JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número AP42-R-2010-000901 El 9 de septiembre de 2010, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio Número 1847-2010, de fecha 5 de agosto de 2010, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, anexo al cual remitió copias certificadas del cuaderno separado contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con solicitud de medida de amparo cautelar, ejercido por la ciudadana LISMAR TERAN CONTRERAS, titular de la cédula de identidad Número 14.460.526, asistida por la abogada Raineth Rojas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 112.534, contra el CONSEJO MUNICIPAL EL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO TRUJILLO. Tal remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte recurrente, asistida por la abogada Raineth Rojas, antes identificadas, contra la decisión proferida por el aludido Juzgado Superior en fecha 20 de mayo de 2010, mediante la cual declaró improcedente la medida de amparo cautelar solicitada. El 30 de septiembre de 2010, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines legales consiguientes. En fecha 1º de octubre de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL EJERCIDO CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR Mediante escrito presentado en fecha 21 de abril de 2010, la ciudadana Lismar Terán Contreras, antes identificada, asistida por la abogada Raineth Rojas, ejerció el presente recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, con base a las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Que fue designada como Síndica Procuradora Municipal del Municipio Sucre del Estado Trujillo, en fecha 9 de diciembre de 2008, designada por la Alcaldesa del Municipio. Que en fecha 22 de marzo de 2010, el Concejo Municipal del aludido Municipio celebró una sesión extraordinaria, en la que se acordó y aprobó su destitución del cargo de Síndico Procurador Municipal. Solicita la nulidad del acto administrativo impugnado por haberse transgredido la normativa legal tipificada en la Ordenanza sobre el Régimen Parlamentario, al no convocar a la totalidad de los Concejales Activos de la Cámara Municipal del Municipio Sucre del Estado Trujillo para celebrar dicha sesión extraordinaria, según se demuestra “(…) en la Inspección Judicial practicada en fecha veintiséis (26) de Marzo del 2010 (…) [practicada] por el Juzgado de los Municipios Rafael Rangel, Bolívar, Sucre, Miranda, La Ceiba, Andrés Bello y Monte Carmelo de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo (…)”, además de violar el artículo 98 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. [Corchetes de esta Corte]. Ahora bien, de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales solicita la suspensión de efectos del acto de fecha 22 de marzo de 2010, por la presunta violación de los artículos 49, numeral 1 y 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues a esto se suman “(…) los daños ocasionados al interés Público del Municipio puesto que con tal decisión se encuentra desprotegido jurídicamente, afectando de igual forma los intereses de los particulares quienes por esta situación tienen paralizados un sin número de trámites legales que se procesan por el Despacho de la Sindicatura del Municipio Sucre del Estado Trujillo, creando con tal decisión un vacío de poder dentro de la Institución”. Que se le violó el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso ya que según lo previsto en el Capítulo II del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, está previsto el procedimiento administrativo de destitución el cual señala no se le aplicó, pues “(…) nunca [fue] notificada de la apertura del expediente administrativo y en ningún momento se [le] formularon los cargos que dieron lugar a la apertura del mismo, por lo tanto no [tuvo] derecho a la defensa, se [le] violentó el derecho al debido proceso sin poder esgrimir [sus] alegatos de defensa violándose así el precepto plasmado en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”. [Corchetes de esta Corte]. II DE LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, mediante decisión de fecha 20 de mayo de 2010, admitió el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y, declaró improcedente la medida de amparo cautelar solicitada por la parte actora, esgrimiendo como fundamento de su decisión las siguientes consideraciones: En primer lugar, señaló sobre el amparo cautelar solicitado, que “(…) conforme a la jurisprudencia reiterada del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos del acto impugnado mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de nulidad esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional”. Que “(…) al tratarse el amparo de una acción dirigida a la protección de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden atentatorios, que el órgano jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación directa o amenaza de violación directa de aquellos derechos fundamentales invocados y que, simultáneamente, ésta sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, en virtud del carácter de orden público que reviste esta especial acción”. En ese sentido, analizó que “[para] ello, la parte actora además de alegar las supuestas violaciones constitucionales, debe consignar los medios de prueba que conlleven al Órgano Jurisdiccional a constatar tales presunciones (…)” [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) resulta necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo, observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, o