JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-N-2008-000435
En fecha 22 de octubre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción de Documentos (URDD) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el abogado Álvaro Yturriza Ruiz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 9.779, actuando en representación del BANCO DE VENEZUELA, S.A., BANCO UNIVERSAL, sociedad mercantil constituida originalmente ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil del Distrito Federal, en el Tercer Trimestre de 1890, bajo el Nº 33, folio 36, vuelto del Libro Protocolo Duplicado, inscrito en el Registro de Comercio del Distrito Federal, el día 2 de septiembre de 1890, bajo el Nº 56, contra la Resolución Nº 248.08 de fecha 8 de septiembre de 2008, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (hoy SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO).
En fecha 27 de octubre de 2008, se dio cuenta a esta Corte, y por auto de la misma fecha, designó ponente al ciudadano Juez Emilio Ramos González.
En fecha 29 de octubre de 2008, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez ponente.
Mediante decisión Nº 2008-02073, de fecha 12 de noviembre de 2008, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó decisión mediante la cual declaró su competencia para conocer del presente asunto admitiendo así el referido recurso contencioso administrativo de nulidad, asimismo declaró improcedente la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado y ordenó remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a fin de que continuará su curso de Ley.
Por auto de fecha 4 de febrero de 2010, se dejó constancia que vista la decisión dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 12 de noviembre de 2008, se ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines legales consiguientes.
En fecha 9 de febrero de 2010, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el cual fue recibido en la misma fecha.
En fecha 11 de febrero de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, de conformidad a lo establecido en el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, ordenó citar a la ciudadana Fiscal General de la República, al Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras y a la Procuradora General de la República. Igualmente, ordenó la notificación del ciudadano Héctor Esteves Arria en su condición de representante legal de la ciudadana Antonieta Esteves de Morrison, titular de la cédula de identidad Nº 251.645, mediante boleta, de conformidad con lo establecido en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil. Por último, se acordó librar al tercer (3er) día de despacho siguiente a que constara en autos la última de la citaciones ordenadas, el cartel a que se refiere el aparte 11 del artículo 21 eiusdem.
En fecha 22 de febrero de 2010, compareció el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte y consignó acuse de recibo de la notificación dirigida al ciudadano Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
En fecha 8 de marzo de 2010, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó diligencia mediante la cual señaló que “(…) En los días 19-02, 24-02 y 02-03 del 2010, [se] trasla[dó] (…) con el fin de notificar al ciudadano Hector Esteves Arria, estando presente en dicho domicilio to[có] en varias oportunidades sin tener respuesta alguna (…) [se] trasla[dó] a la recepción de dicha torre [en] la cual fu[e] atendido por la persona de seguridad, el cual se negó a dar su nombre y [le] indicó que en dicha oficina se mudaron hace tiempo (…)”. [Corchetes de esta Corte].
En fecha 9 de marzo de 2010, compareció el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte y consignó acuse de recibo del oficio de notificación dirigido a la ciudadana Luisa Ortega Díaz, Fiscal General de la República. Igualmente, en esa misma fecha consignó acuse de recibo del oficio de notificación dirigido a la Procuradora General de la República.
En fecha 11 de marzo de 2010, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó boleta de notificación dirigida al Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, la cual fue recibida en fecha 19 de abril de 2010.
Mediante auto de fecha 17 de marzo de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenó abrir pieza separada a los fines de agregar a los autos los antecedentes administrativos consignados por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
En fecha 14 de abril de 2010, el Juzgado de Sustanciación libró el cartel a que hace referencia el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 17 de mayo de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ordenó computar por Secretaría los días continuos transcurridos desde el día 14 de abril de 2010, exclusive, fecha de expedición del cartel previsto en el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, hasta la fecha del presente auto, inclusive.
En esa misma fecha, la Secretaria del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, certificó que “(…) desde el día 14 de abril de 2010, exclusive, hasta el día de hoy inclusive, han transcurrido treinta y tres (33) días continuos, correspondientes a los días 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, ,29 y 30 de abril de 2010, 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16 y 17 de mayo de año en curso”.
