TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-R-2007-001607

En fecha 23 de octubre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 679 de fecha 16 de julio de 2007, emanado del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo constitucional por el abogado José Luis Atienza Petit, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 71.912, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano LUIS MARIANO PÉREZ SALAZAR, titular de la cédula de identidad N° 4.022.791, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MATURÍN DEL ESTADO MONAGAS.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida por el abogado José Gregorio Figueroa Mayorga, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 84.645, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellada contra la decisión dictada por el mencionado Juzgado en fecha 25 de mayo de 2006, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo constitucional.
En fecha 31 de octubre de 2007, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, contados una vez vencidos los seis (6) días continuos que se le conceden como término de la distancia, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar la razones de hecho y de derecho en que se fundamentaba la apelación interpuesta.
Por auto de fecha 31 de enero de 2008, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho, transcurridos desde que se inició la relación de la causa hasta su vencimiento.
En esa misma fecha, la Secretaria de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó:“(…) que desde el día treinta y uno (31) de octubre de dos mil siete (2007) exclusive, hasta el día seis (06) de noviembre de dos mil siete (2007), inclusive, transcurrieron seis (06) días continuos correspondientes a los días 1°, 2, 3, 4, 5 y 6 de noviembre de 2007, relativos al término de la distancia. Asimismo, se deja constancia que desde el día siete (07) de noviembre de dos mil siete (2007) fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día veintiocho (28) de noviembre de dos mil siete (2007), ambos inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 7, 8, 9, 12, 13, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 26, 27 y 28 de noviembre de 2007”.
En fecha 7 de febrero de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante decisión Nº 2008-00156 de fecha 7 de febrero de 2008, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró la nulidad parcial del auto emitido el 31 de octubre de 2007, únicamente en lo relativo al inicio de la relación de la causa, así como la nulidad de todas las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al mismo y en consecuencia, repuso la causa al estado de que se libraran las notificaciones a que hubiera lugar, para que se diera inicio a la relación de la causa contemplada en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela -aplicable rationae temporis-.
El 3 de junio de 2008, el abogado Antonio Infante, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 108.031, actuando con el carácter de apoderado judicial del recurre, consignó poder donde acredita su representación, y solicitó que se libraran las notificaciones a la parte recurrida de la sentencia dictada por esta Corte, solicitud que fue ratificada el 8 de julio del mismo año.
Por auto del 16 de septiembre de 2008, esta Corte vistas “(…) las diligencias de fecha 03 de junio y 08 de julio de 2008, suscritas por el abogado Antonio Rafael Infante Rondón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 108.031, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, y vista la decisión dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha siete (07) de febrero de dos mil ocho (2008), se ordena notificar a la parte recurrida y al Sindico Procurador del Municipio Maturín del Estado Monagas, ahora bien, como los mismos se encuentran domiciliados en el referido Estado, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil, se ordena comisionar al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, a los fines de lograr las notificaciones”. (Resaltado del original)
El 15 de octubre de 2008, el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consignó oficio de la comisión dirigida al ciudadano Juez Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental, el cual fue enviado a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM) el 14 del mismo mes y año.
En fecha 23 de abril de 2009, mediante auto se dejó constancia que se dio “Por recibido el oficio Nº 1729 de fecha 13 de noviembre de 2008, emanado del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil (Bienes) de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, mediante el cual remitió las resultas de la comisión que le fuera conferida por esta Corte en fecha 16 de septiembre de 2008, se ordena agregarlo a los autos con sus anexos. Ahora bien, notificadas como se encuentran las partes, de la decisión dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 07 de febrero de 2008, comenzarán a transcurrir al día de despacho siguiente al presente auto los seis (06) días continuos concedidos como término de la distancia, y vencidos estos, se dará inicio a los quince (15) días de despacho dentro de las cuales la parte apelante deberá presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela”.
El 10 de agosto de 2009, se recibió del abogado José Luis Atienza Petit, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 71.912, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Luis Pérez, ya identificado, diligencia mediante la cual solicitó “la fijación de la Audiencia de Informes Orales”.
