TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
EXPEDIENTE NºAP42-N-2006-000066

En fecha 9 de febrero de 2006, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, interpuesto por la ciudadana LILIAN ROSALES, titular de la cédula de identidad Nº 3.882.443, asistida por el abogado Raúl Aguana Santamaría, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 12.967, contra la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA).

En fecha 23 de febrero de 2006, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, mediante auto de esa misma fecha se designó ponente a la ciudadana Jueza Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente.

En fecha 24 de febrero de 2006, se pasó el expediente a la Jueza ponente.

En fecha 23 de marzo de 2006, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó decisión, mediante la cual ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión, e IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado.

Mediante auto de fecha 11 de abril de 2006, se ordenó la notificación de la parte accionante, para lo cual se ordenó librar la boleta correspondiente. En esa misma fecha, se libró la boleta de notificación dirigida a la ciudadana Lilian Rosales.

Mediante nota de Secretaría de fecha 2 de mayo de 2006, se dejó constancia de la notificación realizada al abogado Raúl Aguana Santamaría, como apoderado judicial de la accionante.

Mediante auto de fecha 25 de enero de 2006, se dejó constancia de que en fecha 06 de noviembre de 2006, fue constituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos Emilio Ramos González, Presidente, Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente y Alejandro Soto Villasmil, Juez. En el mismo auto, en vista de que no constaba en el expediente la notificación de la parte recurrida de la decisión dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 23 de marzo de 2006, se ordenó notificar a la parte recurrida y a las ciudadanas Procuradora y Fiscal General de la república de la referida decisión, para lo cual se ordenó librar los oficios correspondientes. En esa misma fecha, se libraron los oficios siguientes: CSCA-2010-00354 dirigido al Presidente de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), CSCA-2010-00355 dirigido a la Procuradora General de la República y CSCA-2010-00356 dirigido a la Fiscal General de la República.

En fecha 23 de febrero de 2010, se dejó constancia de las notificaciones realizadas al Presidente de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) y a la ciudadana Fiscal General de la República.

En fecha 9 de marzo de 2010, se dejó constancia de la notificación realizada al Gerente General de Litigio, por delegación de la ciudadana Procuradora General de la República.

Mediante auto de fecha 18 de octubre de 2010, al constatar la notificación de las partes de la decisión dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 23 de marzo de 2006, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.

En fecha 20 de octubre de 2010, se pasó el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte.

Mediante nota de la Secretaría del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, de fecha 26 de octubre de 2010, se dejó constancia de la recepción del expediente en ese Órgano.

Mediante auto de fecha 1º de noviembre de 2010, dictado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, se ordenó notificar a la ciudadana Fiscal General de la República, al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia y a la ciudadana Procuradora General de la República; igualmente se ordenó la notificación mediante boleta a la ciudadana Lilian Rosales, remitiéndole a cada uno de ellos las copias certificadas correspondientes. En el mismo auto, ese Juzgado acordó solicitar al ciudadano Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia los antecedentes administrativos relacionados con el caso, para lo cual le concedió diez (10) días de despacho contados a partir de la consignación en autos del oficio librado. Finalmente, declaró ese Juzgado que una vez cumplidas las notificaciones ordenadas, libraría el cartel de emplazamiento a los terceros interesados, el cual debía ser publicado en el diario Últimas Noticias.

En fecha 4 de noviembre de 2010, se libraron los oficios JS/CSCA-2010-1207 dirigido a la ciudadana Fiscal general de la República, JS/CSCA-2010-1208 dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República , JS/CSCA-2010-1209 y JS/CSCA-2010-1210 dirigidos al Superintendente para la Promoción t Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) y boleta dirigida a la ciudadana Lilian Rosales.

En fecha 11 de noviembre de 2010, se dejó constancia de las notificaciones realizadas al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), a la ciudadana Fiscal General de la República, a la ciudadana Lilian Rosales en persona de la ciudadana Olga Díaz, titular de la cédula de identidad Nº 2.150.759.

En fecha 25 de noviembre de 2010, en la Unidad de Recepción y Distribución (URDD) de las Cortes Contencioso Administrativas se recibió de la abogada Yoselyn Dulcey, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 137.253, actuando con el carácter de representante de la República Bolivariana de Venezuela, diligencia mediante la cual consignó los antecedentes administrativos relacionados con el presente caso.

En fecha 29 de noviembre de 2010, ese Juzgado ordenó agregar a los autos el poder consignado y abrir pieza separada con los documentos que acompañaron la diligencia.

En fecha 1º de diciembre de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte indicó que se encontraba vencido el lapso de diez (10) días de despacho concedidos al ciudadano Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), mediante oficio Nº JS/CSCA-2010-1210, para la remisión de los antecedentes administrativos y, por cuanto no constaba en autos la recepción de los mismos ese Órgano Jurisdiccional ordenó ratificar el contenido del mencionado oficio. En esa misma fecha se libró oficio Nº JS/CSCA-2010-1440, donde se ratificó la solicitud de los antecedentes administrativos relacionados con el presente caso al ciudadano Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPTENCIA).

