TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2010-001091
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El 5 de noviembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº TS9º CARCSC 2010/1466, de fecha 27 de julio de 2010, emanado del Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el cuaderno separado de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la abogada Joshua Flores, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 109.941, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil FESTEJOS MAR, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 10 de marzo de 1965, bajo el N° 66, Tomo 6-A-, cuya última reforma estatutaria quedó asentada en los libros llevados por esa Oficina de Registro, quedando signada bajo el N° 43, Tomo 91-A-Sdo, contra el acto administrativo contenido en la Certificación Nº 0410-09 dictada en fecha 3 de diciembre de 2009, por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda (DIRESAT) del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 26 de julio de 2010 por la abogada Joshua Flores, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, contra la sentencia de fecha 21 de julio de 2010 dictada por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos.
En fecha 9 de noviembre de 2010, se dio cuenta a esta Corte y, por auto de esa misma fecha, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y se designó ponente al ciudadano Juez Alejandro Soto Villasmil.
En esa misma fecha, se libraron la boleta de notificación del recurrente y los Oficios de notificación dirigidos al Procurador General del Estado Bolivariana de Miranda y al Director Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales.
El 30 de noviembre de 2010, el Alguacil de esta Corte presentó diligencia mediante la cual expuso que consignó Oficio de notificación dirigido al Procurador General del Estado Bolivariano de Miranda, el cual fue recibido por la ciudadana Jasmin Albero, el 26 de ese mismo mes y año.
El 14 de diciembre de 2010, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó boleta de notificación dirigida a la sociedad mercantil Festejos Mar, C.A., la cual fue recibida por la ciudadana Joshua Flores Mogollón, en su condición de apoderada judicial de la sociedad mercantil antes mencionada, el 8 de diciembre del 2010.
El 3 de febrero de 2010, el Alguacil de esta Corte presentó diligencia mediante la cual consignó Oficio de notificación dirigido al Director Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales.
El 22 de febrero de 2011, el abogado Luis Pérez Reverón, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 139.776, en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil Festejos Mar, C.A., presentó escrito de fundamentación a la apelación.
Por auto de fecha 3 de marzo de 2011, vencido como se encuentra el lapso de contestación a la fundamentación de la apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 91 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente al ciudadano Juez ponente Alejandro Soto Villasmil.
El 10 de marzo de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
Realizado el estudio del expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO DE NULIDAD
En fecha 9 de julio de 2010, la abogada Joshua Flores, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil FESTEJOS MAR, C.A., interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que el ciudadano Edgar Adilson Hernández acudió el 16 de diciembre de 2008, al Servicio Médico del Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, “a fin de solicitar la realización de la evaluación médica. En tal sentido, procedió a realizar una declaración sobre la descripción de las actividades que –supuestamente. Realizaba como mesonero a favor de la sociedad mercantil FESTEJOS MAR, C.A.”.
Que en fecha 5 de febrero de 2009, la “Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (DIRESAT) Miranda del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), mediante Orden de Trabajo MIR09-0166, inició una Investigación de Origen de Enfermedad” (mayúsculas del escrito).
Que “Visto lo anterior y con miras al inició de un procedimiento administrativo de investigación sobre una presunta enfermedad de carácter ocupacional, en fecha 20 de marzo de 2009 se llevó a cabo una inspección en la sede física de FESTEJOS MAR, C.A., en la que entre otras cosas, no se contó con la presencia del ciudadano EDGAR ADILSON HERNANDEZ, siéndoles tomadas declaraciones a dos trabajadores distintos al denunciante, cuya identificación responde a los nombres de: Alfonzo Rua y Hugo Escorgia” (mayúsculas y resaltado del escrito).
Que en fecha 26 de marzo de 2009, la parte recurrente consignó escrito y documentación requerida en el Acta de Informes, los siguientes:
“1.- Expediente Administrativo N° 027-08-01-002635 referente al procedimiento de participación de faltas iniciado por [su] patrocinada en fecha 01 de septiembre de 2008, cuyo conocimiento y trámite está a cargo de la Inspectoría del Trabajo del Este del Área Metropolitana de Caracas:
2.- Expediente Judicial número AP2I-L-2008-5741, que cursare ante Tribunal Vigésimo Octavo de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, tramitado con ocasión a que el ciudadano EDGAR ADILSON HERNÁNDEZ, en fecha 10 de noviembre de 2008, interpuso demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos en contra de la sociedad mercantil FESTEJOS MAR, C.A.;
3.- Forma 14-02 o Planilla de Registro del Asegurado. Certificación administrativa ésta, debidamente suscrita por el ciudadano EDGAR ADILSON HERNÁNDEZ, de la cual se evidencia que el inicio de su relación laboral con la sociedad mercantil Festejos MAR, C.A. se verificó a partir del día 03 de abril de 2006.
4.- Contrato Individual de Trabajo debidamente suscrito entre la sociedad mercantil FESTEJOS MAR, C.A. y el ciudadano EDGAR ADILSON HERNÁNDEZ en fecha 03 de abril de 2006, siendo ésta la fecha cierta en que se dio inicio a la prestación de servicios a favor de [su] representada;
5.- Recibo de Vacaciones, correspondientes a los períodos causados y disfrutados entre los años 2006-2007 y 2007-2008;
6.- Manual Descriptivo de los Cargos y Funciones de Mesoneros;
7- Avisos de prensa escrita, mediante los cuales se formularon llamados públicos al ciudadano EDGAR ADILSON HERNÁNDEZ, con motivo de las reiteradas ausencias injustificadas a su lugar de trabajo” (subrayado y resaltado del escrito).

Que en fecha 6 de abril de 2009 la “precitada Dirección Estadal de Salud procedió a recoger el testimonio del ciudadano ELVIS RIVAS, sin que constare en el expediente administrativo llevado a cuenta de la prenombrada Dirección de Salud la promoción, contradicción y control de la prueba testimonial por parte de [su] representada”.
Que “en fecha 02 de julio de 2009, se llevó a cabo la celebración de una ‘Mesa Técnica’, sin la previa notificación ni participación de la sociedad mercantil Festejos Mar, C.A. en la referida actuación se procedió al levantamiento de un informe por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (DIRESAT) Miranda dl Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL)”.