Mediante auto del 14 de marzo de 2011, esta Corte visto que las partes se encontraban notificadas del auto dictado el 7 de febrero de 2008, “y vencido como se encuentra el lapso fijado en el mismo a los fines previstos en los artículos 19 aparte 18 y siguientes de la derogada Ley Orgánica del Tribunal supremo de Justicia, se ordena practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día veintitrés (23) de abril de dos mil nueve (2009) exclusive, fecha en la cual, comenzó a transcurrir el término de la distancia para que la parte apelante fundamente su apelación hasta el día primero (01) de junio de dos mil nueve (2009) inclusive, fecha en la cual concluyó el mencionado lapso, inclusive; y pasar el expediente al ciudadano Juez Ponente (…)”.
En esa misma fecha, la Secretaria de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó “(...) que desde el día veintitrés (23) de abril de dos mil ocho (2008) exclusive, hasta el día veintinueve (29) de abril de dos mil nueve (2009) inclusive, transcurrió seis (06) días continuo, relativo al término de la distancia. Asimismo, se deja constancia que desde el día cinco (05) de mayo de dos mil nueve (2009) fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación acompañado de las pruebas documentales, hasta el día primero (01º) de junio de dos mil nueve (2009) ambas inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 5, 6, 7, 11, 12, 13, 14, 18, 19, 20, 21, 25 26 y 27 de mayo de dos mil nueve (2009) y primero (01º) de junio de dos mil nueve (…)”.
El 18 de marzo de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:

I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL
En fecha 9 de diciembre de 2005, el abogado José Luis Atienza Petit, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano, Luis Mariano Pérez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Señaló, que desde el mes de noviembre de 1988, su representado venía laborando en lo que anteriormente se conocía como Concejo Municipal de Maturín, actualmente Alcaldía del Municipio Maturín, en su condición de empleado fijo, cumpliendo la función fiscal, lo cual quedaba palmariamente evidenciado en Sobre Nº QN-0133, de fecha 30 de noviembre de 1988 y recibo Nº 350, de fecha 14 de octubre de 2004, código: 38, donde aparecía claramente reseñada la condición de Empleado fijo y la función de Fiscal desempeñada por su representado.
Indicó, que “(…) a partir del quince (15) de Octubre de Dos Mil Cuatro (2004), le fue suspendido el pago del salario (sic) al ingeniero Luis Mariano Pérez, sin que mediara ninguna notificación de acto administrativo alguno; sin embargo, por conversación de la cónyuge de mi representado con él para el momento recién proclamado Alcalde de Maturín, (…), le manifestó que arreglaría el impase, por lo que para que mi representado continuó laborando cuatro (4) meses después de la suspensión de salario, sin que se le notificara absolutamente nada; ahora bien, el ingeniero Luis Mariano Pérez, en fecha 05 de septiembre del presente año 2005, presentó escrito ante la Oficina de Personal de la Alcaldía del Municipio Maturín, solicitando copia del acto administrativo por el cual se le destituyó, sin que obtuviera respuesta alguna por parte de la administración pública municipal, comunicaciones que en copia acompaña al presente libelo para que previa certificación formen parte del mismo; de tal manera, que el ingeniero Luis Mariano Pérez Salazar, con más de quince años laborando dentro de la Administración Pública Nacional (…)” y siendo “(…) Funcionario de Carrera según lo pautado en los artículos 19 y 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, goza de las garantías que le otorgan tanto la ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 30 y, en cuanto al procedimiento para su remoción y destitución pautado en la misma Ley del Estatuto, así como la que le consagra la Constitución de la República en cuanto al debido proceso en su artículo 49”.