Asimismo, por auto de fecha 17 de mayo de 2010, el Juzgado de Sustanciación visto el cómputo practicado por secretaría, dejó constancia que el lapso de los treinta (30) días continuos a que alude la sentencia Nº 05481 de fecha 11 de agosto de 2005 (caso: Miguel Ángel Herrera Herrera contra el Ministerio del Interior y Justicia), dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, venció el día 14 de mayo de 2010 y, en razón de que la parte interesada no retiró el cartel librado por ese Juzgado en fecha 14 de abril de 2010, se acordó remitir el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines de que dicte la decisión correspondiente, el cual fue remitido y recibido en la Corte en esa misma fecha.
En esa misma fecha, el abogado Juan Velásquez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 46.986, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Entidades Financieras, consignó escrito de contestación.
Mediante auto de fecha 19 de mayo de 2010, se dejó constancia que visto el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte en fecha 17 de mayo de 2010, se ratificó la ponencia del Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de que dicte la decisión correspondiente.
En fecha 20 de mayo de 2010, el apoderado judicial de la parte recurrida presentó escrito mediante el cual solicita se declare el desistimiento del recurso interpuesto.
En fecha 25 de mayo de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.
Por decisión Nº 2010-00938, de fecha 14 de julio de 2010, esta Instancia Jurisdiccional declaró su competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el abogado Álvaro Yturriza Ruiz, antes identificado, actuando en representación del Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, contra la Resolución Nº 248.08 de fecha 08 de septiembre de 2008, dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Entidades Financieras. Asimismo, declaró improcedente la solicitud de desistimiento por la representación judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), en consecuencia, se ordenó al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo librar oficio de notificación al Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal parte recurrente en la presente causa.
Por auto de fecha 16 de septiembre de 2010, se ordenó remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación. En esa misma fecha, se pasó el expediente respectivo.
En fecha 17 de septiembre de 2010, se dejó constancia de haberse recibido el mencionado expediente.
Por auto de fecha 27 de septiembre de 2010, se ordenó “(…) librar oficio de notificación a la sociedad mercantil Banco de Venezuela S.A., Banco Universal, y una vez que conste en autos la respectiva notificación, se librará al tercer (3er) día de despacho siguiente, el cartel de los terceros interesados conforme a lo establecido en el artículo 11 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela ratione temporis”. (Resaltados del Original)
En esa misma fecha, se dejó constancia de haberse librado el Oficio Nº JS/CSCA/2010-0957, dirigido al Presidente del Banco de Venezuela S.A.
En fecha 30 de septiembre de 2010, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte dejó constancia de haberse practicado la notificación al ciudadano Presidente del Banco de Venezuela S.A., la cual fue recibida en fecha 29 de septiembre de 2010.
En fecha 6 de octubre de 2010, se libró el cartel de conformidad con el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Por auto de fecha 15 de noviembre de 2010, el Juzgado de Sustanciación ordenó practicar “(…) por Secretaría cómputo de los días continuos transcurridos desde el día 06 de octubre de 2010, exclusive, fecha de expedición del cartel previsto en el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (…) hasta el día de hoy, inclusive (…)”.
En fecha 15 de noviembre de 2010, la Secretaría del Juzgado de Sustanciación de esta Corte certificó que “(…) desde el día 06 de octubre de 2010, exclusive, hasta el día de hoy inclusive, han transcurrido cuarenta (40) días continuos, correspondientes a los días 07, 08, 09, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30 y 31 de octubre de 2010; 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14 y 15 de noviembre de 2010”.
Por auto de esa misma fecha, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, visto “(…) el cómputo practicado por Secretaría en esta misma fecha, se desprende que transcurrió el lapso de los treinta (30) días continuos a que alude la sentencia Nº 05481 de fecha 11 de agosto de 2005 (caso: Miguel Ángel Herrera Herrera contra el Ministerio del Interior y Justicia), dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, venció el día 9 de abril de 2010 y, en razón de que la parte interesada no retiró el cartel librado por este Tribunal de fecha 06 de octubre de 2010, es[e] Juzgado de Sustanciación ac[ordó] remitir el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de la decisión correspondiente, asimismo agréguese a las actas el referido cartel”. [Corchetes de esta Corte].
En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte dejó constancia de haberse pasado el presente expediente.
