TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE Nº AP42-R-2006-000567
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El 11 de abril de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 06-0523 de fecha 22 de marzo de 2006, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a través del cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Jesús Montes de Oca y Katiuska Montes de Oca, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 168 y 34.546, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano PEDRO JOSÉ ÁLVAREZ SANTAELLA, titular de la cédula de identidad Nº 10.891.102, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO INDEPENDENCIA DEL ESTADO MIRANDA.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido el 2 de febrero de 2006, por la abogada Hermyla Fagundez Acosta, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 11.404, actuando en su carácter de Síndica Procuradora Municipal del Municipio Independencia del Estado Miranda, contra la sentencia dictada en fecha 20 de octubre de 2005, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso incoado.
En fecha 30 de mayo de 2006, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y por auto de esta misma fecha, se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho más un (1) día continuo que se concedieron como término de la distancia, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamentaba su apelación. Asimismo, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
En fecha 7 de junio de 2006, la abogada Hermyla Fagundez Acosta, actuando en su carácter de Síndica Procuradora Municipal del Municipio Independencia del Estado Miranda, presentó escrito de fundamentación a la apelación.
El 20 de julio de 2006, se inició el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas en la presente causa, el cual venció el 1º de agosto de 2006.
El 2 de agosto de 2006, la abogada Hermyla Fagundez Acosta, actuando en su carácter de Síndica Procuradora Municipal del Municipio Independencia del Estado Miranda, presentó escrito de promoción de pruebas.
El 31 de enero de 2007, la abogada Hermyla Fagundez Acosta, actuando en su carácter de Síndica Procuradora Municipal del Municipio Independencia del Estado Miranda, solicitó el abocamiento en la presente causa.

Mediante auto de fecha 9 de abril de 2007, se dejó constancia que por cuanto en fecha 6 de noviembre de 2006, fue constituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos Emilio Ramos González, Presidente, Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente y Alejandro Soto Villasmil, Juez; este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, y se ordenó notificar al ciudadano Pedro José Álvarez Santaella, en el entendido que una vez constara en autos el recibo de su notificación, se iniciaría el lapso de diez (10) días de despacho previstos en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil más los tres (3) días de despacho a que se refiere el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo vencimiento quedaría reanudada la causa al estado de fijar la oportunidad para que tuviera lugar la celebración del acto de informes en forma oral. Finalmente, se ratificó la ponencia al ciudadano Juez Alejandro Soto Villasmil.
En esta misma fecha, se libró boleta de notificación dirigida al ciudadano Pedro José Álvarez Santaella.
El 5 de junio de 2007, el abogado Jesús Montes de Oca, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Pedro José Álvarez, se dio por notificado del auto dictado por esta Corte en fecha 9 de abril del 2007.
El 11 de junio de 2007, el ciudadano Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó boleta de notificación dirigida al ciudadano Pedro José Álvarez Santaella, la cual fue recibida el día 8 de ese mismo mes y año.
Mediante auto de fecha 21 de abril de 2010, se revocó el auto de fecha 09 de abril de 2007, mediante el cual se reanudó la causa al estado de fijar la oportunidad para la celebración del acto de informes en forma oral, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y en consecuencia se ordenó de conformidad con lo previsto en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional a los fines que se pronunciara sobre el escrito de pruebas suscrito en fecha 2 de agosto de 2006, por la ciudadana Hermyla Fagundez, actuando en su carácter de Síndica Procuradora del Municipio Independencia del Estado Miranda.
El 12 de mayo de 2010, se ordenó notificar a las partes, así como al Síndico Procurador del Municipio Independencia del Estado Miranda del auto dictado por esta Corte en fecha 21 de abril de 2010.
En esta misma fecha, se libró boleta de notificación dirigida al ciudadano Pedro José Álvarez Santaella, así como los ofícios Nros. CSCA-2010-001706 y CSCA-2010-001707, dirigidos a los ciudadanos Alcalde y Síndico Procurador del Municipio Independencia del Estado Miranda.
El 1º de junio de 2010, el ciudadano Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó boleta de notificación dirigida al ciudadano Pedro José Álvarez Santaella, la cual fue recibida 28 de mayo de 2010.
