TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
EXPEDIENTE Nº AP42-G -2007-000074

En fecha de 14 de noviembre de 2007, se recibió en la Unidad de recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de demanda por incumplimiento de contrato interpuesta por la abogada Celia del Valle Figuera inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 32.436, actuando en su carácter de apoderada judicial de la PROCURADURÍA GENERAL DEL ESTADO AMAZONAS, contra la empresa CONTRUCTORA WILYAVI, F.P. y la sociedad mercantil NUEVO MUNDO INTERNACIONAL C.A, inscritas ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y Territorio Federal Amazonas, bajo el Nº 24, en fecha de 1993 y ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nº 99, Tomo 74-A Sgdo., en 27 de junio de 1983, por incumplimiento de contrato de obra Nº 329-1988.
El 26 de noviembre de 2007, se dio cuenta a la Corte y en esa misma fecha se designó ponente al ciudadano Juez Alejandro Soto Villasmil y se ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
En fecha 6 de diciembre de 2007, se pasó la presente causa al Juzgado de Sustanciación y en esa misma fecha se recibió en el mismo.
Mediante auto dictado el 13 de diciembre de 2007, el Juzgado de Sustanciación, se declaró competente para conocer de la presente demanda, admitió la misma y ordenó emplazar mediante boleta a las empresas Constructora Wiyavi, en la persona de Wilfredo Yavinape Miraval, identificado con la cédula de identidad Nº 9.902.596, en su condición de representante legal de la referida empresa, y de Nuevo Mundo Internacional C.A, en la persona de Oscar Mosquera, identificado con la cédula de identidad Nº 10.473.005, en su condición de representante legal de la empresa, a fin que comparecieran ante el Juzgado de Sustanciación de esta Corte para dar contestación a la demanda u oponer las defensas que consideren pertinentes, dentro del lapso de 20 días de despacho siguientes a la constancia en autos de la última de las citaciones ordenadas, más ocho días que se le concede a la empresa Constructora Wilyavi, como término de distancia. Asimismo, se ordenó la notificación mediante oficio al ciudadano Gobernador del Estado Amazonas, a los fines de darle por enterado de la existencia de la presente demanda.
Se ordenó comisionar al Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Trabajo del Estado Amazonas.
En fecha 17 de diciembre de 2007, se libró oficio Nº JS/CSCA-2007-753, dirigido al Juez de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil Agrario Tránsito y Trabajo del Estado amazonas, a los fines que sea practicada la citación del ciudadano Gobernador del Estado Amazonas, de la Procuradora General del Estado Amazonas y la Constructora Wiyavi F.P..
El 17 de diciembre de 2007, se libró boleta de citación dirigida a la sociedad mercantil Nuevo Mundo Internacional C.A.
En fecha 22 de febrero de 2008, el ciudadano Alguacil compareció ante el Juzgado de Sustanciación y expuso la imposibilidad de practicar citación a la sociedad mercantil Nuevo Mundo Internacional C.A.
En fecha 27 de febrero de 2008, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación dejó constancia de haber enviado el oficio de comisión al Juez de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario Tránsito y Trabajo del Estado Amazonas.
El 27 de marzo de 2008, se recibió del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, de Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, oficio Nº 107-08, de fecha 7 de marzo de 2008, anexo al cual remite las resultas de la comisión ordenada en el procedimiento.
El 28 de marzo de 2008, esta Corte ordenó agregar a los autos las resultas de la comisión recibidas.
En fecha 19 de junio de 2008, la abogada Irama Josefina Cárdenas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 120.107, actuando en su carácter de representante de la Procuraduría General del Estado Amazonas, solicitó que se librará la citación por carteles a las empresas Constructora Wilyavi F.P., y Nuevo Mundo Internacional, C.A.
El 26 de junio de 2008, el Juzgado de Sustanciación, vista la falta de citación de las referidas sociedades mercantiles, ordenó librar cartel de citación de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil. Para ello acordó comisionar nuevamente al Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario Tránsito y Trabajo del Estado Amazonas.