En fecha 16 de noviembre de 2010, se recibió el expediente del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
Por auto de esa misma fecha, esta Corte declaró “[visto] el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de éste Órgano Jurisdiccional en fecha 15 de noviembre de 2010 y por distribución automática, se designa ponente al ciudadano Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ a quién se ordena pasar el expediente, a los fines de que esta Corte dicte la decisión correspondiente”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte].
En fecha 17 de noviembre de 2010, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez ponente.
En fecha 13 de diciembre de 2010, el abogado Juan Carlos Velásquez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 46.986, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, presentó escrito mediante el cual solicitó la declaratoria de desistimiento
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
En fecha 22 de octubre de 2008, el abogado Álvaro Yturriza Ruiz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 9.779, actuando en representación del BANCO DE VENEZUELA, S.A., BANCO UNIVERSAL, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida de suspensión de efectos contra la Resolución Nº 248.08 de fecha 08 de septiembre de 2008, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS ENTIDADES FINANCIERAS, en base a las siguientes razones de hecho y de derecho:
Que “(…) [e]n fecha 30 de diciembre de 2005, Sudeban emitió el oficio distinguido con las siglas SBIFDSB-GGCJ-GLO-23087 (Anexo “B”), mediante el cual solicitó información sobre el planteamiento realizado por el Sr. Esteves, quien decía actuar en representación de la Cliente, en relación a unos débitos efectuados en la cuenta de ahorros N° 0102-0138-15-01-01386602 perteneciente a la Cliente” (Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].
Que “(…) en fecha 8 de marzo de 2006, el Banco consignó escrito ante Sudeban (Anexo “E”), por medio del cual se remitió copia fotostática de seis (6) planillas de retiro, distinguidas con los números 44541495, 78767588, 78767631, 88736325, 47061817 y 64567392; y copia del informe de la prueba grafotécnica y de dactiloscopia practicada a las mencionadas planillas. Por otro lado, en relación a la planilla de retiro distinguida con el número 78767593 y a los fotoregistros de las operaciones, se informó que no fue posible obtenerlos”. (Negrillas del original).
Que “(…) mediante Acto Administrativo contenido en el Oficio siglas SBIF-DSB-GGCJ-GLO 25508 de fecha 20 de diciembre de 2007…omissis… Sudeban impuso a [su] representado la obligación de ‘...modificar su apreciación sobre el presente reclamo, ya que se podría presumir que se trata de la comisión de un delito (…)”, igualmente indicó que su representada recurrió de esta decisión de la SUDEBAN, la cual fue declarada sin lugar por dicho Ente, y es de esa declaratoria de la cual recurre la Sociedad mercantil bancaria. (Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].
Ahora bien, en cuanto al acto administrativo impugnado señalaron que “(…) [e]n fecha 28 de julio de 2005, los ciudadanos Leonor Elena Rodríguez Esteves, Auristela Torres Esteves, Héctor Alejandro Esteves Arria, Elizabeth de Esteves y Antonia Ciliberti Rodríguez titulares de las Cédulas de Identidad Nros. 3.177.798, 4.349.424, 4.172.399, 3.972.279 y 11.736.120, respectivamente, consignaron una carta mediante la cual denunciaban unas supuestas irregularidades en unos débitos efectuados en la cuenta de ahorro distinguida con el número 0102-0138-15-01-01386602 perteneciente a la Cliente. Sin embargo, en esa oportunidad no presentaron ningún tipo de documento que los facultara para actuar en representación de la Cliente”. (Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].
Que una vez recibido el reclamo, el cual consistía en varios retiros realizados en la cuenta del cliente, montos que ascienden a la cantidad de Treinta y Tres Millones Quinientos Mil Bolívares (Bs. 33.500.000,00), la recurrente procedió a indicar que “[l]as mencionadas planillas de retiro poseen la firma de puño y letra de la Cliente (Anexo “K”) así como la huella dactilar de la misma, lo cual fue ratificado por Prueba Pericial Grafotécnica y de Dactiloscopia practicada a solicitud del Banco, la cual fue entregada personalmente al Sr. Esteves y consignada ante la Sala de Conciliación del Indecu y ante Sudeban (…)”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte].