peligro de perjuicio serio, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, así como la existencia de un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante”. Puntualizó que “[en] el presente caso, la parte actora solicita a través del amparo cautelar se suspendan los efectos del acto administrativo de fecha 22 de marzo de 2010 por la presunta violación del derecho a la defensa y al debido proceso al no abrírsele el procedimiento de destitución” [Corchetes de esta Corte]. Que “[precisado] lo anterior, corresponde a [esa] Corte (sic) señalar que el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso ha sido interpretado como un derecho complejo que se constituye a través de distintas manifestaciones, tal como lo ha reiterado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante la Sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra” [Corchetes de esta Corte]. Señaló que “[en] la referida oportunidad, la Sala estableció que el derecho constitucional a la defensa se trata de un derecho complejo que se constituye a través de distintas manifestaciones, entre las cuales destaca el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, de tal manera que con ello pueda el administrado obtener un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración y, finalmente, con una gran connotación, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración Pública” [Corchetes de esta Corte]. Que “[en] el presente caso [observó] que, tal como lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Sentencia Nº 00455 de fecha 15 de abril de 2009, acordar el amparo cautelar como fue solicitado implicaría necesariamente analizar los alegatos presentados en el recurso principal, lo cual vaciaría de contenido la acción principal haciendo nugatorio cualquier pronunciamiento de fondo, lo que le está vedado al juez cautelar, siendo que sin embargo se observa prima facie del acto administrativo impugnado que ‘la Cámara Municipal del Municipio Sucre del Estado Trujillo en Sesión Extraordinaria de fecha 22/03/2010, a tenor de lo establecido en el artículo 121 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y previo estudio de la averiguación administrativa que se le instruyó, por haberse negado a cumplir sus funciones tal como lo prevé el artículo 118 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (…), donde usted no ejerció su derecho a la defensa, dejando transcurrir los lapsos legales previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública; así como la aptitud deliberada de ejercer su defensa a través de los medios impresos de circulación estadal (…)’, lo que conllevaría a realizar necesariamente un examen probatorio de fondo” [Corchetes de esta Corte]. Adujo que “[por] los motivos expuestos, resulta imperativo para [ese] Juzgado declarar la improcedencia del amparo cautelar a que se contraen las presentes actuaciones. Así [lo decidió]” [Corchetes de esta Corte]. III DE LAFUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN Mediante escrito presentado en fecha 17 de junio de 2010, la ciudadana Lismar Terán, parte recurrente en la presente causa, asistida por la abogada Raineth Rojas, presentó escrito de fundamentación a la apelación, con base a las siguientes consideraciones: Primeramente, expuso que “[es] el caso, que si bien es cierto, que en el Capítulo de la Demanda referido a la relación de los hechos, sólo [ilustró] la fecha en [fue] designada como Síndico Procurador Municipal y el momento en que [fue] destituida de [su] cargo, existen pruebas fehacientes que demuestran todo lo esgrimido en dicho escrito y que aclaran todos los argumentos plasmados en la Demanda, a tales efectos [pasó] a detallar de manera más amplia como se suscitaron los hechos (…)” [Corchetes de esta Corte]. En ese sentido, adujo que “(…) en fecha 09 de febrero del año 2010, [fue] suspendida de [su] cargo como Síndico Procuradora Municipal (…)”. Así, del Oficio contentivo del acto, señaló que “(…) puede observarse que se utilizaron palabras (anexaran) e (instruirá), realizando expresiones a futuro, lo cual significa que el Cuerpo legislativo mencionado una vez instruido el expediente debió [notificarla] nuevamente de la existencia del mismo, para de esta manera poder ejercer el derecho a la defensa y el debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en virtud de los cargos que allí se [le] hubieran formulado, situación ésta que nunca ocurrió sino que por el contrario y asombro para [ella] cuando recibió la próxima notificación la de fecha 23 de Marzo de 2010, no [ejerció su] derecho a la defensa (…)” [Corchetes de esta Corte]. Que, dicho acto señaló que la recurrente había dejado transcurrir los lapsos legales previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública “Municipal” y sólo ejercía su derecho a la defensa “a través de los medios impresos de circulación nacional”, lo cual “(…) es totalmente falso ya que como [expresó] con anterioridad nunca [fue] notificada de la existencia del Expediente y no [sabe] cual es el lapso que existe para ejercer el derecho a la defensa según ellos previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública Municipal, ya que esta Ley no existe con tal denominación dentro del Ordenamiento Jurídico Venezolano. El lapso que [conoce] es el establecido en el artículo 89 numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual comienza a computarse desde el momento en que es recibida la Notificación, sin embargo [ofició] al Presidente del Concejo