Mediante nota de Secretaría de fecha 14 de diciembre de 2010, se dejó constancia de la notificación al superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), realizada en fecha 08 de diciembre de 2010.

En fecha 17 de enero de 2011, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo se recibió de la abogada Yoselyn Dulcey, antes identificada, con el carácter de apoderada judicial de la Superintendencia para la Promoción y Protección para la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), diligencia mediante la cual consignó copia del comprobante de recepción, dejando constancia de la consignación de los anexos solicitados por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte.

Mediante nota de Secretaría de fecha 24 de enero de 2011, se dejó constancia de la notificación al Gerente General de Litigio, por delegación de la ciudadana Procuradora General de la República, realizada en fecha 18 de enero de 2011.

Mediante nota de Secretaría del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, de fecha 08 de febrero de 2011, se dejó constancia de haber librado en esa misma fecha el cartel de emplazamiento a los terceros interesados.

En fecha 15 de enero de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenó a Secretaría practicar el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 8 de febrero de 2011, exclusive, fecha en la cual se expidió el cartel de emplazamiento a los terceros interesados, hasta el 15 de febrero de 2011, inclusive. En esa misma fecha, mediante nota de Secretaría de ese Juzgado se certificó que desde el día 8 de febrero de 2011, exclusive, hasta el día 15 de febrero de 2011, inclusive, transcurrieron cuatro (04) días de despacho, correspondientes a los días 9, 10, 14 y 15 de febrero de 2011.

Mediante auto del Juzgado de Sustanciación de fecha 15 de febrero de 2011, por cuanto del cómputo practicado por la Secretaría de ese Juzgado, se desprendió que había transcurrido el lapso establecido para que la parte interesada retirara el cartel de emplazamiento a los terceros, ese juzgado acordó remitir el expediente a esta Corte. En esa misma fecha, se remitió el expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.

Mediante nota de Secretaría de esta Corte, de fecha 21 de febrero de 2011, se dejó constancia de la recepción del expediente. Mediante auto de esa misma fecha se designó ponente al ciudadano Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, a quien se ordenó pasar el expediente.

Mediante nota de Secretaría de esta Corte, de fecha 22 de febrero de 2011, se pasó el presente expediente al Juez ponente.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Mediante escrito presentado el 9 de febrero de 2006, la ciudadana Lilian Rosales, mayor de edad, venezolana, titular de la cédula de identidad Nº 3.882.443, asistida por el abogado Raúl Aguana Santamaría, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 12.967, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, contra la Superintendencia para la Promoción y protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), exponiendo en apoyo de su pretensión los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que en fecha 9 de enero de 2006, fue notificada de la Resolución N° SPPLC/0069-2005, de fecha 23 de noviembre de 2005, dictada por el Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, “(…) con ocasión del procedimiento administrativo que conoce ese órgano, identificado con el número SPPLC/0042-2005, en el cual se sustancia la denuncia interpuesta por la empresa (sic) CORPORACIÓN DIGITEL, C.A. contra la empresa (sic) COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (CANTV)” (Mayúsculas del original).

Que “De conformidad con el acto administrativo señalado, dicho funcionario ordenó de oficio [su] inhibición 'en la investigación y sustanciación del procedimiento administrativo que se lleva a solicitud de la sociedad mercantil DIGITEL C.A.'”. Asimismo, indicó que “(…) en el referido acto administrativo, se ordenó la reposición del procedimiento en cuestión, al estado de nueva notificación de las partes, por considerar el Superintendente, que [su] persona, al no plantear la inhibición, vulneró los derechos de acceso a la justicia, petición y debido proceso del que son titulares las partes interesadas (…) Asimismo, acordó suspender el procedimiento administrativo antes señalado hasta tanto la Presidencia de la República publicare en gaceta Oficial la designación de un Superintendente Adjunto ad-hoc, que conociere del aludido procedimiento, para lo cual se acordó informar a dicho órgano de tal acto administrativo” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].

Manifestó que “(…) en el presente caso, habida cuenta que [su] persona afirma y sostiene que el aludido acto [lesionó sus] derechos subjetivos como funcionaria público, por situaciones ajenas a la materia regulada por la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, corresponderá a esta Corte precisar el alcance de su competencia para conocer en primera instancia, del presente recurso, (…) el acto administrativo recurrido es un acto de carácter interno que incide directamente en [su] esfera jurídico-subjetiva, pues [le] imputa la violación de derechos constitucionales de terceros, así como una conducta impropia por contraria al deber de imparcialidad al no haber procedido a [inhibirse]. Por todo ello, se trata de un acto administrativo de carácter particular con efectos directos perjudiciales a [su] persona y por ende objeto del control de los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa (…)” [Corchetes de esta Corte].

