TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2010-001150
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El 17 de noviembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso de hecho, interpuesto por la abogada Patricia Ballesteros Omaña, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 24.427, en su carácter de apoderada judicial del INSTITUTO OFICIAL DE BENEFICENCIA PÚBLICA Y BIENESTAR SOCIAL DEL ESTADO TÁCHIRA-LOTERIA DEL TÁCHIRA, contra el auto dictado por el JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN LOS ANDES, en fecha 4 de noviembre de 2010, mediante el cual negó la apelación ejercida el 9 de noviembre de 2010, contra el pronunciamiento proferido por el mismo Juzgado el 25 de octubre del mismo año.
En fecha 29 de noviembre de 2010, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó remitir el presente expediente, a los fines de dictar la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
En fecha 2 de diciembre de 2010, el abogado Juan Fuenmayor, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 60.393, actuando en representación de la Procuradora General del Estado Falcón, consignó copia certificada del poder que acredita su representación previa certificación por ante la Secretaría de esta Corte.
En esa misma fecha, se recibió del abogado Wilmer Maldonado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 67.025, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto de Beneficencia Pública y Bienestar Social del Estado Táchira-Lotería del Táchira, escrito de alegatos y copia simple del poder que acredita su representación.
En fecha 25 de enero de 2011, esta Corte dictó auto para mejor proveer mediante la cual ordenó solicitar al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región de los Andes, los siguientes documentos:
“1.- Copia certificada de la decisión dictada el 22 de septiembre de 2010, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes.
2.- Copia certificada de la decisión dictada el 25 de octubre de de 2010, por el referido Juzgado Superior.
3.-Copia certificada de la diligencia presentada por la parte recurrente mediante la cual interpuso la apelación en contra la decisión de fecha 25 de octubre de 2010.
4.- Copia certificada del auto de fecha 4 de noviembre de 2010, que negó la apelación interpuesta por la parte recurrente.
5.- Copia certificada del cómputo realizado por el a quo a los fines de verificar la tempestividad del recurso interpuesto.
6.- Copia certificada de cualquier otro documento que considere oportuno aportar a la presente causa a los fines de resolver el recurso de hecho interpuesto”.
Asimismo, ordenó al referido Juzgado, remitir los documentos antes referidos, dentro del lapso de cinco (5) días de despacho más seis (6) que se le concedieron como término de la distancia, ello en aras de salvaguardar el derecho a la defensa de las partes y de brindar la tutela judicial efectiva consagrada en los artículos 26, 49, 257 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 27 de enero de 2011, la abogada Patricia Ballesteros, en su condición de apoderada judicial del Instituto de Beneficencia Pública y Bienestar Social del Estado Táchira-Lotería del Táchira, consignó diligencia mediante la cual expuso: “Por cuanto el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región de los Andes, no proveyó las copias fotostáticas certificadas de las actas procesales que debían acompañarse al presente recurso de hecho, situación no imputable a esta representación, solicito la imposición de la sanción correspondiente en conformidad con lo previsto en el artículo 308 del Código de Procedimiento Civil. Así mismo en conformidad con el artículo 265 eiusdem DESISTO del presente recurso de hecho […]”.
En fecha 9 de marzo de 2011, visto el escrito de fecha 27 de enero de 2011 presentado por la abogada Patricia Ballestero Omaña, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Oficial de Beneficencia Pública y Bienestar Social del Estado Táchira-Lotería del Táchira, mediante el cual desistió del recurso de hecho interpuesto, en consecuencia, se ordenó remitir el presente expediente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines de dictar la decisión correspondiente.
En fecha 11 de marzo de 2011, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO DE HECHO