Que “En fecha 17 de agosto de 2009, la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (DIRESAT) Miranda declaro en Informe Complementario de Investigación de Origen de Enfermedad relacionado con el ciudadano EDGAR ADILSON HERNANDEZ, que la fecha de inicio de la relación laboral: ‘Según el trabajador su ingreso fue el 20/03/98, fecha que no se pudo corroborar ya que no se consignó ningún documento de ese año, lo más antiguo fue del año 2000 y la empresa envió un contrato individual con fecha de ingreso 03/04/2006”.
Que “en fecha 03 de diciembre de 2009, el Departamento de Medicina y Salud Ocupacional adscrito al Instituto Nacional de Prevención , Salud y Seguridades Laborales de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (DIRESAT) Miranda emitió la Certificación Nº 0410-09, hoy recurrida, a tenor de la cual declaró y consideró que el ciudadano EDGAR ADILSON HERNÁNDEZ padece de una supuesta ‘enfermedad agravada’ que le condicionan a ‘discapacidad parcial y permanente’; certificando que: ‘(…) pudo constatarse que el trabajador tiene una antigüedad de 10 años aproximadamente laborando para la empresa, y que en las actividades y tareas realizadas por el (sic) mismo existen factores de riesgos para el desarrollo o agravamiento de enfermedades músculo esqueléticas, como lo son manipulación, levantamiento y traslado de cargas, posturas estáticas e inadecuadas mantenidas, flexo – extensión, lateralización e inclinación de tronco con o sin cargas, movimientos repetitivos y continuos de miembros superiores, brazos fuera del plano de trabajo […]”. (Mayúsculas, paréntesis y resaltado del escrito, corchetes de esta Corte).
Que “el interés de la sociedad mercantil FESTEJOS MAR, C.A., que se reputa como parte recurrente, es legítimo, personal y directo, lo que se traduce en un interés actual y concreto, por cuanto afecta directamente su esfera como destinataria del acto administrativo de efectos particulares, toda vez que, la certificación recurrida establece una obligación o consecuencia jurídica, que de no ser revisada por este órgano jurisdiccional, afectaría ese derecho e interés legítimo de la sociedad mercantil FESTEJOS MAR, C.A., ello con vista al acto mediante el cual la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (DIRESAT), certificó que el ciudadano EDGAR ADILSON HERNÁNDEZ padece de una enfermedad agraviada lo que a su vez conllevó a la declaratoria de una discapacidad parcial y permanente sobre el prenombrado ciudadano”.
Que “[…] la certificación que se recurre en principio comprende un acto de trámite, en el caso que nos ocupa ha de reputarse como un acto administrativo definitivo, ya que en la certificación recurrida se consideró y declaró que el ciudadano EDGAR ADILSON HERNÁNDEZ padece de una “Enfermedad Agravada por las condiciones de trabajo”; y además condicionó la presunta enfermedad a una “discapacidad parcial y permanente”. Esto, sin lugar a dudas, comportará las consecuencias jurídicas e indemnizaciones de carácter económico previstas en los artículos 81 y 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo”.
Que “En el caso que nos ocupa, la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (DIRESAT) Miranda del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, se limitó a certificar la existencia de una presunta enfermedad ocupacional al ciudadano EDGAR ADILSON HERNÁNDEZ y en razón de ello, le atribuyó el carácter de, ocupacional, de acuerdo a la clasificación prevista en el artículo 80 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, tornando en cuenta que en los actos preparatorios que dieron lugar a la comentada certificación no se realizó lo necesario para determinar la verdad sobre los hechos que originaron la presunta enfermedad, ocupacional, -particularmente en lo referido al tiempo efectivo de servicios prestado por el prenombrado ciudadano- por lo que el acto recurrido se encuentra viciado de nulidad absoluta por falso supuesto de hecho o vicio en la causa”.
Que “[…] con relación al procedimiento de certificación que llevó a cabo la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (DIRESAT) Miranda, debe precisarse que nunca se determinaron las causas precedentemente explanadas: al contario, únicamente se procedió a realizar una enunciación de las actividades del trabajador -incluso por sujetos ajenos al procedimiento que sirvieron de testigos-, tal y como se desprende del ‘Informe de Investigación de Enfermedad’ de fecha 20 de marzo de 2009, así como de ‘Informe de Mesa Técnica’ de fecha 02 de julio de 2009. Más aún, tampoco quedó plenamente demostrada la duración en la prestación de servicios alegada por el denunciante, referido a un presunto período de diez (10) años de servicio”.
Que “en el caso que nos ocupa se configura una pronunciada desvinculación entre la información recabada y las posibles condiciones que pudieran dar origen a la supuesta enfermedad ocupacional contenida en la certificación recurrida, produciéndose un palmario alejamiento de los hechos ciertos y la distorsionada apreciación de los hechos por parte de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (DIRESAT) Miranda, lo que supone la materialización del vicio de falso supuesto de hecho o vicio en la causa del acto administrativo”.
Que “[…] la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (DIRESAT) Miranda del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (1NPSASEL) tomó por ciertas las afirmaciones de hecho referidas al tiempo de servicio que fueron realizadas por el ciudadano EDGAR ADILSON HERNÁNDEZ, sin requerir a éste último ningún tipo de sustento probatorio, contrayendo la decisión recaída en la certificación sobre la base de medios probatorios ilegales e impertinentes, que nada aportaron a demostrar la pretendida temporalidad de la relación de trabajo por él alegada, así como declaraciones vagas, difusas e imprecisas, contradictoriamente tomadas como hechos ciertos, pero que nunca fueron demostrados ante el prenombrado órgano de la administración”.
Que “[…] se evidencia del expediente administrativo tramitado por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (DIRESAT) Miranda del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), que en ningún momento fueron tomados en cuenta los elementos de convicción consignados por [su] patrocinada FESTEJOS MAR, C.A., siendo obviados, siendo obviados incomprensiblemente los alegatos por ella aportados entre otros, el referido al tiempo efectivo de la relación laboral entre la sociedad mercantil recurrente y el ciudadano EDGAR ADILSON HERNÁNDEZ. Más aún, no se señalaron las causas específicas que dieron lugar a la presunta aparición de la supuesta enfermedad ocupacional, siendo imposible el establecimiento de un nexo causal de los hechos bajo los cuales se generó la certificación-que hoy se recurre”.