Municipal en fecha 12 de Febrero de 2010, según Oficio Nro. 018-2010, solicitándole copia del expediente administrativo (…) y nunca [le] fue presentado” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Alegó que “(…) el Concejo Municipal no conforme con el oficio emitido, hizo público ante los medios de comunicación impresos [su] suspensión alegando que la suspensión obedecía al incumplimiento reiterado de [sus] funciones entre otras afirmaciones (…). Por estas razones, [acudió] a la Editorial de (sic) Diario El Tiempo no ha ejercer [su] derecho a la defensa como ellos lo manifestaron en el oficio de Destitución sino a ejercer el Derecho a réplica consagrado en la norma constitucional (…)” [Corchetes de esta Corte]. Que, considera “(…) que sí existen suficientes elementos de convicción para determinar que se [le] han violado los derechos constitucionales tales como: el derecho a la defensa y al debido proceso así como también el derecho al Trabajo (…). Es por ello, que [ratifica su] solicitud en relación a la SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO de fecha 22 de mayo del 2010 dictada por el Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado Trujillo ya que con tal decisión si (sic) [le] ha violado el derecho a la defensa y al debido proceso” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Expuso que “[además] de ello con esta decisión se ha puesto en riesgo [su] estabilidad laboral [cercenándosele] el Derecho al Trabajo establecido como un Derecho Constitucional [dejándola] en un estado de indefensión y al mismo tiempo dejando al Municipio Sucre desprotegido jurídicamente por la carencia de Síndico Procurador Municipal que ejerza funciones jurídicas dentro del mismo” [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) están cumplidas (sic) todos los medios probatorios que presumen la existencia de un buen derecho que se busca proteger (FOMOS BONIS IURE) (sic) para un mejor ejercicio de la tutela judicial efectiva consagrada en el Artículo 26 de la Carta Magna ya que existe el riesgo de que quede ilusoria la decisión del fallo por el daño causado por tales hechos que se reclaman en esta solicitud (Periculum in mora)” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. IV DE LA COMPETENCIA Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución Número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Número 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Primeramente, observa esta Instancia Jurisdiccional que el ámbito objetivo de la presente controversia se circunscribe al recurso de apelación ejercido por la ciudadana Lismar Terán, antes identificada, asistida por la abogada Raineth Rojas Coronado, contra la decisión proferida por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental de fecha 20 de mayo de 2010, que declaró improcedente la medida de amparo cautelar requerida por la accionante. Así las cosas, aprecia este Juzgador que la fundamentación de la declaratoria de improcedencia de la tutela de amparo cautelar solicitada por el iudex a quo, giró en torno a que “[en] el presente caso [observó] que, tal como lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Sentencia Nº 00455 de fecha 15 de abril de 2009, acordar el amparo cautelar como fue solicitado implicaría necesariamente analizar los alegatos presentados en el recurso principal, lo cual vaciaría de contenido la acción principal haciendo nugatorio cualquier pronunciamiento de fondo, lo que le está vedado al juez cautelar, siendo que sin embargo se observa prima facie del acto administrativo impugnado que ‘la Cámara Municipal del Municipio Sucre del Estado Trujillo en Sesión Extraordinaria de fecha 22/03/2010, a tenor de lo establecido en el artículo 121 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y previo estudio de la averiguación administrativa que se le instruyó, por haberse negado a cumplir sus funciones tal como lo prevé el artículo 118 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (…), donde usted no ejerció su derecho a la defensa, dejando transcurrir los lapsos legales previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública; así como la aptitud deliberada de ejercer su defensa a través de los medios impresos de circulación estadal (…)’, lo que conllevaría a realizar necesariamente un examen probatorio de fondo” [Corchetes de esta Corte]. Ahora bien, aprecia esta Corte que, por su parte, fue alegado por la parte recurrente en el escrito de fundamentación a la apelación, que la sentencia impugnada se basa en que “(…) si bien es cierto, que en el Capítulo de la Demanda referido a la relación de los hechos, sólo [ilustró] la fecha en [fue] designada como Síndico Procurador Municipal y el momento en que [fue] destituida de [su] cargo, existen pruebas fehacientes que demuestran todo lo esgrimido en dicho escrito y que aclaran todos los argumentos plasmados en la Demanda, a tales efectos [pasó] a detallar de manera más amplia como se suscitaron los hechos (…)” [Corchetes de esta Corte]. En ese orden de ideas, puntualizó que de la revisión del acto administrativo impugnado se evidenciaba la transgresión de los Derechos Constitucionales al Derecho al Debido Proceso y del Derecho a la Defensa, por cuanto se utilizaron verbos conjugados a futuro sobre la instrucción del procedimiento administrativo correspondiente, lo cual significaba que el mismo no había sido realizado o, no había sido notificada del inicio o existencia del mismo. En virtud de esto, ratificó la petición de amparo cautelar. Visto lo anterior, resulta