En fecha 17 de noviembre de 2010, la abogada Patricia Ballesteros, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto de Beneficencia Pública y Bienestar Social del Estado Táchira-Lotería del Táchira, fundamentó el recurso de hecho interpuesto, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Señaló que “[e]n fecha 17 de junio de 2.010, la representación judicial de la recurrente consign[ó] contrariamente a lo decidido, un contrato de fianza judicial constituida por la Sociedad mercantil ‘CONSORCIO FINANCIERO INTERNACIONAL L.C., S.A.’, otorgada por ante el Notario Público Trigésimo Segundo del Municipio Libertador del Distrito Capital, anotada bajo el N° 029, tomo 068, de fecha 9 de junio de 2.010” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Que “[c]on vista a la notificación de tal hecho, en fecha 16 de septiembre de 2.010, [esa] representación mediante escrito solicit[ó] [al] Tribunal Superior que en cumplimiento de su propia decisión proced[iera] a la ‘revocatoria de la medida cautelar acordada por contrario imperio’, por cuanto la fianza consignada no reun[ía] los requisitos legales […]” (Corchetes de esta Corte).
Apuntó que “[a]nte tal pedimento, el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región los Andes, mediante auto de fecha 22 de septiembre de 2.010, modific[ó] el fallo interlocutorio de fecha 06 de mayo de 2010, al resolver lo peticionado en los siguientes términos: ‘...constatándose que la referida norma se refiere ‘(l)a consignación de una suma de dinero hasta por la cantidad que señale el Juez... ‘lo cual constituye un error material en la norma invocada, pues, la fianza solicitada se refiere al supuesto previsto en el ordinal 1° del aludido artículo, que incluye entre otras, fianzas de establecimientos mercantiles, de allí que al cumplir la garantía consignada con los extremos exigidos en la decisión de fecha 06 de mayo de 2010, este Órgano Jurisdiccional aceptó la referida fianza…’” (Corchetes de esta Corte y resaltado del original).
Que “[a]un cuando es evidente que la Juez [negó] haber ‘aclarado’ el auto de mayo de 2010, no dice que forma procesal o institución utilizo [sic] para modificar el fallo, por lo que en virtud de la decisión anterior, [esa] representación mediante diligencia ejerc[ió] el correspondiente recurso ordinario de apelación en contra del auto de fecha 25 de octubre de 2.010” (Corchetes de esta Corte).
Alegó que “[c]ontra la negativa de oír la apelación ejercida contra el auto de fecha 25 de octubre de 2.010, es que [esa] representación ejerc[ió] el presente recurso de hecho, […]” (Corchetes de esta Corte).
Resaltó que “[…] el Juzgado Aquo [negó] la nulidad de un fallo que modifica otro violentando la estabilidad de los actos firmes (cosa juzgada formal) creando indefensión y evitando el cumplir su propia decisión, acto que en forma alguna podía mantener su vigencia, por lo tanto el auto que DECIDE NO REMEDIAR LA LESION [sic] CONSTITUCIONAL NO ES UN ACTO DE MERO TRAMITE [sic], […]” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Manifestó que “[p]or cuanto la negativa de oír la apelación se produjo el día 04 de Noviembre de 2010, de conformidad con el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil [sic], SE CONCEDEN SEIS DIAS [sic] DE TERMINO [sic] DE LA DISTANCIA MAS [sic] CINCO DIAS [sic] DE DESPACHO, siendo TEMPESTIVA LA PRESENTACION [sic] DEL RECURSO DE HECHO, así mismo se presenta sin copias dado que el Tribunal Aquo aun [sic] no las ha proveído, tal como lo establece el artículo 306 eiusdem, por lo tanto solicit[ó] se acuerde oír la apelación incoada tempestivamente contra el auto de fecha 25 de Octubre de 2010” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la Competencia.
Pasa esta Corte a pronunciarse, en primer término, en relación con la competencia para conocer y decidir el presente recurso de hecho, y al efecto observa que el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente:
“Artículo 305: Negada la apelación, o admitida en un solo efecto, la parte podrá recurrir de hecho, dentro de cinco días más el término de la distancia, al Tribunal de alzada, solicitando que se ordene oír la apelación o que se la admita en ambos efectos y acompañará copia de las actas del expediente que crea conducentes y de las que indique el Juez si éste lo dispone así. También se acompañará copia de los documentos o actas que indique la parte contraria, costeándolos ella misma. El auto que niegue la apelación o la admita en un solo efecto, fijará el término de la distancia, si fuere procedente, a los efectos del recurso de hecho”.