Que su representada “realizó el aporte de sendos elementos de convicción tendientes a certificar en primer término, la inexistencia de toda causa que originare una pretendida enfermedad ocupacional; y en segundo término, la diferencia entre las condiciones de trabajo -duración de la relación laboral- invocadas por el ciudadano EDGAR ADILSON HERNÁNDEZ., mediante la debida consignación del contrato individual de trabajo válida y voluntariamente suscrito por el mencionado ciudadano en fecha 03 de abril de 2006”.
- De la medida cautelar solicitada
Solicitó la suspensión de efectos del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Certificación de Enfermedad Ocupacional signada con el N° 0410-09 dictada por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (DIRESAT) Miranda, que determinó la existencia de una “Enfermedad Agravada por Condiciones de Trabajo, que le condiciona una Discapacidad Parcial y Permanente” al ciudadano Edgar Adilson Hernández, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Con relación al periculum in mora, expuso que “sólo a su representada como destinataria directa del acto administrativo que se recurre, podrá causársele un perjuicio irreparable que debe ser evitado, ya que la consecuencia que de modo concreto se producirá devendrá en la inminente solicitud de las indemnizaciones previstas ex artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; que ante la posible tardanza en el decurso del proceso judicial no podrán ser reparadas por la sentencia de fondo que eventualmente declare con lugar la acción de nulidad ejercida contra el acto administrativo de efectos particulares”.
Que “en el presente caso la presunción de buen derecho devendría por el hecho de que [su] patrocinada se vería afectada ante la inminente indemnización que se declare conforme preceptúa el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, fundados en el correlato lógico del daño que apareja la ejecución de un acto administrativo viciado de nulidad absoluta, pues, del contenido del acto recurrido se evidencia la declaratoria de certificación de una enfermedad de origen ocupacional que se califica como agravada y que además comporta una discapacidad parcial y permanente del ciudadano EDGAR ADILSON HERNÁNDEZ, y siendo cónsono con las afirmaciones que anteceden, se hace necesaria su suspensión pues no se trata de un simple alegato de perjuicio, antes bien, se acreditan hechos concretos sobre el vicio de falso supuesto de hecho que hacen nacer la convicción para su procedencia; así como, la relación de verosimilitud que asiste a [su] representada, de donde se evidencian las severas violaciones de orden legal que afectan la causa del acto de certificación aquí recurrido”.
Que “En este sentido, de las actas que cursan insertas en el expediente administrativo se constata, la declaratoria de certificación de una enfermedad de origen ocupacional bajo condiciones de discapacidad total y permanente, lo que indefectiblemente comportará el perjuicio económico que supone el pago de las indemnizaciones previstas ex artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo frente a un acto administrativo viciado de nulidad absoluta por tal razón, ha de considerarse verificado el cumplimiento del requisito del fumus boni iuris, lo que resultaría de difícil reparación por la sentencia definitiva que haya de recaer en la presente causa”.
Que “En cuanto a la verificación del periculum in mora se observa que, la sola verificación o existencia del fumus boni iuris, comporta la existencia del requisito relativo al periculum in mora y, a la vista una clara existencia de las violaciones de orden legal antes denunciadas, resulta indudable que se verifica automáticamente el peligro que quede ilusoria la ejecución del fallo, toda vez que, en caso de no acordar la protección cautelar mediante la suspensión de efectos del acto impugnado, en tanto se tramita el juicio principal, ello daría lugar a ocasionar daños de notable entidad en los intereses patrimoniales de [su] representada ante la inminente orden de indemnización por la enfermedad agravada que condiciona al ciudadano EDGAR ADILSON HERNÁNDEZ a una discapacidad total y permanente conforme fue certificado en el acto recurrido”.
Que “En efecto, aún y cuando se declare la nulidad del acto objeto la presente impugnación, la sentencia que recaiga no podrá erradicar del plano táctico y material los efectos perjudiciales de contenido económico que supondrá la eventual orden o declaratoria de indemnización prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, de allí se deriva la necesaria suspensión de efectos del acto recurrido. Y así solicito que sea expresamente declarado”.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 21 de julio de 2010, el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital dictó decisión, mediante la cual declaró improcedente la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente, con base en las siguientes consideraciones:
“Se observa que el recurrente luego de explanar sus alegatos, argumentos y defensas contra el Certificado de Enfermedad Ocupacional N° 04-10-09 objeto de impugnación, en el capitulo V solicita se suspendan los efectos del acto administrativo recurrido, hasta tanto se decida el fondo planteado, a tenor de lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, fundamentando el fumus boni iuris en el daño económico que sufriría su representada dada la inminente indemnización prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y medio Ambiente del Trabajo, derivada del que a su juicio es un acto administrativo viciado de nulidad absoluta, generando consecuencialmente que dicho daño sea de difícil o irreparable perjuicio.
En lo concerniente al requisito de periculum in mora, dicha representación judicial sostiene que el mismo se encuentra plenamente cubierto dada la posible tardanza en el decurso del procedimiento judicial, las cuales son podrían ser reparadas con la sentencia de fondo.
Aclarado lo anterior, se observa que el thema decidendum del caso sub examine versa sobre la solicitud cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo dictado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) a través de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (DIRESAT) Miranda, ut supra identificada, a través de la medida cautelar prevista en el vigésimo primer aparte del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
Con vista a lo anterior, se hace necesario invocar el contenido del precitado artículo, que prevé la posibilidad de acordar medida cautelar nominada; en el caso de marras la misma consiste en la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo de efectos particulares; al ser ello así, debe destacar quien aquí suscribe que, la cautelar solicitada reviste un carácter excepcional y extraordinario, puesto que ello constituye una derogatoria a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad que rigen al acto administrativo.