necesario puntualizar primeramente que, en materia de protección cautelar en el Contencioso Administrativo, existe o se ha otorgado un amplio poder a los operadores de justicia, reconocidos con el fin de lograr el restablecimiento de las situaciones jurídicas de los administrados que pudieran verse lesionadas a raíz de una actuación material de la Administración, de una omisión o negativa de su actuación frente a una obligación de actuar contemplada en el ordenamiento jurídico o en virtud de un acto administrativo, tal como se plantea en el caso de marras. En ese sentido, encontramos todo un sistema dirigido a garantizar el respeto y primacía de derechos fundamentales, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que desarrolla en su articulado no sólo el derecho a que los particulares tengan un efectivo acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses o a obtener con prontitud la decisión correspondiente, sino que dicho derecho se interpreta extensivamente abarcando, además del pronunciamiento por parte de los Órganos Jurisdiccionales ajustado a Derecho, el cumplimiento del fallo, la ejecución oportuna y en sus propios términos, que asegure el real restablecimiento de la situación jurídica del administrado, lo que a su vez ha sido el núcleo fundamental, para que en materia Contenciosa Administrativa se despliegue toda una estructura en la protección cautelar, donde el Juzgador dispone de “(…) todo lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa” (Artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), con la posibilidad de imponer “(…) órdenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto (…)” (Artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa). Precisamente, esa protección cautelar tienen su razón de ser en la realidad jurídica, pues, para que una sentencia nazca con todas la garantías, debe estar precedida del regular y mediato desarrollo de toda una serie de actividades, para cuyo cumplimiento es preciso un período, no breve, de espera (Vid. CALAMANDREI, P. “Introduzione allo Estudio Sistematico dei Provvedimenti Cautelari”, CEDAM, Padova, 1936, p. 19), existiendo el riesgo de hacer ineficaz la ejecución de lo juzgado; y por ello, precisamente se contemplan normativamente las medidas cautelares, para asegurar la materialización de la ejecución íntegra y eficaz del contenido del fallo, que por la inminencia de un daño grave o de difícil reparación podría transformar el contenido de la resolución definitiva en una ejecución ilusoria, inejecutable o ineficaz. Así pues, las medidas cautelares se consideran instrumentos para asegurar o garantizar la ejecución de las sentencias, en virtud del peligro en la demora del proceso, concepción contenida en el referido artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así las cosas, de seguidas se realiza el estudio de los requisitos de procedencia que en general establece la doctrina y la jurisprudencia para las medidas cautelares, a saber el fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho y, el periculum in mora o peligro de daño de imposible o de difícil reparación, ambos requisitos esenciales y concurrentes para la declaratoria de procedencia de dichas protecciones anticipadas. No obstante, conviene señalar que en materia de amparo cautelar, donde la violación o amenaza de violación que se denuncia incide directamente en la transgresión de normas de rango constitucional, el requisito concerniente al periculum in mora es determinable por la sola verificación del fumus boni iuris, pues la presunción grave de violación de un derecho constitucional o de su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto fundamental, conduce a la preservación in limine de su ejercicio pleno, en virtud de los intereses debatidos y ante el riesgo inminente de causar a la parte presuntamente agraviada un perjuicio irreparable en la definitiva (Al respecto, Vid. sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Número 00308, de fecha 13 de abril de 2004, caso: Pedro José Marvez y otro). Visto lo anterior, el análisis que debe desplegar este Tribunal debe circunscribirse a la constatación de la configuración del requisito relativo al fumus boni iuris, debiendo apuntar al respecto que el mismo se ha concebido tradicionalmente como la apariencia del buen derecho, la convicción que el solicitante tiene una posición jurídicamente aceptable, conclusión a la que llega el juez a través de la realización de una valoración prima facie del caso bajo análisis, que en todo momento se caracteriza por ser una cognición mucho más rápida y superficial que la ordinaria -sumaria cognitio- (Vid. CALAMANDREI, P., “Introduzione allo Estudio Sistemático dei Provvedimenti Cautelari”, CEDAM, Pedova, 1936, p. 63), puesto que el proceso puede estar en su inicio y no se han materializado las respectivas actuaciones procesales de las partes en cuanto al fondo y las pruebas, por lo que no debe considerarse como una anticipación de la sentencia de fondo, pues, se otorga en virtud de la urgencia, limitada a un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre el derecho de la recurrente y, en último término, sobre la buena fundamentación de su recurso, exigiéndose además, una prueba anticipada que le permita al juez llegar a la conclusión de la existencia del requisito bajo análisis. Ello así, en materia del Contencioso Administrativo, se debe tomar en consideración en lo que respecta a la protección cautelar, que el fumus boni iuris se constituye a su vez, por dos elementos que