TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE SEGUNDA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Caracas, ______________ ( ) de _____________ de 2011
Años 200° y 152°

En fecha 10 de febrero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 0088-11, de fecha 18 de enero de 2011, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual remitió expediente judicial contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el ciudadano EUSTIQUIO AVELINO CEDEÑO SUBERO, titular de la cédula de identidad Nº 8.977.241, asistido por el abogado Jorge Luis Suárez Mejías, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 24.578 contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano de la DIRECCIÓN NACIONAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCIÓN (DISIP) (hoy SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA (SEBIN).

Dicha remisión se efectuó en virtud de la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a la que se encuentra sometido el fallo dictado por el referido Juzgado en fecha 15 de octubre de 2010, mediante el cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 15 de febrero de 2011, se dio cuenta a la Corte y, por auto de la misma fecha, se designó ponente al ciudadano Juez Emilio Ramos González.
En fecha 22 de febrero de 2011, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez ponente.

I

Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte observa:

El ámbito objetivo del presente asunto, lo constituye la consulta obligatoria prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, al que se encuentra sometido el fallo dictado por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 15 de octubre de 2010, mediante el cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Eustiquio Avelino Cedeño Subero, titular de la cédula de identidad Nº 8.977.241, asistido por el abogado Jorge Luis Suárez Mejías, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 24.578.

En esa oportunidad el referido Juzgado Superior declaró:
“[en] relación al primero de los puntos señalados referidos a la desaplicación del artículo 21 de la ley del Estatuto de la Función Pública, considera necesario este órgano jurisdiccional, en primer lugar, precisar cómo están clasificados los funcionarios policiales pertenecientes a la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), esto es, si encuadran dentro de la calificación de cargos de confianza. Al respecto, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:
(…omissis…)
Por tanto, la confianza está determinada por las funciones que efectivamente realiza el funcionario dentro de la Administración Pública, conforme el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20 de Diciembre del 2006, según Expediente Nº 03-2027, señaló:
(…omissis…)
En el criterio antes citado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dejó sentado expresamente cuáles son los cuerpos que desempeñan actividades de Seguridad de Estado, en ese sentido y visto que los cargos de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), hoy SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN) fueron clasificados de confianza, por cumplir sus funcionarios esencialmente funciones de seguridad de Estado, y visto que el cargo de Sub Comisario no es precisamente un cargo administrativo o que pudiera por sus funciones no ser clasificado como de confianza, concluye forzosamente este Tribunal Superior que el ciudadano Eustiquio Avelino Cedeño Subero ocupaba un cargo de confianza, motivo por el cual debe desestimarse la solicitud de desaplicación del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en consecuencia negarse la solicitud de nulidad del acto de remoción contenido en el oficio Nº DG-088-09 de fecha 10 de julio de 2009. Así se decid[ió].
En cuanto a la denuncia de desviación del procedimiento, o destitución simulada, desestima esta Juzgador tales alegatos puesto que en primer lugar no aporto a los autos la parte actora prueba fehaciente que efectivamente demostrase que el actor fuera objeto de un procedimiento disciplinario, ya que la boleta de citación que riela al folio 20 no señala lo afirmado por él, no obstante aclara este Juzgador que la Administración tiene la facultad de proceder a la remoción en cualquier momento de un funcionario que este en el ejercicio de un cargo de de alto nivel o de confianza- como el caso bajo estudio- , en atención a lo cual se desechan los alegatos presentados por la parte accionante tratadas en este acápite. Así se decid[ió].
Ahora bien, en cuanto al alegato de que no se realizaron las gestiones reubicatorias, para proceder al retiro del querellante, se transcribe lo señalado en el acto impugnado (folio 18 vlto):
(…omissis…)
Así, en los citados artículos se establece la forma de reubicación y solamente una vez realizadas dichas gestiones, durante el lapso de disponibilidad, sin que ésta fuere posible, es cuando la Administración podrá, mediante acto motivado, retirar al funcionario de la Administración e incorporarlo al registro de elegibles, lo cual no se cumplió en el caso bajo estudio, por lo que se verifica en el caso de autos que la Administración no dio cumplimiento al procedimiento legalmente establecido para proceder al retiro del actor.
Por lo antes expuesto este Juzgado Superior de conformidad con el numeral 4 artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, anula parcialmente el acto Nº DG-088-09 de fecha 10 de julio de 2009, en lo referido al retiro del actor, en consecuencia se ordena la reincorporación del ciudadano Eustaquio Avelino Cedeño Subero, por el lapso de un (1) mes a los fines de dar cumplimiento de las gestiones reubicatorias y en virtud de que no consta en autos que el órgano haya cancelado dicho mes de disponibilidad se ordena asimismo el pago de éste último, en tal sentido se niega la cancelación de los sueldos dejados de percibir desde la fecha en que la Administración procedió al retiro tal como lo establece la reiterada y pacifica jurisprudencia. Así se decid[ió].
Ahora bien, ante el alegato de la parte actora que afirma cumplir con los requisitos para gozar del beneficio de jubilación
(…omissis…)
Luego de una revisión exhaustiva de las actas del expediente le resulta imposible a quien aquí decide constatar si efectivamente el hoy querellante cumple con los requisitos para gozar el beneficio de jubilación, los cuales son en el caso sub examine haber cumplido 20 años de servicio en la Dirección General Sectorial de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) hoy SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN), o contar con cincuenta años de edad y 15 años de servicios a la Administración Pública, de los cuales 10 específicamente en el organismo accionando, lo cual era carga probatoria para la parte accionante, de conformidad con lo establecido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, que establece que ‘las parte tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho’, no bastando para determinar si procede o no tal pedimento lo afirmado por la parte accionante ni el nombramiento consignado en copia simple por ésta en fecha 30 de septiembre de 2010, este Tribunal ordena al SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN), una vez culminado el mes de gestiones reubicatorias de no materializarse la reincorporación definitiva del accionante, verificar si el ciudadano Eustaquio Avelino Cedeño Subero, cumple con los requisitos para obtener el beneficio de jubilación, y de ser así, se proceda a realizar los trámites correspondientes para el otorgamiento de dicho beneficio, forma de egreso que debe prevalecer sobre el retiro, por lo cual deberá si cumple con los requisitos, otorgársele la misma con fecha de vigencia desde el día de su ilegal retiro, es decir, 10 de julio de 2009, ello conforme a lo establecido en la sentencia de fecha 18 de junio de 2009 emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa, recaída en el expediente AP42-R-2008-000951; supuesto en el cual deberá realizarse una experticia complementaria del fallo para determinar los montos adeudados por este concepto de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se declar[ó]. En virtud de las consideraciones que anteceden, éste Tribunal debe declarar la presente querella PARCIALMENTE CON LUGAR. Así se decid[ió].- (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte].

Ahora bien, esta Corte puede observar de una revisión del expediente judicial que si bien el ciudadano Eustiquio Avelino Cedeño Subero consignó copias simples del acto de remoción-retiro, reconocimientos, ascensos y del nombramiento, de las cuales se desprende el vínculo entre el ente y el querellante, estas no constituyen el expediente administrativo y las mismas resultan insuficientes para que esta Corte pueda tomar una decisión con apego a la verdad de los hechos a fin de salvaguardar el derecho a la defensa de las partes y de brindar la tutela judicial efectiva los derechos de las mismas.

Ello así, en observancia de las consideraciones efectuadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en aras de realizar un pronunciamiento ajustado a derecho, y de salvaguardar el derecho a la defensa de las partes y de brindar la tutela judicial efectiva los derechos de las mismas al momento de emitir su decisión, a los fines de verificar la veracidad de lo expuesto, ordena al Servicio Bolivariano de Inteligencia así como al ciudadano Eustiquio Avelino Cedeño Subero, de conformidad con lo previsto en los artículos 39 y 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, para que, una vez conste en autos el recibo de la última de las notificaciones ordenadas, en un lapso de cinco (5) días de despacho, remita a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo los siguientes recaudos:

1 – Copia certificada del Expediente Administrativo del ciudadano EUSTIQUIO AVELINO CEDEÑO SUBERO, titular de la cédula de identidad N° 8.977.241, especialmente aquellos documentos donde se pueda verificar el cumplimiento de los requisitos para que sea otorgado el beneficio de jubilación.

2 – Documentos fundamentales donde se evidencie la relación laboral entre el querellante y el ente, a saber:
2.1 – Copia de la cédula de identidad del ciudadano Eustiquio Avelino Cedeño Subero.
2.2 – Constancias de trabajo, recibos de pago, y otras comunicaciones frecuentes entre el ente y sus trabajadores.

Ahora bien, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo visto el criterio acogido por este Órgano Jurisdiccional en la sentencia número 2008-00171 de fecha 8 de febrero de 2008, estima necesario notificar al ciudadano Eustiquio Avelino Cedeño Subero y al Servicio Bolivariano de Inteligencia, a los fines que tenga conocimiento de dicho requerimiento y en caso que la información solicitada sea consignada por alguna de las partes, podría -si así lo quisiera- la parte contraria impugnar tal información dentro de los cinco (5) días siguientes a que conste en autos la remisión de la información requerida, para lo cual se considera abierta la articulación probatoria prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo a lo expuesto en la sentencia antes señalada, así se decide.

Advertidas quedan las partes de que transcurridos los lapsos supra mencionados, esta Corte procederá a dictar sentencia con base a las actas cursantes en autos.

II

Con base en las consideraciones anteriormente expuestas, esta Corte ORDENA notificar al ciudadano EUSTIQUIO AVELINO CEDEÑO SUBERO y al SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA (SEBIN), para que dentro de lapso de cinco (5) días de despacho, contados a partir de que conste en autos la última de las notificaciones, de cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

Igualmente, esta Corte declara que en caso que la información solicitada sea consignada por alguna de las partes, podría -si así lo quisiera- la parte contraria impugnar tal información dentro de los cinco (5) días siguientes a que conste en autos la remisión de la información requerida, para lo cual se considerará abierta la articulación probatoria prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo a lo expuesto en la sentencia antes señalada.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES
ERG/007
EXP. N°: AP42-N-2011-000102

En fecha _____________ ( ) de ______________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _______________ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011-___________.

La Secretaria.