Aseguró que el acto recurrido “(…) se fundamentó en los siguientes elementos, a saber: A) Que [su] persona se encuentra incursa en la causal de inhibición contenida en el artículo 33 numeral 10, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el artículo 28 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, y el artículo 39 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto [su] hija, Liliana Martínez Rosales, mantiene relación laboral con la empresa Telecomunicaciones Movilnet, C.A. (empresa vinculada accionariamente con la compañía CANTV, C.A.), esta última, parte interesada en el procedimiento (…)”[Corchetes de esta Corte].

Que el acto impugnado lesiona sus derechos constitucionales“(…) de respeto al honor y a la reputación (…) al considerar el acto recurrido, que [su] persona vulneró los derechos de las partes involucradas en el procedimiento (…) tal afirmación (…) [la] coloca en la imperiosa necesidad de defender y proteger [su] integridad moral (…) En atención al artículo 23 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, el cargo que [desempeña] requiere la condición de una reconocida probidad, por tanto, las afirmaciones contenidas en el acto recurrido afect5an tal condición moral, que [le] fue reconocida desde el mismo momento en que el Presidente de la República, [la] designó para su ejercicio” [Corchetes de esta Corte].

En ese sentido señaló que de conformidad con el artículo 24, numeral 3 eiusdem, “(…) constituye causal de remoción tanto para el Superintendente como para el Superintendente Adjunto, el 'incumplimiento de los deberes del cargo y por ineptitud plenamente comprobada'. En este orden de ideas, [le] corresponde el interés directo de dejar sentado y establecido mi condición de fiel cumplidora de los deberes inherentes al cargo en cuestión y la plena aptitud que [ostenta] para su ejercicio” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que el acto administrativo recurrido es nulo de conformidad con lo pautado en el numeral 4, del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, “(…) porque el mismo fue dictado 'con prescindencia total y absoluta de procedimiento legalmente establecido'. Esta aseveración se fundamenta en las razones siguientes: De conformidad con el artículo 48 eiusdem, el procedimiento administrativo iniciado de oficio, requiere la providencia de apertura del mismo, debiéndose ordenar la notificación de las personas interesadas que pudieren resultar afectadas, a objeto del ejercicio del derecho a la defensa; (…) Del acto recurrido se observa que el mismo fue dictado sin mediar procedimiento alguno, cercenándose de esta manera [sus] derechos constitucionales a la defensa y el debido proceso. (…) la previsión del artículo 39 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no permite que se desconozca la necesidad de notificar al funcionario afectado, a fin de que éste exponga las razones y alegatos que estime pertinentes” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].

Adicionalmente, arguyó la parte que el acto administrativo recurrido fue dictado “(…) por autoridad manifiestamente incompetente” en orden a que “(…) La inhibición constituye un acto involuntario y personalísimo del funcionario público, que opera en los casos determinados por la Ley, (…) Dicho acto, aun siendo personalísimo y voluntario, constituye al mismo tiempo una obligación legal, para el respectivo funcionario si se configuran las causales correspondientes. (…) ningún funcionario público tiene atribuida la competencia para inhibir a otro, dado el carácter personal de ese instituto jurídico. Por otra parte, la facultad contenida en el artículo 39 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que permite a los jerarcas administrativos ordenar a un funcionario subalterno la abstención del conocimiento de algún asunto que se encuentre bajo su manejo, es consecuencia del principio de jerarquía. (…) Pero es el caso que, frente a la situación aquí planteada y conforme a la Ley que rige la materia, entre el Superintendente Adjunto y el Superintendente no existe relación de jerarquía” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].

Indicó la recurrente que el acto impugnado se encuentra “(…) infectado del vicio de falso supuesto (…) por cuanto la circunstancia atiente a que [su] hija preste servicios en una empresa en una empresa distinta a aquellas que son parte en el procedimiento descrito en el Particular Primero de este recurso, no constituye causa legal para fundamentar el acto recurrido (…)” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].

En este orden de ideas, solicitó se declare la nulidad del acto administrativo recurrido y, “(…) restablecer la situación jurídica lesionada al declararse que [su] persona no se encuentra incursa en las causales de inhibición previstas en la (sic) Leyes correspondientes en el procedimiento administrativo antes señalado” [Corchetes de esta Corte].