Del Amparo cautelar:
Expuso, que la destitución “(…) inconstitucional del funcionario de carrera Ing. (sic) Luis Mariano Pérez, previamente identificado quedó claramente e indubitablemente evidenciada con la vulneración constitucional flagrante, grosera, directa e inmediata del derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) de la que fue victima el funcionario por la conducta por demás ilegal, asumida por la administración municipal al menoscabarle el derecho a la defensa por falta absoluta de notificación, lo que vicia el acto administrativo de que se trata, entre otros de ineficiencia. La suspensión del salario de que fue victima el Ing. (sic) Luis Mariano Pérez, sin que medie decisión alguna producto del procedimiento correspondiente en ejecución de las causales únicas de destitución contenidas en el (sic) la Ley del Estatuto de la Función Pública, adecua la conducta lesiva inconstitucional de la administración municipal al supuesto de hecho violatorio que hace nacer en el agraviado el derecho a exigir la tutela judicial y en el órgano jurisdiccional la obligación de impartir justicia remediar a través del amparo cautelar decretado a favor del agraviado (…)”.
Por último solicitó, que “el Juzgado se sirva solicitar de la administración municipal la remisión de copia certificada del expediente del funcionario Ing. (sic) Luis Mariano Pérez Salazar ya identificado a fin de poder fundamentar apropiadamente la nulidad correspondiente al presente recurso ya que ha sido imposible al agraviado acceder al acto administrativo en que se materializó su destitución; sin embargo, a todo evento fundamento la nulidad del acto administrativo en la inmotivación ya que lógicamente la violación al debido proceso naturalmente vicia de inmotivación el acto administrativo, por menoscabar el derecho a la defensa y violar la estabilidad que otorgar la Ley del Estatuto de la Función Pública. Es por lo que solicito se declare con lugar la presente nulidad, se ordene el reenganche (sic) definitivo, el pago de salarios (sic) caídos y los posibles beneficios y erogaciones correspondiente al cargo (…)”.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 25 de mayo de 2006, el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado José Luis Atienza Petit, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Luis Mariano Pérez Salazar, ya identificado, contra la Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas, sobre la base de las siguientes consideraciones:
“Aún cuando lo relativo a la tempestividad del recurso no fue cuestionado por la Recurrida, este Tribunal observa que debe pronunciarse al respecto, pues la forma como se ejecutaron las acciones fueron de tal confusión, que en efecto es necesario tal pronunciamiento.
El recurrente denuncia, en primer (sic) que le fue suspendido el salario en Octubre de 2.0004, sin razón ni motivación alguna y sin notificación alguna, pero siguió bajo la relación de servicio, bajo una supuesta promesa de solvencia de la Que el cinco de septiembre presentó un escrito ante la Jefatura de personal de la Alcaldía del Municipio Maturín situación solicitando se le hiciera entrega del acto administrativo de una destitución sin respuesta y el 25 de Octubre de 2.005 presentó escrito ante el despacho del Alcalde, solicitando respuesta y estar en evidente situación de indefensión y ante la falta de respuesta, introdujo su recurso en fecha 09 de Diciembre, el cual fue un recurso de nulidad de acto Administrativo conjuntamente con Acción de Amparo Constitucional y a{un (sic) cuando no lo expuesto el recurrente, esta acción tiene su fundamento en el artículo 5 de la ley Orgánica de amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales que establece:
(…omissis…)
En efecto en este caso se ejerció el recurso contencioso administrativo de anulación conjuntamente con la acción de amparo constitucional del car{acter (sic) cautelar, razón por la cual ab initio, no se consideraron, los lapsos que para la caducidad del recurso contencioso funcionarial, establece la Ley.
Sin embargo además en efecto se había dictado una Resolución de Remoción, de la cual el recurrente nunca tuvo conocimiento y no aparece de autos que haya sido notificada, encontrándose el recurrente ante la suspensión del salario (sic), su permanencia en la Administración, sin ninguna justificación de la actuación de la Administración.
