pedimento cautelar, necesariamente debe, para determinar la existencia del buen derecho alegado, entrar a verificar de manera superficial, los argumentos de la causa principal que intentan atacar el acto impugnado, pero este análisis es prima facie, implica una cognición mucho más rápida y superficial que la ordinaria -sumaria cognitio” (Destacados del original). El apoderado judicial de la parte recurrente concluyó señalando “(…) que la recurrida al momento de realizar el análisis necesario a los extremos exigidos para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada, no fue ajustada ni toma en consideración las situaciones tanto de hecho como de derechos explanadas bajo las cuales se plantea dicha solicitud (…) [solicitaron] a esta (sic) honorable Juzgado Nacional Segundo de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de la Región Capital, procese esta apelación, y la declare 'con lugar', revocando entonces la sentencia objeto de apelación, y suspendiendo los efectos del acto administrativo impugnado hasta que exista sentencia definitivamente firme en la demanda de nulidad intentada por [sus] mandantes contra el acto recurrido” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. IV DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 10 de agosto de 2010, la abogada Yuny Calzadilla, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 137.266, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación esgrimiendo los argumentos que a continuación se exponen: Señaló la parte recurrida en su escrito que el fallo impugnado “(…) cumplió a cabalidad con el principio de congruencia, en virtud de que se pronunció sobre todo lo pretendido y alegado por la demandante, y negó la medida cautelar porque la misma no aportó al procedimiento los elementos de convicción suficientes para que la misma fuera acordada. (…) Asimismo, la sentencia apelada analizó debidamente el cumplimiento o no de los requisitos de procedencia de la medida cautelar y, correctamente también, desestimó el otorgamiento de la medida porque no se cumplían concurrentemente dicho requisitos”. Agregó que “(…) tal como lo establece pacíficamente la jurisprudencia del Máximo Tribunal, de conformidad con los artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, las medidas cautelares sólo pueden acordarse si se cumplen de manera concurrente con tres (03) requisitos procesales, a saber: presunción de buen derecho (fumus boni iuris), peligro en la mora (periculum in mora) y la ponderación de intereses en juego, que conduzca a evitar que al proteger el interés particular la medida cautelar perjudique el interés general, siempre que el solicitante acompañe los medios de pruebas que constituyan presunción grave de esta circunstancia (…) en el presente caso: la parte solicitante no alegó ni probó suficientemente ninguno de los requisitos de procedencia de la medida cautelar, y por ello la sentencia apelada desestimó la petición cautelar” (Destacado del original). Arguyó la parte recurrida que en el caso de marras “(…) el recurrente invocó de forma insuficiente y escasa, la verificación de los requisitos esenciales para el otorgamiento de una medida cautelar de suspensión de efectos, tal y como lo declaró en su sentencia el juzgador de instancia” (Destacado del original). Indicó que la sentencia impugnada “(…) en cuanto al primero de los alegatos, que la representación judicial de la parte recurrente no cumplió con la carga de alegar suficientemente y probar porqué se desprende la presunción de buen derecho, por el contrario, resultó ser excesivamente genérica cuando señaló que tal requisito era 'evidente'. En efecto, considera [esa] representación municipal que es a la parte recurrente a la que corresponde la carga de alegar y probar que el acto administrativo cuya nulidad se pretende constituye una 'contravención' del ordenamiento jurídico -hecho éste totalmente negado por [esa] representación-, y no solamente remitirse en forma genérica (…)” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. La parte recurrida precisó que “(…) tal como ha establecido la jurisprudencia pacífica de la Sala Constitucional al analizar el alcance de la tutela cautelar en el marco de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el fumus boni iuris o presunción de buen derecho es un requisito inherente a toda medida cautelar y consiste en la existencia de presunción del derecho reclamado en juicio, es decir, implica un juicio presuntivo del Tribunal acerca de la probabilidad de que en la sentencia definitiva sea estimada la pretensión de la parte