Que “(…) [el] Sr. Esteves pretende que el Banco demuestre que efectivamente la Cliente recibió el dinero retirado mediante las planillas antes mencionadas. En este sentido, vale la pena destacar que las mencionadas planillas expresamente poseen en su parte inferior izquierda la mención: ‘HE(MOS) RECIBIDO LA CANTIDAD DE’, en la cual, quien las suscribe con su puño y letra, declara y reconoce estar recibiendo la cantidad correspondiente a dicho retiro. Lo cual es indicación indubitable de haber mediado la entrega del efectivo correspondiente”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte].
A lo anterior agregó que “(…) el Sr. Esteves indica que el Banco supuestamente ofreció a la Cliente un servicio de entrega de dinero en su domicilio. Al respecto, el Banco informa que no presta ese tipo de servicio para ninguno de sus clientes, y en el caso de la Cliente, se pudo constatar que funcionarios del Banco no prestaron dicho servicio y que los retiros fueron realizados por la Cliente, toda vez que las planillas de retiro se encuentran debidamente suscritas por ésta así como poseen su huella dactilar, lo cual se evidencia de la Prueba Pericial Grafotécnica y de Dactiloscopia antes mencionada”. (Resaltados del original).
Que “[c]on base en lo anterior, resulta evidente que la responsabilidad por los retiros objetados recae exclusivamente en la Cliente, debido a que ésta fue quien los realizó directamente en taquillas del Banco, tal como se puede constatar de las planillas de retiro, las cuales poseen la firma de puño y letra de la Cliente así como su huella dactilar”. (Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].
En cuanto a los vicios presentes en el acto, señaló en primer lugar que el mismo es violatorio del derecho a la defensa y al debido proceso, dado que “(…) es requisito esencial para la imposición de sanciones, la sustanciación previa de un procedimiento en el cual el administrado pueda exponer sus alegatos, todo ello dentro de un marco en el cual se le respeten todos sus derechos y garantías. A falta de ello, el juez, o en su caso la Administración, estaría actuando en violación de una de las garantías inherentes a la persona humana”. (Negrillas del original).
Que “(…) Sudeban dictó el acto administrativo impugnado sin haber sustanciado previamente un procedimiento administrativo, considerando unilateralmente que el Banco debía cambiar su decisión, sin que se nos permitiera presentar los alegatos pertinentes y de esta forma demostrar que la Cliente es la única responsable por los cargos efectuados en su cuenta”. (Resaltados del original).
A lo anterior agregó que “(…) luego de dar respuesta a los requerimientos de información efectuados y sin haber mediado notificación alguna que informara acerca de la apertura de un procedimiento administrativo en contra de [su] representado, de manera sorpresiva y sin sustanciar el procedimiento legalmente establecido, Sudeban unilateralmente declaró que debíamos modificar nuestra posición sobre el reclamo presentado y únicamente se limitó a notificar al Banco acerca de tal decisión, la cual fue tomada sin que el Banco pudiera exponer alegatos y presentar sus pruebas, es decir, sin que pudiera ejercer su defensa”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte].
Que “(…) Sudeban en ningún momento informó al Banco acerca de la apertura de un procedimiento administrativo en su contra, limitándose únicamente a solicitar información sobre el reclamo presentado, de lo cual el Banco no podía intuir que se trataba de un procedimiento administrativo, ya que ello no había sido notificado”. (Resaltados del original).
En cuanto a la violación a la presunción de inocencia, indicó que “(…) Sudeban, al sancionar a [su] representado, previamente ha debido determinar con certeza la existencia de una infracción al ordenamiento jurídico, para luego aplicar la sanción correspondiente. Sin embargo, Sudeban, unilateralmente, consideró que [su] representado sería responsable por los cargos efectuados en la cuenta de la Cliente, sin analizar los alegatos y pruebas presentados por el Banco, mediante los cuales demostramos que no estamos incursos en ninguna infracción sancionable por ese Despacho”. (Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].
Que “(…) ese Organismo violó el Derecho a la Presunción de Inocencia del Banco, ya que, de [haberlos] considerado inocentes desde el inicio, habría ordenado la apertura de un procedimiento administrativo para constatar la veracidad de los hechos denunciados por la Cliente, y permitir que el Banco ejerciera debidamente su derecho constitucional a la defensa”. (Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].