La ley del estatuto de la Función Pública establece al respecto:
(…omissis…)
Es evidente, que en el desarrollo de lo narrado por el recurrente existe una terrible confusión sobre su situación desde el 15 de Octubre de 2.004, que finalmente quedó dilucidada al presentar la Administración una Resolución de fecha 19 de Noviembre de 2.004, de la cual no se evidencia que el recurrente haya tenido conocimiento, pues no se acredita haber cumplido con el mandato del artículo 94 de la ley del estatuto de la Función Pública de notificar en conformidad con la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos, por lo que el Tribunal considera que existe una falta absoluta de notificación de la decisión administrativa, que tiene como consecuencia a tenor de lo dispuesto en el artículo 73 de la mencionada Ley Orgánica que no surtan los efectos del acto.
(…omissis…)
Pero en el caso de autos, no se evidencia que el interesado se haya en efecto enterado de decisión alguna, sino que se realizaron actuaciones u omisiones por parte de la Administración, que en efecto pusieron en peligro el ejercicio del derecho a defenderse por no conocer cuál era su situación funcionarial y por tanto considera este Tribunal, que ante la ausencia de notificación, el Recurrente podía acudir al tribunal a solicitar la nulidad, una vez que constatare que éste existía y que era violatorio de sus derechos, por lo que considera que la presente causa fue presentada tempestivamente ante este Tribunal, al no correr para el interesado, los lapsos debido a la falta absoluta de notificación del acto. Así se decide.
II
De la Determinación de la Condición de Funcionario de Carrera
Antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se establecía que ‘la ley establecerá la carrera administrativa mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la administración Pública Nacional….’ Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serian desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional.
Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era necesariamente consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley.
Ahora bien era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debías ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la administración en el cumplimiento de sus obligaciones.
La nueva Constitución en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la administración pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.
Por su parte la nueva ley, Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que ‘el funcionario público será aquel que en virtud renombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente’ y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, lo primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus c argos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley.
Ahora bien, los artículos 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que los funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza y describe los cargos de alto nivel.
En el caso de autos, la recurrida, señala en la Audiencia definitiva, que el recurrente ocupaba un cargo de confianza, porque realizaba una actividad de fiscalización, ubicándola dentro de los supuestos del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que establece:
(…omissis…)
El recurrente ingresó a la Administración, mediante nombramiento que le comunicó el jefe de Personal del entonces Concejo Municipal del Municipio Maturín del estado Monagas en fecha 01 de Noviembre de 1.988, para ocupar el cargo de supervisor de ejido ( folio 221) y consta al folio 214 que se transfirió posteriormente al departamento de Trasporte Urbano como fiscal y al folio 198 que fue transferido al departamento de abastecimiento en el mismo cargo de fiscal y como puede desprenderse de varias comunicaciones del expediente administrativo, ( folios 50, 51, 52) se desempeñaba exactamente como fiscal de mercados.
Ahora bien, a los fines de determinar si el funcionaria era de carrera o no, se hace a su vez necesario determinar, en principio, si el cargo que ocupaba desde su ingreso a la Administración en 1,988, era de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Para el momento del ingreso del funcionario, no existía la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa para Empleados y Funcionarios Públicos del Municipio Maturín y posteriormente fue dictada en 1.992 y reformada en 1.996 y estas establecían en su artículo 4 que son funcionarios de libre nombramiento y remoción del Alcalde del Municipio Maturín:
a) Los Directores de la alcaldía y demás funcionarios de similar jerarquía designados por el Alcalde.
b) El Consultor Jurídico de la Alcaldía.
c) El Secretario privado del Alcalde.
d) El Jefe de Prensa.
e) Los Fiscales Reparadores.
f) Los Adjuntos a las Direcciones.
g) Los Asesores de la Alcaldía.
h) Los Jefes de Departamento, Divisiones o Unidades Administrativas de similar o superior jerarquía, así como sus auxiliares.
i) Los Cobradores y Fiscales Recaudadores.
j) Los regidores o Administradores de los Mercados Municipales.
k) Las máximas autoridades directas y administrativas de los órganos de la Alcaldía.
l) Los demás funcionarios públicos que ocupan cargos de alto nivel o de confianza en la administración municipal y que por la índole de sus funciones el Alcalde excluya, mediante decreto, de carrera administrativa.