De la norma antes transcrita se evidencia, que el conocimiento del recurso de hecho corresponde al tribunal de alzada de aquel que ha negado o ha admitido en un solo efecto el recurso de apelación interpuesto.
En ese sentido, se constata que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 01220 de fecha 2 de septiembre de 2004, señaló que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo son la alzada natural de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos:
“[…] en el caso de autos fue interpuesto un recurso de hecho a los fines de que se ordene oír la apelación interpuesta contra la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental en fecha 10 de diciembre de 2003, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de anulación incoado por la ciudadana Elvira Paredes; razón por la que debe precisar la Sala que al haber correspondido al mencionado juzgado el conocimiento de la causa en primera instancia, resultan las Cortes de lo Contencioso Administrativo las competentes para conocer del mencionado recurso de hecho, por ser éstas la alzada natural de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo” [Corchetes de esta Corte].

En concordancia con lo transcrito anteriormente, resulta forzoso para esta Corte declararse competente para conocer del recurso de hecho interpuesto por la abogada Patricia Ballesteros, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Oficial de Beneficencia Pública y Bienestar Social del Estado Táchira-Lotería del Táchira, contra el auto de fecha 4 de noviembre de 2010, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región de Los Andes, mediante la cual negó la apelación interpuesta. Así se decide.
- Del Desistimiento.
Ahora bien, una vez declarada la competencia para conocer del presente recurso de hecho, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse respecto a la diligencia presentada en fecha 27 de enero de 2011, por la abogada Patricia Ballesteros, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Oficial de Beneficencia Pública y Bienestar Social del Estado Táchira-Lotería del Táchira, mediante la cual expuso: “Por cuanto el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región de los Andes, no proveyó las copias fotostáticas certificadas de las actas procesales que debían acompañarse al presente recurso de hecho, situación no imputable a esta representación, solicito la imposición de la sanción correspondiente en conformidad con lo previsto en el artículo 308 del Código de Procedimiento Civil. Así mismo en conformidad con el artículo 265 eiusdem DESISTO del presente recurso de hecho […]” (Mayúsculas y Resaltado del original).
Ahora bien, disponen los artículos 263, 264 y 265 del Código de Procedimiento Civil, aplicables según lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo siguiente:
“Artículo 26: En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria.
El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aun antes de la homologación del Tribunal.”
Artículo 264: Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones.
Artículo 265: El demandante podrá limitarse a desistir del procedimiento; pero si el desistimiento de efectuare después del acto de la contestación de la demanda, no tendrá validez sin el consentimiento de la parte contraria”.

Así tenemos que, el desistimiento de la acción, es la declaración unilateral de voluntad del actor, por medio de la cual éste renuncia o abandona la pretensión que ha hecho valer en la demanda, dejando extinguidas las pretensiones de las partes con autoridad de cosa juzgada, en forma tal que el asunto debatido ya no podrá plantearse en el futuro nuevamente, es decir, los efectos de la declaración del actor, se configura como un derecho potestativo, esto es, como el poder de un sujeto, de producir mediante una manifestación de voluntad, un efecto jurídico en el cual tiene interés.
Por el contrario, en el desistimiento del procedimiento, el actor retira la demanda, es decir, abandona la petición de otorgamiento de tutela jurídica, lo cual conlleva –siempre que exista aceptación del demandado- la extinción de la relación procesal por falta de impulso, y la omisión de la consiguiente sentencia de fondo.
Al desistirse del procedimiento, solamente se está haciendo uso de la facultad procesal de retirar la demanda, sin que tal actitud implique renuncia de la acción ejercida ni mucho menos involucre una declaración de certeza respecto de los hechos debatidos. De tal forma, que el actor conserva el derecho de volver a proponer un nuevo juicio contra el mismo demandado, por los mismos hechos y persiguiendo el mismo objeto, sin que pueda objetarse en su contra la consolidación de cosa juzgada. (Vid. Sentencia de esta Corte, Nro. 2006-117 1, del 3 de mayo de 2006, caso: ALBERTO LÓPEZ SÁNCHEZ VS. INSTITUTO NACIONAL DE DEPORTES).
Asimismo, se ha ratificado que el desistimiento se puede solicitar en cualquier instancia o grado del proceso de lo cual el procesalista A. Rengel Romberg, en el tomo II, de su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano (pág. 353), expone:
“[...] el desistimiento de la pretensión [...]
Puede realizarse en cualquier estado del juicio, esto es, mientras no haya concluido por sentencia firme o por cualquier otro acto que tenga fuerza de tal. Debe entenderse que la ley, al referirse al estado del juicio, incluye implícitamente también el grado o instancia en que se encuentre, mientras no haya concluido; lo que autorice a sostener que por la composición autocompositiva que tiene el desistimiento, él puede realizarse incluso en casación, aunque ésta no sea instancia, sino un recurso extraordinario, pero que suspende la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia” (Corchetes de esta Corte).

En el caso de autos se constata que se trata de un desistimiento puro y simple del recurso de hecho interpuesto.
Así pues, esta Corte evidencia que corre inserto a los folios 11 y 12 del presente expediente, en copia simple, poder especial autenticado ante la Notaría Pública Cuarta de San Cristóbal, Estado Táchira, en fecha 24 de marzo de 2010, inserto bajo el Nº 44, Tomo 50 Folios 186 al 189 de los libros de autenticación llevados por esa Notaría, del cual se desprende que el ciudadano Ángel Santiago Pernia Pérez, titular de la cédula de identidad Nº 5.344.206, en su condición de Presidente del Instituto de Oficial de Beneficencia Pública y Asistencia Social del Estado Táchira - Lotería del Táchira, otorgó plena facultad de “desistir” a la abogada Patricia Ballesteros, titular de la cédula de identidad Nº 9.218.086, e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 24.427.