deben ser objeto de comprobación por parte del juez, a saber: por un lado, la apariencia de un derecho o interés del recurrente, es decir, que efectivamente se considere el mismo como existente y, por tanto sea susceptible de sufrir un daño o perjuicio; y, por el otro lado, se debe comprobar la apariencia de ilegalidad de la actuación administrativa, es decir, el fumus de actuación administrativa ilegal (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Edit. Civitas, Madrid, España, 1991, pp.46 y ss.). Bajo estas premisas, considera esta Corte necesario pasar a la verificación de los requisitos mencionados ut supra con respecto a las denuncias de los derechos constitucionales invocados, para lo cual realizará las siguientes consideraciones: 1) Del Derecho al Debido Proceso y a la Defensa: De la lectura del escrito contentivo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, se desprende que la fundamentación de la presunta violación del Derecho a la Defensa y al Debido Proceso de la recurrente, se basa esencialmente en que el acto administrativo impugnado, contenido en el Oficio S/N, de fecha 23 de marzo de 2010, emanado del Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado Trujillo, mediante el cual se decidió “(…) DESTITUIRLA del Cargo que venía desempeñando como Síndica Procuradora del Municipio Sucre del Estado Trujillo” fue dictado sin la materialización del procedimiento administrativo de destitución previsto en el en el Capítulo III , Artículos 89 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública. (Destacado del original). Así, expuso la accionante que el Concejo Municipal del Municipio Sucre del estado Trujillo no le notificó la apertura del procedimiento de destitución, ni de la formulación de cargos, donde pudiese expresar las defensas pertinentes, lo que condujo a la presunta violación de sus Derechos Constitucionales a la Defensa y al Debido Proceso. Primeramente, debe precisar esta Instancia Jurisdiccional que los Derechos a la Defensa y al Debido Proceso consagrados constitucionalmente en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecen como premisa fundamental y general que toda actuación administrativa o judicial debe estar presidida por un procedimiento administrativo debidamente sustanciado, que garantice a las partes las oportunidades establecidas por Ley para el ejercicio de sus derechos. Ello así, adentrándonos al análisis de la supuesta violación del Derecho a la Defensa y al Debido Proceso denunciado, observa este Órgano Jurisdiccional que en el caso sub judice, los derechos cuya violación denuncia el recurrente, han sido interpretados en cuanto al contenido de los mismos por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en múltiples sentencias, entre ella la decisión Número 2742, de fecha 20 de noviembre de 2001, caso: José Gregorio Rosendo Martí vs. Ministro de la Defensa, en la que precisó que: “(…) se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. El artículo en comento establece que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos (…)” (Negrillas de esta Corte). De conformidad con el análisis explanado por el Máximo Tribunal de la República, se destaca la inexorable necesidad de que las partes cuenten con las garantías para exponer en las respectivas oportunidades procesales, las excepciones y/o defensas que consideren pertinentes, pues, a todos los interesados en un determinado procedimiento debe asegurársele la posibilidad de ser oído, posibilidad que se consolida a través de la realización de una oportuna notificación, del acceso a las pruebas y de disponer del tiempo y los medios adecuados para ejercer su defensa; elementos básicos que desarrolla nuestra Carta Magna en su artículo 49 numeral 1, para limitar el despliegue en su actuar -en el presente caso- de las Autoridades Administrativas al llamado bloque jurídico. Ello así, conforme al planteamiento realizado por la ciudadana Lismar Irama Terán Contreras, la violación del derecho constitucional in commento se produjo porque a su decir, el acto administrativo mediante el cual se decidió su destitución fue dictado por el Concejo Municipal de la ya identificada entidad municipal, con prescindencia absoluta del procedimiento de destitución correspondiente, ya que “nunca [fue] Notificada de la existencia del Expediente y no [sabe] cual es el lapso que existe para ejercer el derecho a la defensa según ellos previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública Municipal” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. De lo anterior, en análisis de los términos en que fue formulada la denuncia de marras, se desprende con absoluta claridad que para la determinación de la presunta violación del Derecho Constitucional al Debido Proceso y a la Defensa, originada por la supuesta omisión de realización de un procedimiento administrativo previo al acto impugnado, tendría que partir inexorablemente de la determinación, en primer lugar, la condición del cargo desempeñado por la accionante en el sentido de delimitar su condición dentro de la Administración Pública, lo que conlleva a la realización de un doble análisis intrínseco, a saber, por una parte establecer si la ciudadana Lismar Irima Terán Contreras es funcionaria de carrera o de libre nombramiento y remoción y, por la otra, establecer si el cargo de “Síndico Procuradora Municipal” constituye un cargo de carrera o de libre nombramiento y remoción. Lo anterior resultaría determinante para establecer si en efecto existía una obligación por parte de la Administración