Es evidente que el cargo de Fiscal, no se encuentra dentro de los señalados como de Libre nombramiento y Remoción, desde el momento que se regularon las relaciones funcionariales mediante Ordenanza y que por mandato del artículo 8 de la ley Orgánica del trabajo de 1.991 y luego de 1.997, a los funcionarios públicos municipales se les aplicaría el régimen establecido en sus respectivas ordenanzas respecto de la clasificación de cargos.
Ahora bien, aún cuando el recurrente no se refirió a las funciones que efectivamente desempeñaba, la recurrida en la Audiencia Definitiva, señaló que las funciones eran de Supervisión, Fiscalización y vigilancia y al final de la Audiencia Definitiva, el Tribunal interrogó al Apoderado de la recurrente sobre la verdadera realización de las funciones y señaló que la actividad de los fiscales era control de los puestos y horario en el mercado municipal; vigilancia de los instrumentos para determinar el peso de los alimentos a ser expendidos y vigilancia de los precisos establecidos por la Dirección de Abastecimiento.
Debe en consecuencia, examinarse si a la luz del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la (sic) recurrente ocupaba un cargo de carrera o de libre nombramiento y remoción.
La Sala Político Administrativa ha sostenido que el criterio para diferenciar un cargo de carrera de uno de Libre Nombramiento y Remoción será ‘(sic) que estos últimos son por la naturaleza de las funciones que obedecen y de las responsabilidades que comportan de confianza, y ello ha permitido flexibilizar los presupuestos de designación y remoción de quienes ocupan un cargo de esa categoría ( Sentencia 1623 del 13 de Julio de 2.000), por tanto es necesario que el cargo ocupado se encuentre dentro de los supuestos señalados.
Pues bien, si bien es cierto que dentro del mencionado artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, se consideran como de libre nombramiento y remoción a aquellos funcionarios que ejerzan la función fiscalizadora, esta función ha de entenderse a los fines de la clasificación del cargo, como aquella que se realiza en atención al significado de inspección, entendido como el examinar y reconocer directa y cuidadosamente algo cuando se ejerce una jefatura o se es una autoridad, observando, verificando o controlando actividades que se desarrollan dentro del ámbito del ejercicio de su autoridad.
En el ejercicio de una función administrativa que integre los elementos antes descritos, habrá una actividad de fiscalización.
Ahora bien, las actividades descritas como propias del cargo del recurrente, son mas una actividad de verificación de acontecimientos o de constatación, que una actividad de control para ejercer autoridad y aún cuando el término con el que se denomina el cargo sea el de Fiscal, no ejerce una función fiscalizadora en el sentido de la definición antes anotada, en consecuencia y en concordancia con el criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia antes señalado, para definir los cargos de alto nivel o de confianza que podrán ejercer los funcionarios de Libre Nombramiento y Remoción, es necesario concluir que el cargo de fiscalización en el sentido propio de que su ejercicio requiere de un funcionario que por su nivel de autoridad, de la jefatura que ejerza y de la actividad de control, deba tener en atención a la confianza y el alto nivel, por tanto debe concluirse que el recurrente ocupaba un cargo que no encuadra en esta categoría y que debe ser tenido como un cargo de carrera.
Las declaraciones de testigos que corren a los folios 223 y 225 tienen necesariamente que rechazarse como pruebas de lo decidido por el Tribunal para definir la condición funcionarial del accionante, ya que la condición del funcionario no resultará de los dichos de los testigos aseverando su condición funcionarial y por ello tales declaraciones se desechan como prueba de la condición funcionarial del recurrente.
La sola denominación del cargo, como ya se ha sostenido no es suficiente para definir si la actividad es propia de un funcionario que debe ser, por las necesidades del servicio administrativo, catalogado de Libre Nombramiento y Remoción, ya que eso se dirigirá siempre a constatar la efectiva actividad del funcionario.