demandante” (Destacado del original). Manifestó que “(…) yerra la parte apelante al interpretar las normas de la nueva Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa relativas a la potestad cautelar del juez contencioso administrativo. Si bien es cierto que esa Ley dispone un amplio poder cautelar del juez contencioso, como no podría ser menos, dado que ello es exigencia de la propia Constitución al recoger el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, ello no quiere decir, en modo alguno, que la nueva Ley relaje los requisitos de procedencia ni que permita el otorgamiento de medidas cautelares sin que se cumplan concurrentemente los tres requisitos inherentes a toda medida cautelar contencioso-administrativa” (Destacado del original). Sostuvo que “(…) sería absurdo otorgar una tutela cautelar sin que la efectividad del fallo se viera amenazada, o bien que aun existiendo peligro inminente de daño, éste no fuera tomado en cuenta como motivo de peso al momento de otorgarse la medida, concluyendo así que la medida siempre debe proceder según el cumplimiento de lo (sic) requisitos propios de toda medida cautelar, esto es fumus boni iuris, periculum in mora y ponderación de intereses, lo que se evidencia claramente del referido artículo 104, y lo que ha sido establecido por reiterada jurisprudencia” (Destacado del original). Agregó que en el caso de marras “(…) la parte solicitante no probó ni alegó ningún daño cierto, irreparable o de difícil reparación, sino que sólo ha hecho referencia al daño eventual que se causaría por la ejecución del acto administrativo, siendo necesario alegar que el daño que pudiera causarse con la ejecución del acto administrativo sea de tal modo grave e irreparable, que sea indispensable suspender los efectos del acto administrativo” (Destacado del original). Agregó la apoderada judicial de la parte recurrida que “(…) resulta evidente que la suspensión de los efectos del acto administrativo traería como consecuencia, la posibilidad de que se produjesen perjuicios graves del intereses general, en virtud de que las fallas estructurales y la situación de riesgo en que se encuentra el inmueble como producto del exceso en el porcentaje de la construcción, constituye una alteración del orden urbano -el cual debe ser restituido-, y un perjuicio al resto de los vecinos de la referida Urbanización” (Destacado del original). Concluyó indicando que en el caso de autos “(…) no se encontraban presentes de manera concurrentes los requisitos necesarios para el otorgamiento de la medida cautelar; en virtud de que ningún interés individual puede prevalecer sobre un interés general, y porque los recurrentes no demostraron una razonable apariencia de conformidad a derecho, ni un posible éxito en el proceso por tanto, la sentencia apelada estuvo conforme a derecho cuando negó la procedencia de la medida” (Destacado del original). V DEL DESISTIMIENTO En fecha 2 de diciembre de 2010, el abogado Jesús Martínez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, consignó diligencia mediante la cual expuso que “En virtud que el Juzgado 10º Superior de esta Jurisdicción en fecha 16 de noviembre del año en curso emitió pronunciamiento de fondo en la causa principal, como se evidencia de copias certificadas que en [ese] acto se consign[ó], resultando [sus] representados ganadores en la acción de instancia a todos los fines legales , desist[ió] en nombre de [sus] representados de la presente acción de apelación”. [Corchetes de esta Corte]. VI COMPETENCIA Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las consultas y las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer de la presente consulta. Así se declara. VII CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte pronunciarse en torno a la solicitud de desistimiento expreso, presentado por el abogado Jesús Martínez, en fecha 2 de diciembre de 2010, actuando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos Jorge Luis Graterol Contreras y Ana María Palumbo de Graterol, respecto del recurso de apelación incoado. Ello así, esta Corte considera oportuna la ocasión para emprender unas breves consideraciones sobre esta particular forma unilateral de autocomposición procesal: El desistimiento de la acción, es la declaración unilateral de voluntad del actor, por medio de la cual éste renuncia o abandona la pretensión que ha hecho valer en la demanda, dejando canceladas las pretensiones de las partes con autoridad de cosa juzgada, en forma tal que el asunto debatido ya no podrá plantearse en el futuro nuevamente. Tal desistimiento no