En fecha 1º de julio de 2008, el Juzgado de Sustanciación libró Oficio Nº JS/CSCA-2008-658 dirigido al Juez de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas.
En esa misma fecha, se libró cartel de notificación dirigido al Juez de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Del tránsito y Bancario de las Circunscripción Judicial del Estado Amazonas. De igual forma, se libró cartel de citación dirigido a la sociedad mercantil Constructora Wlyavi F.P., en la persona de Wilfredo Yavinape Miraval.
En fecha 17 de julio de 2008, la abogada Irama Josefina Cárdenas, actuando en su carácter de apoderada judicial de la Procuraduría General del Estado Amazonas, solicitó la entrega del Cartel librado por el Juzgado de Sustanciación.
En esa misma fecha se le hizo entrega del señalado Cartel.
El 21 de julio de 2008, el ciudadano alguacil del Juzgado de Sustanciación, consignó constancia del envío del oficio Nº JS/CSCA-2008-658, dirigido al ciudadano Juez de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito y Bancario del Estado Amazonas.
En fecha de 29 de julio de 2008, el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil Mercantil, Agrario, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, recibió el oficio Nº JS/CSCA-2008-652 de fecha 1º de 2008.
En fecha 25 de septiembre de 2008, la abogada Irama Josefina Cárdenas, en su carácter de apoderada judicial de la Procuraduría del Estado Amazonas, solicitó la entrega del Cartel de citación dirigido a las empresas Constructora Wilyavi F.P., y Nuevo Mundo Internacional C.A.
En fecha 16 de octubre de 2008, se recibió del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, oficio Nº 335 de fecha 2 de octubre de 2008, anexo al cual remitió resultas de la comisión.
El 21 octubre de 2008, el Juzgado de Sustanciación, ordenó agregar a los autos el oficio Nº 335 de fecha 2 de octubre de 2008.
En fecha 5 de noviembre de 2008, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, acordó a la abogada Irama Josefina Cárdenas, apoderada judicial de la Procuraduría General del Estado Amazonas, la habilitación del tiempo necesario a fines que la mencionada abogada consigne el referido cartel.
El 7 de noviembre de 2008, la abogada Irama Josefina Cárdenas consignó los carteles de citación dirigidos a las sociedades mercantiles Constructora Wilyavi F.P., y Nuevo Mundo Internacional, C.A,
En fecha 12 de noviembre de 2008, el Secretario del Juzgado de Sustanciación, dejó constancia que se fijó el cartel de emplazamiento “en el domicilio de la sociedad mercantil Nuevo Mundo Internacional, C.A., ubicada en la Avenida Urdaneta, Centro Financiero Latino, Piso 11, Oficina 8, Municipio Libertador, Caracas, Distrito Capital” dirigido a la sociedad mercantil Nuevo Mundo Internacional, C.A
En fecha 1º de diciembre de 2008, el abogado Argeli Fradique Marcano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nº 72.595, actuando con el carácter de director de la sociedad mercantil Nuevo Mundo Internacional C.A, consignó copia certificada del poder que acredita su representación.
El 4 de diciembre de 2008, vista las actuaciones de la representación judicial de la sociedad mercantil Nuevo Mundo Internacional C.A., esta Corte ordenó agregar a autos el señalado poder.
En fecha 26 de enero de 2009, el apoderado judicial de la empresa Nuevo Mundo Internacional C.A, consignó escrito de contestación a la demanda.
En fecha 27 de enero de 2009, el Juzgado de Sustanciación ordenó agregar a los autos el referido escrito de contestación conjuntamente con su anexo.
En fecha 23 de marzo de 2009, la abogada Celia del Valle Figuera, solicitó la devolución del instrumento poder que acredita su carácter.
El 26 de marzo de 2009, el Juzgado de Sustanciación, ordenó la devolución del referido poder.
