TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2010-001155

En fecha 17 de noviembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso de hecho interpuesto por la abogada Patricia Ballesteros, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 24.427, actuando con el carácter de apoderada judicial del INSTITUTO OFICIAL DE BENEFICIENCIA PÚBLICA Y BIENESTAR SOCIAL DEL ESTADO TÁCHIRA-LOTERÍA DEL TÁCHIRA, contra el auto dictado por el JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN LOS ANDES, en fecha 4 de noviembre de 2010, mediante el cual negó oír la apelación ejercida contra el auto dictado en fecha 25 de octubre de 2010, por el mencionado Juzgado mediante la cual “(…) se niega por improcedente la nulidad del auto de fecha 22 de septiembre de 2010, solicitada por el apoderado judicial de la parte recurrida (…)”.
El 23 de noviembre de 2010, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 30 de noviembre de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 2 de diciembre de 2010, el apoderado judicial del Instituto de Beneficencia Pública y Bienestar Social del Estado Táchira, consignó diligencia mediante la cual solicitó que se ordenara la remisión de “los fotostatos en aras del derecho a la defensa” y consignó copia simple del poder que acreditaba su representación.
En fecha 13 de diciembre de 2010, se dictó auto mediante el cual se solicitó al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes que remitiera dentro del lapso de cinco (5) días de despacho siguientes a la notificación del presente auto, contados una vez vencidos los seis (6) días continuos que se concedieron como término de la distancia, copias certificadas del expediente principal y cuaderno separado del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la representación judicial de la sociedad mercantil M.A.C.C. Representaciones C.A., contra el Instituto Oficial de Beneficiencia Pública y Bienestar Social del Estado Táchira-Lotería del Táchira. Asimismo, se ordenó al referido Juzgado que remitiera a esta Corte cómputo de los días transcurridos desde el 4 de noviembre de 2010, fecha en la cual el mencionado Juzgado dictó auto mediante el cual negó oír la apelación, hasta el 17 de noviembre de 2010, fecha de la interposición del presente recurso de hecho presentado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, a los fines de verificar la tempestividad de la interposición del mismo.
El 27 de enero de 2011, la abogada Patricia Ballesteros, ya identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Oficial de Beneficiencia Pública y Bienestar Social del Estado Táchira, consignó diligencia mediante la cual desistió del presente recurso de hecho.
Por auto de fecha 9 de marzo de 2011, en virtud de la diligencia presentada el 27 de enero del mismo año, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente Alexis José Crespo Daza.
El 10 de marzo de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones.
I
DEL RECURSO DE HECHO
En fecha 17 de noviembre de 2010, la abogada Patricia Ballesteros, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Oficial de Beneficencia Pública y Bienestar Social del Estado Táchira, interpuso el actual recurso de hecho contra el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicó, que por “escrito presentado ante el Juzgado Superior en lo Civil y lo Contencioso Administrativo Región Los Andes, en fecha dos (2) de febrero de dos mil diez (2010), la Sociedad Mercantil ‘M.A.C.C. REPRESENTACIONES C.A.’ (…), interpuso RECURSO DE NULIDAD conjuntamente con AMPARO CAUTELAR, SUSPENSIÓN DE EFECTOS y MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, contra la Resolución Nº 2009, contenida en el Acta Nº 049 de la reunión Ordinaria de Junta Directiva del INSTITUTO OFICIAL DE BENEFICIENCIA PÚBLICA Y ASISTENCIA SOCIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, también denominado, LOTERÍA DEL TÁCHIRA, dictada en fecha 15 de diciembre de 2009, por el INSTITUTO OFICIAL DE BENEFICENCIA PÚBLICA Y ASISTENCIA SOCIAL DEL ESTADO TÁCHIRA (Lotería del Táchira)”. (Mayúsculas del original)
Agregó, que en fecha 17 de junio de 2010, la representación judicial de la recurrente, consignó contrariamente a lo decidido, un contrato de fianza judicial constituida por la sociedad mercantil Consorcio Financiero Internacional L.C., S.A., otorgada por ante el Notario Público Trigésimo Segundo del Municipio Libertador del Distrito Capital, anotado bajo el Nº 29, tomo 068, de fecha 9 de junio de 2010, y que en vista a la notificación de ese hecho, el 16 de septiembre de 2010, esa representación mediante escrito solicitó “la revocatoria de la medida cautelar acordada por contrario imperio”, por cuanto la fianza consignada no reunía los requisitos legales.