Por otro lado, indicó la recurrente que el acto recurrido es nulo por estar viciado de falso supuesto, pues a su decir, “(…) [en] el caso que nos ocupa, Sudeban considero que el Banco debía modificar su decisión, basándose en: supuesto incumplimiento del artículo 43 de la Ley de Bancos, falta de activación de mecanismos de seguridad al evidenciarse la movilización de elevadas cantidades de dinero y la falta de remisión de los registros fotográficos”. (Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].
A lo anterior agregó que “[s]obre la movilización de elevadas cantidades de dinero, es fundamental destacar, que Sudeban interpretó erróneamente los hechos planteados, ya que no existe limitación alguna en el Código de Comercio, ni en la Ley, ni en la costumbre mercantil, ni en la jurisprudencia y ni siquiera en las Resoluciones emanadas de ese Organismo, que impida el procesamiento de una cantidad determinada de planillas de retiro en un período de tiempo, siendo que la Cliente las puede utilizar a su total y absoluta discreción para movilizar los fondos de su cuenta de la forma que mejor estime conveniente a sus intereses. Es por ello, que mal podría el Banco impedir el cobro de unas planillas que cumplían con todos los requisitos exigidos por la Banca y por nuestros controles internos, ya que ello podría acarrear incluso responsabilidad penal que recaería en [su] representado”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte].
Que “[c]on relación a los fotoregistros de las operaciones, es importante destacar, que el hecho que no se hayan podido obtener algunos de los fotoregistros de la persona que presentó las planillas por taquilla, no implica que los mencionados fotoregistros hubiesen evitado el cobro de los referidos títulos, ya que éstos no busca evitar la comisión de delitos, sino por el contrario, dejar constancia de la fisionomía de la persona que realiza la operación en cuestión, tal como ha reconocido Sudeban, al afirmar, que el objeto del mencionado mecanismo es ‘... identjficar debidamente a las personas que cometen el delito de estafa’”. (Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].
Que “[e]s por ello que [pueden] afirmar, que lo único que hubiese evitado los cargos objetados por la Cliente, es que se hubiesen omitido algunos de los requisitos exigidos por el Banco para el cobro, por lo que, al evidenciarse el cumplimiento de todos los extremos legales para su validez, y existiendo disponibilidad de fondos en la cuenta contra la cual se giraron, el Banco no podía hacer otra cosa que proceder a la entrega del efectivo solicitado”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte].
En consecuencia “(…) Sudeban aplicó un derecho que no resulta aplicable al Banco, ya que el incumplimiento aludido no ha existido, ya que la Cliente efectuó las transacciones, suscribiendo las planillas de retiros correspondientes, previa presentación de su cédula de identidad y de la libreta de ahorros asignada a la cuenta”. (Negrillas de esta Corte).
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Siendo que ya esta Corte aceptó la competencia para conocer de la presente causa, mediante la Sentencia Número 2008-02073 de fecha 12 de noviembre de 2008, pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:
La normativa vigente para el momento en que se verificaron las actuaciones procesales en el presente caso, contempla el supuesto normativo contenido en el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que, podrá ordenarse la citación de los interesados mediante cartel, ello con la finalidad que dentro del lapso de diez (10) días hábiles concurran al Órgano Jurisdiccional a darse por citados y puedan, en consecuencia, exponer sus defensas y alegatos.
A la par de las anteriores observaciones, esta Sede Jurisdiccional advierte que la norma en comentario, estableció como obligación del recurrente -una vez librado el cartel-, el retiro, la publicación y la consignación de un (1) ejemplar del periódico donde fue publicado el mismo, dentro de los tres (3) días siguientes a su publicación, siendo la consecuencia jurídica de la omisión de lo anterior, el considerarse tácitamente desistido el recurso interpuesto.