En fecha 30 de junio de 2009, la abogada Celia del Valle Figuera solicitó que se designe un defensor a la empresa Constructora Wilyavi F.P.., a los fines de continuar con la presente causa.
En fecha 8 de julio de 2009, el Juzgado de Sustanciación negó la solicitud formulada por la representante judicial del estado Amazonas de nombrar defensor judicial a la sociedad mercantil Constructora Wilyavi F.P., en vista que “no se ha cumplido una de las formalidades exigidas en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, para que se inicie el lapso de comparecencia del demando, toda vez que no se fijó en la morada del codemandado el cartel librado en fecha 01 de julio de 2008, por cuanto, la Secretaria del juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, no logró ubicar la dirección aportada por el demandante”
El 1º de junio de 2010, la Jueza Provisoria del Juzgado de Sustanciación, Mónica Leonor Zapata Fonseca, se abocó al conocimiento de la presente causa y acordó la notificación de la ciudadana Procuradora General de la República y de los ciudadanos Procurador General del Estado Amazonas y Gobernador del Estado Amazonas. Para la práctica de estas dos últimas notificaciones, ordenó comisionar al Juez de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas.
De igual forma, ordenó las citaciones mediante boletas a la empresa Constructora Wilyavi, F.P. y a la sociedad mercantil Nuevo Mundo Internacional, C.A, con la advertencia que una vez que conste en autos las mencionadas notificaciones, comenzaría a transcurrir el lapso de diez (10) días de despacho a que se refiere el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil y concluido dicho lapso se computará los tres (3) días de despacho que se refiere el artículo 90 del referido Código, a los fines de la inhibición y/o recusación de la ciudadana Jueza.
En fecha 2 de junio de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, dejó sin efecto la comisión ordenada, sólo en lo que respecta la notificación personal de la sociedad mercantil Constructora Wilyavi.F.P. “de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil y en atención a los criterios interpretativos de dicha norma sentados en las decisiones Nros. 881 del 24 de abril de 2003 de la Sala Constitucional, Nº 4294 del 12 diciembre de 2005 de la Sala Política-Administrativa, ratificada en reciente decisión del 24 de mayo de 2010, recaída en el caso del Nuevo Circo” ordenó la notificación mediante boleta de la sociedad mercantil Constructora Wilyavi, F.P., la cual sería fijada en la cartelera del señalado Juzgado.
En esa misma fecha se libraron los oficios Nº JS/CSCA-2010-0460, JS/CSCA-2010-0461, JS/CSCA-2010-0462 y JS/CSCA-2010-0463, dirigidos a la Procuradora General de la República, al Juez de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, al Procurador General del Estado Amazonas y al Gobernador del Estado Amazonas, respectivamente. De igual forma se libraron boletas dirigidas a la sociedad mercantil Nuevo Mundo Internacional y la empresa Constructora Wilyavi, F.P.
El 2 de junio de 2010, el Juzgado de Sustanciación fijó en cartelera la boleta de notificación de la sociedad mercantil Constructora Wilyavi, F.P.
En fecha 28 de junio de 2010, el Juzgado de Sustanciación dejó constancia que venció el lapso de 10 días de despacho, concedidos para la notificación a la empresa Constructora Wilyavi F.P., en consecuencia ordenó agregar a los autos la referida boleta a los fines legales consiguientes.
El 29 de junio de 2010, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación, dejó constancia de la práctica de la boleta de citación dirigida a la empresa Nuevo Mundo Internacional C.A.
En fecha 2 de Agosto de 2010, se recibió del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, oficio Nº 2010-316 de fecha 19 de julio de 2010, anexo al cual remitió las resultas de la Comisión Nº 2010-012.
En fecha 4 de agosto de 2010, se dejó constancia de la notificación practicada a la Procuraduría General de la República.