Señaló que ante tal pedimento, el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, mediante auto de fecha 22 de septiembre de 2010, modificó el fallo interlocutorio de fecha 6 de mayo de 2010 y que aun cuando es evidente que la Juez niega haber ‘aclarado’ el auto de mayo de 2010, no dice qué forma procesal o institución utilizó para modificar el fallo, por lo que en virtud de la decisión anterior, esa representación mediante diligencia ejerció el correspondiente recurso ordinario de apelación en contra del auto de fecha 25 de octubre de 2010.
Agregó, que en fecha 4 de noviembre de 2010, el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, por auto resolvió negar la apelación, por lo que dicha representación ejerció el presente recurso de hecho.
Arguyó que tal “como esta Corte aprecia, el Juzgado Aquo (sic) NIEGA la nulidad de un fallo que modifica otro violentando la estabilidad de los actos firmes (cosa juzgada formal) creando indefensión y evitando el cumplir su propia decisión, acto que en forma alguna podía mantener su vigencia, menos aún cuando tal presunta ‘aclaratoria’ ocurre después de haberse ejercido la oposición a la medida cautelar y con vista al escrito de la parte opositora, por lo tanto el auto que DECIDE NO REMEDIAR LA LESIÓN CONSTITUCIONAL NO ES UN ACTO DE MERO TRÁMITE, tal como en diversos fallos lo ha señalado la Jurisprudencia de la Sala Constitucional”. (Mayúsculas del original)
Finalmente indicó que, por cuanto “la negativa de oír la apelación se produjo el día 04 de noviembre de 2010, de conformidad con el artículo 305 del CPC (sic), SE CONCEDEN SEIS DIAS (sic) DE TERMINO (sic) DE LA DISTANCIA MAS CINCO DIAS (sic) DE DESPACHO, siendo TEMPESTIVA LA PRESENTACIÓN DEL RECURSO DE HECHO, así mismo se presenta sin copias dado que el Tribunal Aquo (sic) aun no las ha proveído tal como lo establece el artículo 306 eiusdem, por lo tanto solicitamos se acuerde oír la apelación incoada tempestivamente contra el auto de fecha 25 de Octubre de 2010”. (Mayúsculas del escrito)
II
DEL DESISTIMIENTO

Mediante diligencia de fecha 27 de enero de 2011, la abogada Patricia Ballesteros Omaña, ya identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Oficial de Beneficencia Pública y Bienestar Social del Estado Táchira, consignó diligencia mediante la cual desistió del presente recurso de hecho, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y derecho:

“Yo, PATRICIA BALLESTEROS OMAÑA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 9.218.086, abogada en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 24.427, con domicilio procesal en la carrera 3, con calle 4, Nº 3-15, Centro Colonial ‘Dr. Toto González’, planta baja Oficina seis (06) San Cristóbal Estado Táchira, actuando en mi carácter de Apoderado Judicial, del ‘INSTITUTO OFICIAL DE BENEFICIENCIA PUBLICA (sic) Y BIENESTAR SOCIAL DEL ESTADO TACHIRA (sic) –LOTERIA (sic) DEL TACHIRA (sic) representación que consta en instrumento Poder otorgado ante la Notaría Pública Cuarta de San Cristóbal, Estado Táchira, ante ustedes con el debido respeto ocurro y expongo: Por cuanto el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, no proveyó las copias fotostáticas certificadas de las actas procesales que debían acompañarse al presente recurso de hecho, situación no imputable a esta representación, solicito la imposición de la sanción correspondiente de conformidad con lo previsto en el artículo 308 del Código de Procedimiento Civil. Así mismo en conformidad con lo previsto en el artículo 265 eiusdem DESISTO del presente recurso de hecho (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la Competencia.
Pasa esta Corte a pronunciarse, en primer término, en relación con la competencia para conocer y decidir el presente recurso de hecho, y al efecto observa que el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente:
“Artículo 305: Negada la apelación, o admitida en un solo efecto, la parte podrá recurrir de hecho, dentro de cinco días más el término de la distancia, al Tribunal de alzada, solicitando que se ordene oír la apelación o que se la admita en ambos efectos y acompañará copia de las actas del expediente que crea conducentes y de las que indique el Juez si éste lo dispone así. También se acompañará copia de los documentos o actas que indique la parte contraria, costeándolos ella misma. El auto que niegue la apelación o la admita en un solo efecto, fijará el término de la distancia, si fuere procedente, a los efectos del recurso de hecho”.
De la norma antes transcrita se evidencia, que el conocimiento del recurso de hecho corresponde al tribunal de alzada de aquel que ha negado o ha admitido en un solo efecto el recurso de apelación interpuesto.
En ese sentido, se constata que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 01220 de fecha 2 de septiembre de 2004, señaló que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo son la alzada natural de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos:
“(…) en el caso de autos fue interpuesto un recurso de hecho a los fines de que se ordene oír la apelación interpuesta contra la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental en fecha 10 de diciembre de 2003, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de anulación incoado por la ciudadana Elvira Paredes; razón por la que debe precisar la Sala que al haber correspondido al mencionado juzgado el conocimiento de la causa en primera instancia, resultan las Cortes de lo Contencioso Administrativo las competentes para conocer del mencionado recurso de hecho, por ser éstas la alzada natural de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo”.
En concordancia con lo transcrito anteriormente, resulta forzoso para esta Corte declararse competente para conocer del recurso de hecho interpuesto la abogada Patricia Ballesteros, ya identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Oficial de Beneficencia Pública y Bienestar Social del Estado Táchira, contra el auto de fecha 4 de noviembre de 2010, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, mediante el cual negó la apelación interpuesta. Así se decide.

-Del desistimiento:
Precisado lo anterior, este Órgano Jurisdiccional pasa a pronunciarse respecto a la diligencia presentada en fecha 27 de enero de 2011, por la abogada Patricia Ballesteros, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Oficial de Beneficencia Pública y Bienestar Social del Estado Táchira, mediante la cual expuso que “(…) DESISTO del presente recurso de hecho (…)”.
Ahora bien, disponen los artículos 263, 264 y 265 del Código de Procedimiento Civil, aplicables según lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, lo siguiente:
“Artículo 263: En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria.
El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aun antes de la homologación del Tribunal.
Artículo 264: Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre el cual verse la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones.
Artículo 265.- El demandante podrá limitarse a desistir del procedimiento; pero si el desistimiento se efectuare después del acto de la contestación de la demanda, no tendrá validez sin el consentimiento de la parte contraria”.
Así tenemos que, el desistimiento de la acción, es la declaración unilateral de voluntad del actor, por medio de la cual éste renuncia o abandona la pretensión que ha hecho valer en la demanda, dejando extinguidas las pretensiones de las partes con autoridad de cosa juzgada, en forma tal que el asunto debatido ya no podrá plantearse en el futuro nuevamente, es decir, los efectos de la declaración del actor, se configura como un derecho potestativo, esto es, como el poder de un sujeto, de producir mediante una manifestación de voluntad, un efecto jurídico en el cual tiene interés.
Por el contrario, en el desistimiento del procedimiento, el actor retira la demanda, es decir, abandona la petición de otorgamiento de tutela jurídica, lo cual conlleva -siempre que exista aceptación del demandado- la extinción de la relación procesal por falta de impulso, y la omisión de la consiguiente sentencia de fondo.
Al desistirse del procedimiento, solamente se está haciendo uso de la facultad procesal de retirar la demanda, sin que tal actitud implique renuncia de la acción ejercida ni mucho menos involucre una declaración de certeza respecto de los hechos debatidos. De tal forma, que el actor conserva el derecho de volver a proponer un nuevo juicio contra el mismo demandado, por los mismos hechos y persiguiendo el mismo objeto, sin que pueda objetarse en su contra la consolidación de cosa juzgada. (Vid. Sentencia de esta Corte, Nro. 2006-1171, del 3 de mayo de 2006, caso: ALBERTO LÓPEZ SÁNCHEZ VS. INSTITUTO NACIONAL DE DEPORTES).
Asimismo, se ha ratificado que el desistimiento se puede solicitar en cualquier instancia o grado del proceso de lo cual el procesalista A. Rengel Romberg, en el tomo II, de su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano (pág. 353), expone:
“(…) el desistimiento de la pretensión (…)
Puede realizarse en cualquier estado del juicio, esto es, mientras no haya concluido por sentencia firme o por cualquier otro acto que tenga fuerza de tal. Debe entenderse que la ley, al referirse al estado del juicio, incluye implícitamente también el grado o instancia en que se encuentre, mientras no haya concluido; lo que autorice a sostener que por la composición autocompositiva que tiene el desistimiento, él puede realizarse incluso en casación, aunque ésta no sea instancia, sino un recurso extraordinario, pero que suspende la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia”.