Ahora bien, en este punto, cabe acotar que en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el legislador no consideró o estableció una consecuencia jurídica para el caso en el cual el cartel de emplazamiento no fuese ni retirado, ni publicado por el recurrente; frente a esta situación, el Máximo Tribunal de la República ha procurado subsanar el vacío legislativo in commento, a través de decisiones donde se desarrolla el sentido y alcance del aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (Vid. Sentencia Número 5.841 dictada en fecha 11 de agosto de 2005, caso: Miguel Ángel Herrera, por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
Dicho lo anterior, estima necesario esta Corte traer a colación el criterio asumido por la Sala Político-Administrativa del Máximo Tribunal de la República en la sentencia Número 05481 del 11 de agosto de 2005 (caso: Miguel Ángel Herrera contra el Ministerio del Interior y Justicia), aplicado por el Juzgado de Sustanciación como fundamento jurídico para pasar los autos a esta Corte:
“Ahora bien, de la lectura de la norma contenida en el referido artículo 21 aparte undécimo -parte in fine- de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constató la Sala que el legislador se limitó a establecer el lapso correspondiente para ‘consignar’ la publicación en prensa del cartel de emplazamiento, esto es tres (3) días (de despacho), sin precisar el lapso para que la parte actora cumpla con las otras obligaciones inherentes a dicha formalidad, cuales son, su retiro y efectiva publicación, determinación que resulta de particular importancia, pues al no especificarse la oportunidad para que se verifiquen tales exigencias, el proceso queda en suspenso a espera del cumplimiento por parte del recurrente del retiro y publicación del cartel de emplazamiento, lo que podría perjudicar ostensiblemente los derechos de los terceros que se vean afectados por el acto cuya nulidad se solicite en el recurso contencioso administrativo de anulación, además de contravenir el principio de celeridad procesal y seguridad jurídica, cuya estricta observancia contribuye a ejecutar la obligación de este Máximo Tribunal de ser garante de la justicia y la tutela judicial efectiva.
Por tal razón, esta Sala, actuando como ente rector de la jurisdicción contencioso-administrativa, a fin de garantizar que el proceso contencioso administrativo se lleve a cabo de una forma expedita, clara y sin obstáculos innecesarios, en el cual se asegure el derecho a la defensa y debido proceso (artículo 49 del texto fundamental) de todos los administrados, así como el acceso a la justicia, y siendo que el Juez como director del proceso debe procurar la estabilidad de los juicios, considera la Sala en esta oportunidad, que se debe aplicar supletoriamente, por mandato del primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el lapso de treinta (30) días continuos previstos en el artículo 267 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil que establece la figura de la perención breve, para que en los recursos contencioso administrativos de anulación, se cumpla con la obligación de retirar y publicar el cartel de emplazamiento al que se refiere el aparte undécimo del artículo 21 de la Ley que rige las funciones de este Máximo Tribunal.
En efecto, dicho lapso de treinta (30) días comenzará a contarse a partir de la fecha en que sea expedido el cartel de emplazamiento, y será dentro del mismo que el recurrente deberá retirar y publicar el ejemplar del periódico donde fue publicado el referido cartel, contando luego con tres (3) días de despacho siguientes a dicha publicación para su consignación en autos; de manera que cuando el recurrente no cumpla con la carga procesal aquí descrita procederá la declaratoria de desistimiento, la cual se verifica como una sanción para la parte actora en virtud de su inactividad en el procedimiento. Así se declara (…)” (Destacado de esta Corte).
De conformidad con el fallo citado, el lapso para retirar y publicar el referido cartel de emplazamiento es de treinta (30) días continuos a partir de la fecha de su expedición, lapso previsto en el ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente a los procedimientos contenciosos administrativos de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, estableció la mencionada Sala que la consecuencia jurídica del incumplimiento del recurrente de la carga procesal de retirar el cartel librado por el Juzgado de Sustanciación en el tiempo señalado, es la declaratoria de desistimiento del recurso interpuesto.
Señalado lo anterior, considera oportuno esta Corte señalar que de la revisión exhaustiva de las actas que rielan el presente expediente, se pudo constatar lo siguiente:
Ello así, aprecia que en el caso de marras, en fecha 12 de noviembre de 2008, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó decisión mediante la cual declaró su competencia para conocer del presente asunto admitiendo así el referido recurso contencioso administrativo de nulidad, asimismo declaró improcedente la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado y ordenó remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a fin de que continúe su curso de Ley.