Municipal de sustanciar un procedimiento de destitución previo al acto impugnado y, con ello, asentar si existió una violación de los Derechos Constitucionales bajo estudio. Es decir, para la determinación de la existencia de la violación de los derechos constitucionales denunciados, tendría este Tribunal que pasar en primer término, al estudio de la condición de la accionante (en cuanto a su condición como funcionaria y a la del cargo ejercido), para posteriormente determinar la obligatoriedad o deber de la Administración de sustanciar un procedimiento administrativo previo, lo que indubitablemente debe basarse en el estudio de normas de rango legal (por ejemplo la Ley Orgánica del Poder Público Municipal), cuestión no permitida en la tuición cautelar requerida, donde debe evidenciarse una violación directa e inmediata de normas de rango constitucional. Así, lo anterior, supone un análisis que escapa a la naturaleza de la medida del amparo cautelar solicitado, que está referida única y exclusivamente a la comprobación de violaciones de índole constitucional, tan evidente que el examen previo de los alegatos y documentos que obren en el expediente surja en el juez la convicción de la existencia de una presunción grave de violación o amenaza a derechos de ese rango. Aunado a lo anterior, establecer en esta fase del proceso la condición de la recurrente y la calificación del cargo como de libre nombramiento y remoción (donde no existe el deber de sustanciar procedimiento alguno) o como un cargo de carrera (donde si debe sustanciarse el respectivo procedimiento), se erigiría como un prejuzgamiento claro y franco sobre el objeto esencial de la controversia planteada al pretenderse la nulidad del acto administrativo impugnado por la ausencia de procedimiento administrativo de destitución previo. Sobre lo anterior, observa además esta Corte que se configura en el caso de autos una identidad entre el sustento fáctico y jurídico entre lo pretendido en la causa principal donde se plantea la nulidad del acto administrativo impugnado conforme a lo preceptuado en la obligación contenida en “(…) el Capítulo III Artículo 89 de la Ley del estatuto de la Función Pública (…)” y lo requerido a través de la medida cautelar, a través de la invocación de la violación de los Derechos al Debido Proceso y a la Defensa al no realizarse presuntamente un procedimiento administrativo previo para la emanación del acto administrativo impugnado, conforme a lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuestión que en principio no sería un obstáculo para el conocimiento de la medida cautelar requerida, pero que en el caso de marras al requerir del análisis previo sobre la existencia o no de la obligación de realización de tal procedimiento de destitución (derivada de la naturaleza del cargo), evidencia el prejuzgamiento y pronunciamiento determinante en cuanto al fondo del asunto. Aunado a lo anterior, aprecia esta Corte que el acervo probatorio consignado por la recurrente conjuntamente con el escrito libelar, fue el siguiente: i) Anexo identificado con la letra “A”, concerniente al Oficio identificado con el Número 115 de fecha 9 de febrero de 2010, emanada del Concejo Municipal Sucre del estado Trujillo, mediante el cual dicho ente municipal le comunicó a la accionante que en “(…) Sesión Ordinaria según Acta 005-2010 de fecha 09/02/2010 se acordó la suspensión de sus funciones como SÍNDICA PROCURADORA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SUCRE-ESTADO TRUJILLO con goce de sueldo, por estar incursa en las causales establecidas en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, numerales 2, 3, 4, según consta de los recaudos que se anexarán al expediente que a tales efectos instruirá (…)”. (Destacado del original). ii) Anexo identificado con la letra “B”, relativo a la “Notificación”, de fecha 23 de marzo de 2010, emanado del Concejo Municipal Sucre del estado Trujillo, -acto administrativo recurrido-, a través del cual comunican a la ciudadana Lismar Terán Contreras que “(…) la Cámara Municipal del Municipio Sucre del Estado Trujillo en Sesión Extraordinaria de fecha 22/03/2010 (sic), a tenor de lo establecido en el artículo 121 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y previo estudio de la Averiguación Administrativa que se le instruyó, por haberse negado a cumplir sus funciones tal como lo prevé el artículo 118 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, al rehusarse a dar respuesta a los oficios: 1.- Oficio nº 100 de fecha 01 de abril de 2009, 2.- Oficio Nº 127 de fecha 06 de mayo de 2009, 3.- Oficio Nº 134 de fecha 13 de mayo de 2009, 4.- Oficio Nº 183 de fecha 10 de junio de 2009, 5.- Oficio Nº 211 de fecha 25 de junio de 2009, 6.- Oficio Nº 254 de fecha 21 de julio de 2009, 7.- Oficio Nº 270 de fecha 14 de agosto de 2009, 8.- Oficio Nº 287 de fecha 28 de agosto de 2009, 9.- Oficio Nº 348 de fecha 13 de noviembre de 2009, 10.- Oficio nº 352 de fecha 14 de noviembre de 2009, y 11.