En fecha 28 de septiembre de 2010, el Juzgado de Sustanciación advirtió que a partir del día siguiente al presente auto quedaría abierto el lapso de 5 días de despacho para que las partes presenten sus escritos de pruebas de conformidad con lo establecido en el artículo 62 de la Ley de la jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 7 de octubre de 2010, el referido Juzgado de Sustanciación ordenó remitir el presente expediente a esta Corte de conformidad a lo establecido en el artículo 63 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual se pasó en esa misma fecha.
En fecha 13 de octubre de 2010, se recibió del Juzgado de Sustanciación la presente causa.
El 19 de octubre de 2010, este Órgano Jurisdiccional fijó para el día 9 de diciembre de 2010 la celebración de la audiencia conclusiva.
En fecha 8 de diciembre de 2010, esta Corte difirió la aludida audiencia para el día 26 de enero de 2011 a las 9 de la mañana.
El 26 de enero de 2011, se celebró la referida audiencia conclusiva, dejándose constancia que no comparecieron ninguna de las empresas demandadas y que la parte demandante consignó escrito de conclusiones.
En fecha 27 de enero de 2011, se ordenó pasar el presente expediente al ciudadano Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines de que esta Corte dicte la decisión correspondiente.
El 2 de febrero de 2011, se pasó el presente expediente al ciudadano juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
I
ANTECEDENTES
En fecha 14 de noviembre de 2007, la abogada Celia del Valle Figuera, ya identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial de la Procuradora General del Estado Amazonas, interpuso demanda por incumplimiento de contrato contra las sociedades mercantil Constructora Wilyavi, F.P., y Nuevo Mundo Internacional C.A.
De allí que la demanda es incoada por considerar que la sociedad mercantil Constructora Wilyavi, F.P., incumplió con el contrato de obra pública Nº 329, suscrito entre la Gobernación del Estado Amazonas y la referida empresa Constructora, en el cual, ésta se comprometió a la “CONSTRUCCIÓN COMPLEJO SOCIAL EDUCACIONAL EN LA URB. MONSEÑOR SEGUNDO GARCÍA, PUERTO AYACUCHO, EDO AMAZONAS”; dicha obra valorada en la cantidad de “OCHENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS CUERENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON DOS CÉNTIMOS (Bs. 84.368.244, 02)”de acuerdo al contenido del citado contrato.
En razón al presunto incumplimiento la parte actora demandó solidariamente a la empresa Constructora Wilyavi, F.P., y a la empresa Nuevo Mundo Internacional, C.A., como sociedad que afianzó el monto entregado como anticipo como ejecución de la obra, solicitando lo siguiente como petitorio:
1°) La suma de dieciocho millones setecientos diez mil cuarenta y cinco bolívares con un céntimos (Bs. 18.710.045,01), monto que resta del anticipo entregado;
2°) La suma que resulte de calcular la devaluación monetaria que ha sufrido la cantidad anterior, valor total del contrato, desde el momento de su celebración (28 de agosto de 1998);
3°) Los intereses generados por la suma de dieciocho millones setecientos diez mil cuarenta y cinco bolívares con un céntimos (Bs. 18.710.045,01), que le quedaron a la contratista del monto total del anticipo (debiendo ser calculados desde el día 15 de septiembre de 1998);
4°) La cantidad de quinientos treinta y siete millones cuatrocientos veinticinco mil setecientos catorce bolívares con veintiocho céntimos (Bs. 537.425.714,28), por concepto de la cláusula penal contemplada en la parte séptima del anexo ‘A’ del Contrato de Obra, la cual contempla que la contratista pagará un equivalente a un 0.25 por ciento (0.25%) del valor total de la obra, por cada día de retraso de su ejecución, teniendo el acta de inicio se firmo el día 12 de enero de 1999;
5°) La suma que resulte de aplicar la actualización monetaria o indexación correspondiente a las sumas que se demandan; y
6°) Las costas y “costos” judiciales que pueda generar este proceso.