Finalmente, solicitó se “(…) acuerde medida cautelar que ordene la suspensión de los efectos del acto recurrido, mientras se sustancie y tramite el presente juicio de nulidad (…) toda vez que el precedente iniciado por el Superintendente, contenido en el acto recurrido, generaría designaciones de funcionarios Ad-Hoc para suplir al Superintendente Adjunto, con las consecuentes paralizaciones de los distintos procedimientos que se tramitan en dicho Organismo, generándose un indeseable retardo procesal-administrativo (sic) y, ante el supuesto de una decisión favorable a mis pretensiones en el presente juicio, dichas situaciones habrían de revertirse y efectuarse de nuevo, en forma contraria a los objetivos que deben informar a la actividad administrativa del Estado Venezolano”.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En vista de que este Órgano Jurisdiccional mediante sentencia Nº 2006-00664, de fecha 23 de septiembre de 2006, declaró su competencia para conocer del presente recurso, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ratifica su competencia para conocer en primer grado de jurisdicción del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido. Así se declara.

Visto lo anterior, y una vez narrado el iter procesal seguido por la presente causa, debe destacarse que de autos se colige que el Juzgado de Sustanciación remitió en fecha 15 de febrero de 2011, el presente expediente a esta Alzada a objeto de que se dictara la decisión correspondiente, en vista del no retiro por parte de la actora del cartel al cual alude el artículo 81 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En ese sentido, esta Corte considera necesario destacar que el supuesto normativo contenido en el artículo 81 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece que el demandante debe retirar el cartel de emplazamiento dentro de los tres (03) días de despacho siguientes a su emisión, como se desprende de la parcial transcripción que a continuación se hace del referido artículo:
“Artículo 81. El demandante deberá retirar el cartel de emplazamiento dentro de los tres días de despacho siguientes a su emisión, lo publicará y consignará la publicación, dentro de los ocho días de despacho siguientes a su retiro.
El incumplimiento de las cargas antes previstas, dará lugar a que el tribunal declare el desistimiento del recurso y ordene el archivo del expediente, salvo que dentro del lapso indicado algún interesado se diera por notificado y consignara su publicación” (Destacado de esta Corte).

Esta Sede Jurisdiccional advierte, que la norma en comentario, estableció como obligación del recurrente -una vez librado el cartel-, el retiro, la publicación y la consignación de un ejemplar de la publicación, siendo la consecuencia jurídica de la omisión de lo anterior, el considerarse tácitamente desistido el recurso interpuesto.

A los efectos de determinar si procede la declaratoria de desistimiento en la presente causa, se observa que, mediante auto de fecha 1º noviembre de 2010, el cual riela a los Folios Ochenta y Seis (86) al Ochenta y Nueve (89), ambos inclusive, el Juzgado de Sustanciación de esta Sede Jurisdiccional, ordenó la notificación a la ciudadana Fiscal General de la República, al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia y a la ciudadana Procuradora General de la República; igualmente se ordenó la notificación mediante boleta a la ciudadana Lilian Rosales, remitiéndole a cada uno de ellos las copias certificadas correspondientes.

Asimismo, en dicho auto ese Juzgado acordó que “(…) una vez cumplidas las notificaciones ordenadas, librar[ía] el cartel de emplazamiento a los terceros interesados, el cual deb[ía] ser publicado en el diario 'Últimas Noticias' de conformidad con lo establecido en los artículos 80, 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (…)” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].

Ahora bien, constando en actas los recibos de los oficios de notificación dirigidos a la ciudadana Fiscal General de la República, al ciudadano Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), a la ciudadana Procuradora General de la República y, de la notificación mediante boleta de la ciudadana Lilian Rosales, libró el Juzgado de Sustanciación el cartel de emplazamiento a los terceros interesados en fecha 8 de febrero de 2011 (Vid. folios 121 al 123).

Ahora bien, mediante auto de fecha 15 de enero de 2011, el Juzgado de Sustanciación ordenó el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día en que se expidió el cartel de emplazamiento hasta la fecha en que fue dictado dicho auto. El referido cómputo fue practicado por la Secretaría de ese Juzgado en fecha 15 de febrero de 2011, como riela al Folio Ciento Veinticinco (125) del expediente, donde se dejó constancia que el lapso establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa transcurrió íntegramente.

Ello así y dado que la presente causa no trata de materia ambiental o penal; ni de acciones dirigidas a sancionar delitos contra los derechos humanos, el patrimonio público o contra el tráfico de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, resulta forzoso para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declarar desistida la presente causa y extinguida la instancia. Así se decide.

III
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por ciudadana Lilian Rosales, titular de la cédula de identidad Nº 3.882.443, asistida por el abogado Raúl Aguana Santamaría, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 12.967, contra la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA);

2.- DESISTIDA la causa, y en consecuencia extinguida la instancia en el presente recurso contencioso administrativo de nulidad.

Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los __________ (__) días del mes de __________ de dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 152º de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARIA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

Exp. Nº AP42-N-2006-000066
ERG/02

En fecha _____________ (___) de _______________de dos mil once (2011), siendo la (s) ___________ de la_____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2011-________.

La Secretaria.