Ahora bien, si los funcionarios públicos pueden ser de carrera o de libre nombramiento y remoción (artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública) y los de Libre Nombramiento y Remoción son los que ocupan cargos de alto nivel y de confianza (Artículo 20 de la citada Ley), debemos concluir que, el recurrente al no ocupar un cargo de Alto Nivel o de Confianza, por no ejercer la actividad de fiscalización en el sentido antes definido, necesario para que sea clasificado para el ejercicio de funcionarios de libre nombramiento y remoción, debemos concluir que la recurrente no era un funcionario de libre nombramiento y remoción. Así se decide.
Finalmente y para llegar a una conclusión, es necesario examinar si el recurrente puede ser tenido como un funcionario de carrera.
Anteriormente quedó establecido que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en consonancia con el artículo 146 Constitucional que serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Por tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa sino en virtud de estos requisitos, siendo indispensable el concurso público. Sin embargo, esta normativa no puede aplicarse de forma retroactiva, pues aquellas personas que ingresaron a la Administración antes de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1.999 y de la Ley del Estatuto de la Función Pública y deberá aplicárseles la normativa existente y que como se dijo, les permitía a los funcionarios designados, adquirir la estabilidad en el cargo, ya que al no ser evaluadas en el lapso prudencial establecido en la Ley, en conformidad con el Reglamento, se consideraba ratificado el nombramiento, siendo constante la jurisprudencia tanto de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo como de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia y luego del Tribunal Supremo de Justicia constante en este sentido, ya que los actos y las situaciones jurídicos funcionariales se consolidaron durante la vigencia de la derogada Constitución, la cual de acuerdo a las interpretaciones realizadas por los Tribunales Contencioso Administrativo lo permitía, siendo que, además, el hecho de que no se hubiese obtenido la declaración expresa de la situación funcionarial, bien mediante algún título o certificado de carrera y bien mediante una sentencia, no significa que el funcionario de vieja data no hubiera alcanzado la condición de estabilidad expresada. Admitir lo contrario, sería aceptar una discriminación entre quienes fueron desincorporados en tiempos pasados y obtuvieron su reingreso bajo esta doctrina y quienes no lo fueron, pero lo son ahora en idénticas condiciones, haciendo la salvedad de que, los que ingresaron de esta misma manera con posterioridad a la vigencia de la Constitución, no pueden ni deben tener igual suerte. Por tanto, la recurrente, al haber ingresado en la Administración para el ejercicio de un cargo de carrera en abril de 1.988 mediante nombramiento y permanecer en diferentes cargos de Fiscal (Terminal, Parques, Abastecimiento)en el mismo hasta su ‘remoción’ en noviembre de 2.004, según la Resolución que corre al folio 45 del expediente, debe concluirse que, como solución de justicia, que el recurrente es beneficiario de la estabilidad que concede al funcionario el ser un funcionario de carrera. Así se decide.
III
Del Acto Impugnado

Determinado que el recurrente es un funcionario que goza de estabilidad por ser de carrera y que el cargo que ejerció era igualmente de carrera debe examinarse la resolución mediante la cual fue removido.
Al folio 45 del expediente y dentro del expediente administrativo, corre inserta la Resolución No. 546-2.004, de fecha 19 de Noviembre de 2.004, publicada en la Gaceta Municipal No. 83 de fecha 26 de Noviembre de 2.004, mediante la cual el Alcalde del Municipio Maturín, en base al artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, por considerar dentro de los supuestos de dicho artículo (Personal de Libre Nombramiento y Remoción por ocupar un cargo de Confianza) procedió a removerlo.
Habiéndose determinado en esta decisión, que el cargo ocupado por la recurrente no era de confianza, ni ejercía en ese sentido, una función de fiscalización y además determinado como fue que era un funcionario de Carrera que tenía derecho a la estabilidad en el cargo, no era susceptible de ser removido.