Ahora bien, presentada la demanda, y una vez decidida su admisión, la Corte ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación para la continuación del juicio.
Recibida la causa por el Juzgado antes mencionado es importante indicar las diferentes actuaciones realizadas, las cuales fueron:
1.-Mediante auto dictado el 13 de diciembre de 2007, dicho Juzgado ordenó emplazar mediante boleta a las empresas Constructora Wilyavi F.P., en la persona de Wilfredo Yavinape Miraval, identificado con la cédula de identidad Nº 9.902.596, en su condición de representante legal de la referida empresa, a fin de que compareciera para dar contestación a la demanda u oponer las defensas que consideren pertinentes, dentro del lapso de 20 días de despacho siguientes a la constancia en autos de la última de las citaciones ordenadas, más ocho días que se le concedió.
2.- En fecha 17 de diciembre de 2007, se libró oficio Nº JS/CSCA-2007-753, dirigido al Juez de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil Agrario Tránsito y Trabajo del Estado amazonas, a los fines que sea practicada la citación del ciudadano Gobernador del Estado Amazonas, de la Procuradora General del Estado Amazonas y la Constructora Wiyavi F.P.
3.- En fecha 19 de junio de 2008, la abogada Irama Josefina Cárdenas, actuando en su carácter de apoderada judicial de la Procuraduría General del Estado Amazonas, solicitó que se librará la citación por cartel a las empresas Constructora Wilyavi F.P.
4.- En fecha 7 de marzo de 2008, el Alguacil del Tribunal comisionado por esta Corte, para practicar la citación de la Constructora Wilyavi, F.P., dejó constancia que se trasladó al domicilio de la empresa, señalada en la boleta respectiva, y “no lo pud[o] ubicar”
5.-El 26 de junio de 2008, recibidas las resultas de la comisión ante el Juzgado de Sustanciación y vista la falta de citación de la referida empresa, se ordenó librar cartel de citación de conformidad con el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil. Para ello acordó comisionar nuevamente al Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario Tránsito y Trabajo del Estado Amazonas. Observa esta Corte que el mencionado Cartel riela al folio 139 del presente expediente, y de su contenido puede apreciarse que a la constructora Wilyavi, F.P., se le formuló advertencia en cuanto que de no concurrir al procedimiento en el lapso otorgado dentro de dicho Cartel, “se le designará defensor Ad-Litem con quien se entenderá la citación y demás diligencias del proceso”.
6.-En fecha 25 de septiembre de 2008, la abogada Irama Josefina Cárdenas solicitó la entrega del Cartel de citación dirigido a la empresa Constructora Wilyavi F.P., el cual fue retirado por dicha apoderada en esa misma fecha.
7.-el 5 de noviembre de 2008, la abogada antes referida consignó el Cartel de citación dirigido a la Constructora Wilyavi, F.P, debidamente publicado en los medios de comunicación correspondientes
8.-En fecha 30 de junio de 2009, la abogada Celia del Valle Figuera solicitó que se designe un defensor a la empresa Constructora Wilyavi F.P., a los fines de continuar con la presente causa;
9.-En fecha 8 de julio de 2009, el Juzgado de Sustanciación negó la solicitud formulada por la representante judicial del estado Amazonas de nombrar defensor judicial a la sociedad mercantil Constructora Wilyavi, en vista que “no se ha cumplido una de las formalidades exigidas en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, para que se inicie el lapso de comparecencia del demando, toda vez que no se fijó en la morada del codemandado el cartel librado en fecha 01 de julio de 2008, por cuanto, la Secretaria del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, no logró ubicar la dirección aportada por el demandante”.
10.-En fecha 2 de junio de 2010, el Juzgado de Sustanciación, “de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil y en atención a los criterios interpretativos de dicha norma sentados en las decisiones Nros. 881 del 24 de abril de 2003 de la Sala Constitucional, Nº 4294 del 12 diciembre de 2005 de la Sala Política-Administrativa, ratificada en reciente decisión del 24 de mayo de 2010, recaída en el caso del Nuevo Circo”, ordenó la notificación mediante boleta de la sociedad mercantil Constructora Wilyavi, F.P., la cual sería fijada en la cartelera del señalado Juzgado.