Debe indicarse que resulta procedente enervar los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuando se encuentran verificados en forma concurrente los supuestos específicos que justifican dicha suspensión, a saber, i) que la ley así lo establezca y ii) que la suspensión de efectos sea de carácter imprescindible para impedir que se produzcan daños que por su naturaleza no puedan ser reparados o que la sentencia de mérito no pueda subsanarlos. Aunado a ello, el solicitante debe prestar la caución que exija el Tribunal a los fines de garantizar la resultas del juicio. Por otra parte, debe señalarse que en la oportunidad de acordarse la medida cautelar de suspensión de efectos, el Juez debe cuidar no emitir pronunciamiento alguno sobre el fondo de la controversia y a través de la cual ejecute en forma anticipada, lo que debería resolver en la sentencia definitiva.
Del mismo modo, se le indica que a los fines de acordar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, deben encontrarse presentes y en forma concurrentes, los requisitos de procedencia que exige la Ley para ello, a saber: i) fumus boni iuris, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda. Por lo tanto, el Juez deberá realizar primae facie una valoración de la posición de cada una de las partes, de forma que deba otorgar la tutela cautelar a quien tenga apariencia de buen derecho, precisamente, para que la parte que sostenga una posición manifiestamente injusta no se beneficie, como es tan frecuente, con la larga duración del proceso y con la frustración total o parcial, grande o pequeña, que de esa dilación pueda resultar para la otra parte, como consecuencia del abuso procesal de su adversario. Este replanteamiento obliga a una valoración anticipada de las posiciones de las partes en el juicio, valoración prima facie, no completa, es por tanto provisional, y no prejuzga la que finalmente el Juez realizará detenidamente en la sentencia de fondo y, ii) periculum in mora, no es más que la indispensabilidad para evitar que la ejecución del acto produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación en la sentencia definitiva, si luego éste -el acto- es declarado nulo. Así pues, es la urgencia el elemento que constituye la razón de ser de esta medida cautelar, ya que sólo procede en el caso en que por la espera de la sentencia definitiva que declarase la nulidad del acto recurrido, pueda causar un daño irreparable o de difícil reparación, creando por tanto para el Juzgador, la obligación de salvaguardar los derechos del solicitante. En este sentido, el periculum in mora, constituye el peligro específico de un daño posterior, que pueda producirse como consecuencia del retraso ocasionado en virtud de la lentitud del proceso. Resultando por tanto para quien suscribe, que los requisitos antes señalados no se encuentran cubiertos para acordar la procedencia de a medida solicitada.
Adicionalmente, debe prestarse caución, puesto que sin ésta no se verificarían los efectos de la cautelar acordada, aún cuando previamente se hayan cubierto los requisitos de procedencia supra aludidos (fumus boni iuris y periculum in mora).
Esta juzgadora observa al analizar los argumentos esgrimidos por la parte recurrente con respecto al recurso de nulidad, son los mismos aducidos para la suspensión del acto administrativo impugnado. Asimismo, el alegato expuesto por la parte recurrente en el sentido de que puede, a su juicio, sufrir un perjuicio económico en pleno ejercicio de su derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, -el cual- no susceptible de ser resarcido por el ex trabajador, haciendo ilusoria la ejecución del fallo del presente juicio de nulidad, ello para justificar el periculum in mora en el presente recurso de nulidad contra el Certificado de Enfermedad Ocupacional N° 04-10-09, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) a través de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (DIRESAT) Miranda.
Sobre este particular, es menester indicar, que dicho señalamiento debía formularlo de tal manera que resultara suficiente para hacer surgir en el juzgador la convicción de que efectivamente los hechos o circunstancias indicadas como perjudiciales, le causarían un perjuicio irreparable o de difícil reparación, además de aportar al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva; explicando, en el caso concreto, por ejemplo, cómo la certificación aquí recurrida originaría un daño irreparable al patrimonio de las demandadas, pues se insiste, solamente en fundar la solicitud de medida cautelar de suspensión de los efectos jurídicos derivados de una providencia administrativa porque le resulte desfavorable o gravosa, no puede constituirse en un supuesto para su otorgamiento, ya que de lo contrario habría que otorgarse automáticamente cualquier medida que se solicitare en ejecución directa al derecho de tutela judicial efectiva. Es decir, la consecuencia jurídica que impone la ley a través de las órdenes administrativas, no puede constituir la violación del buen derecho ni alcanza la demostración de un peligro en la mora, toda vez que es precisamente ese atributo del acto lo que podría suspenderse en caso de demostrarse efectivamente los extremos de procedencia admisión de la demanda por enfermedad profesional ocupacional, no constituyendo por tanto medio probatorio suficiente del cual pueda colegirse lo afirmado.
De lo expuesto, se observa que la parte actora en cuanto al periculum in mora, tampoco aportó en esta etapa del juicio los elementos suficientes que permitan a éste Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre el posible daño que le causaría la ejecución del acto impugnado, así como su irreparabilidad por parte de la sentencia definitiva.
De esta manera, esta Juzgadora no evidencia el perjuicio irreparable alegado por la parte recurrente a los fines de suspender los efectos del acto impugnado, toda vez, que quien solicite la suspensión de efectos de un acto, tiene el deber de explanar los hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño en la definitiva, razón por la cual, visto que en el caso de autos no se aportó elemento alguno del cual pudiera extraerse la presencia de supuestos perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva, esta Sentenciadora debe desestimar la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido, por cuanto no se encuentran cubiertos los extremos de ley.
Concluyendo entonces que, ni de los alegatos explanados por la solicitante de la protección cautelar, ni de las actas que constan en autos, puede esta Sentenciadora extraer elementos de convicción que le lleven a determinar que exista el riesgo de que quede ilusoria la ejecución de un eventual fallo favorable a la pretensión de la recurrente, es decir, la parte solicitante no logró crear el ánimo de la necesidad de dictar la medida solicitada a fin de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva.
Por tanto, visto que le resulta imposible a este Tribunal verificar la existencia del daño irreparable en virtud de la escasa actividad probatoria de la parte actora, y siendo que los requisitos para la procedencia de la solicitud cautelar de suspensión de efectos deben configurarse de manera concurrente, corresponde en consecuencia, declararse improcedente la misma.