En efecto, es menester destacar que cursa en los 24 y 25 del expediente, copia simple del documento poder autenticado ante la mencionada Notaría en fecha 10 de agosto de 2010, inserto bajo el Nº 27 Tomo 150 Folios 159 al 151 de los Libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, del cual se colige que la abogada Patricia Ballesteros, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto de Oficial de Beneficencia Pública y Asistencia Social del Estado Táchira - Lotería del Táchira, sustituyó los mandatos que le fueran otorgados a los abogados José Javier Rondón Quiroz, Wilmer Jesús Maldonado Gamboa y Hilden Hanssen Muncker, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 67.478, 67.025 y 89.903, respectivamente, no pudiendo estos transigir, convenir, desistir o sustituir los mandatos, reservándose ésta su ejercicio para representar al referido Instituto.
Visto lo anterior, advierte este Órgano Jurisdiccional del análisis de las actas que conforman el presente expediente, específicamente del poder que acredita la representación de la abogada Patricia Ballesteros, que la misma posee la legitimación-capacidad necesaria para desistir en nombre del Instituto de Oficial de Beneficencia Pública y Asistencia Social del Estado Táchira - Lotería del Táchira, en lo cual se cumple a cabalidad uno de los primeros requerimientos tratados al inicio del presente estudio. Así se declara.
Siendo ello así, visto que el desistimiento de la acción puede formularse en cualquier estado y grado del proceso, no existiendo razón alguna de orden público que se oponga o impida su tramitación, y que el mismo versa sobre derechos y materias disponibles por las pates, esta Corte declara HOMOLOGADO EL DESISTIMIENTO del recurso de hecho planteado por la abogada Patricia Ballesteros, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Oficial de Beneficencia Pública y Bienestar Social del Estado Táchira-Lotería del Táchira. Así se decide.
Finalmente, no puede pasar por inadvertido por esta Corte, la solicitud de la parte recurrente en cuanto a la “imposición de la sanción correspondiente en conformidad con lo previsto en el artículo 308 del Código de Procedimiento Civil”, así las cosas debe este Órgano Jurisdiccional traer a colación el contenido de dicha norma la cual es del tenor siguiente:
“Artículo 308: El Tribunal de alzada impondrá una multa que no será menor de quinientos bolívares ni mayor de dos mil, al Juez que hubiere negado las copias de que tratan ¡os artículos anteriores, o que hubiere retardado injustamente su expedición, sin perjuicio del derecho de queja de la parte perjudicada por la negativa o por el retardo”.

De la norma antes transcrita, se infiere que la expedición de las copias solicitadas, es un deber imperativo del juez de la causa y la negativa de las mismas o el retardo en la expedición de dichas copias, son causa de una multa que deberá imponer el Juez de alzada, la cual no podrá ser menor de quinientos bolívares ni mayor de dos mil.
Sin embargo, se evidencia que en el caso de marras, la parte recurrente de hecho, sólo se limitó a solicitar la sanción conforme a la norma antes citada, sin traer ningún tipo de medio probatorio que haga llegar a esta Corte a la convicción que efectivamente, el Juez de instancia haya negado o fuera negligente en la expedición de la copias certificadas para la interposición del recurso de hecho, pues -se reitera- no acompañó con la solicitud ninguna prueba que de fe fundada de sus dichos, por tal motivo debe este Órgano Jurisdiccional, declarar improcedente la solicitud realizada por la abogada Patricia Ballesteros, mediante diligencia de fecha 27 de enero de 2011, de sancionar al juez de instancia conforme lo establecido en el artículo 308 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso de hecho interpuesto por la abogada Patricia Ballesteros Omaña, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 24.427, actuando con el carácter de apoderada judicial del INSTITUTO OFICIAL DE BENEFICENCIA PÚBLICA Y BIENESTAR SOCIAL DEL ESTADO TÁCHIRA-LOTERIA DEL TÁCHIRA, contra el auto dictado en fecha 4 de noviembre de 2010 por el JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN LOS ANDES, mediante el cual negó oír la apelación ejercida contra el auto dictado por el mencionado juzgado el día 25 de octubre de 2010.
2.- HOMOLOGADO el desistimiento del recurso de hecho formulado por la abogada Patricia Ballesteros, actuando en su condición de apoderada judicial del Instituto Oficial de Beneficencia Pública y Bienestar Social del Estado Táchira.
3.- IMPROCEDENTE la solicitud realizada mediante diligencia de fecha 27 de enero de 2011, de sancionar al juez de instancia conforme lo establecido en el artículo 308 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los veintinueve (29) días del mes de marzo de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

Exp. N° AP42-R-2010-001150
ASV/18

En fecha _____________________ ( ) de _____________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión
bajo el N° ______________.

La Secretaria,