- Oficio Nº 396 de fecha 26 de noviembre de 2009, en virtud de tal, donde usted no ejerció su derecho a la defensa (…)”. (Negrillas de esta Corte). iii) Anexo identificado con la letra “B1”, concerniente a “Comunicación” Número 018-2010, de fecha 12 de febrero de 2010, emanada de la accionante y dirigida a la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Trujillo, mediante el cual la ya identificada ciudadana solicitó “(…) Copia Certificada del Expediente Administrativo, que el Concejo Municipal ha instruido en contra de mi persona como Síndica Procuradora Municipal, de conformidad con el Artículo 121 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, a fin de ejercer el Derecho a la defensa y el debido proceso”; recibido en dicha entidad Municipal en fecha 12 de febrero de 2010. (Negrillas de esta Corte). iv) Anexo identificado con la letra “C” relativo a copia simple de artículo de periódico publicado en el Diario “El Tiempo”, sin identificación de fecha de publicación. v) Anexo identificado con la letra “D” concerniente a copia simple de artículo de periódico publicado en el Diario “El Tiempo”, en fecha 13 de febrero de 2010 e intitulado “Concejales sucrenses están fuera del contexto jurídico” alusivo a declaraciones brindadas por el recurrente. Así, de los anexos presentados por la accionante y cursante en autos, no puede colegirse el alegato expuesto y que, funge de fundamento para evidenciar la supuesta violación de su derecho a la defensa y al debido proceso, a saber, la ausencia de procedimiento disciplinario previo, pues, por el contrario, se desprende prima facie, que el acto administrativo recurrido hace referencia a una serie de Oficios y/o Comunicaciones dirigidos a la recurrente para la instrucción y/o sustanciación del procedimiento cuya inexistencia señala la ciudadana Lismar Terán. Incluso, para mayor abundamiento, cursa Comunicación dirigida por la accionante a la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Trujillo, de fecha 12 de febrero de 2010, a través de la cual solicitó se le enviaran copias certificadas del “Expediente Administrativo, que el Concejo Municipal ha instruido en contra de mi persona como Síndica Procuradora Municipal, de conformidad con el Artículo 121 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, a fin de ejercer el Derecho a la defensa y el debido proceso”; ergo, pareciera evidenciar, se reitera, en esta etapa del proceso, la sustanciación de un procedimiento previo, por lo que en principio debe esta Corte desechar la denuncia de violación del derecho constitucional bajo estudio. (Destacado de esta Corte). En virtud de lo anterior, esta Instancia Jurisdiccional desecha la denuncia de violación del Derecho a la Defensa y al Debido Proceso expuesta por la parte apelante. Así se decide. 2) Del Derecho al Trabajo. Para finalizar, aprecia este Órgano Jurisdiccional que la recurrente en nulidad solicitó en el escrito contentivo de la fundamentación a la apelación ejercida, la declaratoria de procedencia de la medida cautelar de amparo, con fundamento a la presunta violación del Derecho al Trabajo, contemplado en el artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que con el acto administrativo impugnado se “(…) ha puesto en riesgo [su] estabilidad laboral [cercenándosele] el Derecho al Trabajo establecido en como un Derecho Constitucional [dejándola] en un estado de indefensión y al mismo tiempo dejando al Municipio Sucre desprotegido jurídicamente por la carencia de Síndico Procurador Municipal que ejerza las funciones jurídicas dentro del mismo”. [Corchetes de esta Corte]. Igualmente, aprecia este Juzgador que solicitó la procedencia de la presente tuición constitucional, derivado de que el ente accionado “(…) al emitir la decisión de Destitución ha violentado el Derecho al trabajo (sic) plasmado en el Artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”. Ahora bien, establecidos los términos en que se fundamentó el alegato bajo estudio, considera esta Corte necesario traer a colación el contenido del artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual plasma en forma expresa el Derecho Constitucional in commento, en los siguientes términos: “Artículo 87.- Toda persona tiene derecho al trabajo y el deber de trabajar. El Estado garantizará la adopción de las medidas necesarias a los fines de que toda persona puede obtener ocupación productiva, que le proporcione una existencia digna y decorosa y le garantice el pleno ejercicio de este derecho. Es fin del Estado fomentar el empleo. La ley adoptará medidas tendentes a garantizar el ejercicio de los derechos laborales de los trabajadores y trabajadoras no dependientes. La libertad de trabajo no será sometida a otras restricciones que las que la ley establezca. Todo patrono o patrona garantizará a sus trabajadores y trabajadoras condiciones de seguridad, higiene y ambiente de trabajo adecuados. El Estado adoptará medidas y creará instituciones que permitan el control y la promoción de estas condiciones”. Vista la disposición constitucional supra transcrita, debe destacar este Tribunal primeramente que el Derecho al Trabajo, es entendido como la garantía de quien ejecuta el trabajo relativa a su pleno desarrollo como persona humana, tutelando su efectiva integración en el cuerpo social (Vid. ALFONZO Guzmán Rafael, “Nueva Dialéctica del Derecho del Trabajo”, Editorial Melvin C.A., Caracas, Venezuela, Decimotercera Edición, 2003, p. 11), pues, el artículo 88 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece la igualdad de hombres y mujeres en el ejercicio del Derecho al Trabajo, así como el reconocimiento del trabajo del hogar como actividad económica tutelada por el sistema de seguridad social. El Derecho al Trabajo cuya violación arguyó la recurrente, ha sido interpretado doctrinalmente y jurisprudencialmente en el entendido de que el mismo, por erigirse como un Derecho Fundamental no es ilimitado, pues, al encuadrarse dentro de este extenso catálogo de Derechos, no es un Derecho absoluto sino que se encuentra sometido a ciertas limitaciones legales por