12-El 2 de junio de 2010, el Juzgado de Sustanciación fijó en cartelera la boleta de notificación de la sociedad mercantil Constructora Wilyavi, F.P.;
13.-En fecha 28 de junio de 2010, el Juzgado de Sustanciación dejó constancia que venció el lapso de 10 días de despacho, concedidos para la notificación a la empresa Constructora Wilyavi, F.P., en consecuencia ordenó agregar a los autos la referida boleta a los fines legales consiguientes.
Visto lo anterior y luego de un estudio realizado al expediente, esta Corte, estando en la oportunidad para decidir, observa lo siguiente:
Como se señaló anteriormente, la demanda de autos se fundamenta en el presunto incumplimiento del contrato de obra Nº 329-1988 de fecha 28 de agosto de 1998, suscrito entre la Gobernación del Estado Amazonas y la Constructora Wilyavi, F.P., en donde ésta se comprometió a la “CONSTRUCCIÓN [del] COMPLEJO SOCIAL EDUCACIONAL EN LA URB. MONSEÑOR SEGUNDO GARCÍA. PUERTO AYACUCHO.EDO AMAZONAS”.
En este sentido, es importante para esta Corte señalar que de un examen exhaustivo de las actas del presente expediente sólo se verificó la participación en el proceso de la sociedad mercantil Nuevo Mundo Internacional, C.A, actuando está como codemandada –según los términos de la demanda- únicamente lo relacionado con el monto del anticipo otorgado a la Constructora Wilyavi F.P., en la ejecución del contrato antes señalado.
En ese orden de ideas, en relación con la Constructora Wilyavi F.P., consta en autos que se agotaron las vías procesales correspondientes para realizar su citación, puesto que en la fase de sustanciación se procedieron a practicar las citaciones de la empresa de forma personal y por medio de Carteles (artículos 218 y 223 del Código de Procedimiento Civil), no obstante lo cual no se verificó respuesta o intervención por parte de dicha constructora en el procedimiento de autos.
En tal sentido, se impone señalar que de acuerdo al artículo 223 del Código de Procedimiento Civil (aplicable ratione temporis al momento de la citación), si la parte citada por medio de cartel no concurre al procedimiento, se le designará defensor “con quien se entenderá la citación”. Tal advertencia fue expresada por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte en el Cartel que se libró para citar a la empresa en cuestión por medio de publicación en medios de prensa.
De manera pues que, en el procedimiento de autos, y a pesar de la decisión negativa dictada por el Juzgado de Sustanciación en fecha 8 de julio de 2009, ha debido proceder la causa en la forma que establece el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, en vista que se agotó la citación por Cartel y a pesar de ello la empresa demandada no se presentó en el juicio de autos. Valga destacar que Constructora Wilyavi, F.P., de acuerdo al petitorio contenido en la demanda, tiene intereses de gran importancia inmersos en la presente acción, lo que hace necesario que se garantice su Derecho a la Defensa mediante el nombramiento del Defensor ad litem.
En este sentido, esta Instancia Jurisdiccional considera oportuno indicar que el derecho al debido proceso se establece como el más extenso compendio de garantías previsto en nuestro Texto Fundamental, debido a que procura la obtención de una actuación bien sea judicial o administrativa, que en función de los intereses individuales en juego, y coherente con el respeto de las necesidades públicas, proporcione los mecanismos que sean necesarios para la protección de los derechos fundamentales,
De cara a lo anterior, entre las garantías que abarca el derecho a un debido proceso se encuentra el derecho a la defensa, que comporta entre otros derechos, el de ser oído, tener acceso al expediente, ser notificado, solicitar y participar en la práctica de las pruebas, disponer del tiempo y medios adecuados para impugnar las decisiones que le afecten; es decir permite a los involucrados participar de una forma paritaria, oportuna y óptima en el proceso que en su contra se le realiza.