En el caso de marras, observa esta Juzgadora que la parte recurrente se limitó a solicitar la medida cautelar de suspensión de efectos, sin acompañar a los autos el expediente administrativo del caso, aún cuando no es su carga procesal, pero que le hubiere servido de respaldo para solicitar correctamente la medida cautelar. Al ser ello así, en criterio de esta Juzgadora debe negarse la suspensión de los efectos solicitada, tal como se establecerá en el dispositivo del presente fallo, recordándose que los pedimentos cautelares pueden formularse en cualquier grado y etapa del proceso y que para ello se hace necesario acompañar los medios o recaudos indispensables, ya que el juez contencioso, aún con el poder cautelar que lo caracteriza está en la obligación de velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales y/o legales del accionante; por tales razonamientos este Despacho Judicial declara improcedente el pedimento cautelar. Y así se declara
III
DISPOSITIVA
Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve:
Único: declarar improcedente la medida de amparo constitucional cautelar solicitada, ello por los razonamientos expuestos en la motiva de la presente decisión”.
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
Mediante escrito de fecha 22 de febrero de 2011, el abogado Luis Pérez Reverón, en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil Festejos Mar, C.A., presentó escrito de fundamentación a la apelación, con base en las siguientes consideraciones:
Que el objeto del recurso de la presente apelación se circunscribe en “Determinar el efectivo cumplimiento y verificación de los requisitos de procedencia para que sea decretada la medida cautelar de suspensión de efectos peticionada en la acción de nulidad ejercida en contra de la certificación ocupacional N° 04 10-09”.
Que “tal y como esta representación explanó en el escrito recursivo, la certificación de enfermedad ocupacional N° 04 10-09 dictada por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (DIRESAT) Miranda del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), adolece del vicio de falso supuesto de hecho o vicio en la causa, lo que acarrea la declaratoria de nulidad absoluta del mismo, de conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; así como, de conformidad con lo establecido por la inveterada jurisprudencia que a tal efecto ha dictado la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal”.
Que “[…] con el propósito de demostrar el vicio de falso supuesto de hecho del que adolece el acto recurrido, y contrariamente a lo alegado por el a quo en la recurrida sentencia, fue consignado junto al escrito recursivo el expediente administrativo en el que se puede verificar el procedimiento de certificación de enfermedad ocupacional llevado a cabo por la DIRESAT Miranda en contra de [su] representada, y que riela a los folios de los anexos del recurso. Por lo cual; esta representación de parte recurrente apelante, desea destacar ante esta honorable Corte, que frente a un procedimiento de protección cautelar, el juzgado a quo negó acordar la medida solicitada en base a la supuesta no verificación de la aprobación de un cúmulo probatorio, los cuales de haber sido tomados en cuenta por el jugado sentenciador, dimanaba en imperioso decretar la medida peticionada; toda vez que de ese compendio probatorio, el cual comprende la copia del expediente administrativo, se patentizaba ostensiblemente el delatado vicio en el acto y el peligro que significa la ejecución del mismo en la esfera de los legítimos derechos de [su] representada”.
Que “[…] es útil subrayar que, los vicios de ilegalidad del que adolece un acto administrativo de efectos particulares recurrido, hacen de suyo la legitimación para solicitar ante los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo su nulidad; tal y como realizó esta representación judicial, explanando lógicamente los vicios que acarrea el acto recurrido y la ilegítima perturbación que éstos comportan en la esfera de derechos e intereses de [su] representada”.
Que “tal y como denunciáremos en el escrito recursivo, esto es, la palmaria existencia del vicio de falso supuesto de hecho presente en la certificación de enfermedad ocupacional N’° 0418-09; y así como, se desprendiera de las actas que rielan al expediente administrativo, que la administración de salud mirandina certificó la presencia de una presunta discapacidad parcial permanente en cabeza del ciudadano EDGAR ADILSON HERNÁNDEZ, ceñido a un procedimiento administrativo en el cual no se verificó el debido estudio de naturaleza médica de conformidad con lo dispuesto por la Sala de Casación Social, considerando que es únicamente un estudio médico el que puede determinar si la presencia de una patología se debe a las condiciones y medio ambiente de trabajo, para su posterior certificación”.
Que “[…] se denunció que en el iter del procedimiento administrativo de certificación de enfermedad ocupacional del ciudadano EDGAR ADILSON HERNÁNDEZ; tal y como se desprende de las actas del mismo, nunca se estableció un estudio que abarcare el análisis de los elementos causa, concausa y condición; tal y como ordena la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal; tampoco se evidenció de dichas actas ningún tipo de ponderación, evaluación, pronóstico y diagnóstico de tipo MÉDICO y su relación con las actividades desempeñadas por el prenombrado ciudadano, así como su impacto o repercusión en su salud”.
Que “Es así como en todo en procedimiento que propende la certificación de una enfermedad como ocupacional, el órgano certificador debe realizar un entramado médico en el cual se determine la causa del pretendido padecimiento y que la misma únicamente esté aparejada a las condiciones o medio ambiente de trabajo; pero dicho estudio debe ir más allá del establecimiento de la causa aparente, pues tiene igualmente que determinarse si el mismo es capaz, o reviste la entidad suficiente como para haber causado la patología que se pretende referir como ocupacional”.
Que “[…] en el marco del procedimiento administrativo llevado a cabo por el órgano que produjo la certificación recurrida, la dirección de salud mirandina se limitó a realizar una enumeración somera y superficial de las actividades realizadas por el ciudadano EDGAR ADILSON HERNÁNDEZ y darle sin criterio médico alguno, la atribución de agentes o causales de la presunta enfermedad, ello se patentiza porque el referido acto ni se hace mención al tipo de actividades de trabajo que generaron la presunta discapacidad parcial o permanente”.
Que “[…] la existencia de la enfermedad no fue demostrada por el ciudadano EDGAR ADILSON HERNÁNDEZ quien aportó ni en su denuncia, ni en el iter del procedimiento administrativo elementos de probatorios o de convicción suficientes que indicaran la veracidad de sus afirmaciones […]”.
Que “[…] con vista a las razones de hecho y de Derecho anteriormente explanadas, en el caso sometido al conocimiento de esta alzada sí se verifica el cumplimiento del requisito del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, y así solicitamos muy respetuosamente que sea declarado a esta Corte Segunda (2ª) de lo Contencioso Administrativo”.