remisión del propio constituyente, sin embargo, la circunstancia de que determinado derecho constitucional se encuentre desarrollado por ley no quiere decir que el mismo no pueda ser objeto de protección por la vía del amparo (en sus distintas modalidades), por cuanto puede ocurrir que la limitación a la que haya sido sometida el derecho de que se trate, sea ilegítima y vulnere flagrantemente el derecho constitucional respectivo, en cuyo caso resultaría contrario al principio de progresividad de los derechos y al deber que ha sido impuesto a los órganos jurisdiccionales de garantizar su ejercicio, el desechar, de plano, la posibilidad de entrar a conocer la denunciada violación, sobre la única base de que ello constituiría un análisis de la legalidad; de manera que siendo el propio constituyente el que exige la legitimidad de las restricciones que incidan en el ejercicio del derecho constitucional, una limitación grosera que no devenga de la propia ley debe estimarse, forzosamente, como violatoria del mismo. (Al respecto, Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia identificada con el Número 01824 de fecha 8 de agosto de 2000, caso: Maria Bellanira Velandia). Señalado lo anterior y aplicando las consideraciones doctrinarias expuestas en la motiva del presente fallo, debe señalar este Juzgador que en efecto el Derecho al Trabajo como hecho social implica una protección especial que permite incluso en materia de amparo, pasar al estudio de normas de carácter legal. Así las cosas, lo anterior evidencia que al existir una habilitación en cuanto al análisis de normas legales, esto permite la posibilidad de análisis de las normas que atañen a la limitación del mismo, que abarcan tanto las consideraciones de legalidad o no del trabajo desempeñado, como las restricciones concernientes a las suspensiones, remociones, retiros o destituciones de los funcionarios públicos. En ese sentido, aprecia este Órgano Jurisdiccional que de la normativa prevista en el artículo 124 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal se desprende con por disposición expresa de Ley que el Síndico o Síndica Procurador/a Municipal “(…) podrá ser destituido por votación de la mitad más uno de los concejales o concejalas presentes, previo expediente, con garantía del debido proceso”. (Destacado de este Tribunal). Bajo este marco, no resulta ajustado a derecho proponer que el ejercicio por parte del Concejo Municipal de una competencia atribuida por Ley constituye una violación al derecho al trabajo, pues, existe una limitación del derecho bajo estudio aceptada por el ordenamiento jurídico que no constituye una violación del mismo, por lo cual no puede entenderse en esta fase cautelar, que dicho ejercicio vulnere el derecho bajo estudio invocado por la accionante. Aunado a lo anterior, tampoco esto implica una prohibición de desempeño en cualquier otra ocupación productiva que le proporcione una existencia digna y decorosa. Así pues, conforme a las razones expuestas, esta Corte aprecia que no está acreditada en autos la lesión constitucional del Derecho al Trabajo invocado en la presente causa. Así se declara. Así las cosas, visto que no se considera que en el presente caso se haya verificado las violaciones argüidas y, por ende, no se considere configurado el requisito concerniente al fumus boni iuris, requisito de necesaria configuración para la declaratoria de procedencia de la solicitud de amparo cautelar presentada, surge la inexorable necesidad de declarar improcedente la medida cautelar de marras. Así se decide. Como consecuencia de las consideraciones realizadas en la motiva del presente fallo, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por la ciudadana Lismar Terán Contreras, asistida por la abogada Raineth Rojas Coronado, antes identificadas, y, en consecuencia confirma en los términos expuestos en el presente fallo, la decisión proferida por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental de fecha 20 de mayo de 2010, que declaró improcedente la medida de amparo cautelar requerida. Así se decide. VI DECISIÓN Con base en las motivaciones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.-SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la ciudadana LISMAR TERÁN CONTRERAS, titular de la cédula de identidad Número 14.260.526, asistida por la abogada Raineth Rojas Coronado, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 112.534, contra el fallo proferido por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, de fecha 20 de mayo de 2010, mediante la cual declaró improcedente la medida de amparo cautelar solicitada por la ya identificada ciudadana contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO TRUJILLO. 2.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido, en consecuencia; 3.- CONFIRMA en los términos expuestos en la presente decisión, el fallo proferido por el Juzgado Superior en lo Civil y lo Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en fecha 20 de mayo de 2010, que declaró IMPROCEDENTE la acción de amparo cautelar requerida. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase este expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________ (___) días del mes de ___________ de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria, MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES Expediente Número AP42-R-2010-000901 ERG/016 En fecha ____________ (____) de ________de dos mil once (2011), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número _________________. La Secretaria.