Al efecto la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece:
Como puede observarse, el Alcalde del Municipio Maturín, dictó un acto de remoción, propio de la aplicación a los funcionarios de libre nombramiento y remoción del jerarca administrativo, pero por ser el recurrente un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de carrera, no podía ser removido, ya que sólo podía ser retirado del servicio bajo las modalidades descritas en el artículo 78 antes citado y al no adaptarse el Alcalde del Municipio Maturín de manera estricta a la prescripción legal para la procedencia del retiro de la Administración Pública de un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de carrera, la resolución dictada es contraria a la Ley y por tanto debe ser declarada nula y así se declara”. (Destacado del fallo transcrito)
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte, ostenta su competencia conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución Nº 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Determinada la competencia de este Órgano Jurisdiccional, corresponde conocer acerca del recurso de apelación ejercido por el abogado José Gregorio Figueroa Mayorga, actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio accionado, contra la decisión dictada en fecha 25 de mayo de 2006, por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, y al efecto observa:
El aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela -aplicable rationae temporis-, establece lo siguiente:
“Las apelaciones que deban tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento de la acción, y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte”. (Negrillas de esta Corte).
En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguientes a aquél en que se dé inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento de la apelación.
Siendo ello así, considera oportuno para esta Corte señalar que mediante decisión Nº 2008-00156 de fecha 7 de febrero de 2008, se declaró la nulidad parcial del auto emitido por este Órgano Jurisdiccional el 31 de octubre de 2007, únicamente en lo relativo al inicio de la relación de la causa, así como la nulidad de todas las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al mismo y en consecuencia, repuso la causa al estado de que se libraran las notificaciones a que hubiera lugar, para que se diera inicio a la relación de la causa contemplada en el aparte 18 del artículo 19 de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En tal sentido, visto que en fecha 16 de septiembre de 2008, esta Corte ordenó la respectiva comisión a los efectos de notificar a la partes de la decisión supra y por cuanto, el 14 de marzo de 2011 este Órgano Jurisdiccional observó que se encontraban notificadas las partes del auto dictado el 7 de febrero de 2008, fijó para el 27 de enero de 2010, el lapso para la fundamentación a la apelación, el cual iniciaría una vez transcurridos los ocho (8) días continuos del término de la distancia, los cuales correspondieron “desde el día veintitrés (23) de abril de dos mil ocho (2008) exclusive, hasta el día veintinueve (29) de abril de dos mil nueve (2009) inclusive, transcurrió seis (06) días continuo, relativo al término de la distancia. Asimismo, se deja constancia que desde el día cinco (05) de mayo de dos mil nueve (2009) fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación acompañado de las pruebas documentales, hasta el día primero (01º) de junio de dos mil nueve (2009) ambas inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 5, 6, 7, 11, 12, 13, 14, 18, 19, 20, 21, 25 26 y 27 de mayo de dos mil nueve (2009) y primero (01º) de junio de dos mil nueve (…)”, ambas inclusive, evidenciándose que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentara su apelación, resultando aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela -aplicable rationae temporis-.
No obstante lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), ratificada mediante sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008 (caso: Monique Fernández Izarra) la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales Contencioso Administrativos, entre ellos esta Corte, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto fundamental.
Así, en atención al criterio referido, observa esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado que el a quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público y, por otra parte, tampoco se aprecia que sobre la resolución del asunto exista algún fallo vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que deba aplicarse.
Siendo ello así resulta forzoso para esta Alzada declarar Desistida la apelación interpuesta, de conformidad con lo dispuesto en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela -aplicable rationae temporis-, y en consecuencia, se declara Firme la sentencia dictada en fecha 25 de mayo de 2006, por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental, mediante la cual se declaró con lugar la querella funcionarial incoada. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer el recurso de apelación ejercido por el abogado José Gregorio Figueroa Mayorga, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 84.645, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MATURÍN DEL ESTADO MONAGAS, contra la decisión dictada en fecha 25 de mayo de 2006, el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar.
2.- DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3.- FIRME la sentencia apelada.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de origen y déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los treinta (30) días del mes de marzo del año dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

AJCD/03
Exp. Nº AP42-R-2007-001607
En fecha ____________ (__) de ____________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011________.

La Secretaria,