Finalmente, solicitó se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto ejercido por la empresa recurrente y, en consecuencia se ordene el Juzgado a quo acordar la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde previamente a esta Corte pronunciarse sobre su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 26 de julio de 2010 por la abogada Joshua Flores, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, contra la sentencia de fecha 21 de julio de 2010 dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Ahora bien, dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo cuales mantienen la denominación de Juzgado Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas, en este caso por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
Determinada la competencia de esta Corte para conocer del presente asunto, este Órgano Jurisdiccional estima pertinente señalar las siguientes actuaciones efectuadas en primera instancia:
El presente caso versa sobre la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos realizada el 9 de julio de 2010 por la abogada Joshua Flores, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil FESTEJOS MAR, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Certificación Nº 0410-09 dictada en fecha 3 de diciembre de 2009, por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, mediante el cual se certificó que el trabajador Edgar Adilson Hernández “cursa con hernia discal paramedial izquierda L4 – L5 (E010-02), protusión del disco L5 – S1, considerada como una Enfermedad Agravada por las condiciones de trabajo, que le condiciona una Discapacidad Parcial y Permanente”, de la siguiente manera:
“INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES
DIRECCIÓN ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES MIRANDA
Calle 2, Torre Emmsa, piso 2. La Urbina. Municipio Sucre, Estado Miranda. Tlf. 0212-2414655/2424908
Web: www.inpsasel.gov.ve
Nº 0410-09
CERTIFICACION
A la consulta de Medicina Ocupacional de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Diresat Miranda del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales- INPSASEL, ha asistido el ciudadano Edgar Adilson Hernández, titular de la cédula de Identidad N° 14.068.131 de 31 años de edad, desde el día 16/12/2008 a los fines de la evaluación médica respectiva por presentar sintomatología compatible con enfermedad de presunto origen ocupacional. El mismo presta sus servicios para la Empresa Festejos Mar, C.A, ubicada en la avenida Los Cortijos, Quinta Esmeralda, Urbanización Campo Alegre, Municipio Chacao - Estado Miranda, donde se a desempeñado como Mesonero, desde su ingreso el 20/03/1998. Una vez realizada la evaluación integral que incluye los 5 criterios: 1. Higiénico-Ocupacional, 2. Epidemiológico, 3. Legal, 4. Clínico y 5. Paraclínico, a través de la investigación realizada por funconario adscrito esta institución TSU Elvis Rivas, cedula de identidad N° 12.959.543 en su condición de Inspector en Seguridad y Salud en el Trabajo II. donde pudo constatarse que el trabajador tiene una antigüedad de 10 años aproximadamente laborando para la empresa, y que en las actividades y tareas realizadas por el mismo existen factores de riesgos para el desarrollo o agravamiento de enfermedades músculo esqueléticas, como lo son manipulación, levantamiento y traslado de cargas, posturas estáticas e inadecuadas mantenidas, flexo - extensión, lateralización e inclinación de tronco con o sin cargas, movimientos repetitivos y continuos de miembros superiores, brazos fuera del plano de trabajo. Inicia sintomatología dolorosa a nivel de columna lumbosacra en el año 2006 irradiada a miembros inferiores, la cual se intensifica posterior a caída de sus propios pies, por lo que acude a especialista, quien le solicita resonancia magnética nuclear (RMN) de columna lumbosacra de fecha 12/11/2007 reportando cambios degenerativos desde L4- S1, hernia de disco paramedial izquierda L4 — L5 con estenosis del receso lateral, compresión extrínseca de la raíz nerviosa y desplazamiento posterior de la misma, protusión del disco L5 — S1, lo que le condiciona inestabilidad lumbosacra y síndrome de compresión radicular, por lo que se sugiere resolución quirúrgica del caso (pendiente). La patología descrita constituye un estado patológico agravado por las condiciones de trabajo bajo las cuales el trabajador se encontraba obligado a laborar tal y como lo establece el artículo 70 de la LOPCYMAT.
Por lo anteriormente expuesto y en uso de las atribuciones legales, basados en el incumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 39, el articulo18 numeral 15 y el artículo 76 de la LOPCYMAT. Yo, Haydeé Rebolledo, Venezolana titular de la C.I. 4.579.709, Médica Especialista en Salud Ocupacional adscrita al INPSASEL, según la providencia administrativa N° 03 de fecha 26-10-2006, por designación de su Presidente Dr. Jhonny Picone, carácter este que consta en el Decreto N° 3.742, publicado en Gaceta Oficial N° 38.224 del 08-07-2005, CERTIFICO que el trabajador cursa con hernia discal paramedial izquierda L4 - L5 (E010-02), protusión del disco L5 – S1, considerada como una Enfermedad Agravada por las condiciones de trabajo, que le condiciona una Discapacidad Parcial y Permanente. Quedando limitado para la ejecución de actividades que requieran de manipulación, levantamiento y traslado de cargas, posturas estáticas e inadecuadas mantenidas, dorso flexo extensión y lateralización del tronco con o sin cargas, deambulación, subir y bajar escaleras frecuentemente.
El presente informe va sin enmienda, se le entregará a las partes interesadas y reposa en la Historia Ocupacional correspondiente H-MIR-08-0077
Dra. Haydee Rebolledo
Medica Especialista en Salud Ocupacional” (resaltado de esta Corte).

En fecha 21 de julio de 2010, el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital dictó sentencia, mediante el cual declaró improcedente la mencionada solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos realizada por la representación judicial de la empresa Festejos Mar, C.A.
En el escrito de fundamentación presentado por la parte recurrente, se observa que se indicó que el mismo tiene por objeto que esta Corte revise el “efectivo cumplimiento y verificación de los requisitos de procedencia para que sea decretada la medida cautelar de suspensión de efectos peticionada en la acción de nulidad ejercida en contra de la certificación ocupacional N° 04 10-09”.