Por tanto, estos derechos constriñen a los Jueces y a la Administración a otorgar suficientes mecanismos a los ciudadanos antes y después de la adopción de cualquier decisión, y que están dirigidos a garantizar su seguridad jurídica, en el entendido de que cada proceso por él iniciado está destinado a recorrer las etapas determinadas por las previsiones legales hasta su culminación, pues justamente esas etapas existen en función de los derechos constitucionales que se derivan del ejercicio del derecho al debido proceso, y obedecen a la protección del mencionado derecho constitucional.
En este mismo orden de ideas, esta Corte considera menester destacar que el derecho a la defensa y al debido proceso, entendiéndose de dicho precepto que el derecho al debido proceso supone que todas las actuaciones judiciales y administrativas deben estar circunscritas en proporcionar una tutela judicial efectiva para los particulares, por ello, que las leyes procesales garanticen la existencia de un procedimiento que asegure el derecho a la defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva, tal como lo ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia en diversas decisiones.
Ahora bien, ante lo expuesto resulta conveniente para este Órgano Jurisdiccional, señalar el fallo emanado de la Sala de Casación Civil en fecha 5 de noviembre de 2010, en donde se pronunció respecto a la figura del defensor ad litem estableciendo lo siguiente:
“[…] la institución de la defensoría privada opera bajo la figura del defensor ad litem, quien es la persona llamada y designada para representar al demandado no presente que no ha sido localizado para su defensa en el proceso. La doctrina de este Alto Tribunal ha establecido que la institución de la defensoría privada tiene un doble propósito: Que el demandado que no pudo ser citado personalmente, sea emplazado a través de este defensor privado, formándose con él y en representación del no presente la relación jurídica procesal que permite la continuación del proceso y que el demandado que no ha sido emplazado o citado, pueda defenderse mediante la representación de un defensor privado designado por el tribunal.
En ninguno de estos casos el defensor obra como un mandatario del accionado sino como un auxiliar de justicia designado por el tribunal para su exclusiva defensa.
Junto a las señaladas, existen otras funciones importantes destinadas a la labor del defensor ad litem, entre ellas, exige la doctrina precedente, que este auxiliar de justicia debe en todo proceso, de ser posible, contactar personalmente a su defendido, para lograr recabar la información necesaria para su defensa en el juicio, así como para obtener los medios de prueba que permitan contradecir lo alegado por el demandante en el libelo.”[Negritas del Fallo] [Corchetes y subrayado de esta Corte]
Del fallo citado ut supra se infiere que el referido defensor es la persona encargada de vigilar y tutelar en el juicio los derechos e intereses del demandado que no ha sido localizado (por tanto no se ha apersonado en el proceso), con el objetivo de darle continuidad al proceso y otorgarle una defensa apropiada a aquel que no ha podido ejercerla.
En este sentido, es necesario y obligatorio en todo proceso judicial que ante la ausencia de una de las partes se designe y posteriormente se juramente al defensor ad litem, de forma que éste pueda realizar una defensa y resguardo de los derechos e intereses del demandado -que no ha podido ser encontrado- de manera efectiva y óptima.
De cara a lo anterior, resulta necesario para esta Corte traer a colación lo establecido en la sentencia Nº 33 dictada por la Sala Constitucional en fecha 26 de enero de 2004, la cual se pronunció sobre la importancia del defensor ad litem, indicando lo siguiente:
La institución de la defensoría se divide en pública, destinada a otorgar asistencia técnica integral a los imputados en el proceso penal que no contraten defensores particulares; y en privada, la cual opera en el proceso de naturaleza civil, bajo diversas figuras como la del defensor de quien goza de la declaratoria de justicia gratuita, o como la del defensor ad litem.
Esta última clase de defensoría (ad litem) persigue un doble propósito: 1) Que el demandado que no puede ser citado personalmente, sea emplazado, formándose así la relación jurídica procesal que permite el proceso válido. Desde esta vertiente, la defensa obra incluso en beneficio del actor, ya que permite que el proceso pueda avanzar y se dicte la sentencia de fondo.2) Que el demandado que no ha sido emplazado o citado, se defiende, así no lo haga personalmente.
Debido a ese doble fin, el defensor no obra como un mandatario del demandado, sino como un especial auxiliar de justicia, que por no pertenecer a la defensa pública, debe percibir del demandado sus honorarios, así como las litis expensas, tal como lo señala el artículo 226 del vigente Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, como tal función auxiliar no la presta el abogado defensor gratuitamente (a menos que la ley así lo ordene, como lo hace el artículo 180 del Código de Procedimiento Civil), si éste no localizare al demandado para que le facilite las litis expensas o sus honorarios, tales gastos los sufragará el demandante -quien se beneficia a su vez de la institución- quien podrá recuperarlos de los bienes del defendido, si éstos existen.
Ahora bien, la función del defensor ad litem, en beneficio del demandado, es el de defenderlo, el que el accionado pueda ejercer su derecho de defensa, lo cual supone que sea oído en su oportunidad legal. De allí, que no es admisible que el defensor ad litem no asista a contestar la demanda, y que por ello se apliquen al demandado los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. El defensor ad litem ha sido previsto en la ley (Código de Procedimiento Civil), para que defienda a quien no pudo ser emplazado, no para que desmejore su derecho de defensa.
Pero debe la Sala, en aras a delinear las relaciones del derecho de defensa y la función del defensor ad litem, proceder a analizar, como debe encarar tal función el defensor, a fin de cumplir con ella cabalmente”[Negritas de la sentencia ] [Subrayado de esta Corte].
Del fallo parcialmente transcrito se desprende que el defensor ad litem constituye una figura trascendental del debido proceso y en consecuencia del derecho a la defensa, por ser ésta figura la que le permite darle continuidad al proceso y asegurar la debida defensa del demandado. No obstante, no basta con la mera actuación de éste en el ejercicio de la defensa del accionado, sino que el señalado defensor debe hacer todas aquellas labores posibles para efectiva la probanza y acreditación de los derechos e intereses de su representado.
Ante lo anterior es importante resaltar que si bien una acción negligente por parte de un defensor ad litem constituye una violación flagrante al derecho de la defensa, mucho menos puede siquiera considerarse la idea de un proceso absolutamente carente de defensa de una de las partes involucradas, por ser más que evidente la violación al derecho a la defensa de la misma de ocurrir ese hecho.
Ahora bien, visto que en la presente causa no se acordó la designación de un defensor ad litem a la Constructora Wilyavi F.P., esta Corte, a los fines de garantizar su derecho a la defensa, REPONE la causa al estado de que el Juzgado de Sustanciación proceda al nombramiento del defensor ad litem para la referida empresa, con quien se entenderá el desarrollo del procedimiento, y en consecuencia, con la finalidad de que se trabe la litis, se dé inicio al trámite para las demandas de contenido patrimonial contemplado en los artículos 56 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en razón del principio de aplicación inmediata de las normas procesales que se establece tanto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como en el 9 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
II
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara la REPOSICIÓN de la causa al estado de que el Juzgado de Sustanciación proceda al nombramiento del defensor ad litem para la referida empresa, con quien se entenderá el desarrollo del procedimiento, y en consecuencia, con la finalidad de que se trabe la litis, se dé inicio al trámite para las demandas de contenido patrimonial contemplado en los artículos 56 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación y déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los nueve (09) días del mes de marzo de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152 ° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

ASV/21
Exp. N° AP42-G-2007-00074

En fecha _________________________ ( ) de ______________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.

La Secretaria,