Además, en fecha 20 de mayo de 2010, el abogado Juan Carlos Velásquez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 46.986, con el carácter de apoderado judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, presentó escrito mediante el cual solicitó se declare el desistimiento del recurso interpuesto.
Por decisión Nº 2010-00938, de fecha 14 de julio de 2010, esta Instancia Jurisdiccional declaró improcedente la solicitud de desistimiento por la representación judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), en consecuencia, se ordenó al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo librar oficio de notificación al Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal parte recurrente en la presente causa.
En vista de lo ordenado en la decisión anterior, por auto de fecha 27 de septiembre de 2010, se ordenó “(…) librar oficio de notificación a la sociedad mercantil Banco de Venezuela S.A., Banco Universal, y una vez que conste en autos la respectiva notificación, se librará al tercer (3er) día de despacho siguiente, el cartel de los terceros interesados conforme a lo establecido en el artículo 11 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela ratione temporis”. (Resaltados del Original)
En fecha 30 de septiembre de 2010, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte dejó constancia de haberse practicado la notificación al ciudadano Presidente del Banco de Venezuela S.A., la cual riela al Folio Doscientos Cuarenta y Dos (242) del expediente judicial.
En fecha 6 de octubre de 2010, se libró el cartel de conformidad con el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Por auto de fecha 15 de noviembre de 2010, el Juzgado de Sustanciación ordenó practicar “(…) por Secretaría cómputo de los días continuos transcurridos desde el día 06 de octubre de 2010, exclusive, fecha de expedición del cartel previsto en el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (…) hasta el día de hoy, inclusive (…)”.
En fecha 15 de noviembre de 2010, la Secretaría del Juzgado de Sustanciación de esta Corte certificó que “(…) desde el día 06 de octubre de 2010, exclusive, hasta el día de hoy inclusive, han transcurrido cuarenta (40) días continuos, correspondientes a los días 07, 08, 09, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30 y 31 de octubre de 2010; 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14 y 15 de noviembre de 2010”. Por auto de esa misma fecha, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, visto “(…) el cómputo practicado por Secretaría en esta misma fecha, se desprende que transcurrió el lapso de los treinta (30) días continuos a que alude la sentencia Nº 05481 de fecha 11 de agosto de 2005 (caso: Miguel Ángel Herrera Herrera contra el Ministerio del Interior y Justicia), dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (…)”.
De las actuaciones procesales ut supra transcritas, en especial de la notificación de fecha 30 de septiembre de 2010, dirigida al Presidente del Banco de Venezuela S.A.-que riela al Folio Doscientos Cuarenta y Dos (242)-, se evidencia que luego de haber sido notificada la parte recurrente, pasaron sobradamente los treinta (30) días continuos que el mismo disponía para retirar el mencionado cartel de emplazamiento, sin haberse cumplido con dicha carga procesal legalmente establecida en el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, aplicable ratione temporis al presente caso y, en consecuencia debe esta Corte declarar forzosamente desistido el presente recurso contencioso de nulidad. Así se decide.
Ello así y dado que la presente causa no trata de materia ambiental o penal; ni de acciones dirigidas a sancionar delitos contra los derechos humanos, el patrimonio público o contra el tráfico de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, resulta forzoso para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declarar, tal como se indicó previamente, en aplicación del criterio antes señalado, el desistimiento del recurso de nulidad interpuesto. Así se decide.
Por todos los razonamientos expuestos y, por cuanto esta Corte observa de los autos que cursa en el presente expediente, que la parte apelante no retiró el cartel de emplazamiento dentro del lapso de Ley, resulta forzoso declarar desistido el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el abogado Álvaro Yturriza Ruiz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 9.779, con el carácter de apoderado judicial del Banco de Venezuela S.A., Banco Universal, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela aplicable ratione temporis al presente caso. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
DESISTIDO el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el abogado Álvaro Yturriza Ruiz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 9.779, con el carácter de apoderado judicial del Banco de Venezuela S.A., Banco Universal, contra la Resolución Nº 248.08 de fecha 8 de septiembre de 2008, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (hoy SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO).
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente
El Vicepresidente,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria,
MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES
ERG/007
EXP. N° AP42-N-2008-000435
En fecha _____________ ( ) de ______________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _______________ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011-___________.
La Secretaria.
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