Ahora bien, previo al análisis del recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la sociedad mercantil FESTEJOS MAR, C.A., es conveniente señalar que la medida cautelar típica de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, incorporada al procedimiento contencioso administrativo en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (aplicable ratione temporis) hoy corresponde al artículo 104 de la vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, constituye una medida cautelar dirigida a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio de la recurrente, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo. Dicho aparte es del tenor siguiente:
“(…) El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a solicitud de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio (…)”.
Así pues, el Juez Contencioso Administrativo debe estimar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris y el peligro en la mora o periculum in mora.
1.- El fumus boni iuris o presunción de buen derecho, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda. De manera que, la imposición de dicho requisito encuentra razonabilidad tanto en el carácter accesorio e instrumental de las medidas cautelares a la instancia de fondo, como en el hecho natural de que el carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos y su presunción de legalidad, solamente sean suspendidos con vista al examen -así sea en contexto preliminar- de su legalidad, en el entendido de que dicho análisis debe revelar indicios serios de que es posible que tales actos serán probablemente anulados por la decisión definitiva.
Ello así, en materia del contencioso administrativo, se debe tomar en consideración en lo que respecta a la protección cautelar, que el fumus boni iuris se constituye a su vez, por dos elementos que deben ser objeto de comprobación por parte del juez, a saber: por un lado, la apariencia de un derecho o interés del recurrente, es decir, que efectivamente se considere el mismo como existente y, por tanto sea susceptible de sufrir un daño o perjuicio; y, por el otro lado, se debe comprobar la apariencia de ilegalidad de la actuación administrativa, es decir, el fumus de la actuación administrativa ilegal (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen: “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Edit. Civitas, Madrid, España, 1991, pp.46 y ss.).
2.- El periculum in mora o riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, que la suspensión de efectos sea indispensable para evitar que la ejecución del acto produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación (inejecutabilidad) en caso que la sentencia definitiva declare la nulidad del acto impugnado.
Así pues, es la urgencia, el elemento constitutivo o razón de ser de este requisito cautelar; ya que sólo procede en caso de que la espera hasta la sentencia definitiva que declare la nulidad del acto recurrido cause un daño irreparable o de difícil reparación, creando para el Juzgador la obligación de salvaguardar los derechos del solicitante.
En efecto, una vez efectuado por el Juzgador el análisis en torno a la presencia del fumus boni iuris y el periculum in mora, además de la adecuación y pertinencia de la medida, y la ponderación de intereses en la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, el legislador impone al Sentenciador la tarea de exigir al solicitante de la medida que preste garantía suficiente a objeto de respaldar su responsabilidad en caso de una eventual sentencia desestimatoria de su pretensión de nulidad.
De esta manera, esta Corte concluye que la solicitud de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen “concurrentemente” los supuestos que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado, por tanto deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama, es decir, fumus bonis iuris y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo periculum in mora. (Vid. sentencia de fecha 19 de junio de 2007 dictada por esta Corte, caso: Eva Vázquez Rodríguez y Antonio Leira Bastidas contra la Comisión Nacional de Valores).
La apoderada judicial de la sociedad mercantil FESTEJOS MAR, C.A. expuso que “[su] patrocinada se vería afectada ante la inminente indemnización que se declare conforme preceptúa el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, fundados en el correlato lógico del daño que apareja la ejecución de un acto administrativo viciado de nulidad absoluta, pues, del contenido del acto recurrido se evidencia la declaratoria de certificación de una enfermedad de origen ocupacional que se califica como agravada y que además comporta una discapacidad parcial y permanente del ciudadano EDGAR ADILSON HERNÁNDEZ” (resaltado de esta Corte y mayúsculas del escrito).
Igualmente, indicó que “[…] en caso de no acordar la protección cautelar mediante la suspensión de efectos del acto impugnado, en tanto se tramita el juicio principal, ello daría lugar a ocasionar daños de notable entidad en los intereses patrimoniales de [su] representada ante la inminente orden de indemnización por la enfermedad agravada que condiciona al ciudadano EDGAR ADILSON HERNÁNDEZ a una discapacidad total y permanente conforme fue certificado en el acto recurrido” (resaltado de esta Corte y mayúsculas del escrito).
Al respecto, el Juzgado a quo declaró improcedente la presente solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado, por cuanto “la parte actora en cuanto al periculum in mora, tampoco aportó en esta etapa del juicio los elementos suficientes que permitan a éste Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre el posible daño que le causaría la ejecución del acto impugnado, así como su irreparabilidad por parte de la sentencia definitiva” (resaltado de esta Corte).
Ahora bien, de una revisión de las actuaciones que cursan en el presente cuaderno separado, se observa las copias certificadas remitidas a esta Corte por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital contentiva de actuaciones de la causa principal, las cuales se pueden desprender las siguientes:
1. Notificación Nº Of DM 0743-2009 de fecha 25 de enero de 2009 emanado de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda, dirigida a la empresa Festejos Mar, C.A., mediante el cual se le notificó de la “CERTIFICACIÓN signada con el Nº 0410-09 de fecha 03 de Diciembre del 2009”.
2. Certificación Nº 0410-09 de fecha 3 de diciembre de 2009 suscrita por la Médica Especialista en Salud Ocupacional.
3. Solicitud del servicio médico suscrita por la Doctora Corina Regales, realizada al ciudadano Edgar Hernández.
4. Planilla de los datos generales del trabajador Edgar Hernández, datos de la empresa, cargo ocupado, descripción de las actividades, descripción de las áreas.
5. Orden de trabajo Nº MIR09-0166
6. Informe de Investigación de Origen de Enfermedad, en el cual se estableció criterio ocupacional donde se le exigió a la empresa recurrida documentación relacionada al caso; criterio de verificación y análisis de las condiciones y actividades de trabajo; análisis de las operaciones críticas.
7. Escrito presentado ante el DIRESAT por la apoderada judicial de la empresa Festejos Mar, C.A., a través del cual se consignó los “documentos requeridos en acta de informe levantada […] el día viernes 20/03/2009”.
8. Escrito presentado por la apoderada judicial de la empresa Festejos Mar, C.A. ante la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de solicitar la calificación de falta.
9. Escrito de demanda de prestaciones sociales presentado por el ciudadano Edgar Adilson Hernández, ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital del Estado Miranda y, actuaciones procesales de dicho procedimiento (admisión, notificación, audiencia preliminar).