En el caso de autos se constata que se trata de un desistimiento puro y simple del recurso de hecho interpuesto.
Visto lo anterior, advierte esta Corte que del análisis de las actas que conforman el expediente, se puede verificar al vuelto del folio 11, poder autenticado ante la Notaría Pública Cuarta en San Cristóbal Estado Táchira, en fecha 24 de marzo de 2010, bajo el N° 44, Tomo 50, en el cual el ciudadano Ángel Santiago Pernía Pérez, titular de la cédula de identidad N° 5.344.206, en su condición de Presidente del Instituto Oficial de Beneficencia Pública y Bienestar Social del Estado Táchira, otorgó poder especial a la abogada Patricia Ballesteros, concediéndole la facultad expresa para desistir en la presente causa; en consecuencia, vista la legitimidad procesal de la solicitante, siendo que dicho desistimiento no es contrario a derecho y, que el mismo versa sobre derechos y materias disponibles por las partes, esta Corte homologa el desistimiento del recurso de hecho formulado por la prenombrada abogada, actuando con el carácter de apoderada judicial del accionante. Así se declara.
Finalmente, no puede pasar por inadvertido por esta Corte, la solicitud de la parte recurrente en cuanto a la “imposición de la sanción correspondiente en conformidad con lo previsto en el artículo 308 del Código de Procedimiento Civil”, así las cosas debe este Órgano Jurisdiccional traer a colación el contenido de dicha norma la cual es del tenor siguiente:
“Artículo 308: El Tribunal de alzada impondrá una multa que no será menor de quinientos bolívares ni mayor de dos mil, al Juez que hubiere negado las copias de que tratan los artículos anteriores, o que hubiere retardado injustamente su expedición, sin perjuicio del derecho de queja de la parte perjudicada por la negativa o por el retardo”.
De la norma antes transcrita, se infiere que la expedición de las copias solicitadas, es un deber imperativo del juez de la causa y la negativa de las mismas o el retardo en la expedición de dichas copias, son causa de una multa que deberá imponer el Juez de alzada, la cual no podrá ser menor de quinientos bolívares ni mayor de dos mil.
Sin embargo, se evidencia que en el caso de marras, la parte recurrente de hecho, sólo se limitó a solicitar la sanción conforme a la norma antes citada, sin traer ningún tipo de medio probatorio que haga llegar a esta Corte a la convicción que efectivamente, el Juez de instancia haya negado o fuera negligente en la expedición de la copias certificadas para la interposición del recurso de hecho, pues -se reitera- no acompañó con la solicitud ninguna prueba que de fe fundada de sus dichos, por tal motivo debe este Órgano Jurisdiccional, declarar improcedente la solicitud realizada por la abogada Patricia Ballesteros, mediante diligencia de fecha 27 de enero de 2011, de sancionar al juez de instancia conforme lo establecido en el artículo 308 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer el recurso de hecho interpuesto por la abogada la abogada Patricia Ballesteros, identificada en el encabezado del presente fallo, actuando con el carácter de apoderada judicial del INSTITUTO OFICIAL DE BENEFICIENCIA PÚBLICA Y BIENESTAR SOCIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, contra el auto dictado por el JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN LOS ANDES, en fecha 4 de noviembre de 2010, mediante el cual negó oír la apelación ejercida contra el auto dictado en fecha 25 de octubre de 2010, por el mencionado Juzgado mediante la cual “(…) se niega por improcedente la nulidad del auto de fecha 22 de septiembre de 2010, solicitada por el apoderado judicial de la parte recurrida (…)”.
2.-HOMOLOGADO el desistimiento del recurso de hecho formulado por la abogada Patricia Ballesteros, actuando en su condición de apoderada judicial del Instituto Oficial de Beneficiencia Pública y Bienestar Social del Estado Táchira.
3.- IMPROCEDENTE la solicitud realizada mediante diligencia de fecha 27 de enero de 2011, de sancionar al juez de instancia conforme lo establecido en el artículo 308 del Código de Procedimiento Civil
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintiocho (28) días del mes de marzo de dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 152º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES
AJCD/03
Exp. Nº AP42-R-2010-001155
En fecha _____________ ( ) de _________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________ de la ________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011- __________.
La Secretaria,