requiere el consentimiento de la parte contraria; lo que significa que éste queda sujeto a los efectos de la declaración del actor, la cual se configura así como un derecho potestativo, esto es, como el poder de un sujeto, de producir mediante una manifestación de voluntad, un efecto jurídico en el cual tiene interés y esto frente a una persona, o varias, que no están obligadas a ninguna prestación, sino que están sujetas a aquélla, de manera que no pueden sustraerse al efecto jurídico producido. Por el contrario, en el desistimiento del procedimiento, el actor retira la demanda, es decir, abandona temporalmente la petición de otorgamiento de tutela jurídica, lo cual conlleva -siempre que exista aceptación del demandado- la extinción de la relación procesal por falta de impulso, y la omisión de la consiguiente sentencia de fondo. Al desistirse del procedimiento, solamente se está haciendo uso de la facultad procesal de retirar la demanda, sin que tal actitud implique renuncia de la acción ejercida ni mucho menos involucre una declaración de certeza respecto de los hechos debatidos. De tal forma que el actor conserva el derecho de volver a proponer un nuevo juicio, contra el mismo demandado, por los mismos hechos y persiguiendo el mismo objeto, sin que pueda objetarse en su contra la consolidación de cosa juzgada. Precisado lo anterior, pasa esta Corte a analizar la figura del desistimiento o renuncia del recurso de apelación incoado, supuesto particular verificado en el caso de autos. Como el desistimiento del recurso, el desistimiento del procedimiento tiene igualmente por objeto el abandono de la relación procesal, de lo que se infiere que tal renuncia puede ocurrir en cualquier estado y grado del proceso, afectando a toda la relación procesal o únicamente a una parte de ella según se encuentre en primer grado o en apelación al momento del desistimiento (Vid. sentencia de esta Corte Nº 2006-1250, de fecha 9 de mayo de 2006, Caso: Ministerio de Educación). Sin embargo, a diferencia del desistimiento del procedimiento, el desistimiento del recurso no es un acto privativo del demandante, ya que es perfectamente posible que cualquiera de los sujetos que integran la relación procesal –demandante-, en atención a la posibilidad de impugnación que se les confiere en el artículo 297 del Código de Procedimiento Civil- desistan de los recursos que pudieren haber intentado durante la secuela del proceso, siendo que en tales casos, el efecto de dicha conducta será la aceptación de lo decidido por el órgano jurisdiccional que conoció en primer grado del proceso. Si la parte totalmente vencida en primer grado de jurisdicción ha ejercido el correspondiente recurso de apelación, y sin que se haya dictado sentencia de segunda instancia desiste de la misma, el desistimiento de tal recurso hace adquirir a la sentencia de primer grado autoridad de cosa juzgada. En efecto, este desistimiento tiene el mismo valor y consecuencias que la aceptación tácita de la sentencia de primera instancia, cuya autoridad de cosa juzgada impide, en el caso que el apelante sea el demandante -supuesto bajo examen-, que éste en un futuro pueda volver a proponer la pretensión correspondiente o, en el caso del demandado, o de algún tercero interviniente, que puedan impugnar nuevamente el fallo que les agravia para obtener sentencia de reemplazo en segunda instancia. A este respecto, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional señalar que el desistimiento, encuentra su sustento jurídico en atención a lo dispuesto en los artículos 263 y 264 de nuestro Código Adjetivo Civil, normas éstas que resultan de aplicación supletoria de acuerdo a lo previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa: “(…) Artículo 263. En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria. El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aun antes de la homologación del Tribunal (…) Artículo 264. Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones (…)”. En sintonía con lo anterior, el artículo 154 de nuestro Código de Procedimiento Civil dispone que: “(…) Artículo 154. El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma; pero para (…) desistir (…) se requiere facultad expresa (…)”. (Resaltado de esta Corte). En este orden de ideas, sobre el alcance de la institución procesal del desistimiento, se ha pronunciado nuestra jurisprudencia patria, en torno a sus requisitos de procedencia, a saber: “(…) la exigencia del cumplimiento de los siguientes requisitos a los fines de homologar el desistimiento: 1. Tener la capacidad o estar facultado para desistir y, 2.- Que el desistimiento verse sobre materias disponibles por las partes (…)”. (Sentencia Nº 01998, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 2 de agosto de 2006, recaída en el caso: Rosario Aldana de Pernía)”. Conteste con el criterio que antecede, tenemos que la jurisprudencia esbozada en su oportunidad por esta Corte, ha señalado a este respecto lo siguiente: “(…) Asimismo, en reiteradas oportunidades esta Corte ha señalado que para la procedencia de los desistimientos expresos, en la materia contencioso administrativa, es preciso verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: i) Tener facultad expresa del abogado actuante para desistir; (…) ii) Que se trate de materias disponibles por las partes (…)”. (Decisión dictada en fecha 25 de abril de 2008, recaída en el caso: Sociedad Mercantil Distribuidora El Súper Pantalón, C.A.)”. En este orden de ideas, se verifica que en el caso de autos el abogado Jesús Martínez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 93.852, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, según consta en Oficio Poder que cursa a los Folios Cincuenta y Cuatro (54) al Cincuenta y Ocho (58) del expediente judicial, se encuentra facultado expresamente para desistir del recurso de apelación incoado, cumpliéndose de esta manera, con la exigencia del legislador. Ahora bien, en cuanto a que el objeto del desistimiento verse sobre materias de disponibilidad por las partes, resulta claro para este Órgano Jurisdiccional concluir que en el caso de autos, nos encontramos en presencia de una materia perfectamente disponible por las partes en juicio, cuya naturaleza no contraviene el orden público, así como normativa alguna contenida en el ordenamiento jurídico vigente. Así se declara. Sobre el alcance de este aspecto, la Sala Político Administrativa del tribunal Supremo de Justicia ha dispuesto que: “(…) [esa] Sala considera que la materia sobre la cual recae el desistimiento es disponible (…) es decir, que la materia objeto de análisis no es una respecto de la cual se encuentran prohibidas las transacciones, por lo cual debe [esa] Sala homologar el desistimiento formulado. Así se declara (…)”. (Decisión Nº 05785, de fecha 5 de octubre de 2005, caso: Transporte y Servicios de Carga Hersán Compañía Anónima contra República Bolivariana de Venezuela y otro). Siendo ello así, debe afirmarse que el desistimiento presentado en el presente caso por el abogado Jesús Martínez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 93.852, actuando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos Jorge Luis Graterol Contreras y Ana María Palumbo de Graterol, no versa sobre materias intransigibles, entiéndase las acciones de estado, las acciones penales, y las relativas a la titularidad de bienes y derechos inalienables. En virtud de las razones expuestas de manera precedente, resulta forzoso para esta Corte declarar homologado el desistimiento formulado en fecha 2 de diciembre de 2010, por el abogado Jesús Martínez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 93.852, actuando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos Jorge Luis Graterol Contreras y Ana María Palumbo de Graterol, respecto del recurso de apelación interpuesto. Así se decide. VIII DECISIÓN Por las razones antes señaladas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 17 de junio de 2010, por el abogado Jaime Riveiro Vicente, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 30.979, actuando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos Jorge Luis Graterol Contreras y Ana María Palumbo de Graterol, contra la decisión dictada por el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 14 de junio de 2010, que declaró improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad que cursara pon ante ese Tribunal; 2.- HOMOLOGADO el desistimiento formulado por el abogado Jesús Martínez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 93.852, actuando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos Jorge Luis Graterol Contreras y Ana María Palumbo de Graterol, respecto de la apelación interpuesta. Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas a los _________________ (__) días del mes de _________ de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria, MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES EXP. N° AP42-R-2010-000681 ERG/02 En fecha _____________ ( ) de ______________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _______________ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011-___________. La Secretaria.