10. Registro de Asegurado de la empresa Festejo Mar, C.A., ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
11. Contrato individual de trabajo entre Festejos Mar, C.A. y el ciudadano Edgar Adilson Hernández de fecha 3 de abril de 2006.
12. Recibo de vacaciones del ciudadano Edgar Adilson Hernández para disfrutar en el periodo 3 de abril de 2008 hasta el 22 de abril de 2008.
13. Informe del “Manual descriptivo de cargos […] MESONERO I”
14. Declaración de testigo Edgar Adilson Hernández ante el DIRESAT
15. Solicitud de reenganche y pago de salarios caídos presentada por el ciudadano Edgar Adilson Hernández ante la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas.
16. Relación diaria de los mesoneros.
17. Certificados de cursos del ciudadano Edgar Adilson Hernández
18. Acta de fecha 2 de julio de 2009 emanada de la DIRESAT, en la cual se acordó que los Inspectores realizaran los informes complementarios y solicitud de información al Banco Exterior.
De lo expuesto anteriormente, se observa que la sociedad mercantil FESTEJOS MAR, C.A., expuso con relación al periculum in mora que, se vería afectada ante la indemnización que se produciría de acuerdo al artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y que se le ocasionaría daños patrimoniales, en caso de no acordar la suspensión de efectos del acto impugnado.
Al respecto, ha señalado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado. (Vid. sentencia N° 00398 de fecha 7 de marzo de 2007, caso: sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra el Ministerio del Poder Popular Para Las Industrias Ligeras y Comercio) (resaltado de esta Corte).
De una revisión de los documentos consignado por el solicitante en autos y atendiendo a los hechos expuestos precedentemente, esta Corte evidencia prima facie, que la parte recurrente no aportó a los autos elemento alguno del cual se pudiera inferir contundentemente el perjuicio patrimonial irreparable o de difícil reparación al “ocasionar daños de notable entidad en los intereses patrimoniales” en la sociedad mercantil FESTEJOS MAR, C.A. y el “posible daño que le causaría la ejecución del acto impugnado”, por lo que el solicitante se limita únicamente a esgrimir argumentos fácticos con relación a este particular sin aportar elementos probatorios en esta etapa cautelar y de manera preliminar las pruebas que considerara pertinente.
Dadas las consideraciones expuestas, esta Corte observa, en primer lugar, del análisis efectuado de las actas que conforman el presente expediente y atendiendo a los alegatos del accionante, que no existen elementos que permitan inferir en esta etapa cautelar el periculum in mora, por cuanto no sólo debe estar basada en los motivos pertinentes que la parte solicitante considere sino también en algún elemento probatorio que conlleva a presumir a esta Corte que la sentencia definitiva no reparará los daños alegados, tal y como acertadamente se desprende del análisis realizado por el Juzgado a quo. Así se declara.
- Por otra parte, la parte apelante señaló que al presentar el escrito recursivo consignó conjuntamente el “expediente administrativo” para demostrar el vicio de falso supuesto de hecho del acto administrativo impugnado, lo cual es contrario a lo señalado por el Juzgado a quo en la sentencia apelada.
Visto lo anteriormente expuesto, esta Corte observa que las actuaciones que cursan en el presente cuaderno separado, aparentemente representan documentos pertenecientes a diferentes procedimientos administrativos y judiciales, en los cuales se encuentran involucrados la empresa Festejos Mar, C.A. y el ciudadano Edgar Hernández vinculados supuestamente por una relación laboral.
En atención a ello, mal puede este Órgano Jurisdiccional establecer que dichas actuaciones en esta etapa cautelar, representan todas las actuaciones del expediente administrativo necesarias para “demostrar el vicio de falso supuesto de hecho del que adolece el acto recurrido” y que se pueda verificar “el procedimiento de certificación de enfermedad ocupacional llevado a cabo por la DIRESAT Miranda en contra de [su] representada”.
Por tanto, esta Corte no puede cotejar si efectivamente dichas actuaciones presentadas por la parte recurrente en sede judicial, representan el expediente administrativo tramitado por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda (DIRESAT) del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, en el cual se dictó el acto administrativo contenido en la Certificación Nº 0410-09 de fecha 3 de diciembre de 2009, tal y como lo pretende el recurrente, razón por la cual se desestima la presente denuncia.
Con base en lo anteriormente expuesto, esta Corte concluye que la presente solicitud cautelar no se encuentra satisfecho el periculum in mora, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siendo que su verificación junto con el fumus boni iuris son elementos concurrentes y necesarios para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada, es forzoso concluir que en el presente caso no se configura los requisitos de procedencia, en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto en fecha 26 de julio de 2010 por la abogada Joshua Flores, actuando con el carácter de apoderada judicial de la apoderada judicial de la sociedad mercantil FESTEJOS MAR, C.A., contra la sentencia de fecha 21 de julio de 2010 dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos interpuesta por la referida empresa contra el acto administrativo contenido en la Certificación Nº 0410-09 dictada en fecha 3 de diciembre de 2009, por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda (DIRESAT) del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES y; en consecuencia, se confirma la sentencia apelada. Así se decide.
Es pertinente reiterar que todos los razonamientos señalados precedentemente son realizados de manera preliminar, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie una solicitud de medida cautelar y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya decisiva solución se determinará en la sentencia definitiva. Así se declara.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:
1. COMPETENTE para conocer del recurso de apelación el recurso de apelación interpuesto en fecha 26 de julio de 2010 por la abogada Joshua Flores, actuando con el carácter de apoderada judicial de la apoderada judicial de la sociedad mercantil FESTEJOS MAR, C.A., contra la sentencia de fecha 21 de julio de 2010 dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos interpuesta por la referida empresa contra el acto administrativo contenido en la Certificación Nº 0410-09 dictada en fecha 3 de diciembre de 2009, por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda (DIRESAT) del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES
2. SIN LUGAR la apelación interpuesta.
3. Se CONFIRMA la sentencia apelada.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de marzo del año dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

Exp. Nº AP42-R-2010-001091
ASV/ 27

En fecha _____________ ( ) de ________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) ___________________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria