EXPEDIENTE N° AP42-N-2004-002245 JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El 21 de diciembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, anexo al Oficio N° 1672 de fecha 16 de noviembre del mismo año, emanado del Juzgado de Sustanciación de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, por los abogados Gonzalo Rodríguez Matos, Gustavo Grau Fortoul, Miguel Mónaco Gómez y Daniel Leza Betz, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 33.668, 35.522, 58.461 y 81.691, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil DIAGEO VENEZUELA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda el 25 de junio de 1992, quedando anotado bajo el número 60, tomo 145- A segundo, contra la Resolución N° SPPLC/ 0027-2004 de fecha 28 de abril de 2004, dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, mediante la cual se le impuso una multa a la recurrente por la cantidad de tres mil setecientos cuarenta y ocho millones quinientos treinta y cinco mil doscientos setenta y ocho bolívares con quince céntimos (Bs. 3.748.535.278,15), así como determinadas órdenes de hacer, por haber supuestamente incurrido en prácticas restrictivas de la libre competencia. Dicha remisión se realizó en razón de la declinatoria de competencia que declaró el Juzgado de Sustanciación de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 14 de octubre de 2004, en las Cortes de lo Contencioso Administrativo. En fecha 3 de febrero de 2005, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y se designó ponente al ciudadano Juez Jesús David Rojas Hernández, a los fines de decidir sobre la competencia para conocer de la presente causa. En fecha 9 de febrero de 2005, se pasó el presente expediente al Juez ponente. Mediante sentencia N° 2005-273 del 1° de marzo de 2005, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó decisión mediante la cual se declaró competente para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Diageo Venezuela, C.A., contra la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia; admitió el referido recurso de nulidad interpuesto; declaró procedente la solicitud de suspensión de efectos formulada de acuerdo con el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia; ordenó notificar al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a los fines de que compareciera en el caso de autos y acreditara la condición con la cual actuaría en el mismo, de considerarlo procedente; y finalmente, ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que continuara su curso de Ley. En fecha 10 de marzo de 2005, se ordenó notificar a las partes intervinientes en la presente causa de la referida decisión. En fecha 15 de marzo de 2005, se dejó constancia de la notificación practicada a la sociedad mercantil Diageo Venezuela, C.A. En fecha 22 de marzo de 2005, el alguacil de esta Corte consignó la notificación efectuada a la ciudadana Procuradora General de la República. En esa misma fecha, se dejó constancia de la notificación realizada al ciudadano Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. En fecha 14 de abril de 2005, se ordenó abrir cuaderno separado a los fines legales consiguientes, de conformidad con lo establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 26 de abril de 2005, el alguacil de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia de la notificación efectuada al ciudadano Superintendente del Servicio Autónomo Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). En fecha 7 de junio de 2005, se ordenó remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines legales consiguientes. En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al referido Juzgado. Por auto de fecha 14 de junio de 2005, el Juzgado de Sustanciación ordenó la citación de los ciudadanos Fiscal y Procurador General de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Igualmente, ordenó librar el cartel a que se refiere el artículo 21 aparte 11 eiusdem. En fecha 15 de junio de 2005, se libraron los oficios Nros. JS/CSCA/2005-0277 y JS/CSCA/2005-0278 dirigidos a los ciudadanos Fiscal y Procuradora General de la República. En fecha 27 de julio de 2005, el abogado Edgard Colman, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 109.940, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Diageo Venezuela, C.A., consignó diligencia mediante la cual solicitó se libraran las notificaciones ordenadas y una vez que constaran en autos dichas notificaciones, se librara el cartel de emplazamiento a los terceros interesados. En fecha 10 de agosto de 2005, el alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó la notificación efectuada al ciudadano Fiscal General de la República. En fecha 1º de noviembre de 2005, se dejó constancia de la notificación practicada a la ciudadana Procuradora General de la República. El 16 de febrero de 2006, se libró el cartel previsto en el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 21 de febrero de 2006, el abogado Miguel Mónaco Gómez, en su condición de apoderado judicial de la parte recurrente, retiró el cartel de emplazamiento a terceros librado por el Juzgado de Sustanciación. En fecha 23 de febrero de 2006, el abogado Miguel Mónaco Gómez, previamente identificado, consignó el cartel de emplazamiento publicado en el diario “El Nacional” en fecha 22 del precitado mes y año. En fecha 1º de marzo de 2006, se ordenó agregar a los autos la referida publicación. En fecha 29 de marzo de 2006, el prenombrado abogado consignó escrito de promoción de pruebas. En fecha 4 de abril de 2006, se ordenó agregar a los autos el referido escrito, quedando abierto a partir de la referida fecha el lapso de tres (03) días de despacho para la oposición a las pruebas. El 11 de abril de 2006, el abogado Luis Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 98.925, actuando con el carácter de representante de la República Bolivariana de Venezuela por delegación de la ciudadana Procurada General de la República, presentó escrito de oposición a las pruebas. En fecha 13 de abril de 2006, se fijó el tercer (3er.) día de despacho siguiente para que se diera inicio a la relación de la causa. Asimismo, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 6 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 20 de abril de 2006, el Juzgado de Sustanciación admitió las pruebas instrumentales y de testigo, e inadmitió la prueba de informes presentadas en el escrito de promoción de pruebas de la parte recurrente. Asimismo, estimó extemporáneo el escrito de oposición a las pruebas presentado por la parte recurrida. En esa misma fecha, el abogado Miguel Mónaco Gómez, antes identificado, consignó escrito de contestación a la oposición de pruebas. El día 27 de abril de 2006, fecha fijada para que tuviera lugar la evacuación de la prueba testimonial del ciudadano Ángel Ramón Alayón Peña, titular de la cédula de identidad Nº 10.380.132, promovido como “Testigo Experto” en el Capítulo 3 del escrito de promoción de pruebas presentado por la parte recurrente, se dejó constancia de la comparecencia del referido ciudadano a dicho acto. En fecha 6 de julio de 2006, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 20 de abril de 2006 (fecha en la que se providenció acerca de la admisión de pruebas) exclusive, hasta el día de hoy, inclusive. En esa misma fecha, la Secretaría del Juzgado de Sustanciación de esta Corte certificó que “desde el día 20 de abril de 2006, exclusive, hasta el día de hoy, inclusive, han transcurrido treinta y un (31) días de despacho correspondientes a los días 25, 26 y 27 de abril de 2006; 2, 3, 4, 9, 10, 11, 16, 17, 18, 23, 24, 25, 30 y 31 de mayo de 2006; 1, 6, 7, 13, 14, 15, 20, 21, 22, 27, 28 y 29 de junio de 2006; 4 y 6 de julio de 2006”. El día 6 de julio de 2006, vencido el lapso de evacuación de pruebas, el Juzgado de Sustanciación ordenó remitir el presente expediente a este Órgano Jurisdiccional, a los fines de que continuara su curso de ley. En fecha 11 de julio de 2006, esta Corte recibió el presente expediente. En fecha 27 de julio de 2006, la abogada Leixa Collins Rodríguez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 32.623, actuando con el carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, consignó escrito de Opinión Fiscal. En fecha 6 de diciembre de 2006, el abogado Miguel Mónaco Gómez, en su condición de apoderado judicial de la parte recurrente, consignó diligencia mediante la cual solicitó a esta Corte el abocamiento en la presente causa y se fijara el acto de informes. El día 24 de enero de 2007, se dejó constancia de que en fecha 6 de noviembre de 2006 fue constituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo por los ciudadanos: Emilio Antonio Ramos González, Presidente; Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente y, Alejandro Soto Villasmil, Juez; en este acto la Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, y ordenó notificar al ciudadano Superintendente para la Protección de la Libre Competencia y a la ciudadana Procuradora General de la República, en el entendido que una vez que constara en autos la última de las notificaciones ordenadas, se iniciaría el lapso de 8 días hábiles a que se refiere el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, vencidos los cuales comenzarían a transcurrir los 10 días de despacho previstos en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil más los 3 días de despacho a que se refiere el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo vencimiento quedaría reanudada la causa al estado de fijar la oportunidad para que tuviera lugar la celebración del acto de informes en forma oral. Asimismo, se ratificó la ponencia al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. En fecha 9 de marzo de 2007, el alguacil de esta Corte consignó la notificación practicada al ciudadano Superintendente para la Protección de la Libre Competencia. En fecha 9 de abril de 2007, se dejó constancia de la notificación efectuada a la ciudadana Procuradora General de la República. En fechas 19 de junio y 24 de octubre de 2007, el abogado Miguel Mónaco Gómez, antes identificado, consignó diligencia mediante la cual solicitó se fijara la oportunidad del acto de informes en forma oral. En fecha 1º de noviembre de 2007, se ordenó notificar tanto a las partes como a la ciudadana Procuradora General de la República, en el entendido que el día de despacho siguiente a que constara en autos la última de las notificaciones ordenadas, quedaría reanudada la causa al estado de fijar la oportunidad para el acto de informes en forma oral. En fecha 4 de diciembre de 2007, el abogado Rodolfo Pinto, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 117.204, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Diageo Venezuela, C.A., consignó diligencia mediante la cual se dio por notificado del auto de fecha 1º de noviembre del mismo año y solicitó se notificara a la ciudadana Procuradora General de la República. Asimismo, consignó copia simple del poder original que acredita su representación. En fecha 27 de febrero de 2008, el alguacil de esta Corte consignó la notificación practicada al ciudadano Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. En esa misma fecha, se dejó constancia de la notificación efectuada a la sociedad mercantil Diageo Venezuela, C.A. En fecha 25 de marzo de 2008, se recibió del alguacil de este Órgano Jurisdiccional, la notificación realizada a la ciudadana Procuradora General de la República. En fecha 28 de marzo de 2008, se dio inicio la relación de la causa y se fijó para el día 18 de septiembre del mismo año, la oportunidad del acto de informes en forma oral, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 aparte 8 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. En fecha 17 de septiembre de 2008, las abogadas Adriana Andrade y Peglys Bolívar, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 118.738 y 106.664, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, presentaron diligencia mediante la cual solicitaron la acumulación de las causas. Asimismo, consignaron copia del poder que acredita su representación. El 18 de septiembre de 2008, el abogado Miguel Mónaco Gómez, en su condición de apoderado judicial de la parte recurrente, consignó diligencia mediante la cual solicitó se declare improcedente y extemporánea la referida acumulación. En fecha 6 de octubre de 2008, esta Corte dejó constancia que no se celebró el acto de informes fijado para el día 18 de septiembre del mismo año, a razón de la referida solicitud de acumulación, a tales efectos, se ordenó remitir el presente expediente al ciudadano Juez ponente a los fines que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, la abogada Carol Parilli, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 118.703, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, consignó diligencia mediante la cual solicitó se declare la improcedencia de la solicitud de acumulación formulada por las apoderadas judiciales de la parte recurrida. Asimismo, consignó copia simple del poder que acredita su representación. En fecha 7 de octubre de 2008, se pasó el presente expediente al Juez ponente. En fecha 13 de noviembre de 2008, el abogado Rodolfo Pinto, antes identificado, presentó diligencia mediante la cual ratificó las solicitudes efectuadas los días 18 de septiembre y 6 de octubre de 2008. Asimismo, solicitó se fijara la oportunidad del acto de informes en forma oral. El día16 de marzo de 2009, el prenombrado abogado, consignó diligencia mediante la cual ratificó el contenido de las diligencias presentadas en fechas 6 de octubre y 13 de noviembre de 2008. En fecha 10 de junio de 2009, esta Corte dictó decisión mediante la cual declaró improcedente la acumulación solicitada por la parte recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 4º del artículo 81 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, ordenó a la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional fijar por auto separado la oportunidad del acto de informes en forma oral. En fecha 22 de julio de 2009, se ordenó notificar a las partes y a la ciudadana Procuradora General de la República de la referida decisión. En fecha 5 de agosto de 2009, la abogada Yoselyn Dulcey Ribera, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 137.253, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, consignó copia simple del poder que acredita su representación. En fecha 8 de octubre de 2009, el abogado Jesús Reinaldo Perozo Sotillo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 123.452, en su condición de apoderado judicial de la empresa recurrente, consignó copia simple del poder original que acredita su representación. En fecha 3 de noviembre de 2009, se recibió del alguacil de esta Corte el oficio de notificación dirigido al ciudadano Superintendente para la Promoción de la Libre Competencia. En fecha 4 de noviembre de 2009, se dejó constancia de la notificación practicada a la ciudadana Fiscal General de la República. En fecha 5 de noviembre de 2009, el alguacil de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia que no pudo ser practicada la notificación a la sociedad mercantil Diageo Venezuela, C.A., en consecuencia consignó boleta y copia de la notificación sin el debido acuse de recibo. En fecha 11 de noviembre de 2009, se dejó constancia de la notificación realizada a la ciudadana Procuradora General de la República. En fecha 19 de enero de 2010, la abogada Yanina Da Silva, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 124.589, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, consignó diligencia mediante la cual solicitó se fijara la fecha para el acto de informes en forma oral. En fecha 4 de mayo de 2010, la prenombrada abogada, presentó diligencia mediante la cual solicitó se fijara la oportunidad para el acto de informes en forma oral. En fecha 2 de junio de 2010, se fijó para el día 11 de noviembre del mismo año, la oportunidad para el acto de informes en forma oral, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 8 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 4 de agosto de 2010, se revocó el auto dictado el día 2 de junio del mismo año, y se concedieron cuarenta (40) días de despacho contados a partir del día de despacho siguiente a la presente fecha, para que las partes presentaran sus informes por escrito, de conformidad con lo previsto en la Cláusula Cuarta de las Disposiciones Transitoria de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo. En fecha 10 de noviembre de 2010, el abogado Miguel Mónaco Gómez, en su condición de apoderado judicial de la empresa recurrente, consignó escrito de informes. En fecha 15 de noviembre de 2010, las abogadas Yoselyn Dulcey Ribera e Ilse Calsadilla, esta última inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 114.559, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la parte recurrida, consignaron escrito de informes. En fecha 1º de diciembre de 2010, se dijo “Vistos”. En fecha 3 de diciembre de 2010, se pasó el presente expediente al Juez ponente. Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS Los apoderados judiciales de la sociedad mercantil DIAGEO VENEZUELA, C.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, con base en los siguientes argumentos: Indicaron que “[e]ntre las marcas internacionales y nacionales comercializadas por DIAGEO se encuentran las prestigiosas Jonhy Walker (sic), Moet Chandon, Gordons y Cacique”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original). Señalaron que “(…) DIAGEO ha dado cabida a la intervención y actuación de varias empresas de distintas regiones del territorio nacional, las cuales se han venido denominando simplemente ‘aliados’. Con dichas empresas, DIAGEO venía manteniendo una simple relación comercial, no existiendo entre ellas contrato alguno. Dichas empresas también fueron investigadas en el procedimiento que dio origen a la RESOLUCIÓN IMPUGNADA y son, concretamente, las siguientes: METROPOLITAN DISTRIBUTORS, C.A; SURTIDORA LICOVEN, C.A.; MAXI LICORES, C.A; EL TRIUNFO, C.A.; EUROLICORES, C.A.; DISTRIBUIDORA JUAN DE DIOS ATACHO, C.A. y DISTRIBUIDORA METROPOL, C.A.” (Mayúsculas, resaltado y subrayado del original). Alegaron que “(…) a partir del 27 de febrero de 2003 DIAGEO suscribió con casi todos los ‘aliados’ contratos de distribución, destinados a regularizar la relación comercial que venía sosteniendo con ellos y poder asegurar así mejores estándares de calidad y el cumplimiento de determinadas metas en el desempeño de sus funciones. Destacaron que los referidos contratos “(…) no le imponen a los distribuidores los precios a los cuales éstos deben vender sus productos a terceros; a saber, los detallistas o minoristas. Muy por el contrario, los contratos establecen simplemente un mecanismo de precios sugeridos, que no es otra cosa que los precios que DIAGEO recomienda a sus distribuidores para que vendan sus productos a tales detallistas o minoristas” (Resaltado y subrayado del original). Enfatizaron que “[el] mecanismo de los precios sugeridos fue diseñado únicamente para dar cumplimiento a las normas de orden público contenidas en los artículos 18 de la LEY DE IMPUESTO SOBRE ALCOHOL Y ESPECIES ALCOHÓLICAS (‘LIAEA’) y 10 del REGLAMENTO DE LA LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR SOBRE INFORMACIÓN DE PRECIOS Y MARCAJE (‘RLPCU’)” (Corchetes de esta Corte) (Mayúsculas, resaltado y subrayado del original). Señalaron que “(…) conforme al artículo 18 de la LIAEA (sic), DIAGEO debe pagar, cuando importa o produce una bebida espirituosa o alcohólica, un impuesto calculado en forma de porcentaje sobre el precio de venta al público, es decir, no sobre el precio al cual DIAGEO vende los licores a sus distribuidores o mayoristas, sino sobre el precio al cual el minorista o licorería le venderá al consumidor final. Por tal razón, DIAGEO debe anticipar el precio de venta al cual el minorista le venderá el licor al consumidor final, y luego debe informarlo a los restantes miembros de la cadena de comercialización (distribuidores o mayoristas y detallistas o minoristas) mediante el marcaje de dicho precio de venta al público, lo cual puede realizarse bien sea mediante etiquetas o listas de precios, conforme lo dispuesto expresamente el artículo 10 del RLPCU” (Mayúsculas, resaltado y subrayado del original). Que “(…) el legislador previó en beneficio del Fisco Nacional un mecanismo o ficción legal por lo del cual el hecho imponible -consumo de licores- se considera ocurrido una vez que se importa o produce el licor, y por lo tanto, son los importadores y/o productores de licores como DIAGEO quienes están obligados a anticipar el precio de venta al publico (sic) y a informarlo a través del marcaje de dicho precio, con el objeto que el cumplimiento de dicha obligación pueda ser conocida por cualquier agente que participe en la cadena de comercialización y, especialmente, por las autoridades tributarias correspondientes.” (Resaltado del original). Que “(…) fue atendiendo justamente a las normas antes señaladas, contentivas de obligaciones de indiscutible orden público, que DIAGEO diseñó el mecanismo de precios sugeridos pautado en los contratos de distribución y utilizado en las relaciones comerciales con sus distribuidores y mayoristas, como una manera clara y transparente de poder anticipar el precio de venta al público de sus productos, e informarlo a través de las listas de precios previstas en el artículo 6 del REGLAMENTO DE LA LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR SOBRE INFORMACION DE PRECIOS Y MARCAJE (‘RLPCU’), a los fines ya señalados” (Resaltado y mayúsculas del original). Manifestaron que “(…) el mecanismo de precios sugeridos diseñado por DIAGEO a tales efectos, simplemente persigue cumplir con tales deberes y evitar las sanciones que se derivarían de su incumplimiento, sin que ello pueda servir para que DIAGEO pueda imponerle a sus distribuidores contractualmente, y mucho menos a los detallistas (con los cuales no existe contrato alguno) precios de reventa de sus productos (…)” (Resaltado del original). Precisaron que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia ordenó, a través de la Resolución N° SPPLC/ 0005-03 de fecha 18 de marzo de 2003, el inicio de un procedimiento administrativo sancionador contra la sociedad mercantil recurrente y sus aliados, por haber incurrido en la práctica prohibida en el artículo 12 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, el cual prohíbe cualquier contrato que imponga el precio de reventa de bienes a terceros distintos a las partes contratantes, siempre y cuando ese contrato tenga efectos restrictivos de la libre competencia en el mercado donde produzca sus efectos y consecuencias en la conducta o relación contractual. Vicios de la Resolución Impugnada. i) Violación del derecho a la defensa y al debido proceso. Adujeron que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia vulneró el derecho a la defensa y al debido proceso, al señalar en el acto de inicio y a modo de prejuzgamiento del procedimiento que la sociedad mercantil recurrente imponía precios de reventa. Señalaron que “[a]sí las cosas, del extracto trascrito se aprecia con claridad como en el propio acto de apertura del presente procedimiento administrativo, PROCOMPETENCIA afirmó de forma categórica que la relación entre DIAGEO y sus aliados se caracterizaba por el hecho de que el proveedor (DIAGEO) directamente determina los precios de reventa de los distribuidos (aliados).” (Corchetes de esta Corte). Señalaron que “[e]n el presente caso ese órgano administrativo ha prejuzgado sobre el fondo del asunto a investigar, ya que el objeto principal de la sustanciación del presente procedimiento era precisamente recabar los elementos de juicio necesarios para determinar si efectivamente se había o no cometido una práctica prohibida por el artículo 12 de la LPPELC (sic), siendo uno de los elementos de juicio a verificar la imposición o no de precios de reventa. A pesar de ello (…) PROCOMPETENCIA fijó de forma definitiva tal requisito necesario para la procedencia de una sanción conforme a la norma antes señalada, al haber afirmado abierta y categóricamente que nuestra representada determina los precios de reventa a ser aplicados por sus aliados.” (Negrillas y subrayado del original).” Que “(…) las afirmaciones antes referidas dejaron a [su] representada indefensas, en la medida que PROCOMPETENCIA ab initio del procedimiento administrativo ya había establecido -falsamente- que DIAGEO fijaba precios de reventa a sus distribuidores, sin antes haber permitido a [su] representada alegar y probar todo aquello que le favorecía”. Insistieron en que el prejuzgamiento que realizó la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia “(…) desvirtuó por completo la finalidad del procedimiento administrativo en el cual se dictó la RESOLUCIÓN IMPUGNADA y vició en consecuencia, a esta última, pues desde un principio ya existía una decisión sobre uno de los aspectos relevantes que debió discutirse en el procedimiento administrativo, como lo era la fijación o no de los supuestos precios de reventa”. (Mayúsculas del Original). En virtud de lo anterior, señalaron que la Resolución impugnada adolece del vicio de nulidad absoluta contenido en el artículo 19, numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con lo previsto en el artículo 25 del Texto Fundamental. ii) Del vicio de Falso Supuesto. Señalaron que el acto recurrido adolece del vicio de falso supuesto. A tales efectos manifestaron lo siguiente: -Del falso supuesto de derecho. a) Sobre el cumplimiento de la ley como eximente de sanción en materia de libre competencia. Señalaron que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia incurrió en el referido vicio por cuanto consideró que “(…) a DIAGEO debía imponérsele las sanciones señaladas en la LPPELC (sic) como consecuencia de haber, supuesta y negadamente, incurrido en la conducta prohibida por el artículo 12 de la LPPELC, cuando su conducta se ajustó a las previsiones de los artículos 18 de la LIAEA (sic) y 10 del RLPCU (sic), lo cual constituye una causal eximente de responsabilidad administrativa de acuerdo a las previsiones de los artículos 48 de la LPPELC (sic) y 65, numeral 1 del CÓDIGO PENAL.” (Mayúsculas del original). Señalaron que el artículo 65 numeral 1 del Código Penal establece que “No es punible: 1° El que obra en cumplimiento de un deber o en ejercicio legitimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo, sin traspasar los límites legales (…)”. Dicha norma -en criterio de la recurrente- “resulta plenamente aplicable a presente caso, no sólo por vía de analogía no in peius (sic) dado que no constituye una norma que resulte más gravosa para el sujeto al cual se aplica la misma, sino porque, más aún, el propio artículo 48 de la LPPELC previó la supletoriedad del CÓDIGO PENAL para todo lo relativo a la aplicación de las sanciones previstas en el LPPELC que ésta no hubiese regulado expresamente” (Resaltado y Subrayado del original). En este sentido señalaron que, la actuación de su representada “(…) se ajusta al cumplimiento de un deber legal establecido mediante normas de orden público tributario, sin que exista posibilidad alguna que dicho deber pueda ser relajado o dejado de observar en modo alguno por nuestra representada. Así la conducta de DIAGEO, para el supuesto negado que pudiese considerarse anticompetitiva, es consecuencia del cumplimiento de las disposiciones contenidas en los artículos 18 de la LIAEA (sic) y 10 del RLPCU (sic), lo cual constituye una causa de justificación eximente de cualquier responsabilidad (…)” (Negrillas y subrayado del original). Indicaron que “(…) el adecuado cumplimiento de la obligación tributaria impuesta por 18 de la LIAEA (sic) a todos los importadores y productores de bebidas alcohólicas, DIAGEO naturalmente entre ellos, les impone el deber de anticipar el precio de venta al público (“PVP”) de sus respectivos productos antes de que estos entren dentro de la cadena de comercialización.” (Resaltado del Original). Recalcaron que la obligación que tienen los importadores y productores de licores “(…) de anticipar el precio de venta al público de tales bienes se encuentra perfectamente reforzada y complementada por el artículo 10 del RLPCU (sic), el cual impone el marcaje de los precios de venta al público por parte de esos mismos importadores y/o productores de licores.” (Resaltado y subrayado del original). Que “[l]a información o marcaje obligatorio sobre el precio de venta al público persigue vincular a los restantes miembros de la cadena de comercialización (distribuidores y detallistas), para que dicho precio anticipado por los importadores y productores de las bebidas alcohólicas se corresponda con el aplicado efectivamente a los consumidores.” (Corchetes de esta Corte). Que “(…) PROCOMPETENCIA desconoció de forma absoluta las consecuencias jurídicas aplicables a tales situaciones conforme a los artículos 48 de la LPPELC (sic) y 65, numeral 1 del CÓDIGO PENAL, pues, aún para el supuesto que considerase que la conducta de DIAGEO violaba el artículo 12 de la LPPELC (sic), no debió sancionarla dado que nuestra representada actuó constreñida por el cumplimiento de un deber legal.” (Mayúsculas del original) c) Falso Supuesto de derecho por no aplicar las consecuencias que se derivaban de demostrar que DIAGEO actuaba en cumplimiento de un deber legal. Alegaron que “ (…) PROCOMPETENCIA estableció que DIAGEO debía cumplir con lo dispuesto en el artículo 10 del RLPCU (sic), es decir, marcar los precios de venta al público de sus productos, bien sea a través de listas de precios o mediante etiquetas estampadas en sus productos, como lo realizan las empresas tabacaleras en el país. No obstante, se aprecia que a PROCOMPETENCIA, luego de reconocer lo anterior, afirmó que el precio marcado a los productos ‘es de referencia para los detallistas no debe ser impuesto (de forma directa o indirecta) a los participantes de la cadena de comercialización aguas abajo’”. En este orden de ideas, expresaron que PROCOMPETENCIA no efectuó el análisis del artículo 10 del Reglamento de la Ley de Protección al Consumidor sobre la Información de Precios y Marcaje, y por tanto “erró en determinar sus consecuencias jurídicas”, ya que lo correcto, a su decir, era la aplicación de las consecuencias jurídicas contenidas en el artículo 65, numeral 1 del Código penal, por remisión expresa del artículo 48 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. - Del Falso Supuesto de Hecho. Denunciaron que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho al considerar que se encontraban presentes los tres requisitos exigidos en el artículo 12 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, los cuales son: a) la existencia de un contrato; b) que tenga por objeto la fijación de precios u otras condiciones de contratación, pero esta fijación ha de estar dirigida a determinar los elementos de negociación con terceros ajenos a la práctica; y c) que tenga efectos anticompetitivos. Respecto al primer requisito señalaron lo siguiente: - De los contratos de distribución suscritos con los aliados. Señalaron que “[n]i la relación comercial existente entre [su] representada con sus aliados antes del 27 de febrero de 2003, fecha a partir de la cual se suscribieron los contratos de distribución con tales aliados (…) ni tales contratos de distribución tienen por objeto restringir el ámbito de la prohibición contenida en el artículo 12 de la LPPELC, que en el caso presente sería la supuesta y negada imposición de precios de reventa. Más aún, en el caso de los contratos de distribución antes referidos, como ya se explicó suficientemente, sólo existe una cláusula relativa a precios sugeridos, la cual se encuentra contenida en un contrato mucho más amplio que contiene múltiples y diversas cláusulas distintas a la relativa a tales precios sugeridos.” (Corchetes de esta Corte). Alegaron que PROCOMPETENCIA en Resolución Nº SPPLC/001-98 del 9 de enero de 1998, que resolvió un caso similar al presente, sostuvo “que el requisito que nos ocupa no puede versar sobre una mera cláusula contenida en un contrato que pueda colidir con el artículo 12 de la LPPELC (sic), sino que dicho extremo de la prohibición sólo opera respecto a contratos cuyo objeto sea en su totalidad contrario a los intereses tutelados por esa norma.” (Resaltado del original). Por tanto, manifiestan que “(…) el primero de los requisitos establecidos por PROCOMPETENCIA para que opere la prohibición contenida en el 12 de la LPPELC (sic) no se cumple, pues no estamos en presencia de un contrato cuyo objeto sea alguna conducta o actividad prohibida por dicha norma, sino que, en el caso de los contratos de distribución, entre sus múltiples estipulaciones se encuentra una cláusula relativa al mecanismo de precios la cual no sólo no contraría para nada a los principios de libre competencia, sino que, además, no constituye el objeto único del contrato, corno la misma PROCOMPETENCIA exige para que se cumpla la prohibición en cuestión.” Sostuvieron que “(…) en ningún momento, ni la RESOLUCIÓN IMPUGNADA, ni algún documento contenido en el expediente administrativo revel[ó] que pueda existir siquiera un contrato entre DIAGEO y algún minorista o detallista. Tal cuestión resulta totalmente lógica por cuanto en la práctica no existen esos contratos, máxime si la propia PROCOMPETENCIA estableció en la Resolución impugnada que quienes venden a los detallistas los productos comercializados por DIAGEO son sus aliados o distribuidores o mayoristas. De allí que, mal podría existir alguna relación contractual entre DIAGEO y tales licorerías o detallistas” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original). Respecto al segundo de los requisitos expusieron que: -DIAGEO no impone a través de contrato algunos precios de reventa, ni mucho menos quedó ello probado en el expediente administrativo. Manifestaron que “(…) en la RESOLUCIÓN MPUGNADA, al considerar que DIAGEO imponía precios de reventa de sus productos, por el hecho que los minoristas tienen ‘la tendencia es a cumplir una lista de precios establecida por’ DIAGEO”. (Resaltado del original). Insistieron en que “(…) PROCOMPETENCIA consideró que, el hecho que los detallistas -por decisión propia- tendiesen a seguir los precios sugeridos por DIAGEO, convertía a tales precios sugeridos en precios de reventa”, lo cual constituye tergiversación de los hechos probados en el expediente administrativo, ya que se “solicitó de oficio a un inmenso número de licorerías información sobre la cual era el alcance de las listas de precios que conforme al artículo 10 de la LPCU (sic) les remitía DIAGEO por medio de sus distribuidores. Respecto a ello, sin que causara ninguna sorpresa, los minoristas le contestaron en su casi totalidad que tales precios los asumía como simples precios sugeridos, es decir, no como precios de reventa obligatorio. Sólo unos pocos minoristas –como podrá verificarse del propio expediente administrativo- informaron lo contrario.” (Resaltado del original). En relación al tercer requisito, manifestaron lo que a continuación se especifica: Que “(…) en la RESOLUCIÓN IMPUGNADA, PROCOMPETENCIA no realizó el más mínimo análisis económico sobre los efectos que la supuesta conducta anticompetitiva determinada por PROCOMPETENCIA, como lo era supuestamente la fijación por contrato de precios de reventa a los minoristas, generase efectos nocivos en el mercado de comercialización y distribución de bebidas alcohólicas (exceptuando cerveza) dentro del territorio nacional.” Que (…) [n]o existe el más mínimo dato, información, prueba o, al menor, indicio de un efecto nocivo de la práctica en cuestión dentro del mercado relevante. PROCOMPETENCIA pretendió suplir tan grave carencia mediante postulados teóricos que son contrarios precisamente a la ‘regla de la razón’”. (Resaltado del original) (Corchetes de esta Corte). Enfatizaron que “(…) la RESOLUCIÓN IMPUGNADA también incurrió en un falso supuesto de hecho al concluir que, la supuesta y negada práctica imputada a [su] representada genera efectos nocivos a la competencia dentro del mercado de comercialización y distribución de licores dentro del territorio nacional, sin que existiese prueba alguna de ello en todo el expediente administrativo (…)” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original). - Del Vicio de Contrariedad a Derecho. Alegaron que el acto recurrido “(…) adolece igualmente del vicio de contrariedad a derecho toda vez que al haber impuesto a [su] representada una multa que asciende a los TRES MIL SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO BOLÍVARES CON QUICE (sic) CÉNTIMOS DE BOLÍVARES (Bs. 3.748.535.278,15), violó los principios de proporcionalidad, y adecuación de la actuación administrativa sancionadora contemplados de forma general por el artículo 12 de la LOPA (sic) y, de forma especial, por los artículos 49 y 50 de la LPPELC (sic)”. (Mayúsculas del original). Así pues, señalaron que, “(…) la violación que se denuncia deriva en este caso del hecho que PROCOMPETENCIA no sólo se abstuvo de justificar las razones por las cuales impuso tan abultada multa, sino que además las órdenes que impuso a [su] representada en modo alguno conllevan una modificación de la conducta emprendida por ésta, hecho que, como resulta evidente, cuestiona de forma directa la licitud misma de las conductas comerciales sancionadas. Luego, dado que las órdenes impuestas no conllevan modificación material alguna de las actividades desarrolladas por [su] representada, la imposición de tan cuantiosa multa resulta total y absolutamente desproporcionada, inadecuada e irracional, violentando por ello las previsiones de las normas antes referidas y produciendo la nulidad de la RESOLUCIÓN IMPUGNADA” (Corchetes de esta Corte). Que “(…) PROCOMPETENCIA incumplió flagrantemente los requisitos de valoración dispuestos por el artículo 50 de la Ley que rige sus funciones. De esta forma, resulta evidente que en la cuantificación de la multa impuesta este órgano omitió guardar la debida proporcionalidad y adecuación con los supuestos de hecho investigados, máxime cuando, como se verá de seguidas, no impuso orden alguna que conllevara la modificación de la conducta comercial desarrollada por nuestra representada. Por estas razones, la RESOLUCIÓN IMPUGNADA debe ser declarada parcialmente nula, específicamente por lo que se refiere a la determinación de la cuantía de la multa (…)” (Mayúsculas del original). En este orden de ideas, denunciaron la falta de ponderación de los elementos de valoración dispuestos por los artículos 49 y 50 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Que “(…) la SUPERINTENDENCIA reconoció de forma expresa que nuestra representada estaba legalmente obligada a determinar, para fines fiscales y de protección al consumidor, el precio sugerido de venta al público de sus productos. Pues bien, resulta completamente desproporcionado y, por demás incongruente, que habiendo aceptado que el ordenamiento jurídico efectivamente imponía a DIAGEO el deber de fijar tales precios de venta sugeridos, la SUPERINTENDENCIA pasara luego a imponer una multa por el orden de los TRES MIL SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO BOLÍVARES CON QUICE (sic) CÉNTIMOS DE BOLÍVARES (Bs. 3.748.535.278,15), simplemente por que (sic) [su] representada dio cumplimiento a las obligaciones que le han sido legalmente impuestas” (Resaltado del Original) (Corchetes de esta Corte). Que “[e]llo evidencia una absoluta falta de adecuación entre los hechos acaecidos en el presente caso y la consecuencia jurídica que ha sido aplicada por la Administración, situación que, como se ha dicho, vicia la RESOLUCIÓN IMPUGNADA por contrariedad a derecho al vulnerar el precepto del artículo 12 de la LOPA” (Corchetes de esta Corte). Asimismo expusieron que “PROCOMPETENCIA tampoco analizó cuál era la cuota de mercado correspondiente a [su] representada, y de allí, el supuesto daño causado al mercado relevante. Ello resulta del todo preocupante, pues evidencia que, al momento de la imposición de la sanción, el referido órgano ni siquiera valoró el posible efecto producido por la presunta práctica anticompetitiva en cuestión.” (Resaltado del original). Aunado a lo previamente mencionado, manifestaron que en el acto impugnado “tampoco se encuentra referencia alguna a los efectos concretos que la presunta práctica restrictiva de la libre competencia arrojó sobre terceros, bien sobre los minoristas, bien sobre los consumidores. Y es que PROCOMPETENCIA se limitó simplemente a señalar que tales minoristas se verían genéricamente afectados, sin otorgar mayor explicación o justificación al respecto (…)”. Adujeron que “(…) la SUPERINTENDECIA tampoco ponderó la duración del tiempo de la supuesta restricción apreciada, no siendo posible saber si este factor, de tanta relevancia para poder determinar la gravedad de los daños presuntamente causados, fue tomado en consideración al momento de determinar la cuantía de la multa impuesta a [su] representada.” (Resaltado del original y corchetes de esta Corte). Alegaron que la completa falta de proporción y adecuación del actuar de la referida Superintendencia quedó aún más en evidencia, cuando se analizan las órdenes impuestas por dicho órgano a Diageo Venezuela, C.A., con el supuesto objeto de restablecer el orden público económico presuntamente afectado. Expresaron que la Superintendencia pareciera exigirle a DIAGEO VENEZUELA, C.A., que cesara en la fijación de precios sugeridos de venta al público, y a la vez darle publicidad a tal régimen de fijación de precios, sin alterar de forma alguna su contenido. De esta manera, “la interpretación concatenada de las diversas órdenes impuestas determina, simple y llanamente, que la Superintendencia pretende que DIAGEO continúe aplicando la misma política de fijación de precios sugeridos, más debiendo notificar a los detallistas, de forma semestral y por medio de un remitido de prensa, que dichos precios son sugeridos” (Resaltado y Subrayado del original). Finalmente solicitaron que: Se declare con lugar el presente recurso de nulidad interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil DIAGEO VENEZUELA, C.A., contra la Resolución Nº SPPLC/0027-2004, dictada el 28 de abril de 2004 por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. II DEL INFORME DE LA PARTE RECURRENTE En fecha 10 de noviembre de 2010, el abogado Miguel Mónaco Gómez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil DIAGEO VENEZUELA, C.A., consignó escrito de informes en la presente causa, en el cual, además de exponer los mismos argumentos de hecho y de derecho presentados en el escrito de recursivo, manifestó lo siguiente: Señaló que “(…) PROCOMPETENCIA prejuzgó abiertamente sobre los hechos investigados en el procedimiento administrativo que dio origen a la RESOLUCIÓN IMPUGNADA, cercenando de esta manera el derecho al debido proceso de nuestra representada, y específicamente, por lo que se refiere al derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49 de la CRBJV (sic)” (Resaltado y mayúsculas del original). Que “ (…) el objeto principal de la sustanciación del procedimiento era precisamente recabar los elementos de juicio necesarios para determinar si efectivamente se había o no cometido una práctica prohibida por el artículo 12 de la LPPELC (sic), siendo uno de los elementos de juicio a verificar la imposición o no de precios de reventa. A pesar de ello (…) PROCOMPETENCIA, fijó de forma definitiva tal requisito necesario para la procedencia de una sanción conforme a la norma antes señalada, al haber afirmado abierta y categóricamente que [su] representada determina los precios de reventa a ser aplicados por sus aliados.” (Resaltado del original) (Corchetes de esta Corte). Adujo que “(…) el grave vicio ocurrido en el procedimiento administrativo ha tenido y tiene absoluta incidencia sobre la RESOLUCIÓN IMPUGNADA y, en consecuencia, vicia de nulidad absoluta en los términos del artículo 25 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (‘CBRV’), en concordancia con el artículo 19, ordinal 1º de la LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS (‘LOPA’) a la RESOLUCIÓN IMPUGNADA (…)” (Mayúsculas del original). Que “(…) LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA adolece del vicio del falso supuesto de Derecho al considerar que a DIAGEO debía imponérsele las sanciones señaladas en la LPPELC (sic) como consecuencia de haber, supuesta y negadamente, incurrido en la conducta prohibida por el artículo 12 de la LPPELC (sic), cuando su conducta se ajustó a las previsiones de los artículos 18 de la LEY DE IMPUESTO SOBRE ALCOHOL Y ESPECIES ALCOHÓLICAS (‘LISAEA’) vigente para la época y 10 del Reglamento de la LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR SOBRE INFORMACIÓN DE PRECIOS Y MARCAJES (‘RLPCU’) vigente también para la fecha en que sucedieron los hechos, lo cual constituye una causal eximente de responsabilidad administrativa de acuerdo a las previsiones de los artículos 48 de la LPPELC (sic) y 65, numeral 1 del CÓDIGO PENAL vigente para la época (…)” (Mayúsculas del original). Que “(…) la conducta de DIAGEO (…) se ajusta al cumplimiento de un deber legal establecido mediante normas de orden público tributario, sin que exista posibilidad alguna que dicho deber pueda ser relajado o dejado de observar en modo alguno por [su] representada. Así, la conducta de DIAGEO, para el supuesto negado que pudiese considerarse anticompetitiva, es consecuencia del cumplimiento de las disposiciones contenidas en los artículos 18 la LISAEA (sic) y 10 del RLPCU (sic), lo cual no sólo constituye una causa de justificación eximente de cualquier responsabilidad para DIAGEO derivada del cumplimiento de tal deber, sino que convierte a su conducta en totalmente lícita.” (Mayúsculas del original) (Corchetes de esta Corte). Que “[l]a RESOLUCIÓN IMPUGNADA reconoció que DIAGEO actuaba constreñida por obligaciones contenidas en los artículos 18 de la LISAEA (sic) y 10 del RLPCU (sic). No obstante, PROCOMPETENCIA no aplicó las consecuencias jurídicas que se derivan de dicha situación, establecidas en el artículo 65, numeral 1 del CÓDIGO PENAL entonces vigente, plenamente aplicable al caso por mandato expreso del artículo 48 la LPPELC (sic), las cuales consistían en eximir de cualquier responsabilidad administrativa a [su] representada.” (Corchetes de esta Corte). Referente al vicio de falso supuesto de hecho, agregó que “(…) se desprende de la prueba documental promovida, admitida y ratificada en el presente proceso por [su] representada y contenida en el Documento ‘Análisis sobre la aplicación o no de la regla de la razón en la Resolución N° SPPLC/0027-2004 por parte de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (Procompetencia)’ (‘EL ANÁLISIS’), preparado por el Economista Ángel Alayón y de la prueba libre: testigo experto, también promovida, admitida y evacuada en el presente proceso, a través de la cual se trajo al proceso la testimonial de dicho economista (folios 350 al 353 del expediente conntentivo de la presente causa) , en la cual éste explica de manera sencilla en qué debió consistir el análisis que PROCOMPETENCIA inexplicablemente se abstuvo de realizar [y] señala (…) que tal determinación no consiste en un análisis teórico de la situación, sino de la ejecución de estudios que le permitan concluir cuáles son los ‘efectos reales’ de la conducta”. (Corchetes de esta Corte). Manifestó que “(…) no existe el más mínimo y simple análisis o siquiera dato económico sobre cualquier efecto nocivo que pudiera producir la supuesta y falsa conducta imputada a nuestra representada dentro del mercado relevante, ya indicado. Por el contrario, como se aprecia en el INFORME, ratificado por el experto Angel Alayón, los siguientes análisis debieron ser realizados para determinar que, en el supuesto negado que se considerase que existían precios de reventa, éstos no producían determinadas eficiencias.” (Mayúsculas del original). III INFORME DEL MINISTERIO PÚBLICO En fecha 27 de julio de 2006, la abogada Leixa Collins Rodríguez, actuando con el carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, consignó escrito de opinión fiscal en el cual expuso lo siguiente: Consideró que “(…) respecto (…) a la violación al derecho a la defensa y al debido proceso en virtud del presunto prejuzgamiento de Procompetencia al señalar en la apertura del procedimiento a la empresa Diageo de Venezuela, C.A., por imponer precios de reventa, creemos que el supuesto prejuzgamiento obedecería en todo caso a la violación al derecho de la presunción de inocencia, no a la vulneración de los derechos al debido proceso y a la defensa como denunció el recurrente”. Que el “(…) procedimiento fue llevado a termino (sic) permitiéndose a la parte recurrente, todas las posibilidades de ejercer el contradictorio, presentar pruebas y ofrecer alegatos en su defensa, ello encaminado a que se permitiera un pronunciamiento final apegado a lo alegado y probado dentro del expediente así como un conocimiento pleno de la situaciones marco a las cuales se ajustaría la consecuencia jurídica establecida en la ley y finalmente la posibilidad jurídica de ejercer los recursos en sede administrativa estipulados por el ordenamiento jurídico y efectivamente materializados por el recurrente”. Constató que “(…) del acto administrativo motivo de impugnación no se desprenden frases, pronunciamientos, conclusiones o hechos a priori, que permitan evidenciar que efectivamente Procompetencia había realizado un prejuzgamiento del administrado tal como lo afirma el apoderado judicial de la parte recurrente. Al contrario se evidencia del referido acto frases como ‘presunta practica’ (sic) lo que demuestra la aplicación del derecho de presunción de inocencia en el proceso”. Respecto al falso supuesto de derecho manifestó que “(…) existe un planteamiento relativo al objeto controvertido del procedimiento seguido a la empresa Diageo de Venezuela, C.A., el cual no consiste en el cumplimiento o no del ordenamiento jurídico que regula la materia de licores, específicamente lo relativo al establecimiento de precios de venta conforme las exigencias tributarias del Estado, tal como lo ha venido afirmando la empresa recurrente, si no al modo como esos precios han sido colocados por la empresa en cuestión y la aparente naturaleza impositiva con que la empresa ha hecho que sus distribuidoras comercien con un P.V.P establecido, y que a entender de Procompetencia, constituye este una colocación de precios de manera impuesta y no sugerida, que atenta contra la libre competencia”. Que “[e]n relación con el falso supuesto de hecho alegado, en virtud de un análisis efectuado al acto administrativo Nº SPPLC /0027-2004 de fecha 28 de abril de 2004, se pudo determinar que la Superintendencia para la Protección y Promoción de la Libre Competencia estableció tres requisitos de tipicidad derivados del artículo 12 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en virtud de los cuales enmarcaría la presunta actitud anticompetitiva de la recurrente en la consecuencia jurídica de carácter sancionador” (Corchetes de esta Corte). Manifestó que “(…) en relación con el primer requisito quedó establecido en el acto administrativo que, evidentemente entre Diageo de Venezuela, C.A., y las distribuidoras denominadas ‘aliados’ existen contratos verbales que encierran una relación comercial”. Que “[e]n cuanto al segundo requisito, el cual afirm[ó] Procompertencia (sic) haber comprobado, viene a ser, en opinión de [esa] Representante Fiscal, el vértice central de donde se genera el establecimiento de responsabilidad para la empresa Diageo de Venezuela, C.A., de allí que result[ó] necesario realizar un análisis detallado de la forma que reviste la sustanciación de ese segundo requisito, supuesto donde qued[ó] establecido que la empresa en cuestión, efectivamente mantiene una conducta anticompetitiva” (Corchetes de esta Corte). Que “[l]a Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, a los fines de verificar si verdaderamente Diageo de Venezuela, C.A., estableció una fijación de precios obligatoria y no sugerida para la comercialización de sus productos, tomo (sic) las declaraciones que en su oportunidad recabo la Sala de Sustanciación, basadas en unos cuestionarios pasados a un grupo de distribuidoras escogidas al azar”. (Corchetes de esta Corte). Manifestó que “(…) en [su] criterio, las declaraciones citadas no son suficientes para arribarse a la conclusión referida, ya que los argumentos declarativos de las empresa, resultan a todas luces no acorde con la sanción impuesta (…) las deposiciones citadas en el acto administrativo, extrae el Ministerio Público voluntades de actuar derivadas de un interés de productividad particular de cada empresa ello conforme a sus índices de venta (…)” (Corchetes de esta Corte). Consideró que “(…) no existe una declaración de la cual pueda advertirse claramente la obligatoriedad en la imposición de unos precios por parte de la empresa Diageo de Venezuela, C.A; y no se precisa por tanto en las declaraciones presentadas en el acto verdaderas acusaciones contra la empresa recurrente dirigidas a expresar una imposición de precios que reflejen una conducta anticompetitiva”. Que en “[el] último requisito derivado del artículo 12 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, la Superintendencia expone argumentos que de manera gramatical expresan ideas que apuntan a supuestos posibles, de carácter hipotético, mediante los cuales considera factible que la aplicación de precios de reventa dentro de una relación vertical, pueda contribuir a una limitante de la flexibilidad de precios que afecte la libertad de los minoristas de variar sus márgenes de ganancia, no obstante ello, del acto no se desprenden realidades fácticas apegadas al caso en cuestión que permitan darle apoyo a toda la parte teórica de la explicación aportada por Procompetencia, comprobándose así con hechos tangibles que evidentemente tales daños se han producido” (Corchetes de esta Corte). Resaltó que “(…) en el acto administrativo impugnado se asienta una conclusión final antes del título relativo a la imposición de la sanción, donde la Superintendencia hace un llamado a la necesidad de evaluar las estructuras de aplicación de precios de reventa ya que tales prácticas ‘podrían’ restringir el desenvolvimiento del libre mercado. Sin embargo a partir de la exposición de esa preocupación de carácter hipotético que a su entender debe ser evaluado, termina el organismo en cuestión haciendo una determinación definitiva en cuanto a la empresa Diageo de Venezuela, C.A., como actuante de prácticas restrictivas de comercio que limita la competencia de precios en el eslabón de la distribución a los minoristas”. Señaló que “[l]o anterior deviene, en una contradicción entre los planteamientos y las conclusiones presentadas por la Superintendencia ya que la suposición de una situación que requiere de un estudio expuesta por tal organismo, no puede finalizar en la condenatoria de la empresa Diageo de Venezuela, C.A., por el motivo que precisamente se plantea como digno de evaluarse, ya que sin las conclusiones que presente el estudio relativo al supuesto problema no puede entonces deducirse la existencia de una responsabilidad. Precisamente la ausencia de un estudio que justifique la hipótesis planteada impide el juzgamiento a priori de cualquier situación que pudiera estar encausada en dicho supuesto” (Corchetes de esta Corte). Consideró que “(…) el falso supuesto de hecho alegado por los apoderados judiciales de la empresa Diageo de Venezuela, C.A., ciertamente se patentiz[ó] en el acto administrativo hoy impugnado emanado de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, en virtud de una presunta comisión de actos anticompetitivos” (Corchetes de esta Corte). IV DEL INFORME DE LA PARTE RECURRIDA En fecha 15 de noviembre de 2010, las abogadas Ilse Calzadilla y Yoselyn Dulcey, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), consignaron escrito de informes en la presente causa, exponiendo los siguientes argumentos: - Del Derecho a la Defensa y al Debido Proceso. Indicaron que “(…) PROCOMPETENCIA, en todo el estado y grado del proceso, ajustó todas sus actuaciones a lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y demás leyes atinentes, y en este sentido, procedió a dar oportuna respuesta a las partes del procedimiento administrativo, en función de determinar la presunta comisión de las prácticas restrictivas de la libre Competencia contenidas en el artículo 12 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia” (Mayúsculas y resaltado del original). Observaron que “(…) PROCOMPETENCIA, durante todo el procedimiento administrativo, ajustó todas actuaciones al ordenamiento jurídico y al derecho, así como en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad, consagrados en nuestra Carta Magna, con el fin de garantizarle a las partes del proceso, una: oportuna respuesta, hecho que puede ser evidenciado en el expediente administrativo llevado por esta Autoridad Administrativa” (Mayúsculas y resaltado del original). - Del supuesto prejuzgamiento en el acto de apertura del procedimiento administrativo. Manifestaron que al inicio del procedimiento, la Superintendencia para la Protección y Promoción de la Libre Competencia consideró que Diageo Venezuela, C.A., había incurrido en prácticas anticompetitivas, ya que “(…) en nuestro ordenamiento jurídico no están permitidos contratos legalmente suscritos cuyo fin sea el de establecer precios para la venta a terceros, como presuntamente ocurre en el caso que [les] ocupa, limitándose el derecho del distribuidor de fijar los precios de reventa o condiciones de prestación del servicio, siempre que tenga el objeto de restringir, falsear o impedir la libre competencia”. (Corchetes de esta Corte). Que “(…) PROCOMPETENCIA consideró preliminarmente que la relación existente entre el proveedor y los distribuidores podía considerarse como un contrato de exclusividad presuntamente restrictivo de la libre competencia y perjudicial para un mercado relevante” (Mayúsculas del original). Observaron que “(…) [la] Superintendencia tenía elementos suficientes que permitieron presumir preliminarmente, que DIAGEO y sus distribuidores ‘aliados’ podrían estar incurriendo en una práctica restrictiva de la libre competencia configurada en el artículo 12 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. En ese sentido, procedió hacer las investigaciones pertinentes a los fines de esclarecer el hecho” (Mayúsculas del original). Indicaron que “(…) en la Resolución de Apertura N° SPPLC/0005-03 de fecha 18 de marzo de 2003, no se evidencia en ninguna de sus partes tal hecho alegado, pues PROCOMPETENCIA al tener conocimiento de la existencia de una práctica anticompetitiva, parte de presunción o suposición de la misma, ya que el carácter anticompetitivo se determinará o no en el curso de las investigaciones y no en la Resolución de Apertura del procedimiento Administrativo” (Mayúsculas y resaltado del original). Que “(…) PROCOMPETENCIA no prejuzgó sobre el fondo del asunto, en el Acto de Apertura del procedimiento administrativo, ya que en todo momento se procedió partiendo de la presunción de una práctica anticompetitiva y no de la determinación de la misma. Siendo este hecho totalmente evidenciable en el Acta de Apertura antes identificada (…)” (Mayúsculas y resaltado del original). -Del Vicio de Falso Supuesto. Esgrimieron que “(…) en vista de lo establecido en el artículo 18 de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, la Sala de Sustanciación de esta Autoridad Administrativa consultó el alcance o la interpretación legal de dicha disposición legal a la Superintendencia Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, Gerencia Jurídica Tributaria, sobre el deber de informar por parte de los productores o importadores de bebidas alcohólicas a toda la cadena, del precio al consumidor final que sirvió de base para el cálculo del impuesto establecido en dicho artículo”. Las apoderadas judiciales de la parte recurrida “(…) no pone[n] en tela de juicio, la obligación legal establecida en el artículo 18 de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas que debe cumplir la empresa DIAGEO ante el SENIAT, ni de la obligación estipulada en el Reglamento de la Ley de Protección al Consumidor sobre la Información de Precios y Marcaje, pues, si bien es cierto que DIAGEO debe por el estricto cumplimiento de un deber legal establecido para los distribuidores y/o productores de licores, calcular un precio de venta al público para el pago del impuesto establecido en el Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, este precio es de referencia para los detallistas no debe ser impuesto (de forma directa o indirecta) a los participantes de la cadena de comercialización (…)” (Mayúsculas del original). - Del falso supuesto de hecho. Señalaron en primer lugar que, del contenido del artículo 121 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, se observan los siguientes tres requisitos o elementos de tipicidad: 1. “[E]xistencia de un especial negocio jurídico: el contrato, el cual debe tener como finalidad, el restringir el ámbito del alcance de esta prohibición (…) Visto lo anterior, se hace necesario señalar la relación comercial entre DIAGEO y cada una de sus distribuidoras, visto la falta de existencia de un contrato escrito, en sus comienzos comerciales. Es decir DIAGEO no concretaba sus condiciones de comercialización en una contrato expreso, no obstante esto no es motivo para establecer que no existiese una relación comercial de exclusividad con sus distribuidores, todo lo contrario, dicha correspondencia la pudiésemos considerar como un negocio jurídico bilateral, pues (…) está compuesto o integrado por dos o más manifestaciones de voluntad que conjugadas producen efectos para todas las partes.” (Resaltado y mayúsculas del original). Que “[e]n este sentido, se puede observar que PROCOMPETENCIA considera este contrato como una convención por la cual una o más personas se obligan, hacia otra o varias más, a hacer o a no hacer alguna cosa, es por ello que no se requiere de la materialización física del contrato, ya que la esencia del mismo es la manifestación de voluntades orientadas a la realización de un fin, que en el presente procedimiento administrativo, las distribuidoras han manifestado estar sujetos a unos términos a la empresa DIAGEO. Siendo ejemplo de ello, las respuestas de cada una de las empresas, antes de febrero de 2003.”(Resaltado y mayúsculas del original). En cuanto al segundo requisito, referido a la fijación de precios u otras condiciones de contratación manifestaron que “(…) en el expediente administrativo, cada una de las distribuidoras respondió de manera similar, en cuanto, al hecho de que DIAGEO es quién establece sus precios mediante la ‘lista de precios de distribuidor’, la cual es enviada a las Distribuidoras en forma periódica, para que a su vez la hagan llegar a las licorerías.” De lo anterior, señalaron que de la información suministrada por las empresas investigadas se observó que “(…) la tendencia es a cumplir una lista de precios fijados por DIAGEO, la cual es comunicada por cada uno de sus distribuidores exclusivos. En este sentido, el segundo requisito para que se verifique la práctica establecida en el artículo 12 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio en la Libre Competencia esta (sic) demostrado en el presente caso y en el expediente administrativo.” Con relación al tercer requisito, la aplicación de la denominada “regla de la razón”, la cual consiste en el estudio de prácticas presuntamente contradictorias de la libre competencia, y bajo este postulado el juzgador debe analizar los antecedentes, motivos, objetivos y posibles efectos que pueden surgir en beneficio o en perjuicio del funcionamiento del mercado. En tal virtud manifestaron que “[d]entro de este tipo de estructuras la aplicación de precios de reventa debe ser analizado, ya que es una practica (sic) que tiene la posibilidad de perjudicar el funcionamiento del mercado, es por esta razón que se considera que el establecimiento de precios de reventa como una practica (sic) frecuente, dentro de una relación comercial como la que mantiene DIAGEO con sus distribuidores exclusivos, se caracteriza por ser una practica (sic) restrictiva de comercio que limita la competencia, incrementando en muchos casos, los precios minoristas y disminuyendo la posibilidad de que el consumidor elija, así como también ampliando, los márgenes de ganancia tanto de los distribuidores como de las licorerías.” (Resaltado y mayúsculas del original). Consideraron que “(…) el funcionamiento del mercado tiene su esencia en la rivalidad de los agentes económicos por obtener la mayor preferencia de los consumidores. Para ello, los agentes económicos deben estar en capacidad de determinar libremente los precios y demás condiciones a los cuales estarán dispuestos a celebrar sus transacciones con clientes. Pues el fundamento de la competencia reside en la libertad de un agente económico en ofrecer un precio más bajo, que sus competidores. En este sentido, esta representación de la República, considera que eliminar la naturalidad en la fijación de precios por parte de los clientes de los distribuidores exclusivos de DIAGEO, perjudica la libre competencia e interfiere en el equilibrio y buen funcionamiento del mercado”. Señalaron que “(…) PROCOMPETENCIA realizó un debido análisis económico, en el cual determinó que los mercados relevantes en el que participan los agentes económicos intervinientes en el presente procedimiento administrativo, y en el cual se realizaron presuntas prácticas restrictivas de la libre competencia, están determinados como: Comercialización y distribución de bebidas alcohólicas (excluidas las cervezas) en un ámbito espacial internacional” (Mayúsculas del original). Que “(…) aun cuando el mercado dentro del cual participan los agentes económicos involucradas en el presente procedimiento administrativo se definió como internacional, se hace importante resaltar que la presunta práctica restrictiva de la libre competencia, solo se estaría realizando dentro del territorio venezolano, ya que la relación comercial que mantiene DIAGEO con sus distribuidores tiene lugar del territorio nacional, y aunado a ello la presunta fijación de precios de reventa a los clientes minorista en la comercialización de bebidas alcohólicas (excluida las cervezas) se ha llevado a cabo en el territorio venezolano” (Resaltado del original). Destacaron que “[esa] Autoridad Administrativa, determinado el mercado relevante, procedió a realizar el análisis de la presunta práctica restrictiva de la libre Competencia, en la cual determinó que el funcionamiento del mercado tiene su esencia en la competencia existente entre diferentes agentes económicos por obtener la mayor preferencia de los consumidores en cuanto a los productos que ofrecen. En tal sentido, los agentes económicos deben tener la capacidad de determinar libremente los precios y demás condiciones a los cuales estarán dispuestos a celebrar sus transacciones con clientes. Pues el fundamento de la competencia reside en la libertad de un agente económico en ofrecer un precio más bajo, que sus competidores. En este sentido, [esa] representación de la República, considera que eliminar la naturalidad en la fijación de precios por parte de los clientes de los distribuidores exclusivos de DIAGEO, perjudica la libre competencia e interfiere en el equilibrio y buen funcionamiento el mercado (…)” (Resaltado y mayúsculas del original). -Del vicio de contrariedad derecho. Expresaron que “(…) determinada la conducta realizada por las sociedades mercantiles DIAGEO VENEZUELA, DISTRIBUIDORA SAN JUAN DE DIOS, C.A., DISTRIBUIDORA METROPOL, C.A., EL TRIUNFO, C.A., EUROLICORES, C.A., MAXI LICORES, C.A., METROPOLITAN DISTRIBUITORS, C.A. y SURTIDORA LICOVEN como práctica prohibida configurada en el artículo 12 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y, de conformidad con el ordinal 40 del artículo 38 eiusdem, [esa] Autoridad Administrativa procedió a aplicar la sanción correspondiente, manteniendo la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y los fines perseguidos por la misma norma, según lo establece el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos” (Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original). Concluyeron que “(…) la dimensión del mercado afectado es nacional, ya que el establecimiento de los precios de reventa se ha realizado dentro de la relación comercial que ha mantenido DIAGEO con sus distribuidores ha sido dentro del territorio nacional desde el inicio de las relaciones comerciales respectivamente” (Mayúsculas y resaltado del original). Señalaron que “[e]n cuanto al argumento de DIAGEO referente a las órdenes impuestas por PROCOMPETENCIA, [esa] Representación de la República observa que esta Autoridad Administrativa, con base en las potestades de policía administrativa para restaurar el orden público económico y mantener la libre competencia en el mercado, de conformidad con lo establecido en los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, así como de los principios de proporcionalidad y racionalidad, establecidos en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ordeno el cese inmediato de la practica restrictiva de la libre competencia por parte de DIAGEO y sus distribuidores, así como la orden de informar a los minoristas por medio de comunicación escrita semestralmente, la cual debe ser consignada ante esta Autoridad Administrativa, que la lista de precios al consumidor final, calculados por DIAGEO se refiere solo a precios sugeridos, por lo cual no es obligatorio cumplimiento, teniendo la facultad de calcular sus precios para el consumidor final” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original). Finalmente, solicitaron que: i) se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Diageo Venezuela, C.A., contra la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia; ii) se ratifique y quede firme la Resolución Nº SPPLC/0027-2004, de fecha 28 de abril de 2004 dictada por la referida Superintendencia; iii) se ordene a la sociedad mercantil recurrente cumplir de manera inmediata con todas las órdenes dispuestas en la mencionada Resolución; y por último iv) se deseche expresamente cada uno de los pedimentos realizados por los apoderados judiciales de la empresa recurrente. VI ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO Mediante Resolución N° SPPLC/007-2004, de fecha 28 de abril 2004, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia determinó que la empresa DIAGEO VENEZUELA, C.A., incurrió en prácticas restrictivas de la libre competencia, en los siguientes términos: “V.- DE LA PRESUNTA PRÁCTICA RESTRICTIVA DE LA LIBRE COMPETENCIA Una vez realizado: el correspondiente análisis económico en el que fue determinado el mercado relevante en el cual participan los agentes económicos involucrados en el presente procedimiento administrativo, se procede a determinar si efectivamente los hechos demostrados en el expediente administrativo, pueden ser considerados contrarios a la luz de lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Por lo que, esta Superintendencia JUZGA necesario realizar el análisis del alcance del mencionado artículo, a los fines de determinar la realización o no, por parte de las presuntas infractoras, de conductas y/o contratos restrictivos de la libre competencia. En tal sentido, se pasa a analizar el artículo 12 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, el cual textualmente establece: Se prohíben los contratos entre los sujetos de esta Ley, referidos a bienes y servicios, en la medida en que establezcan precios y condiciones de contratación para la venta de bienes o prestación de servicios a terceros, y que tengan la intención o produzcan o puedan producir el efecto de restringir, falsear, impedir la libre competencia en todo o parte del mercado. De la norma transcrita se pueden extraer, fundamentalmente, tres requisitos o elementos de tipicidad: El primero de los requisitos –esto- es que se trate de un especial negocio jurídico el contrato, el cual debe tener como finalidad, el restringir el ámbito del alcance de esta prohibición. El segundo de los requisitos de tipicidad es que la misma tenga por objeto la fijación de precios u otras condiciones de contratación, pero esta fijación ha de estar dirigida a determinar los elementos de negociación con terceros ajenos a la práctica, es decir, que la fijación se dirija a estos terceros. El tercer y último requisito de tipicidad es lo atinente a los efectos anticompetitivos. Como se indicó supra se puede resumir que los elementos necesarios para que se configure la práctica in comento, debe tratarse de un contrato; que el objeto del mismo sea la fijación de precios u otras condiciones de contratación para la reventa (o venta de terceros ajenos al contrato) y que los efectos de la práctica sean restrictivos de la libre competencia; dentro de este elemento debe darse, al menos uno de las siguientes conductas, bien que haya sido suscrito para producir una limitación a la libre competencia que en efecto la produzca, que la pudiere producir (en estos dos últimos casos, aún cuando la intención o finalidad de los contratantes no fuera entorpecer o limitar la libre competencia). A hora bien, para el caso que nos ocupa, el primer requerimiento, es decir, que debe tratarse de un contrato, el mismo no existía, en un inicio, como lo manifestaron cada una de las partes objeto del presente procedimiento. Así se constató en cada una de las respuestas a los cuestionarios enviados por esta Superintendencia, entre otras respuestas, por ejemplo: la empresa GUINNESS UDV Venezuela, CA., en fecha 11 de julio de 2001, señaló que (...) no existe contrato escrito (folios 58 y 84 del expediente administrativo). De igual manera, en la misma fecha, la sociedad mercantil MAXI LICORES especificó que (…) Nuestra modalidad operativa no requiere realizar contratos entre Maxi Licores y nuestros proveedores (folio 107). También, la DISTRIBUIDORA METROPOL en la fecha 07 de agosto de 2002, indicó al responder las preguntas números 5 y 6 del cuestionario enviado en la investigación preliminar, que (…) no suscribimos este tipo de contratos. No hay contrato suscrito (folio 213). Del mismo modo, EURO LICORES contestó en fecha 09 de agosto de 2003, que (…) no posee ningún tipo de contrato de relación de compra con sus proveedores (folio 2,41). Asimismo, las sociedades mercantiles EL TRIUNFO y la DISTRIBUIDORA JUAN DE DIOS ATACHO respondieron a esta pregunta que, la misma (...) no aplica (folios 246y 284). Además, la SURTIDORA LICOVEN señaló que, (...) no posee contratos con su proveedor (folio 271 del expediente administrativo). Sin embargo, en el año 2003, la empresa DIAGEO suscribió un Contrato de Distribución con cada una de las distribuidoras, partes del presente expediente administrativo, como lo son: DISTRIBUIDORA SAN JUAN DE DIOS, C.A., DISTRIBUIDORA METROPOL, C.A., EL TRIUNFO, C.A., EUROLICORES, C.A., MAXI LICORES, C.A. y METROPOLITAN DISTRIBUITORS, C.A., exceptuando a la distribuidora SURTIDORA LICOVEN, C.A. Con relación a este punto, la representación de DIAGEO señaló en su escrito de canclusiones que, (...) A partir del 27 de febrero de 2003 se suscribieron con los ‘aliados’, salvo la excepción (...), -Surtidora Licoven, C.A.- contratos de distribución para regularizar la relación que existía entre ellas y poder asegurar mejores estándares de calidad y metas de cumplimiento en el desempeño de sus funciones (folio 9066,). (...). Dichos contratos contienen las estipulaciones usuales para contratos de distribución relativas a calidad, performance, territorio, entre otras, que son tátilizadas en Venezuela por empresas que producen y distribuyen bienes de consumo masivo y que son bien conocidos para esa Superintendencia. Todos los suscritos con los ‘aliados’ a excepción del caso de SURTIDORA LICOVEN, C.A., han sido suscritos en su totalidad con idéntico tenor y contenido (...) (folio 9067 del expediente administrativo). Una vez expuesto lo anterior, [ese] Despacho considera oportuno puntualizar la relación comercial entre DIAGEO y cada una de sus distribuidoras visto la falta de existencia de un contrato escrito, en sus comienzos comerciales. Esto es, la empresa DIAGEO no plasmaba ‘sus condiciones y/o estipulaciones de comercialización de un contrato expreso, sin embargo esto no es motivo para señalar que no existiese una relación comercial de exclusividad con sus distribuidores, todo lo contrario, dicha correspondencia la pudiésemos considerar como un negocio jurídico bilateral, pues (...) está compuesto o integrado por dos o más manifestaciones de voluntad que conjugadas producen efectos para todas las partes. En la doctrina, el profesor Eloy Maduro Luyando plasma en su libro Curso de Obligaciones III que los casos tioitos de negocios jurídicos bilaterales son los acuerdos, las convenciones y los contratos. En este sentido, [esa] Superintendencia entenderá al contrato como una convención por la cual una o más personas se obligan, hacia otra o varias más, a hacer o a no hacer alguna cosa, por ende, no se requiere de la materialización fisica del contrato, aquí la esencia es el concurso o coincidencia de voluntades destinádas a la realización de un determinado fin, que en el presente procedimiento administrativo, las partes (distribuidoras) han manifestado estar sujetos a unos términos a la empresa DIAGEO. Ejemplo de ello, se encuentran en el expediente administrativo, en las respuestas de cada una de las empresas, antes de febrero de 2003, que MAXI LICORES, DISTRIBUIDORA METROPOL SURTIDORA LICOVEN, JUAN DE DIOS ATACHO indican que (...) los bienes y/o servicios comercializados por [su] empresa es el portafolio de [su] proveedor Guinness UDV (Diageo de Venezuela, C.A) ‘(folios 105, 212, 272 y 284 del expediente administrativo). Así de esta ilustraión, se puede llegar a la convicción de que en el presente procedimiento el contrato verbal encierra la relación comercial entre la sociedad mercantil DIAGEO y cada una de sus distribuidoras, como se verificó a lo largo del expediente administrativo, Y ASÍ SE DECIDE. El segundo de los requisitos señalados de tipicidad para esta práctica, es que la misma tenga por objeto la fijación de precios u otras condiciones de contratación, pero esta fijación ha de estar dirigida a determinar los elementos de negociación con terceros ajenos a la práctica, es decir, que la fijación se dirija a estos terceros. Es este, el elemento característico de la práctica in comento y que justflca su presencia en el texto de la ley, esta prohibición presupone que el comportamiento se realizará entre sujetos que se encuentran en ‘peldaños’ diferentes en el proceso de comercialización del producto, y que a su vez, dicha práctica estaría dirigida a afectar las relaciones comerciales de uno de los contratantes (distribuidores) con otros sujetos (que a su vez se encuentran en peldaños inferiores). En otras palabras,significa que esta prohibición se refiere a una práctica vertical, es decir, el productor (o importador) se asegurará de cuál será el precio pagado por los consumidores (ya que, es él, el que fija el precio de venta al páblico); esta operación la realiza por medio del vínculo comercial con sus distribuidores, donde se materializa la negociación e implementación de precios o condiciones de reventa. En tal sentido, [esa] Superintendencia al recorrer y hacer un análisis del expediente administrativo, constató; entre otros aspectos que la empresa GUINNESS UDV VENEZUELA, C.A. (antes denominada United Distillers & Vintners, C.A. y ahora Diageo Venezuela, C.A.), en respuesta de fecha 11 de julio de 2001, sobre el mecanismo o proceso de negociación y el establecimiento de precios sugeridos, DIAGEO señaló que: (...) partimos de un análisis de costos dentro de [su] organización y de la competencia, sus políticas y precios, luego se analiza los márgenes de comercialización de productos relacionados en toda la cadena, se entiende la sensibilidad de precio en el consumidor y en lunción de todo lo anteriormente expuesto se determina el precio sugerido al consumidor. Continuó DIAGEO manifestando que, (...) Aquellos clientes denominados ‘Aliados’ que son aquellos que ofrecen un servicio a los detallistas, entre ellos y nosotros, hemos acordado una estructura de precios uniforme con la finalidad de que todos puedan disfrutar de una lista de precios única para aquellos que desean desarrollar el negocio de licores dentro de los niveles de servicio al consumidor (...). Este tipo de lista denominada ‘única’ aplica para todos los clientes que reúnan estas condiciones, sin distinción, y tenemos otra para aquellos que no están comprometios con el desarrollo de aquellas facilidades necesarias para crear un ambiente óptimo para la compra denominada oficial. Adicionalmente a todos los clientes se les suministra una lista sugerida al consumidor máxima y mínima con la finalidad de ser competitivos y de no poner en riesgo la salud financiera de sus negocios ya que esta oscila entre un 10 y 20 por ciento de margen bruto Vs. la lista de precio única (folio 58 del expediente administrativo,). Adicionalmente, DIAGEO, en la misma fecha, indicó que, (...) en cuanto al ‘precio sugerido’ señalamos que la política de la compañía se ajusta a las previsiones del Decreto N°1.458 de fecha 26 de agosto de 1996, pues su fijación constituye un mecanismo de orientación al consumidor y conveniente desde el punto de vista comercial. Esta fijación es hecha en forma totalmente indepeñdiente por nuestra compañía con la finalidad de incentivar el ‘ethos’ competitivo entre las grandes empresas del sector (folio 58/ del expediente administrativo). Lo anterior, fue respuesta de DIAGEO antes febrero de 2003, ya que, luego de esta fecha DIAGEO señaló en su escrito de conclusiones que, (...) los contratos no contienen estipulación alguna sobre fijación de precios de reventa; como se evidencia de la lectura de su texto, muy por el contrario, los contratos establecen un mecanismo de precios sugeridos, en función de dar cumplimiento a lo establecido en la norma contenida en el artículo 18 de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, (...). En otras palabras, los contratos sólo establecen disposiciones sobre precios sugeridos en la medida que el cumplimiento de la normativa tributarias de dicha ley requiere que DIAGEO informe ‘aguas abajo’ sobre el precio de venta al público que debió estimar anticzadamente para poder liquidar y pagar el impuesto especial al cual su actividad se encuentra sometida (folio 9067 del expediente administrativo). Continúan señalando y a manera de conclusión, la representación de DIAGEO manfestó que; (...) no cuenta con ningún mecanismo contractual o de otro tiro, por medio del cual puede imponer prexios de reventa al distribuidor o al detallista, ni tampoco cuenta con mecanismos sancionadores o de coerción con los cuales pueda imponer sanciones o consecuencias gravosas a los distribuidores que no cumplan con los precios sugeridos (folio 9068 del expediente administrativo). Además manifiestan que, (...) Diageo, como cualquier persona que vende algún producto, tiene plena y absoluta libertad de establecer, sin limitación alguna, el precio al cual vende su producto a su comprador. (...). La fijación del precio de venta entre vendedor y comprador no se encuentra prohibida o restringida en manera alguna, lo cual seria (sic) absurdo, por la normativa que protege la libre competencia. La normativa del Derecho de la Competencia lo que busca evitar es la eliminación de la libre competencia mediante la fijación de precios de reventa, es decir los precios a los cuales el comprador (en este caso el distribuidor) revenderá sus productos a terceros o, en todo caso, el establecimiento de precios discriminatorios entre sus distribuidores, cuestión que no sólo no es objeto del presente procedimiento adninistrativo, sino que precisamente DIAGEO evita mediante dicha lista de precios única (folio 9070 del expediente administrativo). No obstante, se halla en el expediente, la respuesta de las distribuidoras, las cuales indicaron en su oportunidad que, (...) Los precios sugeridos para la venta son establecidos por Guinness UDV Venezuela (folio 118). En la misma dirección, en fecha 7 de agosto de 2002, la DISTRIBUIDORA METROPOL señaló, que (...) Diageo de Venezuela, C.A. establece el precio para Distribuidor Metropol, CA. y para cada uno de sus productos; así como las condiciones de crédito, plazo para el pago y descuento financiero por pago contado. En base a estas variables se aplica el precio de Distribuidora Metropol, C.A. a sus clientes, así como las demás condiciones de comercialización. Acordamos conjuntamente con nuestro proveedor, una lista de Precios Sugeridos, con la finalidad de ser competitivos de no poner en riesgo la salud financiera de nuestros negocios, dicha lista oscila, entre un 7 y un 15% de margen bruto, contra precio de Lista Unica (folio 213 del expediente administrativo). Como se indicó supra, en la sección del sumario de los alegatos, cada una de las distribuidoras respondieron de manera similar, esto es, cada uná señaló que la empresa DIAGEO es quién establece sus precios mediante la ‘lista de precios de distribuidor’ y envía a las Distribuidoras en forma periódica una lista sugerida de venta, para que estos se las hagan llegar a las licorerías. Una vez expuesto lo anterior, y en el marco del presente análisis, la representación de la empresa DIAGEO, en fecha 05 de diciembre de 2003, señaló, entre muchos argumentos, lo que sigue: (...) En efecto, conforme a lo establecido en el artículo 18 de la Ley de impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, Diageo debe pagar por anticipado (en un plazo de noventa días que corre desde el momento que efectúa la respectiva importación) un impuesto calculado en forma de porcentaje sobre el precio de venta al público. Ello por disposición expresa de dicha Ley. De allí que, Diageo para cumplir con esa obligación legal deba, al momento de efectuar la declaración destinada al pago del impuesto en cuestión, estimar anticipadamente el precio final de venta al público por disposiciones exprsa delmartículo 18 eiusdem, informando a sus distribuidores sobre el precio declarado con el objeto de cumplir en lo posible con aquellas actuaciones que demuestren ante el Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (‘SENIAT’) que realizó todo los actos posibles para que su declaración se ajustara a la realidad (...) (folios 8215 y 9067 del expediente administrativo). De esta manera, vista la disposición legal establecida en el artículo 18 de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, la Sala de Sustanciación consultó en su oportunidad, el alcance o bien la interpretación legal de dicho artículo a la Superintendencia Nacional Aduanera y Tributaria, Gerencia Jurídica Tributaria, División de Doctrina, sobre el control o bien el deber de informar por parte de los productores o importadores de bebidas alcohólicas a toda la cadena del precio al consumidor final que sirvió de base para el cálculo del impuesto establecido en dicho artículo. La respuesta a dicha interrogante, por parte del SENIAT planteó que: 1. El artículo 18 de la Ley de Impuesto Sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, no establece obligación alguna para los productores e importadores, de mantener un control sobre los precios que los minoristas deben aplicar al consumidor final, y sólo prevé para dichos productores e importadores, la obligación del pago de un impuesto sobre el precio de venta al público de las bebidas alcohólicas nacionales o importadas. 2. El precio de venta al público tal como usted afirma en su escrito consultivo es un precio sugerido por el productor o importador, toda vez que es el minorista quien fija el precio que será cancelado por el consumidor final. En virtud de lo anterior, para los apoderados de DIAGEO, su representada (...) distribuye sus productos conforme las disposiciones legales y reglamentarias de obligatorio cumplimiento para los importadores y productores de licores y especies alcohólicas. Tales normas no pueden ser relajadas o dejadas de observar de manera autónoma por [su] representada (folio 9075 del expediente administrativo). Siguiendo la tendqncia expuesta, la representación de DIAGEO señaló, igualmente que, (...) la aplicación y vigencia del artículo 10 del Reglamento de la Ley de Protección al Consumidor sobre la Información de Precios y Marcaje (‘RIPM’) que obliga a los importadores y/o productores de licores a marcar el precio de venta al público (‘P.V.P.’) por medio de las distiitas opciones que concede la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario. (...) ésta (DIAGEO) se encuentre obligada a anticipar el precio de venta al público de sus productos, así como a informar sobre éste a los distribuidores, detallistas y consumidores, de acuerdo a los mecanismos que el ordenamiento jurídico le otorga, para que efectivamente se cumplan las obligaciones tributarias que le han sido impuestas en beneficio del Fisco Nacional (folio 9082 del expediente administrativo). De los argumentos anteriormente analizados y de la defensa por parte de los representantes de DIAGEO, [ese] Despacho no pone en tela de juicio, lq obligación legal establecida en el artículo 18 de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas que debe cumplir la empresa DIAGEO ante el SENIAT, ni de la obligación estipulada en el Reglamento de la Ley de Protección al Consumidor sobre la Información de Precios y Marcaje, pues, si bien es cierto que DIAGEO debe por el estricto cumplimiento de un deber legal establecido para los distribuidores y/o productores de licores, calcular un precio de venta al público para el pago del impuesto establecido en el Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, este precio es de referencia para los detallistas no debe ser impuesto (de forma directa o indirecta) a los participantes de la cadena de comercialización aguas abajo, Y ASÍ SE DECIDE. A fin de verificar si la empresa DIAGEO por medio de la relación comercial exclusiva que mantiene con sus distribuidores, ha implementado una política de fijación de precios de reventa a los consumidores finales de bebidas alcohólicas, la Sala de Sustanciación, en su oportunidad, solicitó información a los posibles afectados por la práctica en análisis. Estas sociedades mercantiles, (licorerías y las grandes cadenas de supermercados) fueron seleccionados de manera aleatoria, las cuals son: (...omossis...) Entre otras respuestas, al cuestionario enviado, en su oportunidad, por la Sala de Sustanciación, se extrae algunas de las mismas. En este sentido, la Cadena de Supermercados EXCELSIOR GAMA señaló, en fecha 12 de febrero de 2004, que: Nos acogemas a los máximos y mínimos sugeridos por Metropolitan Distribuitores desde hace más o menos 15 años. (...) Si existe la posibilidad de comercializarlos por debajo del precio pero sólo por venta por bultos, en los pisos de venta tratamos de estar entre los maximos y mínimos sugeridos por el proveedor. (...) para establecer los precios de venta al consumidor nos mantenemos entre los máximos y los mínimos sugeridos establecidos por ellos (folio 8776 del expediente administrativo). Al respecto, el Supermercado PLAZA`S indicó que; (...), esta lista detalla el P.V.P., asignados en cada modificación de costo negociada con los proveedores, sobre este P.V.P., se manejan ofertas que son asignadas entre el precio mínimo y máximo sugerido por el poveedor (folio 8870). Mis precios de venta oscilan entre los sugeridos mínimos y máximos proporcionado por ellos, para evitar que se nos limiten los despachos (folio 8871). Auto Mercados PLAZA`S, C.A., se acoge a los precios sugeridos por el Proveedor, variando los mismos entre el mínimo y máximos sugerido. No es factible vender por debajo del mínimo puesto que el margen de comercialización es muy bajo y vender por encima del máximo sugerido significa salirse de las tendencias del mercado, puesto que todos siguen el mismo patrón (folio 8871 del expediente administrativo). En la misma tencincia, La LICORERIA DON GORDO, C.A. señaló en la respuesta al cuestionario que, (...), cualquier venta realizada por debajo del precio sugerido, se hace en casos muy particulares, debido a que los márgenes de ganancia a veces son muy bajos. También tengo entendido que para los grandes detales como ejemplo MAKRO, SIGO, etc. se les prohíbe bajar los precios del mínimo establecidos por ellos (folio 8926). Los mecanismos para establecer los precios de compra, los realiza Euro Licores unilateralmente (folio 8927). Los precios de venta para con el consumidor final, los establece la empresa Euro Licores, la empresa anteriormente nos daba una banda con un mínimo y un máximo de venta al público sugerido, pero desde hace un año y medio para acá, nos esta (sic) haciendo trabajar con el precio mínimo indicado por ellos (folio 8927 del expediente administrativo). Igualmente, la LICORERIA LA FUENTE señaló, en su oportunidad que, (...) no es posible vender los prcductos por debajo del precio sugerido por Dist. Metropolitan Distributors debido a que no se puede vender con un margen de utilidad tan bajo (folio 893 7). Metropolitan Distributors sugiere un precio máximo y mínimo para sus productos, pero este precio no necesariamente tiene que ser respetado porque cada empresa tiene costos operativos diferentes y por ende precios djferentes (8938 del expediente administrativo). Asimismo, la LICORERIA EL TORITO MALQUERIDO indicó en fecha 01 de marzo de 2004, que (...) Siempre ha vendido a los precios sugeridos por la empresa Metropol, c.a. No puedo vender a precios por debajo del sugerido por que el margen es muy bajo y no me cubre lós gastos operativos de la empresa (folio 8988 del expediente adminisfrativo). Aunado a lo anterior, se encuentra en el expediente administrativo la respuesta de la LICORERIA EL SIFON que señaló lo siguiente: (…) A mediados del 2003 comenzamos a vender los productos de ellos y de otras marcas no distribuidas por ellos por debajo de precios establecidos por EL TRIUNFO, C.A. (esto fue aplicado a todos los licores distribuidos o no por EL TRIUNFO, C.A.) con el fin único comercial de aumentar nuestras ventas en licor. Inmediatamente se informó que violábamos las normas de El Triuifo, C.A. y que si no respetábamos la lista de precios no se nos podía vender, como hicimos caso omiso, los pedidos comenzaron a llegar incompletos, retardados, no nos incluían en las promociones o lo hacían en forma tardía, enviaban mercancÍa no solicitada provocando inconvenientes a la hora de cancelar ya que lo que no se vende igual hay que cancelarlo otra opción era devolver el pedido y eso provocaba que nos quedásemos sin mercancía, nos cambiaron el día de visitá en varias oportunidades. Toda una serie de inconvenientes no existentes anteriormente que provocaron que desde finales de Diciembre del 2003 hasta la presente fecha no se haya hecho compra alguna ya que ellos insisten en la visita del Ejecutivo de Ventas sea un día en el cual por razones logísticas y de seguridad es imposible para nosotros atenderlos. En la actualidad tomando en cuenta las fiestas del carnaval compramos únicamente los productos Chequer‘s y Cacique a un supermercado a precio de público y los vendemos lógicamente a un precio que no nos permite competencia comercial alguna, afectando, nuestras ventas y ganancias. Asimismo, respondieron que No existe ninguna negociación ya que El Triunfo, C.A. impone una sola manera de compra con una sola lista de precios sin importar cantidad o condición de pago (...). Impone una sola lista de precios al consumidor (folio 8994 del expediente administrativo). Una de las pocas excepciones a la tendencia descrita antes, es la respuesta de la empresa INVERSIONES KENNIK4R, C.A. que indicó en fecha 12 de marzo de 2004, que; Si, se ha podido vender productos distribuidos por Metropolitan Distributors, por debajo de los precios sugeridos, respetando los márgenes de ganancias, a criterio de la Gerencia de la Licorería. Sin embargo, siguiendo lo señalado arriba manifestó que, Distribuidora METROPOLITAN DISTRIBUTORS, incluye en la lista de precios, sugerencia sobre el precio final al consumidor, entre dos límites (mínimo y máximo) (folio 9044 del expediente administrativo). Aquí es oportuno recordar, lo señalado en su oportunidad por la empresa INVERSIONES LA ESPAÑOLA, C.A. en fecha 15 de noviembre de 2004 que (...) la firma MAXI LICORES establece unos precios míIimos como distribuidor exclusivo y NO ACEPTA QUE SE VENDA POR DEBAJO DEL PRECIO ESTABLECIDO POR ELLOS, nosotros creernos tener el derecho de poder competir con precio por pronto pago, promociones por volúmenes y otros, pero la firma MAXI LICORES no acepta, (...) que se venda al precio más bajo de lo que ellos indican, según consta en la lista (folio 146 del expediente administrativo). En virtud de lo anterior, [ese] Despacho aprecia que de la información sumistrada por las empresas antes reseñadas - quienes componen el último eslabón de la cadena de comercialización de bebidas alcohólicas- la tendencia es a cumplir una lista de precios establecida por la empresa DIAGEO VENEZUELA, la cual es transmitida por cada uno de sus distribuidores exclusivos en las diferentes áreas geográficas. En este sentido, el segundo requisito para que se verifique la práctica establecida en el artículo 12 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia esta constatada en el presente cáso, a lo largo del expediente administrativo, Y ASÍ SE DECIDE. Ahora bien, este tercer y último elemento o requisito de tipicidad no es otra cosa que la aplicación de la denominada ‘regla de la razón’ según la cual, sólo sería sancionable cuando se demuestre, además de la comisión de la misma, la producción por su parte de efectos nocivos sobre la libre competencia. Esto es así debido a que la competencia no es un fin en sí mismo, sino que, en todo caso, es un medio (probablemente el óptimo), para facilitar el tráfico de bienes y servicios en la sociedad, contribuyendo así con el bienestar general y optimizando la asignación de recursos. Según el propio artículo 12, a menos que se demuestren los efectos nocivos de la fijación de precios a terceros de la práctica, o incluso, si llega a demostrarse efectos pro- competitivos; como lo son, la disminución de los precios o la optimización de la distribución, dicha práctica no sería sancionable. Existen circunstancias donde la aplicación de precios de reventa dentro de una relcción vertical puede contribuir a la eficiencia del sistema de distribución, e incluso tener efectos procompetitivos. Est es particularmente el caso cuando el establecimiento dé los precios de reventa está orientado a establecer un límite superior o ‘techo’ a los precios que pueden cobrar los minoristas al consumidor final, lo cual se conoce en la doctrina económica sobre la materia como fijación de precios de reventa máximos (FPRM). Al respecto, la jurisprudencia europea ha considerado, por ejemplo, que este tipo de acuerdos no limita la competencia, salvo que en los mismos existan cláusulas que impidan las ‘importaciones paralelas’, es decir, que se limite la diversidad de productos en desmedro de los competidores (Deisión de la Comisión Europea 05/] 0/73, asunto Deutsche Philips GMBH,). De este modo, este tipo de prácticas queda sometida a lo que se ha dado en denominar una ‘regla de la razón’, la cual requiere una evaluación de cada caso. En el caso de autos, la aplicación de los precios de reventa abarca no solo un precio máximo sino uno mínimo, lo cual no estaría reduciendo los precios de venta al público de las bebidas alcohólicas, sino por el contrario limita la flexibilidad en precios afectando la libertad de los minoristas de variar sus márgenes de ganancia. Como es reconocido, los distribuidores cumplen la función de agentes de compra para sus clientes y de especialistas de ventas para sus proveedores. Tanto los proveedores como los clientes finales en general se benefician de los servicios de almacenamiento de los intermediarios, de su capacidad de dividir pedidos grandes en cantidades más pequeñas para la reventa y de su conocimiento del mercado de la cadena aguas abajo. Sin embargo, es menester realizar las siguientes consideraciones sobre las relaciones que pueden existir dentro de los canales de distribución que en ocasiones pueden ser restrictivos a la libre competencia, a saber especificamente, los con tratos o relaciones de distribución y compra exclusiva. Las relaciones de compra exclusiva son aquellos en los que el distribuidor (mayorista) acuerda solo comprar la producción de un determinado proveedor. Por su parte en las relaciones de distribución exclusiva, el proveedor se compromete a suministrar o vender en exclusiva al distribuidor ciertos productos. Ninguno de los dos métodos es intrínsecamente ilegal, el control de la distribución se torna ilegal, cuando se aminora considerablemente la competencia, se crea un monopolio o se restringe el comercio. Las empresas tienen una serie de incentivo para establecer un contrato de compra y/o distribución exclusiva, por lo tanto es una estrategia de negocio, que puede resultar beneficioso no solo para proveedores y distribuidores, sino también para los consumidores. Sin embargo, en ocasiones, el establecimiento de este tipo de relación, conlleva a la salida de firmas competidoras del mercado, bien porque no pueden realizar una estrategia similar o porque se han quedado sin canal de distribución. Dentro de este tipo de estructuras la aplicación de precios de reventa debe ser evaluado, ya que es una practica (sic) que tiene la posibilidad de restringir el desenvolvimiento del libre mercado, es por esta razón que la Superintendencia considera que el establecimiento de precios de reventa (dentro de una banda de máximosy mínimos) como una practica (sic) habitual, dentro de una relación comercial como la que mantiene DIAGEO con sus distribuidores exclusivos, se caracteriza por ser una practica (sic) restrictiva de comercio que limita la competencia de precios en el eslabón de la distribución a los minoristas, incrementando o sobreestimando en muchos caso los precios minoristas y disminuyendo la posibilidad de elección del consumidor, así como también ampliando los márgenes de ganancia tanto dedos distribuidores como de las licorerías, Y ASÍ SE DECIDE. Esto básicamente por el hecho de que el sistema de precio de reventa pasa por alto la diferencia que existe en las necesidades y en las preferencias de los consumidores, y descuidar la diferencia en los costos del comercio minorista (no es igual los costos de una pequeña licorería a los costos de una cadena de supermercados), las diferencias entre los costos de una y otra firma; constituyen la base de la competencia de precios; la fijación independiente de precios por parte de los minoristas en competencia y la respuesta de los consumidores, lleva a la eliminación de los minoristas menos eficaces y a la expansión de firmas más eficaces, así como, a la disponibilidad de una gama de ofertas competitivas con diferentes combinaciones de precios, es decir, que la eliminación de los precios de reventa dentro de este tipo de estructuras verticales, ocasiona que la modalidad de comercios minoristas de altos costos sea reemplazados por otras de bajos costos y que determinadas empresas, poco eficientes, desaparezcan frente a otras altamente eficientes. Al apoyar la aplicación de los precios de reventa, estaríamos bajo el supuesto de que las necesidades de los clientes son uniformes, así cómo los costos unitarios de los comercios también lo son, o lo serian en la medida que sean capaces de eliminar la posibilidad de la sustitución propia de la competencia. Considera [esa] Superintendencia que el funcionamiento del mercado se sustenta en la natural rivalidad de los agentes económicos por captar mayor cantidad de clientes y de cuota de mercado que sus competidores. Para ello, los agentes económicos deben estar en capacidad de determinar libremente los precios y demás condiciones a los cuales estarán dispuestos a celebrar sus transacciones con clientes. Pues el sustrato de la competencia reside en la libertad de un agente económico en ofrecer un precio más bajo, que sus competidores. En este sentido, [ese] Despacho considera que eliminar la espontaneidad en la fijación de precios por parte de los clientes de los distribuidores exclusivos de DIAGEO, interfiere en el funcionamiento normal del mercado, Y ASÍ SE DECIDE. VI. - DECISION Vistas las consideraciones jurídicas, fácticas y económicas realizadas sobre lós hechos objeto del presente procedimiento, [esa] Superintendencia, de conformidad con el artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, concluye que: 1. La empresa GUINNES UDV VENEZUELA, C.A. (ahora DIAGEO VENEZ(ELA, C.A.), ha incurrido en violación de la práctica establecida en el artículo 12 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, por establecer dentro de la relación comercial exclusiva que mantiene con sus distribuidores, precios de reventa a terceros, en la comercialización y distribución de bebidas alcohólicas (excluidas las cervezas), Y ASÍ SE DECIDE. 2. Con respecto a las empresas, DISTRIBUIDORA SAN JUAN DE DIOS, C.A., DISTRIBUIDORA METROPOL , C.A., EL TRIUNFO, C.A., KUROLICORES, C.A., MAXI LICORES, C.A., METROPOLITAN DISTRIBUITORS, C.A. y SURTIDORA LICOVEN, C.A. han incurrido en la violación de la práctica establecida en el artículo 12 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, por transmitir a sus clientes los precios de reventa establecidos por su proveedor DIAGEO VENEZUELA, Y ASÍ SE DECIDE” (Resaltado y Corchetes de esta Corte). VII CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Este Órgano Jurisdiccional observa que el objeto del presente recurso contencioso administrativo nulidad está dirigido a impugnar la Resolución N° SPPLC/0027-2004 del 28 de abril de 2004, mediante la cual PROCOMPETENCIA declaró que la empresa DIAGEO VENEZUELA, CA. y sus distribuidoras, a saber, Distribuidora Juan de Dios Atacho, CA., Distribuidora Metropol, C.A., El Triunfo, C.A., Euro Licores, C.A., Maxi Licores, C.A., Metropolitan Distribuitors, C.A. y Surtidora Licoven, C.A., incurrieron en la práctica contraria a la Libre Competencia, tipificada en el artículo 12 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en virtud de lo cual, se impuso sanción de multa a la hoy recurrente, por la cantidad de TRES MIL SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO BOLÍVARES CON QUINCE CÉNTIMOS (Bs. 3.748.535.278,15). Expuesta la pretensión de la recurrente, procede esta Corte a examinar el conjunto de argumentos formulados por la parte actora en el escrito libelar, siguiendo el orden que a criterio de esta Corte resulta apropiado desarrollar. En tal virtud se señala lo siguiente: -Violación del derecho a la defensa y al debido proceso. La representación judicial de la accionante adujo que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia vulneró el derecho a la defensa y al debido proceso, al señalar en el acto que dio inicio al procedimiento que la sociedad mercantil recurrente imponía precios de reventa. En este sentido, señaló que “[e]n el presente caso ese órgano administrativo ha prejuzgado sobre el fondo del asunto a investigar, ya que el objeto principal de la sustanciación del presente procedimiento era precisamente recabar los elementos de juicio necesarios para determinar si efectivamente se había o no cometido una práctica prohibida por el artículo 12 de la LPPELC (sic), siendo uno de los elementos de juicio a verificar la imposición o no de precios de reventa. A pesar de ello (...) PROCOMPETENCIA fijó de forma definitiva tal requisito necesario para la procedencia de una sanción conforme a la norma antes señalada, al haber afirmado abierta y categóricamente que nuestra representada determina los precios de reventa a ser aplicados por sus aliados.” (Negrillas y subrayado del original). En virtud de lo anterior, manifestó que la Resolución impugnada adolece del vicio de nulidad absoluta contenido en el artículo 19, numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con lo previsto en el artículo 25 del Texto Fundamental. Por su parte, el órgano recurrido esgrimió que “(...) PROCOMPETENCIA no prejuzgó sobre el fondo del asunto, en el Acto de Apertura del procedimiento administrativo, ya que en todo momento se procedió partiendo de la presunción de una práctica anticompetitiva y no de la determinación de la misma. Siendo este hecho totalmente evidenciable en el Acta de Apertura antes identificada (...)” (Mayúsculas y resaltado del original). Finalmente, el Ministerio Público expuso que “(...) del acto administrativo motivo de impugnación no se desprenden frases, pronunciamientos, conclusiones o hechos a priori, que permitan evidenciar que efectivamente Procompetencia había realizado un prejuzgamiento del administrado tal como lo afirma el apoderado judicial de la parte recurrente. Al contrario se evidencia el referido acto frases como ‘presunta practica’ (sic) lo que demuestra la aplicación del derecho de presunción de inocencia en el proceso”. Una vez determinados los fundamentos esgrimidos por la parte actora, la parte demandada, así como también el argumento expuesto por el Ministerio Público, esta Corte estima pertinente señalar que las denuncias realizadas por la representación judicial de la sociedad mercantil DIAGEO VENEZUELA, C.A., aluden a la violación del derecho a la presunción de inocencia, motivo por el cual, es bajo esta concepción que se procederá a examinar la referida garantía constitucional supuestamente lesionada. Así se decide. En primer término, resulta importante para este Órgano Jurisdiccional resaltar la disposición contenida en el numeral 2 del artículo 49 de la Carta Magna, que consagra la garantía constitucional de la presunción de inocencia, en los siguientes términos: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: (...omissis...) 2. Toda persona presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.” Del artículo in commento, se interpreta que ninguna persona puede ser declarada responsable hasta que no se pruebe su culpabilidad, siendo por tal razón fundamental la realización de un proceso justo donde se respete el debido proceso. En este mismo sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en decisiones N° 1.052 del 15 de julio de 2009 y N° 00336 del 28 de abril de 2010, dejó sentado lo siguiente: “(...) Con relación a la denuncia de violación a la presunción de inocencia, la Sala observa que de conformidad con lo previsto en el artículo 49 numeral 2, de la Constitución, ‘toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario’. Este derecho se encuentra reconocido también en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y 8 numeral 2, de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos. (...) la referida presunción es el derecho que tiene toda persona de ser considerada inocente mientras no se pruebe lo contrario, el cual formando parte de los derechos, principios y garantías que son inmanentes al debido proceso, que la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (...) exige (...) que tanto los órganos judiciales como los de naturaleza administrativa deban ajustar sus actuaciones a los procedimientos legalmente establecidos (Vid. Sentencia N° 00686, del 8 de mayo de 2003, dictada en el caso Petroquímica de Venezuela S.A.). Igualmente, la Sala ha establecido (Fallo N° 975, del 5 de agosto de 2004, emitido en el caso Richard Quevedo), que la importancia de la 4ludida presunción de inocencia trasciende en aquellos procedimientos administrativos que como el analizado, aluden a un régimen sancionatorio, concretizado en la necesaria existencia de un procedimiento previo a la imposición de la sanción, que ofrezca las garantías mínimas al sujeto investigado y permita, sobre todo, comprobar su culpabilidad. En esos términos se consagra el derecho a la presunción de inocencia, cuyo contenido abarca tanto lo relativo a la prueba y a la carga probatoria, como lo concerniente al tratamiento general dirigido al imputado a lo largo del procedimiento. Por tal razón, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de las pretensiones sancionadoras de la Administración, recae exclusivamente sobre ésta. De manera que la violación al aludido derecho se produciría cuando del acto de que se trate se desprenda una conducta que juzgue o precalifique como ‘culpable’ al investigado, sin que tal conclusión haya sido precedida del debido procedimiento, en el cual se le permita al particular la oportunidad de desvirtuar los hechos imputados. (...)” (Resaltado des esta Corte). Conforme al criterio citado, la presunción de inocencia se manifiesta no sólo en el trato que debe haber dado al investigado durante el procedimiento dirigido a establecer responsabilidades penales, que, como parte del debido proceso, implica la garantía para el ciudadano que toda decisión de culpabilidad esté fundada en un caudal probatorio del cual emane inequívocamente tal responsabilidad. Ahora bien, la presunción de inocencia se configura como un derecho que rige de forma esencial en el ordenamiento administrativo sancionador, consagrado para garantizar que el investigado no sufra una sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad. Desde otra perspectiva, se refiere a una regla en cuanto al tratamiento del imputado o del sometido a un procedimiento sancionador, que proscribe pueda ser tenido por culpable en tanto su culpabilidad no haya sido legalmente declarada, esto es, que se le juzgue o precalifique de estar incurso en irregularidades, sin que para llegar a esta conclusión se le dé la oportunidad de desvirtuar los hechos que se le atribuyen. (Vid., entre otras, sentencia N° 182 del 6 de febrero de 2007). En este mismo orden de ideas, el catedrático Español Alejandro Nieto, en su obra “Derecho Administrativo Sancionador” (Editorial Tecnos, Madrid, 1993, pp. 381 y ss.), en lo referente al principio de presunción de inocencia, ha expresado lo siguiente: “(…) concebida por tanto, la presunción de inocencia como un derecho a ser asegurado en ella (un derecho subjetivo que, además, es de naturaleza fundamental), en palabras de la citada sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de abril de 1990 comporta: 1°. Que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada. 2° Que la carga de la prueba corresponde a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia. 3°. Y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, valoradas por el organismo sancionador, deben traducirse en un pronunciamiento absolutorio (...)” (Cfr.: NIETO, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Editorial Tecnos, Madrid, 1993, pp. 381 y ss.). Ahora bien, con fundamento en los anteriores planteamientos y a los fines de determinar si el acto administrativo contenido en la Resolución N°SPPLC/0027-2004, de feha 28 de abril de 2004, desconoció el derecho a la presunción de inocencia de la hoy accionante, es necesario realizar una breve referencia a la actividad encomendada a PROCOMPETENCIA: En este orden de ideas, es fundamental señalar que PROCOMPETENCIA tiene a su cargo el mantenimiento del orden público económico a través de la vigilancia y control de las prácticas que impidan o socaven la libre competencia, así como el logro de la eficiencia en beneficio de los productores y consumidores. En este sentido, le han sido conferidas a dicho organismo las más amplias facultades de investigación y fiscalización de la actividad realizada por los agentes económicos dentro del territorio de la República, pudiendo “... intervenir en aquellos casos que involucren la afectación del correcto orden del mercado mediante prácticas restrictivas de la competencia como consecuencia de la actividad desleal de alguno de los sujetos que forman parte de éste” (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 1140 del 15 de mayo de 2003, caso: C.A. Cervecera Nacional). Especialmente, atendiendo a la magnitud del interés general tutelado por el derecho antimonopolio, el cual se encuentra actualmente preceptuado en forma categórica en el artículo 113 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el legislador le otorgó poderes de prevención que, en el resguardo del mercado, le permiten dictar órdenes para evitar la continuación de las prácticas prohibidas, siempre que existan elementos de juicio suficientes para ello y que esté apegada a los principios que, en protección de los derechos de los administrados, rigen la actividad administrativa. En este sentido, PROCOMPETENCIA tiene asignadas una diversidad de facultades de intervención en la economía, las cuales se materializan mediante la actuación concatenada con el resto de órganos que integran los poderes públicos, quienes tienen cono norte mantener el desarrollo de las actuaciones de los particulares dentro de la esfera de la libre y leal competencia. Ello así, y a los fines de contribuir con el “desarrollo armónico de la economía nacional”, PROCOMPETENCIA tiene la facultad de investigar, bien a “solicitud de parte interesada o de oficio”, todas aquellas actuaciones o prácticas anticompetitivas, tal como lo ha establecido el artículo 32 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, según el cual: “El procedimiento se iniciará a solicitud de parte interesada o de oficio. La iniciación de oficio sólo podrá ser ordenada por el Superintendente. Cuando se presuma la comisión de hechos violatorios de las normas previstas en esta Ley, el Superintendente ordenará la apertura del correspondiente procedimiento e iniciará, por medio de la Sala de Sustanciación, la investigación o sustanciación del caso si éste fuere procedente“. Así pues, vistas las facultades de vigilancia, control e investigación atribuidas a PROCOMPETENCIA, corresponde a esta Corte, a efectos de resolver la presente denuncia, traer a colación una serie de acontecimientos que se suscitaron en sede administrativa con motivo del procedimiento iniciado a los fines de verificar si la responsabilidad de la sociedad mercantil DIAGEO VENEZUELA, C.A., fue realmente prejuzgada al inicio del procedimiento. A tales efectos, se observa, luego de un examen exhaustivo a las documentales que integran el presente expediente, que a los folios 1 al 6 de la primera pieza del expediente administrativo riela Resolución N° SPPLC/0005- 03 de fecha 18 de marzo de 2003, a través de la cual la máxima autoridad de la Superintendencia en cuestión, en virtud de la consulta efectuada por la empresa Inversiones la Española, C.A., ordenó abrir expediente administrativo de conformidad con el artículo 32 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, por cuanto: “(...) los hechos señalados permiten presumir que la empresa Guiness UDV Venezuela, C.A [hoy DIAGEO VENEZUELA, C.A.] y las empresas Metropolitan Distribuitors, C.A.; Surtidora Licoven, C.A.; Maxi Licores, C.A.; El Triunfo, C.A.; Eurolicores. C.A.; Comercial San Juan de Dios, C.A. y Distribuidora Metropol, C.A.; presuntamente realizan prácticas restrictivas de la libre competencia prohibidas en el artículo 12 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, ellas referentes al establecimiento de precios y condiciones de contratación para la venta o prestación de servicios a terceros.”(Resaltado y corchetes de esta Corte). De igual forma, se halla inserto a los folios 14 al 15 de la mencionada pieza administrativa, acto de fecha 29 de julio de 2003 -dictado con fundamento en la Resolución N° SPPLC/0005-03 de fecha 18 de marzo de 2003- por medio del cual el Superintendente Adjunto ordenó la apertura del respectivo expediente contentivo del procedimiento administrativo que se llevaría a cabo “(...) con el objeto, de determinar la certeza de los hechos denunciados y su subsumibilidad (sic) en el artículo 12 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la libre Competencia, referente al establecimiento de precios y condiciones de concentración para la venta o prestación de un servicio a terceros, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 ejusdem”. (Resaltado de esta Corte). De las documentales parcialmente transcritas, se constata que el referido Superintendente, con la finalidad de investigar y esclarecer las circunstancias que presuntamente llevaron a considerar que el conjunto de actores empresariales antes mencionados se encontraban incursos en conductas anticompetitivas, ordenó iniciar un procedimiento administrativo en el cual las personas jurídicas involucradas pudieran ejercer su derecho a exponer los argumentos para la defensa de sus intereses, librando a tales fines comunicaciones dirigidas a notificar sobre el procedimiento, y que en el caso concreto de la hoy recurrente, indicaba el inicio del procedimiento “por la presunta comisión de la práctica restrictiva de la libre competencia prohibida en el artículo 12 de Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia”. (Resaltado de esta Corte). Ello así, la accionante presentó escrito en fecha 11 de agosto de 2003 (folios del 338 al 339 del expediente administrativo) mediante el cual se dio por notificada y reconoció que la Resolución de fecha 18 de marzo de 2003, había ordenado el inicio del procedimiento administrativo “por la presunta comisión de la práctica restrictiva de la libre competencia” (Resaltado de esta Corte). Con fundamento en las actas procesales señaladas, esta Corte observa que PROCOMPETENCIA inició de oficio el procedimiento administrativo sancionador, basada en hechos que –a su juicio- presuntamente estaban causando o pudieran causar perturbación al sistema económico dentro del cual se encuentra justamente el sistema concurrencial, procediendo a notificar a la hoy accionante (y otras empresas) para que ésta pudiera intervenir en aras de exponer sus alegatos y traer elementos de convicción que pudieran desvirtuar y aclarar tales presunciones en beneficio de quien hoy recurre. Así pues, esta Sede Judicial aprecia que el Superintendente Adjunto, mediante acto de fecha 29 de julio de 2003, no se anticipó a la decisión de fondo, pues en ejercicio de sus facultades investigativas derivadas del artículo 32 de Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, ante posibles situaciones que pudieran perjudicar el orden público económico, inició el procedimiento administrativo informando a la recurrente de todas aquellas circunstancias que llevaron a considerar la presunta comisión de ésta en la conducta anticompetitiva sancionada por el artículo 12 eiusdem, quedando así demostrado que se cumplieron los trámites necesarios para la expedición del acto administrativo. Por tanto, siendo que la parte actora fue oída, se hizo parte, fue notificada de la averiguación administrativa, tuvo acceso al expediente, presentó pruebas y fue informada -en el acto impugnado- de los recursos para ejercer la defensa, este Tribunal constata que la recurrente pudo contar con un trámite procedimental suficiente para exponer sus razones e intereses en aras de aclarar los hechos que se estaban investigando. En consecuencia, del contenido del acto que dio inicio al procedimiento, no se desprende un juzgamiento o calificación anticipada de culpabilidad de la empresa investigada, sino por el contrario, se evidencia que la actuación administrativa basó la investigación en presunciones que posteriormente fueron dilucidadas en el procedimiento sancionatorio en el que se hizo parte la accionante, con lo cual se respetó tanto su derecho a la presunción de inocencia, así como también su derecho a la defensa, circunstancias éstas que llevan a esta Corte a concluir que no se violó garantía constitucional alguna de la accionante. Así se decide. - Del Vicio de Falso Supuesto de Derecho. Precisado lo anterior, se observa que la representación judicial de la parte actora señaló que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho por cuanto consideró que “(…) a DIAGEO debía imponérsele las sanciones señaladas en la LPPELC (sic) como consecuencia de haber, supuesta y negadamente, incurrido en la conducta prohibida por el artículo 12 de la LPPELC (sic), cuando su conducta se ajustó a las previsiones de los artículos 18 de la LIAEA (sic) y 10, del RLPCU (sic), lo cual constituye una causal eximente de responsabilidad administrativa de acuerdo a las previsiones de los artículos 48 de la LPPELC (sic) y 65, numeral 1 del CÓDIGO PENAL” (Mayúsculas del original). En este sentido, señalaron que la actuación de su representada “(...) se ajusta al cumplimiento de un deber legal establecido mediante normas de orden público tributario, sin que exista posibilidad alguna que dicho deber pueda ser relajado o dejado de observar en modo alguno por [su] representada. Así la conducta de DIAGEO, para el supuesto negado que pudiese considerarse anticompetitiva, es consecuencia del cumplimiento de las disposiciones contenidas en los artículos 18 de la LIAEA (sic) y 10 del RLPCU (sic), lo cual constituye una causa de justificación eximente de cualquier responsabilidad (…)” (Resaltado y subrayado del original). Indicaron que “el legislador impuso a los importadores y/o productores de bebidas alcohólicas el deber de anticipar y determinar el precio de venta al público de tales bienes, aún cuando ellos se encuentren al inicio de la cadena de comercialización” (Resaltado y subrayado del original). Recalcaron que la obligación que tienen los importadores y productores de licores “(...) de anticipar el precio de venta al público de tales bienes se encuentra perfectamente reforzada y complementada por el artículo 10 del RLPCU (sic), el cual impone el marcaje de los precios de venta al público por parte de esos mismos importadores y/o productores de licores” (Resaltado y subrayado del original). Que “[l]a información o marcaje obligatorio sobre el precio de venta al público persigue vincular a los restantes miembros de la cadena de comercialización (distribuidores y detallistas), para que dicho precio anticipado por los importadores y productores de las bebidas alcohólicas se corresponda con el aplicado efectivamente a los consumidores.” (Corchetes de esta Corte). Por su parte, PROCOMPETENCIA manifestó que “(…) no pone[n] en tela de juicio, la obligación legal establecida en el artículo 18 de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas que debe cumplir la empresa DIAGEO ante el SENIAT, ni de la obligación estipulada en el Reglamento de la Ley de Protección al Consumidor sobre la Información de Precios y Marcaje, pues, si bien es cierto que DIAGEO debe por el estricto cumplimiento de un deber legal establecido para los distribuidores y/o productores de licores, calcular un precio de venta al público para el pago del impuesto establecido en el Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, este precio es de referencia para los detallistas no debe ser impuesto (de forma directa o indirecta) a los participantes de la cadena de comercialización (…)” (Mayúsculas del original). Finalmente, el Ministerio Público señaló que “(…) existe un planteamiento relativo al objeto controvertido del procedimiento seguido a la empresa Diageo de Venezuela, C.A., el cual no consiste en el cumplimiento o no del ordenamiento jurídico que regula la materia de licores, específicamente lo relativo al establecimiento de precios de venta conforme las exigencias tributarias del Estado, tal como lo ha venido afirmando la empresa recurrente, si no al modo como esos precios han sido colocados por la empresa en cuestión y la aparente naturaleza impositiva con que la empresa ha hecho que sus distribuidoras comercien con un P.V.P establecido, y que a entender de Procompetencia, constituye este una colocación de precios de manera impuesta y no sugerida, que atenta contra la libre competencia”. Ahora bien, expuestos los alegatos de la parte actora, este Tribunal, a los fines de analizar si la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto denunciado, estima necesario precisar que el mismo se configura de dos maneras: el falso supuesto de hecho, que ocurre cuando la decisión tomada por la Administración no corresponda con las circunstancias que verdaderamente dieron origen al acto, es decir, lo fundamenta en hechos que no se relacionan con la realidad; y el falso supuesto de derecho, el cual se verifica cuando la Administración ha fundamentado su decisión en una norma que no resulta aplicable al caso concreto o es inexistente. (Vid. Sentencia Nº 01117 de fecha 18 de septiembre de 2002 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia). Por otro lado, merece la pena destacar que el falso supuesto, como toda denuncia o alegato que se formule en un proceso, ha de ser probado, y su existencia se advierte al contrastar el supuesto de la norma con los hechos invocados, apreciados y calificados por la Administración para dar causa legítima a su decisión, sin que la auténtica intención del funcionario cuente, definitiva, para determinar la nulidad del acto. Ahora bien, precisados los supuestos en los cuales se configura el vicio que aquí se estudia, este Tribunal, con el propósito de resolver la denuncia expuesta por la actora, considera necesario referirse someramente a la regulación que establece nuestro ordenamiento jurídico tributario en materia de licores. En tal virtud, es fundamental señalar que de conformidad con lo previsto en el artículo 18 de la Ley de Impuesto Sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, publicado en baceta Oficial N° 3.574 de fecha 21 de junio 1985, aplicable al caso de autos en razón del tiempo, las bebidas alcohólicas tanto de procedencia nacional como extranjera estaban sujetas al pago de impuesto por parte de los productores o importadores, impuesto que es determinado en razón de los porcentajes sobre el precio de venta al público, como se describe a continuación: “Artículo 18 Además de los impuestos establecidos en los artículos 10, 11,12, 13 y 17 de la presente Ley, las bebidas alcohólicas de procedencia nacional o importadas, quedan sujetas al pago de un impuesto equivalente a la cantidad que resulte de aplicar los siguientes porcentajes sobre su precio de venta al público: 8,50% Cerveza y vinos naturales 1 0,00% Otras bebidas hasta 50,0º G.L. Este impuesto será pagado por los productores o importadores, dentro de los noventa (90) días continuos siguientes a la expedición de las bebidas alcohólicas de los establecimientos de producción o de su retiro de la Aduana, según sea el caso; salvo el correspondiente al último trimestre del año, el cual se cancelará a más tardar, el último día hábil de cada año. A los efectos de la aplicación del impuesto, los interesados participarán a 2a Administración de Hacienda de su jurisdicción, con quince (15) días hábiles de anticipación por lo menos, cualquier variación de los precios de las bebidas alcohólicas.” (Resaltado de esta Corte). Por su parte, el Decreto N° 2.271 de fecha 21 de mayo de 1992, publicado en Gaceta Oficial N° 34.976 de fecha 2 de junio de 1992, contentivo del Reglamento de la Ley de Protección al Consumidor sobre Información de Precios y el Marcaje, aplicable ratione temporis, establece que la fijación del marcaje de precio de la bebidas alcohólicas le corresponde al productor o importador en los siguientes términos: “Artículo 10 Hasta tanto se modifiquen las Leyes Especiales de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas y de Impuestos sobre Cigarrillos y Manufacturas de Tabaco, y demás normas y procedimientos qué rigen dichas materias, el marcaje de precios será fijado por el productor o importador según sea el caso.” Ahora bien, de conformidad con el referido instrumento normativo, el marcaje es el mecanismo para informar al consumidor el precio de los bienes y servicios ofrecidos en venta, siendo por tanto, el productor o importador, según el caso, el responsable de indicar conforme a las normas técnicas, las características del producto, su contenido neto o el número de unidades, los ingredientes que lo componen y cualquier otra información necesaria para su adecuado consumo (Vid. Artículo 1 eiusdem) En este sentido, se observa que el impuesto que debe pagar el productor o importador se grava con base a un porcentaje calculado sobre el precio final de venta; por tanto, para poder prever el monto que deberá pagar el fabricante por concepto del impuesto, es necesario que éste determine el valor final de venta al público, pero únicamente a efectos de satisfacer su carga tributaria y dar efectivo cumplimiento a la obligación derivada del artículo 18 de Impuesto Sobre Alcohol y Especies Alcohólicas. Ahora bien, en lo referente a la disposición prevista en el artículo 10 del Reglamento mencionado, se constata que el productor o importador debe fijar el precio de venta al público, sin embargo, a criterio de esta Corte, la mencionada disposición, no le atribuye la facultad de imponer junto a sus distribuidores mediante la suscripción de un contrato, el precio que finalmente será soportado por el consumidor, sólo debe fijarlo con el objeto de efectuar el cálculo del impuesto que deberá cancelar, a efectos de evitar incurrir en el ilícito tributario. En otras palabras, una cosa es que los fabricantes o importadores tengan el deber legal de anticipar y fijar el precio de venta al público, a los fines de sufragar el impuesto a que están obligados, y otra distinta es que se pretendan imponer tal margen de precios. Señalado lo anterior, corresponde a este Tribunal examinar los contextos según los cuales se llevaron a cabo las relaciones comerciales entre la empresa accionante y sus distribuidoras, ello con la finalidad de verificar si en el presente caso resultaba aplicable la normativa prevista en el artículo 12 de le Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, o si por el contrario, la sociedad mercantil DIAGEO VENEZUELA, C.A. estaba exenta de la aplicación de la referida disposición, en virtud de las obligación tributaria a las cuales estaba obligada a tenor de lo establecido en el artículo 18 citado en líneas anteriores, tal como fuera planteado en el escrito libelar. Al respecto, la Resolución objeto de impugnación señaló, con fundamento en los propios dichos de la recurrente, que la sociedad mercantil DIAGEO VENEZUELA, C.A., y las empresas distribuidoras habían suscrito “contrato de exclusiva” para la comercialización de bebidas alcohólicas motivo por el cual, corresponde determinar si el contrato en cuestión, se ajusta a los lineamientos que rigen a este tipo de negocios jurídicos. Así pues, se tiene que en materia de “contratos de distribución exclusiva” rige la Resolución N° SPPLC/036-95 del 28 de agosto de 1995, publicado en Gaceta Oficial N° 292.223 del 21 de septiembre de ese mismo año, la cual en el parágrafo único del artículo 1, los define como: “los contratos o acuerdos celebrados entre un proveedor y un distribuidor en los que el proveedor se comprometa a suministrarle en exclusiva al distribuidor determinados productos para su reventa en un territorio determinado” Del artículo supra plasmado, se interpreta que la figura que aquí analiza, supone que el importador o productor se compromete con el distribuidor o mayorista, a ser el único proveedor de determinado producto, que en el presente caso lo constituyen las bebidas alcohólicas. Ahora bien, este tipo de contratos en principio, no se encuentran prohibidos por nuestro ordenamiento jurídico, es decir, no se encuentran sancionados por la legislación que regula la promoción y protección de la libre competencia, ello por cuanto generan eficiencias económicas, aportan ventajas a los consumidores y contribuyen a mejorar la producción, comercialización y distribución de bienes y prestación de servicios, claro está, siempre que no establezca cláusulas que puedan afectar el mercado y restringir la libre competencia. En este sentido, el artículo 1º de la Resolución N° SPPLC/036-95 del 28 de agosto de 1995, antes señalada, incluye dentro de la prohibición de la ley, aquellas contrataciones en las cuales se den las siguientes circunstancias: “Artículo 1 - Excepción global a los contratos de distribución exclusiva. (…omissis…) No quedarán amparados por la excepción global prevista en el presente artículo, los contratos de distribución exclusiva en las que: a) El distribuidor sea a su vez competidor del proveedor en la producción de los productos identificados en el contrato. b) Los productos identificados en el con trato sólo puedan ser obtenidos por los clientes a través del distribuidor, y además no puedan proveerse de productos competidores dentro o fuera del territorio asignado. c) Los productos identificados en el contrato no se encuentren sometidos, en el territorio concedido, a la competencia efectiva de productos competidores, es decir, de productos idénticos o similares por razón de sus propiedades, sus usos y sus precios. d) El acceso al mercado relevante de otros proveedores de productos competidores sea restringido. e) El proveedor determine de modo directo o indirecto los precios o condiciones de contratación para la reventa a terceros de los productos identificados en el contrato. f) El contrato se celebre por duración indeterminada o superior a cinco años. (Resaltado de esta Corte). Ahora bien, de un análisis a las actas que cursan en el expediente administrativo, se constata que la accionante suscribió contratos de distribución exclusiva con un conjunto de empresas que también fueron investigadas en sede administrativa, entre las cuales destacan METROPOLITAN DISTRIBUITORS C.A. y EL TRIUNFO, C.A., insertos a los folios 7452 al 7468 y 3396 al 3438, respectivamente, los cuales establecieron cláusulas idénticas en cuanto al precio de reventa y en lo referente al territorio donde debían ser distribuidas las bebidas alcohólicas. A saber: “ALMACENAMIETO Y REVENTA (...omissis...) Todos los precios de reventa deberán se (sic) objeto de consulta entre las partes. El Distribuidor se esforzará en establecer los precios de reventa de los Productos en concordancia con la lista de precios sugerida y suministrada por la Compañía cada cierto tiempo. RESTRICCIÓN A LA VENTA FUERA DEL TERRITORIO El Distribuidor no proporcionará, buscará o aceptará órdenes de Productos desde fuera del Territorio ni venderá los Productos fuera del Territorio, bien sea directamente o a través de sus Filiales, a menos que ello haya sido acordado por la Compañía por escrito, ni tampoco establecerá ninguna sucursal o mantendrá un depósito de distribución de los Productos fuera del Territorio.” (Resaltado de esta Corte). Del texto de las cláusulas contractuales supra señaladas, se evidencia que las mismas se configuran como aquellas conductas no permitidas a tenor de lo establecido en el artículo 1º de la Resolución N° SPPLC/036-95 del 28 de agosto de 1995, ya que establece precios de reventa y limita a los distribuidores la venta de las “bebidas alcohólicas” en una región distinta a la cual estaban sujetas, resultando entonces que los contratos suscritos entre la accionante y las distribuidoras no se encuentran exentas de la aplicación de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Competencia, dado que el negocio jurídico existente entre las partes no encuadra dentro de la “excepción global a los contratos de distribución exclusiva”, a la que se refiere el artículo 1º de la resolución señalada. De las consideraciones previamente desarrolladas, este Tribunal observa que si bien la empresa DIAGEO VENEZUELA, C.A. le resulta aplicable la normativa contenida en el artículo 18 de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, dado que, como empresa importadora de bebidas alcohólicas comercializadas en territorio venezolano, tiene que cumplir con su obligación tributaria de cancelar un impuesto al fisco nacional, para lo cual debe necesariamente prever el precio de venta al público, sin embargo tal previsión no supone que establezca o imponga-a través de los distribuidores, mediante la suscripción de un contrato- los precios de venta a los detallistas, precios que finalmente serán cancelados por el consumidor, siendo ésta precisamente la conducta sancionada por el artículo 12 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. En consecuencia de lo anterior, y teniendo claro que los importadores y/o productores de bebidas alcohólicas de conformidad con lo establecido en el artículo 10 del Reglamento de la Ley de Protección al Consumidor sobre Información de Precios y el Marcaje, deben anticipar y determinar el precio de venta al público de la bebidas alcohólicas a efectos de pagar el impuesto previsto en el artículo 18 de la Ley de Impuestos Sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, no así, de imponerlo mediante contratos, y siendo que la investigación efectuada por PROCOMPETENCIA estaba dirigida a determinar si DIAGEO VJNEZUELA, C.A. imponía precios de reventa, lo que no constituye el alcance de las normas tributarias, esta Corte estima que la actuación del referido órgano administrativo, al analizar la actividad desplegada por la parte actora y por sus distribuidoras con fundamento en lo establecido en el artículo 12 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la libre Competencia, estuvo ajustada a derecho, ya que como quedó evidenciado, los referidos contratos no se ajustan a la excepción global a la que hace referencia el artículo 1º de la Resolución N° SPPLC/036-95 de fecha 28 de agosto de 1995, siendo entonces aplicable la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. En consecuencia, se desecha la denuncia de falso supuesto de derecho alegada por la representación judicial de la actora. Así se decide. -Del vicio de falso supuesto de hecho. La representación judicial de la parte actora afirmó que los tres requisitos contenidos en el artículo 12 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia no fueron demostrados en el procedimiento administrativo. Señalaron que “[n]i la relación comercial existente entre [su] representada con sus aliados antes del 27 de febrero de 2003, fecha a partir de la cual se suscribieron los contratos de distribución con tales aliados, salvo por lo que respecta a DISTRIBUIDORA LICOVEN, C.A., ni tales contratos de distribución tienen por objeto restringir el ámbito de la prohibición contenida en el artículo 12 de la LPPELC (sic) , que en el caso presente sería la supuesta y negada imposición de precios de reventa.” (Corchetes de esta Corte). Sostuvieron que “(...) en ningún momento, ni la RESOLUCIÓN IMPUGNADA, ni algún documento contenido en el expediente administrativo revel[ó] que pueda existir siquiera un contrato entre DIAGEO y algún minorista o detallista. Tal cuestión resulta totalmente lógica por cuanto en la práctica no existen esos contratos, máxime si la propia PROCOMPETENCIA estableció en la Resolución impugnada que quienes venden a los detallistas los productos comercializados por DIA GEO son sus aliados o distribuidores o mayoristas. De allí que, mal podría existir alguna relación contractual entre DIAGEO y tales licoreras o detallistas” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original). Insistieron en que “(...) PROCOMPETENCIA consideró que, el hecho que los detallistas -por decisión propia- tendiesen a seguir los precios sugeridos por DIAGEO, convertía a tales precios sugeridos en precios de reventa”, lo cual constituye una tergiversación de los hechos probados en el expediente administrativo, a que se “solicitó de oficio a un inmenso número de licorerías información sobre la cual era el alcance de las listas de precios que conforme al artículo 10 de la LPCU (sic) les remitía DIAGEO por medio de sus distribuidores. Respecto a ello, sin que causara ninguna sorpresa, los minoristas le contestaron en su casi totalidad que tales precios los asumía como simples precios sugeridos, es decir, no como precios de reventa obligatorio. Sólo unos pocos minoristas -como podrá verificarse del propio expediente administrativo- informaron lo contrario.” (Resaltado del original). Por su parte, el órgano recurrido manifestó, en relación con el primer requisito al cual hace mención el artículo 12 de la Ley para Promover y proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, que si bien “(...) DIAGEO no concretaba sus condiciones, de comercialización en un contrato expreso, no obstante esto no es motivó para establecer que no existiese una relación comercial de exclusividad con sus distribuidores, todo 10 contrario, dicha correspondencia la pudiésemos considerar como un negocio jurídico bilateral, pues (...) está compuesto o integrado por dos o más manifestaciones de voluntad que conjugadas producen efectos para todas las partes.” (Resaltado y mayúsculas di original). En relación con el segundo requisito referido a la aplicación de precios de reventa, manifestaron que “(...) en el expediente administrativo, cada una de las distribuidoras respondió de manera similar, en cuanto, al hecho de que DIAGEO es quién establece sus precios mediante la ‘lista de precios de distribuidor’ la cual es enviada a las Distribuidoras en forma periódica, para que a su vez la hagan llegar a las licorerías.” Respecto al tercer requisito, concerniente a la aplicación de la denominada “regla de la razón”, esgrimieron que “[d]entro de este tipo de estructuras la aplicación de precios de reventa debe ser analizado, ya que es una practica (sic) que tiene la posibilidad de perjudicar el funcionamiento del mercado, es por esta razón que se considera que el establecimiento de precios de reventa como una practica (sic) frecuente, dentro de una relación comercial como la que mantiene DIAGEO con sus distribuidores exclusivos, se caracteriza por ser una practica (sic) restrictiva de comercio que limita la competencia, incrementando en muchos casos, los precios minoristas y disminuyendo la posibilidad de que el consumidor elija, así como también ampliando, los márgenes: de ganancia tanto de los distribuidores como de las licorerías.” (Resaltado y mayúsculas del original). Mientras que el Ministerio Público manifestó que “(...) en relación con el primer requisito quedó establecido en el acto administrativo que, evidentemente entre Diageo de Venezuela, C.A., y las distribuidoras denominadas ‘aliados’ existen contratos verbales que encierran una relación comercial”. Que “[e]n cuanto al segundo requisito, (....) viene a ser, en opinión de [esa] Representante Fiscal, el vértice central de donde se genera el establecimiento de responsabilidad para la empresa Diageo de Venezuela, CA., de allí que result[ó] necesario realizar un análisis detallado de la forma que reviste la sustanciación de ese segundo requisito, supuesto donde qued[ó] establecido que la empresa en cuestión, efectivamente mantiene una conducta anticompetitiva” (Corchetes de esta Corte). En relación con “[el]último requisito derivado del artículo 12 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, la Superintendencia expone argumentos que de manera gramatical expresan ideas que apuntan a supuestos posibles, de carácter hipotético, mediante los cuales considera factible que la aplicación de precios de reventa dentro de una relación vertical, pueda contribuir a una limitante de la flexibilidad de precios que afecte la libertad de los minoristas de variar sus márgenes de ganancia, no obstante ello, del acto no se desprenden apegadas al caso en cuestión que permitan darle apoyo a toda la parte teórica de la explicación aportada por Procompetencia (...)“ (Corchetes de esta Corte). Precisado lo anterior, corresponde a esta Corte conocer del vicio denunciado por la actora, para lo cual es fundamental mencionar que la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia establece como conducta anticompetitiva, la celebración de negocios jurídicos por parte de los sujetos a los cuales se aplica este cuerpo normativo, vale decir, la suscripción de contratos en los cuales se imponga precios y condiciones para la venta de bienes o prestación de servicios a terceros, que causen o sean susceptibles de causar efectos negativos en el mercado, tales como la distorsión, disminución, obstaculización o limitación de la libre competencia. A tales efectos, el artículo 12 eiusdem prevé que: “Artículo 12. Se prohíben los contratos entre los sujetos de esta Ley, referidos a bienes y servicios, en la medida en que establezcan precios y condiciones de contratación para la venta de bienes o prestación de servicios a terceros, y que tengan la intención o produzcan o puedan producir el efecto de restringir, falsear, limitar, impedir la libre competencia en todo o parte del mercado.” De la interpretación del artículo previamente transcrito se colige la existencia de tres condiciones para la procedencia de la práctica contraria a la libre competencia señalada, a saber: i) la suscripción de un contrato; ii) que el contrato imponga precios o condiciones de contratación para la venta de bienes o prestación de servicios a terceros; y iii) que cause efectos restrictivos a la libre competencia. Ahora bien, de conformidad con el análisis jurídico precedentemente expuesto, este Tribunal estima pertinente examinar por separado los supuestos de procedencia antes señalados, a los fines de determinar si la sociedad mercantil DIAGEO VENEZUELA, C.A., incurrió en la conducta anticompetitiva sancionada por el artículo 12 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. 1) La existencia del Contrato. En primer lugar, debe esta Corte aclararle al recurrente que la disposición prevista en el artículo 12 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, hace mención a la suscripción de contratos entre sujetos de esta ley que impongan precios o condiciones de contratación para la venta de bienes o prestación de servicios a terceros, por tanto, visto que en el caso de autos la importadora accionante y sus distribuidoras celebraron contratos entre sí, imponiendo precios que en definitiva afectan a los minoristas y consumidores -terceros en esta relación contractual- resulta aplicable la norma mencionada, razón por la cual, no tiene relevancia la suscripción de contratos entre DIAGEO VENEZUELA, C.A. y los minoristas, sino entre la recurrente y los distribuidores o mayoristas. Partiendo de la premisa anterior, este Tribunal procede a verificar si en el caso de marras se configuró el primer requisito, para lo cual considera necesario hacer mención a un conjunto de hechos suscitados con ocasión a la relación comercial existente entre la recurrente y las empresas distribuidoras “mayoristas”. A tales efectos, se señala lo siguiente: A los folios 411 al 427 del expediente administrativo, riela comunicación de fecha 27 de agosto de 2003 mediante la cual la empresa DIAGEO VENEZUELA, C.A., remite las respuestas al cuestionario que le efectuara PROCOMPETENCIA a los fines de esclarecer los hechos investigados, de cuyo contenido se aprecia la afirmación de la accionante de haber celebrado contratos con sus distribuidoras, señalando que “[f]ue a partir de febrero de 2003 cuando se comenzaron a suscribir contratos de distribución con la mayoría de las referidas sociedades mercantiles, sin que contratos abarquen precios de reventa en modo alguno” (Corchetes de esta Corte). De igual forma, se hallan insertas en el expediente administrativo una serie de comunicaciones emanadas de las empresas distribuidoras de la accionante mediante las cuales manifestaron lo que de seguidas se señala: a) A los folios 3362 al 3367, comunicación de fecha 3 de septiembre de 2003, emitida por la empresa “El Triunfo, C.A.” en la que afirmó mantener una relación comercial con la accionante, pues son distribuidores exclusivos de los productos que DIAGEO VENEZUELA C.A., produce e importa, así como también manifestó que “en el mes de junio de 2003 firma[ron] un con trato estableciendo por escrito los compromisos que asumieron ambas partes a los fines de darle mayor solidez a su vínculo y definir las estrategias de incentivo y eficiencia para incrementar las ventas del portafolio de productos de Diageo, en beneficio de ambas partes” (Corchetes de esta Corte). b) Consta a los folio 6.139 al 6.143, comunicación de fecha 29 de septiembre de 2003, emanada de la empresa Metropolitan Distribuitors, C.A., de cuyo texto se observa que el 27 febrero de 2003, suscribió contrato con la accionante contentivo de las pautas que regirían su relación comercial, y mediante el cual se comprometieron a ser distribuidores exclusivos de la empresa DIAGEO VENEZUELA, C.A. c) Por medio de Comunicación de fecha 3 de septiembre de 2003 (folios 5801 al 5808), la empresa Maxi Licores, C.A., expresó mantener relaciones comerciales con la hoy recurrente desde el año 2001, siendo en fecha 27 de septiembre de 2003 que suscribieron contrato a efectos de establecer estrategias para la venta de los productos de DIAGEO VENEZUELA, C.A., en beneficio de ambas partes. d) Mediante Comunicación de fecha 4 de septiembre de 2003, la Distribuidora Juan de Dios Atacho, C.A., expuso que la relación comercial que mantenía con la recurrente comenzó a partir del año 2001, y en fecha 27 de febrero de 2003, celebró contrato con el objeto de distribuir e incrementar las ventas del portafolio de productos de la empresa DIAGEO VENEZUELA, C.A. e) Por su parte, la sociedad mercantil Euro Licores C. A., presento a PROCOMPETENCIA comunicación de fecha 3 de septiembre de 2003 (folios 5280 al 5285) por medio de la que sostuvo que desde el año 1994 mantenía relaciones comerciales con la accionante, siendo el 27 de febrero de 2003 fecha en que firmó contrato con la recurrente. f) Asimismo, la empresa Licoven, C.A., mediante comunicación de fecha 18 de agosto de 2003, señaló que la relación comercial con la recurrente comenzó en el año 1997 y es en fecha 27 de febrero de 2003 cuando celebró contrato con DIAGEO VENEZUELA, C.A. Así pues, se desprende de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, la existencia de una relación comercial entre las distribuidoras mencionadas y la empresa DIAGEO VENEZUELA C.A., materializada mediante la celebración de “contratos de distribución exclusiva”, todos suscritos en fecha 27 de febrero de 2003, con lo cual se constata la ocurrencia del primer requisito al que hace referencia el artículo 12 de le Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. ii) La existencia de Contrato que imponga precios o condiciones de contratación para la venta de bienes o prestación de servicios a terceros Ahora bien, visto que la accionante suscribió contratos con las distribuidoras, es necesario señalar que ésta circunstancia no puede ser analizada de forma aislada, pues es necesario que el contrato esté destinado a fijar precios u otras condiciones de contratación para la prestación de bienes o prestación de servicios a terceros. En consecuencia, corresponde a esta Corte verificar si en el caso bajo examen, DIAGEO VENEZUELA, C.A., en su condición de importador, mediante los referidos contratos imponía precios de las bebidas alcohólicas a terceros, los cuales serían cancelados por el consumidor final. De una revisión exhaustiva a las actas procesales, esta Corte evidencia que las empresas distribuidoras anteriormente mencionadas son coincidentes en afirmar que el establecimiento de los precios son determinados directamente por su proveedora, vale decir DIAGEO VENEZUELA, C.A. a través de una lista “sugerida” que es remitida a los minoritas, ello a su decir, con motivo de la obligaciones tributarias que debe cumplir la accionante por mandato del artículo 18 de la Ley de Impuesto Sobre Alcohol y Especies Alcohólicas. Por tanto, hasta esta oportunidad, pareciera que los precios que fijaba la accionante eran precios sugeridos, es decir simplemente servían como una referencia para los minoritas o detallistas (último eslabón de la cadena de comercialización de bebidas alcohólicas), sin embargo este Órgano Jurisdiccional no puede pasar por inadvertido las declaraciones contestes que fueran expuestas en su oportunidad por las empresas minoristas llamadas en sede administrativa con el objeto de determinar si la accionante incurrió en prácticas anticompetitivas, de cuyos contenidos se aprecia lo siguiente: -La empresa de supermercados Excelsior Gama, dando respuesta a las preguntas efectuadas por PROCOMPETENCIA, manifestó que para establecer los precios de venta al consumidor se acogen a los precios máximos y mínimos sugeridos por la empresa distribuidora Metropolitan Distribuitors, C.A., según consta en comunicación de fecha 6 de febrero de 2004, recibida el 12 de ese mismo mes y año (f6lios 7.818 al 7.820 del expediente administrativo). - En igual sentido, Automercados Plaza’s, mediante comunicación que riela a los folios 7.913 al 7.914, señaló que los productos comercializados por la accionante se efectúan por medio de las distribuidoras Metropolitan Distribuitors, C.A. para las sucursales de Caracas y Surtidora Licoven, para Valencia, así como también especificó que sus “precios de venta oscilan entre los sugeridos mínimos y máximos proporcionado por ellos, para evitar que se [les] limiten los despachos”. (Corchetes de esta Corte). - Mediante comunicación s/f, que riela a los folios 7.969 al 7.973, la empresa Licorería Don Gordo, C.A., indició que “(...) cualquier venta realizada por debajo del precio sugerido, se hace en casos muy particulares, debido a que los márgenes de ganancia a veces son muy bajos (...) Los mecanismos para establecer los precios de compra, los realiza Euro Licores unilateralmente. Los precios de venta para con el consumidor final, los establece la empresa Euro Licores, la empresa anteriormente [les] daba una banda con un mínimo y un máximo de venta al público sugerido, pero desde hace un año y medio para acá [les] esta[ba] haciendo trabajar con el precio mínimo indicado por ellos”. (Resaltado de esta Corte). - De manera similar la Licorería el Sifón, por medio de comunicación de fecha 2 de marzo de 2004 (folios 8.035 al 8.040 del expediente administrativo), dando respuesta al cuestionario efectuado por PROCOMPETENCIA, donde se le solicitó que indicara detalladamente los mecanismos o procesos de negociación que su empresa sigue con el distribuidor El Triunfo C.A. para establecer los precios de venta al consumidor final, manifestó que “No existe ninguna negociación o mecanismo ya que El Triunfo C.A. Impone una sola lista de precios al consumidor “. Asimismo, se observa de los argumentos expuestos por la referida Licorería, que intentó comprar a una distribuidora distinta, vale decir a Euro Licores, en una región diferente del país y le fue negado el suministro de bebidas alcohólicas por cuanto Euro licores alegó que “era prohibido venderle a un cliente de otro distribuidor, la única opción es comprar a un cliente de El Triunfo, C.A. el cual [le] venderá a precio establecido por El Triunfo CA. para el consumidor sin dejar margen de ganancia para [su] empresa”. (Corchetes de esta Corte). De las testimoniales previas, se evidencia que las detallistas fueron contestes en afirmar que las distribuidoras exclusivas de DIAGEO VENEZUELA, C.A., les imponen precios mediante una lista que, en todo caso, no es sugerida, toda vez que, si las detallistas no cumplen con tales lineamientos de venta, son amenazadas de no recibir despachos de los productos que las distribuidoras de DIAGEO VENEZUELA, C.A. comercializan en regiones específicas en territorio nacional, circunstancias éstas que revelan una conducta restrictiva de la libre competencia por parte de las empresas investigadas en sede administrativa, subsumible dentro de la práctica prohibida por el artículo 12 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, dado que la circunstancia recriminada y sancionada es justamente la fijación de precios de reventa, la cual se constata en el caso de marras, pues las empresas minoristas no gozan de la libertad para vender las “bebidas alcohólicas” a los precios que consideren convenientes en el mercado -claro está sin causar perjuicios a los consumidores -sino por el contrario deben ceñirse a los precios que la accionante a través de sus distribuidoras les imponen, en consecuencia, resulta procedente el segundo requisito que se deprende de la interpretación del artículo in commento. iii) Que el Contrato cause efectos restrictivos a la libre competencia. En primer lugar, es fundamental indicar que los órganos administrativos que tienen a su cargo la protección y control del orden público económico, a los fines de analizar las prácticas restrictivas de la libre competencia, se basan en diferentes principios entre los cuales destaca “la regla de la razón”, de conformidad con la cual, estas prácticas si bien parecen a primera vista perjudiciales a la competencia, no pueden, dadas determinadas circunstancias, generar ni proteger un monopolio ni distorsionar los mecanismos de competencia, siendo por tanto primordial que la autoridad administrativa analice su razonabilidad y evalúe, caso por caso, si la práctica que se analiza tiene un efecto anticompetitivo en el mercado. En este contexto, cuando el legislador establece prohibiciones bajo la regla de la razón, utiliza como principio orientador, la protección de la eficiencia económica o del bienestar social agregado, es decir, que toma en consideración la suma de bienestar de los consumidores a corto plazo y del bienestar de los productores que en parte sirven para invertir en la creación de nuevos productos para los consumidores a largo plazo. Con basamento en el principio de la regla de la razón, esta Corte observa que el elemento central que comprueba el efecto negativo que la práctica realizada por DIAGEO VENEZUELA, C.A., ha generado en el mercado, lo constituyen las declaraciones efectuadas por las detallistas, pues a todas luces se constata que se encontraban obligadas a seguir los lineamientos de comercialización determinado por la accionante, lineamientos dirigidos a imponer precios que de ningún modo pueden considerarse como sugerencias, pues quedó demostrado que las licorerías y supermercados llamados a la investigación administrativa, fueron contestes en afirmar que los precios de las bebidas alcohólicas que finalmente cancelarán los consumidores son determinados de manera unilateral y directa por los distribuidores, quienes a su vez siguen los parámetros de venta establecidos por la recurrente. Aplicando las consideraciones previamente desarrolladas al caso que se analiza, esta Sede Judicial observa que el órgano administrativo denunciado, para determinar que la accionante incurrió en una conducta contraria a la libre competencia, analizó los requisitos que se desprenden de la interpretación del artículo 12 de la Ley Especial que rige la materia, para lo cual tomó en consideración cada una de las declaraciones efectuadas por la propia recurrente, las distribuidoras y los minoristas, así como el conjunto de pruebas promovidas por las partes, de las cuales se verificó que la sociedad mercantil DIAGEO VENEZUELA, C.A. suscribió contratos de distribución exclusiva con las distribuidoras, mediante los cuales, éstos imponían a los minoristas los precios que finalmente debía cancelar el consumidor a través de la supuesta lista de precios sugerida por la accionante, verificándose así los efectos que tal conducta anticompetitiva genera en la libre competencia. De lo anterior se concluye que no era necesario un análisis más allá del efectuado por PROCOMPETENCIA, pues quedó demostrada la conducta restrictiva de la libre competencia en la cual incurrió la empresa accionante. En esta oportunidad, es menester indicar que PROCOMPETENCIA como uno de los órganos contralores del orden público económico, tiene a su cargo la vigilancia y control de todas aquellas conductas que causen o puedan causar limitaciones a la libre competencia, ello en virtud de la afectación directa que tales prácticas restrictivas producen o pueden producir en el correcto funcionamiento del mercado, es por esta razón que en el caso de marras, ante las declaraciones de las empresas minoristas o detallistas, es decir de los representantes de las licorerías y supermercados, de las cuales se constata la imposición de precios por parte de la recurrente, la referida institución administrativa, con el propósito de evitar que la actuación de la accionante genere restricciones a la libre competencia dentro del mercado de bebidas alcohólicas, procedió a sancionar a la sociedad mercantil DIAGEO VENEZUELA, C.A. Por tanto, visto que en el caso de marras la empresa DIAGEO VENEZUELA C.A., incurrió en la práctica restrictiva de la libre competencia sancionada por el artículo 12 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, esta Corte desecha la denuncia de falso supuesto de hecho esgrimida por la parte actora. Así se decide. - Del Vicio de Contrariedad a Derecho. La parte actora alegó que el acto recurrido “(…) adolece igualmente del vicio de contrariedad a derecho toda vez que al haber impuesto a [su] representada una multa que asciende a los TRES MIL SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO BOLÍVARES CON QUICE (sic) CÉNTIMOS DE BOLÍVARES (Bs. 3.748.535.278,15), violó los principios de proporcionalidad, y adecuación de la actuación administrativa sancionadora contemplados de forma general por el artículo 12 de la LOPA (sic) y, de forma especial, por los artículos 49 y 50 de la LPPELC (sic)”. (Mayúsculas del original). Así pues, señaló que, “(…) la violación que se denuncia deriva en este caso del hecho que PROCOMPETENCIA no sólo se abstuvo de justificar las razones por las cuales impuso tan abultada multa, sino que además las órdenes que impuso a [su] representada en modo alguno conllevan una modificación de la conducta emprendida por ésta, hecho que, como resulta evidente, cuestiona de forma directa la licitud misma de las conductas comerciales sancionadas. Luego, dado que las órdenes impuestas no conllevan modificación material alguna de las actividades desarrolladas por [su] representada, la imposición de tan cuantiosa multa resulta total y absolutamente desproporcionada, inadecuada e irracional, violentando por ello las previsiones de las normas antes referidas y produciendo la nulidad de la RESOLUCIÓN IMPUGNADA” (Corchetes de esta Corte). En este sentido, manifestó que existe incongruencia entre las diferentes órdenes impuestas por PROCOMPETENCIA en la resolución impugnada. En este orden de ideas, manifestaron la falta de ponderación de los elementos de valoración dispuestos por el artículo 50 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. De los argumentos expuestos, se interpreta que la accionante solicita la nulidad de la Resolución Nº SPPLC/0027-2004 de fecha 28 de abril de 2004, por cuanto, a su decir, la autoridad administrativa no expresó en el acto impugnado los motivos en virtud de los cuales impuso el monto de la multa. Determinada la pretensión de la recurrente, este Órgano Jurisdiccional considera necesario realizar algunas reflexiones acerca del principio de proporcionalidad strictu sensu, de conformidad con el cual, para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legítima, el grado de realización del objetivo de la intervención pública debe ser proporcional o equilibrado al grado de afectación del derecho fundamental, razón por la cual, la acción estatal –en cualesquiera de sus formas de expresión posibles (acto administrativo, resolución, etc)– ha de ser “susceptible” de alcanzar la finalidad perseguida, “necesaria” o imprescindible al no haber otra medida menos restrictiva de la esfera de la libertad de los ciudadanos y “proporcional” en sentido estricto. Así pues, en nuestro ordenamiento jurídico, dicho postulado encuentra su fundamentación en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual reza lo siguiente: “Artículo 12. Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia”. Sobre el aludido principio, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Número 4913, de fecha 13 de julio de 2005, (caso: Antonio Ortega Bruzes Vs. Ministerio de la Defensa) señaló que: “(…) la llamada proporcionalidad de las sanciones, constituye un principio contenido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud del cual se prevé que aun en los casos en que opere cierta discrecionalidad de parte de la Administración, se debe respetar la debida proporcionalidad entre el supuesto de hecho que dio lugar al acto administrativo y la finalidad de la norma, a objeto de alcanzar un verdadero equilibrio en el cumplimiento de los fines de la Administración Pública”. De igual manera, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Número 144, de fecha 6 de febrero de 2007 (caso: Agencias Generales Conaven, C.A. y otros contra los artículos de la Ley Orgánica de Aduanas), señaló respecto a este principio que: “(…) el citado principio constituye un límite de adecuación sobre los verdaderos alcances y finalidades de las sanciones, que implica para el caso de las sanciones que tienen carácter pecuniario, que la afectación patrimonial no sea distorsionada respecto del bien que sirve de medida para castigar una determinada conducta.”…omissis… “(…) es de principio que la sanción debe alcanzar racionalmente el patrimonio del infractor evitando que obtenga un beneficio por la comisión de un ilícito administrativo, sin afectar la totalidad de los bienes o una parte sustancial de los mismos (…).” De lo expuesto se observa, que el principio de proporcionalidad que contempla nuestro ordenamiento jurídico tiene su fundamento y razón de ser en la Ley, la cual exige una ponderación del hecho generador del acto administrativo y el fin último de la norma, y, aún cuando ésta deje un margen de discrecionalidad por parte de la Administración, en su decisión ella debe obrar con prudente arbitrio, a los fines de mantener el equilibrio necesario para el cumplimiento de los fines legales. En sentido similar, la Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia haciendo una interpretación del artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, mediante Sentencia Nº 1998 del 6 de diciembre de 2007, aclaró y dejó establecido lo siguiente: “a pesar que el artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia confiere a la Superintendencia facultades para ‘imponer condiciones u obligaciones determinadas al infractora través de actos administrativos -a los cuales les resulta aplicable el régimen jurídico de éstos en cuanto a sus requisitos, vicios y nulidades-, esas ‘condiciones u obligaciones’ no pueden ser contrarias a la Constitución y demás leyes que integran el ordenamiento jurídico En efecto, la Administración al ejercer la expresada potestad no sólo está obligada a tomar en cuenta que las limitaciones al derecho a la libertad económica únicamente deben provenir de la Constitución y de las leyes -en el sentido formal-, sino que además debe considerar que las ‘condiciones u obligaciones’ que impone deben respetar la gama de derechos y garantías que establece la Carta Magna, procurando que tales medidas guarden la proporcionalidad y razonabilidad implícitas en el artículo 38 de la analizada Ley, cuya finalidad no es otra que poner fin a la actividad que contrarió el ejercicio de la libre competencia” (Resaltado de esta Corte). Se considera así que frente a la realización de presuntas prácticas exclusionarias por parte de algunos agentes económicos, la adopción de órdenes por PROCOMPETENCIA para defender la libre competencia y proteger el mercado, en implementación de las regulaciones que establece la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, encuentra plena justificación dentro del marco de la Constitución económica, como técnica necesaria de limitación de la libertad económica, siempre que dichos mandatos sean decretados en los términos que expresamente establezca la norma legal específica que habilita la adopción de tales precauciones, respetando los límites de razonabilidad y proporcionalidad. Ahora bien, aplicando las anteriores argumentaciones al caso de marras, esta Corte estima oportuno traer a colación el acto impugnado con el propósito de verificar si PROCOMPETENCIA, señaló las circunstancias fácticas en virtud de las cuales fundamentó la imposición de la sanción, a saber: “VIII. SANCIONES Identificada la conducta realizada por las sociedades mercantiles DIAGEO VENEZUELA, DISTRIBUIDORA SAN JUAN DE DIOS, C.A., DISTIUBUID0RA METROPOL, C.A., EL TRIUNFO, CA., EUROLICORES, C.A., MAXI LICORES, CA., MUTROPOLITAN DISTRIBUITORS, C.A. y SURTIDORA LIC0VEN como práctica prohibida en el artículo 12 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y, de conformidad con el ordinal 4° del Parágrafo Primero del artículo 38 eiusdem, se pasa de seguidas a aplicar la sanción a la que se ha hecho acreedoras las mencionadas empresas, manteniendo la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y los fines perseguidos por la misma norma, según lo establece el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así, en concordancia con los artículos 49 y 50 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, a los fines de determinar la sanción a imponer a las empresas infractoras, tomando en consideración que la práctica restrictiva de la libre competencia en el presente caso viene dada por establecimiento, dentro de la relación comercial exclusiva que Diageo Venezuela C.A., mantiene con cada uno de sus distribuidores (DISTRIBUIDORA SAN JUAN DE DIOS, C.A., DISTRIBUIDORA METROPOL, C.A., EL TRIUNFO, C.A., EUROLICORES, C.A., MAXI LICORES, C.A., METROPOLITAN DISTRIBUITORS, C.A. y SURTIDORA LICOVEN), precios de reventa a terceros (lista de precio con una banda mínima y máxima), en la comercialización y distribución de bebidas alcohólicas (exceptuando las cervezas).” (Mayúsculas y resaltado del original). De la transcripción anterior, se constata que el pronunciamiento de PROCOMPTENCIA, tuvo como fundamento la comprobación de la conducta restrictiva de la libre competencia en la que incurrió la accionante, práctica prohibida por el artículo 12 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, cuyo análisis se efectuó en líneas anteriores, y es con base a tal circunstancia que procedió a aplicar la sanción de multa determinada a tenor de lo previsto en los artículos 49 y 50 eiusdem, en consecuencia mal puede alegar la accionante que el referido órgano administrativo “se abstuvo de justificar las razones por las cuales impuso tan abultada multa”. Ahora bien, respecto al cálculo del monto de la multa, el artículo 49 in commento, establece que: “Artículo 49. Quienes incurran en las prácticas y conductas prohibidas señaladas en las Secciones Primera, Segunda y Tercera del Capítulo II del Título II de esta Ley, podrán ser sancionados por la Superintendencia con multa hasta del diez por ciento (10%) del valor de las ventas del infractor, cuantía que podrá ser incrementada hasta el veinte por ciento (20%). En caso de reincidencia, la multa se aumentará a cuarenta por ciento (40%). El cálculo del monto de las ventas a las que se refiere este artículo, será el correspondiente al ejercicio económico anterior a la Resolución de la multa.” Del artículo anterior, se colige que la multa a ser impuesta a la empresa que incurra en una conducta anticompetitiva recriminada por la referida Ley, entre las cuales se destaca la suscripción de contratos que establezcan precios o condiciones de contratación para la venta de bienes o prestación de servicios a terceros que causen o puedan causar efectos tales como la limitación, impedimentos a la libre competencia, debe calcularse tomando en consideración el monto de las ventas que haya obtenido la referida empresa en el ejercicio económico anterior al acto administrativo contentivo de la multa; cálculo que debe ceñirse al siguiente límite porcentual, hasta el 10 %, pudiendo extenderse hasta el 20 % del Valor de ventas de la sancionada. Determinado lo anterior, y a los fines de resolver la presente denuncia, es menester señalar que conforme al principio de inversión de la carga de la prueba en materia contenciosa, aunque la administración tiene la potestad y obligación de indagar la verdad de los hechos, desplegando la actividad probatoria que considere adecuada, “tal circunstancia no implica que el administrado no tenga la carga de traer al expediente administrativo las pruebas que le permitan demostrar sus dichos ante la Administración.” (Vid, entre otras, sentencia Nro. 0378 de fecha 21 de abril de 2004, caso: Multinacional de Seguros, C.A., ratificada en sentencia Nro. 2005 del 12 de diciembre de 2007, caso: Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia). Por otra parte, es conveniente traer a colación lo dispuesto en sentencia Nro. 00711 del 22 de marzo de 2006, ratificada en sentencia Nro. 1836 de fecha 16 de diciembre de 2009, caso: Almacenadora De Oriente, C.A., emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que estableció lo siguiente: “(…) Si bien en principio la ausencia de actividad alegatoria y probatoria por parte del demandado lo coloca en un estado ficticio de confesión frente a los hechos argüidos por el actor; ello, sin embargo, no releva a este último de la carga de probar el título jurídico del cual deriva su pretensión. Esto quiere significar que, por ejemplo, si se demanda la resolución o el cumplimiento de un contrato, el accionante debe adjuntar el ejemplar del contrato donde constan las obligaciones contraídas o, si el mismo fue pactado verbalmente, traer a los autos los elementos probatorios tendentes a demostrar su celebración, independientemente que a la postre su contraparte quede confesa. El fundamento de esta postura lo encontramos en el principio de la carga de la prueba consagrado en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, los cuales disponen: ‘Artículo 1354.- Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación”. (Destacad de la Sala). Artículo 506.- Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretende que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación. Los hechos notorios no son objeto de prueba”. (Resaltado de este fallo).’ Todo lo anterior apareja que el demandante no sólo debe exponer las circunstancias sobre las cuales esgrime su pretensión, sino que debe además traer a los autos los elementos de pruebas suficientes, que conforme al principio de mediación, se encuentra compelido a acreditar fehacientemente en el expediente, a los fines de apoyar su petición.” (Negritas y subrayado de esta Corte). Así pues, de conformidad con la decisión sub judice antes explanada, corresponde al demandante traer a juicio los medios de prueba necesarios en que fundamente su pretensión. De igual forma, en cuanto a la distribución de la carga de la prueba, su inversión y el principio de comunidad de la prueba en materia contencioso administrativa, cabe destacar que la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República, en sentencia Nº 314 de fecha 22 de febrero de 2007, en el caso Banco Federal, C.A, señaló lo siguiente: “La aludida carga indica a quién interesa la demostración del hecho en el proceso y debe en consecuencia evitar que ésta falte, pero no significa que la parte sobre quien recaiga sea necesariamente la que la aporte, pues en virtud del principio de comunidad probatoria basta que la prueba aparezca, independientemente de quién la aduce. Por lo tanto, el denunciado es también interesado en aportar los elementos que estime pertinentes en pro de su defensa, más cuando alega hechos nuevos de los cuales quiera valerse para desvirtuar los alegatos de la otra parte. (...) Al respecto cabe destacar que si bien pudiera considerarse un hecho de tal naturaleza que el Banco Central de Venezuela optara por dejar flotar el tipo de cambio a partir del 12 de febrero de 2002, tal circunstancia fáctica no implica que quede igualmente exenta de prueba la alegada demora en las operaciones y la sobrecarga de los sistemas, y que ello hubiese sido la causa del incumplimiento sancionado por el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), de respetar los términos ofrecidos al consumidor, por lo que la aludida inversión de la carga de la prueba en este particular no sólo no se produjo (pues estas circunstancias fueron alegadas por la recurrente, quien además estaba en mejores condiciones de probarlas, en pro de su defensa), sino que la ausencia de actividad probatoria de dicha recurrente, respecto a hechos que consideraba importantes a los efectos de que la Administración decidiera, impidió establecer su existencia. Por otra parte es relevante señalar además, que la simple afirmación unilateral no resulta suficiente para que un hecho se dé por cierto (salvo que se produzca por confesión), no obstante, si las partes son coincidentes en la afirmación de aquél, se convierte en un hecho no controvertido y por lo tanto exento de prueba. (En negritas y subrayado por esta Alzada). De manera que, en atención a la sentencia sub juidice antes explanada, es de resaltar que la simple afirmación unilateral por parte del accionante no resulta suficiente para que un hecho se dé por cierto “salvo que se produzca por confesión”. Ahora bien, cabe destacar que los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, por tratarse de actuaciones debidamente emitidas y suscritas por el funcionario competente en el ejercicio de sus facultades, teniendo en consecuencia plena veracidad el contenido de las mismas, salvo prueba en contrario. A tal efecto es conveniente traer a colación lo dispuesto en sentencia Nro. 100, de fecha 20 de febrero de 2008, caso: Hyundai Consorcio proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia relativa a la presunción de legalidad de los actos administrativos, la cual señaló lo siguiente: “(…) la sentencia objeto de revisión hizo mención de las pruebas presentadas por Hyundai Consorcio, cuyo supuesto silencio se alega. Por el contrario, del análisis de dichas probanzas de determinó, que las mismas no demuestran la experiencia empresarial ni la capacidad para asumir el proyecto de cedulación; tampoco prueban los detalles de inversión, ni la compatibilidad entre el servicio prestado en la República de Corea, con los requerimientos exigidos en el pliego de licitación presentados en su momento por el Ministerio de Interior y Justicia. A tal efecto, se considera necesario referirse específicamente al análisis efectuado por el fallo objeto de la revisión, a los fines de constatar que las pruebas fueron consideradas en esa causa: “ (….)”. Bajo este mismo aspecto debe señalarse, que el principio de pertinencia de la prueba también rige para el ámbito del contencioso administrativo. En este sentido, al entenderse que los actos administrativos se encuentran investidos del principio de la presunción de legalidad, resulta cierto que para que los mismos sean desvirtuados, debe traerse a colación pruebas que demuestren la falta de adecuación del acto con respecto a la base legal que lo sustenta, por lo que cualquier medio que no tenga tal eficacia dentro del proceso debe ser desestimado…” (Negritas y subrayado de esta Corte) Aplicados los anteriores razonamientos al caso objeto de estudio, esta Corte observa que lo aseverado por la accionante en nulidad, constituye un hecho específico que debe ser probado, es decir, que la recurrente en todo caso debe demostrar con medios idóneos y suficientes sus dichos. En este sentido, se constata que la recurrente no trajo a los autos algún documento probatorio en virtud del cual se pudiera determinar que la imposición de la misma no era proporcional a la infracción cometida, vale decir a la conducta anticompetitiva efectuada por la sociedad mercantil DIAGEO VENEZUELA, C.A., simplemente se limitó a señalar de manera genérica que PROCOMPETENCIA incurrió en violación de los artículo 49 y 50 eiusdem, sin aportar elementos de convicción al proceso que permitieran presumir o declarar la certeza de que el referido monto fue calculado de manera errada, por tanto, si la pretensión de la recurrente era señalar que la institución administrativa para efectuar el cálculo de la multa no tomó en consideración las ventas del ejercicio económico anterior a la resolución de multa percibidas por la accionante, tal como lo dispone el artículo 49 mencionado, debió comprobar que el cálculo se efectuó en violación del límite porcentual establecido en la norma citada (10% ó 20%), en cuyo caso pudo traer a los autos los estados financieros contentivos de las ventas correspondientes al año 2003, pues con una simple operación matemática se hubiera podido determinar el porcentaje que fue empleado por el órgano recurrido. En consecuencia, visto que quedó demostrado que la actuación de la recurrente se subsume dentro de la conducta exclusionaria sancionada por el artículo 12 eiusdem y una vez evidenciado que PROCOMPETENCIA justificó en el acto impugnado los motivos en virtud de los cuales procedió a calcular la multa con fundamento en lo previsto en los artículos 49 y 50 eiusdem, esta Corte procede a confirmar la sanción de multa impuesta a DIAGEO VENEZUELA,C.A., mediante Resolución Nº SPPLC/0027-2004 de fecha 28 de abril de 2004, concerniente a la cantidad de TRES MIL SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO CON QUINCE CÉNTIMOS ( Bs. 3.748.535.278,15). Así se decide. Respecto a la contrariedad alegada por la accionante en relación con la orden impuesta a la recurrente -mediante la cual se le ordena el cese inmediato de la práctica prohibida por el artículo 12 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia- y las ordenes impuestas a las distribuidoras exclusivas de la parte actora, esta Corte estima pertinente transcribirlas, con el propósito de verificar la contradicción denunciada. Así se señala lo siguiente: “VII. ÓRDENES Esta Superintendencia, con base en las potestades de policía administrativa que posee para restaurar el orden público económico y restablecer la libre competencia según lo establecido en los ordinales 1°, 2° y 3° del Parágrafo Primero del artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, y los principios de proporcionalidad y racionalidad exigidos a la Administración, de conformidad con el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ORDENA a: 1° La sociedad mercantil GUINNES UDV VENEZUELA, C A (ahora DIAGEO VENEZUELA, C.A.), el cese inmediato de la práctica restrictiva de la libre competencia tipificada en el artículo 12 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, específicamente por establecer dentro de la relación comercial exclusiva que mantiene con sus distribuidores, precios de reventa a terceros, en la comercialización y distribución de bebidas alcohólicas exceptuando las cervezas. 2° Las sociedades mercantiles DISTRIBUIDORA SAN JUAN DE DIOS, C.A., DISTRIBUIDORA TROPOL, C.A., EL TRIUNFO, C.A., EUROLICORES, C.A., MÁXI LICORES, C.A., METROPOLITAN DISTRIBUITORS, C.A. y SURTIDORA LICOVEN, C.A. el cese inmediato de la práctica restrictiva de la libre competencia tipificada en el artículo 12 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la. Libre Competencia, específicamente por transmitir a sus clientes los precios de reventa establecidos por su proveedor DIAGEO VENEZUELA. 3° Las sociedades mercantiles DIAGE0 VENEZUELA y DISTRIBUIDORA SAN JUAN DE DIOS, C.A., informar a su grupo de clientes minoristas por medio de una comunicación escrita semestralmente y que la misma sea consignada ante esta Superintendencia, que la lista de precios al consumidor final (mínimo y máximo) calculados por la empresa DIAGEO VENEZUELA se refiere sólo a precios sugeridos, por lo cual, no es obligatorio su cumplimiento, teniendo la potestad de calcular sus precios al consumidor final. 4° Las sociedades mercantiles DIAGEO VENEZUELA y DISTRIBUIDORA METROPOL, C.A., informar a su grupo de clientes minoristas por medio de una comunicación escrita semestralmente y que la misma sea consignada ante esta Superintendencia, que la lista de precios al consumidor final (mínimo y máximo) calculados por la empresa DIAGEO VENEZUELA se refiere sólo a precios sugeridos, por lo cual, no es obligatorio su cumplimiento, teniendo la potestad de calcular sus precios al consumidor final. 5º Las sociedades mercantiles DIAGEO VENEZUELA y EL TRIUNFO, C.A., informar a su grupo de clientes minoristas por medio de una comunicación escrita semestralmente y que la misma sea consignada ante esta Superintendencia, que la lista de precios al consumidor final (mínimo y máximo) calculados por la empresa DIAGEO VENEZUELA se refiere sólo a precios sugeridos, por lo cual, no es obligatorio su cumplimiento, teniendo la potestad de calcular sus precios al consumidor final. 6º Las sociedades mercantiles DIAGEO VENEZUELA y EUROLICORES, C.A., informar a su grupo de clientes minoristas por medio de una comunicación escrita semestralmente y que la misma sea consignada ante esta Superintendencia, que la lista de precios al consumidor final (mínimo y máximo) calculados por la empresa DIAGEO VENEZUELA se refiere sólo a precios sugeridos, por lo cual, no es obligatorio su cumplimiento, teniendo la potestad de calcular sus precios al consumidor final. 7º Las sociedades mercantiles DIAGEO VENEZUELA y MAXI LICORES, CA., informar a su grupo de clientes minoristas por medio de una comunicación escrita semestralmente y que la misma sea consignada ante esta Superintendencia, que la lista de precios al consumidor final (mínimo y máximo) calculados por la empresa DIAGE0 VENEZUELA se refiere sólo a precios sugeridos, por lo cual, no es obligatorio su cumplimiento, teniendo la potestad de calcular sus precios al consumidor final. 8° Las sociedades mercantiles DIAGEO VENEZUELA y METR0POLITAN DISTRIBUITORS, CA., informar a su grupo de clientes minoristas por medio de una comunicación escrita semestralmente y que la misma sea consignada ante esta Superintendencia, que la lista de precios al consumidor final (mínimo y máximo) calculados por la empresa DIAGEO VENEZUELA se refiere sólo a precios sugeridos, por lo cual, no es obligatorio su cumplimiento, teniendo la potestad de calcular sus precios al consumidor final. 9º Las sociedades mercantiles DIAGEO VENEZUELA y SURTIDORA LICOVEN, C.A., informar a su grupo de clientes minoristas por medio de una comunicación escrita semestralmente y que la misma sea consignada ante esta Superintendencia, que la lista de precios al consumidor final (mínimo. y máximo) calculados por la empresa DIAGEO VENEZUELA se refiere sólo a precios sugeridos, por lo cual, no es obligatorio su cumplimiento, teniendo la potestad de calcular sus precios al consumidor final. ‘110 Las sociedades mercantiles DIAGEO VENEZUELA, DISTRIBUIDORA SAN JUAN DE Dios, C.A., DISTRIBUIDORA METROPOL, C.A., EL TRIUNFO, C.A., EUROLICORES, C.A., MAXI LICORES, C.A., METROPOLITAN DISTRIBUITORS, C.A. y SURTIDORA LICOVEN publicar un cartel contentivo de un remitido dirigido a todos los clientes minoristas y a la opinión pública en general, con el siguiente texto: ‘POR ORDEN DE LA SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, LAS SOCIEDADES MERCANTILES DIAGEO VENEZUELA, DISTRIBUIDORA SAN JUAN DE DIOS, CA., DISTRIBUIDORA METROPOL, C.A., EL TRIUNFO, CA., EUROLICORES, CA., MAXI LICORES, CA., METROPOLITAN DISTRIBUITORS, C. A. Y SURTIDORA LICOVEN HACE DEL CONOCIMIENTO A SUS CLIENTES MINORISTAS Y A LA OPINIÓN PÚBLICA: Que por virtud del artículo 12 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, las listas de precios al consumidor final mínima y máxima calculadas por la empresa DIAGEO VENEZUELA se refiere sólo a precios sugeridos, por lo cual, no es obligatorio su cumplimiento por parte de los minorista, teniendo estos la potestad de calcular sus precios de venta al consumidor final. Dichos carteles se publicarán en el diario ‘El Nacional’ y en el diario de mayor circulación en cada uno de las regiones donde los distribuidores realizan su actividad comercial, con una periodicidad de cinco (5) días continuos. El primero de ellos deberá ser publicado dentro de los quince (15) días continuos siguientes, contados a partir de la notificación de la presente decisión.” Del texto anterior, no se evidencia la contradicción denunciada por la parte actora, dado que la primera de ellas va destinada a evitar que la sociedad mercantil DIAGEO VENEZUELA C.A. continúe causando restricciones o impedimentos en el libre desenvolvimiento del mercado, es decir que se abstenga de imponer precios a los minoristas a través de sus mayoristas o distribuidoras, mientras que las ordenes impuestas a las distribuidoras es precisamente que éstas informen a los detallistas que la lista de precios es sugerida y que no están obligadas a seguir los lineamientos de venta establecidos por la empresa importadora, hoy accionante. Así se decide. Desechadas como han sido cada una de las denuncias efectuadas por la representación judicial de la sociedad mercantil DIAGEO VENEZUELA, C.A., esta Corte declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se decide. VII DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, por los abogados Gonzalo Rodríguez Matos, Gustavo Grau Fortoul, Miguel Mónaco Gómez y Daniel Leza Betz, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 33.668, 35.522, 58.461 y 81.691, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil DIAGEO VENEZUELA, C.A., contra la Resolución N° SPPLC/ 0027-2004 de fecha 28 de abril de 2004, dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA. En consecuencia: 1.- Se CONFIRMA el acto impugnado en los términos expuestos. 2.- Se CONFIRMA la sanción de multa impuesta a la sociedad mercantil DIAGEO VENEZUELA, C.A., por la cantidad de TRES MIL SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO BOLÍVARES CON QUINCE CÉNTIMOS (Bs. 3.748.535.278,15), lo que es igual a TRES MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS TREINTA Y CINCO BOLÍVARES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (3Bs. 3.748.535,28). Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los nueve (09) días del mes de marzo de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente La Secretaria, MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ ASV/ 26 Exp. N° AP42-N-2004-002245 En fecha _________________________ ( ) de ______________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________. La Secretaria,