El 29 de junio de 2010, el ciudadano Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó los oficios de notificación Nros. CSCA-2010-001706 y CSCA-2010-001707, dirigidos a los ciudadanos Alcalde y Síndico Procurador del Municipio Independencia del Estado Miranda, respectivamente, los cuales fueron recibidos el 18 de ese mismo mes y año.
El 19 de enero de 2011, se ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, el cual fue recibido el 20 de ese mismo mes y año.
El 24 de enero de 2011, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional providenció acerca de las pruebas promovidas por la parte recurrida, declarado “INADMISIBLE” las mismas por haber sido presentado extemporáneamente el referido escrito de promoción de pruebas.
El 3 de febrero de 2011, se ordenó computar por Secretaría -a los fines de verificar el lapso de apelación del auto dictado en fecha 27 de enero de 2011, (fecha en la que se providenció acerca de la admisión de pruebas)-, los días de despacho transcurridos desde la fecha del referido auto, exclusive, hasta el día de 3 de febrero de 2011, inclusive.
En esta misma fecha, la Secretaria del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, certificó que “desde el día 27 de enero de 2011, exclusive, hasta, el día de hoy, inclusive, han transcurrido cuatro (4) días de despacho correspondientes a los días 31 de enero de 2011, 1, 2 y 3 de febrero del año en curso”.
En esta misma fecha, el Juzgado de Sustanciación ordenó remitir el presente expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
El 8 de febrero de 2011, se recibió del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, el expediente de la causa.
Mediante auto de fecha 8 de febrero de 2011, se dejó constancia que revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente y de conformidad con lo establecido en la Cláusula Quinta de las Disposiciones Transitorias de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 en fecha 22 de junio de 2010, se ratificó la ponencia del ciudadano Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que esta Corte dicte la decisión correspondiente.
El 11 de febrero de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 30 de marzo de 2005, los abogados Jesús Montes de Oca y Katiuska Montes de Oca, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano Pedro José Álvarez Santaella, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Municipio Independencia del Estado Miranda, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Manifestaron que su representado se desempeñó como Técnico de Obra adscrito a la Dirección de Contraloría Municipal desde el 1º de julio de 1992 hasta el 30 de diciembre de 2004, siendo que mediante Resolución Nº 0088-2004 de fecha 27 de noviembre de 2004, suscrita por el Alcalde del Municipio Independencia del Estado Miranda, fue pasado a situación de disponibilidad por haber sido afectado por la medida de reducción de personal aprobada por la Cámara Municipal, y posteriormente se procedió al “despido definitivo de [su] representado” mediante Resolución Nº 192-2004 de fecha 29 de diciembre de 2004.
Que “[…] tanto la remoción como el retiro del cual fue objeto [su] mandante, se debieron a la reducción de personal fundamentada en cambios de la organización administrativa, procedimiento ese que se siguió con base a lo establecido en el numeral 5 del Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública […] y la disponibilidad que se le dio a [su] mandante conforme a lo expuesto, se puso en práctica conforme a lo dispuesto en los Artículos 84, 85 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.”
Indicaron que “No obstante y aún cuando se afirma que tanto la remoción como el retiro tienen su causa en una reducción de personal derivada de cambios en la organización administrativa de la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Miranda, lo cierto es que, en esa reducción de personal no se dio cumplimiento a lo establecido en el Artículo 118 [del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa].”
Denunciaron que el Acta Nº 31 de fecha 16 de noviembre de 2004, emanada de la Cámara Municipal “[…] resulta desde todo punto de vista ilegal, pues autoriza al Alcalde para hacer una reducción de personal en las estructuras de la Alcaldía, Sindicatura, Secretaría de la Cámara, Contraloría y en la Dirección de la Policía Municipal”, siendo que en el caso específico del “personal asignado a la Cámara, Secretaría y Sindicatura Municipal, la reducción de personal por reestructuración, debe hacerse ‘a proposición de los respectivos titulares’ […] y no a proposición del Alcalde.” (Negrillas del original).
Que “[…] de acuerdo con lo establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, la Contraloría Municipal goza de autonomía funcional y es por ello que de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 97 ejusdem, le corresponde al Contralor Municipal: ‘1. Nombrar y remover el personal de la Contraloría…’; ‘2. Ejercer la administración de personal y potestad jerárquica…’. En razón de lo expuesto, el Acuerdo de Cámara por el cual se autorizó al Alcalde a proceder a la reducción de personal debido a cambios en la Organización Administrativa en las estructuras de la Alcaldía, Sindicatura, Secretaría de la Cámara, Contraloría y en la Dirección de la Policía Municipal, resulta en primer lugar inconstitucional, por cuanto al autorizar una reducción y una reestructuración administrativa en la Contraloría Municipal, la Cámara está usurpando la autoridad conforme el Artículo 97 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal […].”
Asimismo, sostuvieron que “[…] ni el Acuerdo, ni el Decreto del Alcalde aludidos especifican los cargos sobre los cuales debía recaer la reducción de personal, lo cual condice a la conclusión de que esa reducción de personal que afecto [sic] a [su] representado, lo dejó en completo estado de indefensión, por cuanto la reducción de personal se hizo, sin hacer los señalamientos del cargo y las especificaciones derivadas del informe técnico al cual se refiere el Artículo 118 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y sin que se hiciese mención a la opinión técnica respectiva.”
Que “[…] resulta también que el referido Decreto Nº 0003-2004 es nulo de nulidad absoluta por no haberse observado en él, el procedimiento previamente establecido en el Artículo 19 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, que hace obligatorio el informe que justifique la medida y la opinión de la Oficina Técnica competente.”
Manifestaron que “[…] en dicho decreto el Alcalde ordena en su ordinal 1º reducir la nómina de personal al servicio de la Alcaldía, Sindicatura, Secretaría de la Cámara, Contraloría y Policía Municipal, reducción de personal ésta par la cual no tiene competencia el referido Alcalde, ya que si bien es cierto que el numeral 5 del Artículo 74 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal atribuye competencia al Alcalde para ejercer la máxima autoridad en materia de administración de personal, ello es limitativo a la Alcaldía pues la misma o establece una excepción cuando indica ‘con excepción del personal asignado a la Cámara, Secretaría y Sindicatura’, y por otra parte el Artículo 96 ejusdem, atribuye la competencia en materia de personal al Contralor Municipal, por lo que, el Alcalde del Municipio Independencia del Estado Miranda, al decretar esa remoción de personal de manera general como lo hizo, incurrió en usurpación de autoridad […].”
En razón de las consideraciones expuestas, solicitaron se declare la nulidad de los actos de remoción y retiro dictados por el Alcalde del Municipio Independencia del Estado Miranda, y se ordene la reincorporación de su representado al cargo de Técnico de Obra adscrito a la Dirección de Contraloría Municipal, así como los sueldos y demás derechos dejados de percibir.
II
DEL FALLO APELADO

En fecha 20 de octubre de 2005, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Pedro José Álvarez Santaella, con fundamento en las siguientes consideraciones:
“Para decidir el Tribunal observa que el retiro del querellante del Municipio Independencia del Estado Miranda, se produce como consecuencia de una reducción de personal por cambios en la organización administrativa realizada de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ahora bien, ha sido criterio de los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa que el retiro de un funcionario público fundamentado en la reducción de personal es un procedimiento administrativo integrado por una serie de actos tales como la elaboración de informes justificatorios, opinión de la Oficina técnica, presentación de la solicitud y la respectiva aprobación, remoción y retiro. Es decir, que aunque el Ejecutivo Municipal introduzca modificaciones presupuestarias y financieras o acuerde la modificación de los servicios o cambio en la organización administrativa, para que los retiros sean válidos no pueden apoyarse únicamente en las autorizaciones legislativas o en los Decretos ejecutivos, sino que en cada caso debe cumplirse con el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, legislación aplicable en el presente caso.
Igualmente se ha sostenido, la necesidad de individualizar en el cargo o cargos a eliminar a los funcionarios que los desempeñan, en el sentido de que el Organismo está en la obligación de señalar el por qué ese cargo y no otro es el cual se va eliminar, la estabilidad precisamente para evitar que, como derecho fundamental de los funcionarios de carrera, se vea afectado por un listado que contenga simplemente los cargos a eliminar, sin ningún tipo de motivación; toda vez que los requisitos de un proceso tan delicado y de consecuencias tan dramáticas para los funcionarios como lo es la reducción de personal, no pueden convertirse en meras formalidades.
En este sentido, la reducción de personal que afecta a un gran número de funcionarios debe cumplir con el mínimo sentido de motivación y justificación probatoria, siendo ello un límite a la discrecionalidad del ente administrativo de que se trate; así la distancia entre la ‘discrecionalidad’ y la ‘arbitrariedad’ viene dada por la motivación o justificación de cualquier conducta, sobre todo si dicha conducta afecta los intereses legítimos de los administrados. Además, no hay ningún acto administrativo absolutamente discrecional o absolutamente reglado, por lo que la autoridad administrativa siempre será susceptible de control jurisdiccional.
En conclusión, no puede este Juzgado desconocer que, para la Administración llevar a cabo una reducción de personal, su actuación deberá estar motivada y legalmente justificada. Así, cuando la reducción de personal es debida a cambios en la organización administrativa, como en el presente caso, se requiere el cumplimiento de las siguientes condiciones: a) informe que justifique la medida, un informe realizado por la oficina competente; b) aprobación de la solicitud de reducción de personal por el Concejo Municipal; c) presentación de la solicitud, con anexo de un listado resumen de los funcionarios afectados por la medida, con la completa identificación del cargo y del funcionario.
En el presente caso, no hay existencia en autos de las pruebas que lleven a justificar o demostrar que, efectivamente, el Municipio querellado actuó apegado a la normativa legal que regula este tipo de acto; por lo contrario, se ha comprobado que efectivamente, en sesión ordinaria de Cámara Municipal de fecha 16-11-2004, se aprobó por mayoría absoluta el Oficio N° 297 de la Sindicatura Municipal, donde se solicitó la aprobación para la reducción de personal debido a cambios en la organización administrativa en las estructuras de la Alcaldía, Sindicatura, Secretaría de la Cámara, Contraloría yen la Dirección de Policía Municipal.
Igualmente se evidencia que en virtud de tal autorización, el ciudadano Alcalde mediante Decreto N° 0003-2004 de fecha 24 de diciembre de 2004, decidió ‘reducir la nómina del personal administrativo, por cambios en la organización administrativa, al servicio de la Alcaldía, Sindicatura, Secretaría de la Cámara, Contraloría y Policía Municipal’, nombrándose una Comisión para la selección del personal a reducir.
Sin embargo, observa el Tribunal que el informe que justifica la medida y la opinión de la oficina técnica competente, no fueron traídos a los autos por la Administración Municipal, siendo esto una carga para ella, y dado que el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil obliga al Juez a atenerse a lo alegado y probado en autos, no podría en consecuencia, este Tribunal suplir las deficiencias probatorias de la administración, por lo tanto debe concluirse que no se cumplió con los artículos 118 y 119 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, y siendo así el acto de remoción resulta nulo y así se decide.
Declarada la nulidad del acto de remoción y pase a disponibilidad del querellante, se debe inexorablemente declarar la nulidad del acto administrativo de retiro, sin hacer cualquier otro pronunciamiento en cuanto a los alegatos y defensas opuestas, en virtud que ello, en nada incida en el dispositivo del presente fallo. Así se declara.
Como consecuencia de lo anterior y con el objeto de restablecer la situación jurídica infringida, el Tribunal debe ordenar la reincorporación del querellante al cargo que desempeñaba, esto es, Técnico de Obra, adscrito a la Contraloría Municipal del Municipio Independencia del Estado Miranda, con el pago de los salarios y demás remuneraciones dejadas de percibir, que no requieran la prestación efectiva del servicio desde su retiro hasta su efectiva reincorporación al cargo. Así se declara.
Con respecto a la pretensión del querellante, de que se le cancelen los derechos derivados de la legislación laboral vigente, debe el Tribunal indicar que en el caso planteado, se evidencia una relación de empleo público, razón por la cual además de lo genérico e indeterminado de tal pedimento, debe desecharse por ser el régimen jurídico aplicable el establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y no la legislación laboral, declarándose en consecuencia, PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta y así se declara.
DECISIÓN
Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por los abogados JESUS MONTES DE OCA ESCALONA y KATIUSCA MONTES DE OCA NUÑEZ, apoderados judiciales del ciudadano PEDRO JOSÉ ALVAREZ SANTAELLA, antes identificados, contra el MUNICIPIO INDEPENDENCIA DEL ESTADO MIRANDA y en consecuencia:
1° SE DECLARA la nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nros. 0088-2004 y 192-2004, de fecha 27 de noviembre y 29 de diciembre de 2004, respectivamente, contentivas del pase a disponibilidad y posteriormente retiro del querellante, del Municipio querellado.
2° SE ORDENA la reincorporación del querellante al cargo que desempeñaba, esto es, Técnico de Obra, adscrito a la Contraloría Municipal del Municipio Independencia del Estado Miranda, con el pago de los salarios y demás remuneraciones dejadas de percibir, que no requieran la prestación efectiva del servicio desde su retiro hasta su efectiva reincorporación al cargo.
3º SE NIEGA la pretensión del querellante de que le cancelen los derechos derivados de la legislación laboral vigente.”

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 7 de junio de 2006, la abogada Hermyla Fagundez Acosta, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 11.404, actuando en su carácter de Síndica Procuradora Municipal del Municipio Independencia del Estado Miranda, consignó escrito de fundamentación a la apelación en los siguientes términos:
Manifestó que “[…] la Alcaldía que [representa], dándole cumplimiento al procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 78, y artículo 118 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, y habiendo obtenido la autorización del Concejo Municipal para que efectuara la reducción de personal propuesta, mediante Acuerdo contenido en el Acta Nº 31 de fecha 16 de noviembre de 2004; emite Decreto Nº 003-2004 mediante el cual se decreta la reducción de personal, en fecha 24 de noviembre de 2004.”
Que “Por Resolución Nº 0088-2004 de fecha 27 de noviembre de 2004 suscrita por el Alcalde, se le notificó al ciudadano Pedro. J. Álvarez S., que por haber sido afectado por la medida de reducción de personal había sido pasado a situación de disponibilidad y por Resolución Nº 192-2004 de fecha 29 de diciembre de 2004 igualmente suscrita por el ciudadano Alcalde […], se le notifica que sería retirado del servicio por cuanto que las gestiones reubicatorias en un cargo igual o de superior jerarquía dentro de la administración municipal, había resultado infructuosas.”
Sostuvo que “En ambas resoluciones se le advirtió que de considerar que sus derechos subjetivos, o intereses personales, directos y legítimos resultaran lesionados tenía un plazo de tres (3) meses para interponer el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante los Tribunales Contencioso Administrativos, de conformidad con el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.”
Indicó que “[…] el Juez de instancia al decretar la nulidad del acto de remoción desconoció el contenido del artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Público [sic] que establece un lapso de caducidad de tres (3) meses para intentar cualquier recurso con fundamento en esa ley, norma eminentemente de orden público, la notificación de la mencionada Resolución de Remoción fue recibida en fecha 29.11.04 [sic]; como se evidencia de copia […], para el momento de interponer la querella funcionarial ya había caducado el lapso para impugnar el acto administrativo de remoción, éste era para ese entonces un acto firme que causaba estado.” (Destacado del original).
En razón de las consideraciones expuestas solicitó se declare con lugar la apelación interpuesta, y por ende sin lugar la decisión proferida por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró la nulidad del acto de remoción del ciudadano Pedro José Álvarez Santaella.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la Competencia
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
-Del recurso de apelación interpuesto:
Ahora bien, esta Corte observa que la representación judicial del Municipio recurrido denunció que “[…] el Juez de instancia al decretar la nulidad del acto de remoción desconoció el contenido del artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Público [sic] que establece un lapso de caducidad de tres (3) meses para intentar cualquier recurso con fundamento en esa ley, norma eminentemente de orden público, la notificación de la mencionada resolución de Remoción fue recibida en fecha 29.11.04; como se videncia de copia […], para el momento de interponer la querella funcionarial ya había caducado el lapso para impugnar el acto administrativo de remoción, éste era para ese entonces un acto firme que causaba estado.” (Destacado del original).
Dentro de este contexto, cabe mencionar una vez más que el legislador ha consagrado en nuestro ordenamiento jurídico instituciones que limitan el derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Entre las aludidas instituciones se encuentran la caducidad, entendida ésta como un modo de extinción del derecho que se tiene de hacer valer en juicio determinada pretensión, en virtud del transcurso del tiempo y que acarrea como consecuencia que éstos queden exentos de acción y no reclamables en sede jurisdiccional.
Advierte esta Corte, que la caducidad constituye un presupuesto de admisibilidad de la pretensión, que detenta eminente carácter de orden público, correspondiendo su revisión en toda instancia y grado del proceso, por lo cual este Órgano Jurisdiccional considera conveniente realizar las siguientes consideraciones:
La caducidad es una institución procesal que tiende a sancionar la omisión negligente de los justiciables de acudir ante los órganos jurisdiccionales en procura de la tutela de sus derechos e intereses, eliminando la posibilidad jurídica que toda pretensión debe tener para ser actuada en Derecho. Sin embargo, como institución “sancionatoria” su interpretación y aplicación debe ser de carácter restrictiva, procurando siempre darle preeminencia a los derechos fundamentales de los justiciables.
Ello así, y en relación a la caducidad la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Número 727 de fecha 8 de abril de 2003, caso: Osmar Enrique Gómez Denis, estableció que:
“(…) la finalidad del lapso de caducidad es la materialización de la seguridad jurídica y el aseguramiento, de esa forma, de que tras el transcurso del lapso que preceptúa la ley, se extinga el derecho de toda persona al ejercicio de la acción que el ordenamiento jurídico le proporcione; ello para evitar que acciones judiciales puedan proponerse indefinidamente en el tiempo, lo cual, obviamente, incidiría negativamente en la seguridad jurídica.
El lapso de caducidad, (…) transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni suspensión. Sin duda alguna, la caducidad es un lapso procesal y en relación con el carácter de éste (…), la Sala Constitucional se ha pronunciado y ha establecido que los lapsos procesales establecidos en las leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicados con base en el artículo 257 de la Constitución. Al respecto, la Sala sostuvo:
‘A todo evento, por demás, esta Sala no considera que los lapsos procesales legalmente fijados y jurisdiccionalmente aplicados puedan considerarse ‘formalidades’ per se, sino que éstos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, en el sentido de que son garantías del derecho de defensa de las partes que por ellos se guían (debido proceso y seguridad jurídica)’. (s.S.C. nº 208 de 04.04.00. En el mismo sentido, entre otras, s.S.C. nº 160 de 09.02.01. Destacado añadido)”.

Del criterio jurisprudencial anteriormente transcrito se observa que la caducidad es materia de orden público, revisable en cualquier estado y grado de la causa y aún de oficio por el Juez, y en virtud de que en el caso sub iudice se observa que, la pretensión primigenia del recurrente está destinada a cuestionar la legalidad del acto de remoción contenido en la Resolución Nº 0088-2004 de fecha 27 de noviembre de 2004, lo cual se desprende del petitorio de su escrito recursivo según el cual solicitó “[…] se declare la nulidad absoluta de los Actos de Remoción y Retiro […]”, dictado por la Administración, debe esta Corte analizar la tempestividad o no del recurso contencioso administrativo funcionarial dirigido contra el acto de remoción del querellante, que de haberse configurado hacía inadmisible cualquier medio de ataque en su contra, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece:
“Artículo 94.- Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contados a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto.”
De la norma anteriormente transcrita se colige que será admisible toda pretensión aducida contra cualquier manifestación de la actividad administrativa que viole o menoscabe algún derecho subjetivo del funcionario público, cuando tal pretensión se plantee dentro de un lapso de tres (3) meses, el cual comenzará a computarse a partir de la fecha en que el funcionario considere lesionados tales derechos subjetivos, o desde el día en que fuese notificado del acto administrativo presuntamente lesivo, so pena de declararse la caducidad de la acción. El mencionado lapso procesal por ser de caducidad, corre fatalmente, sin tomar en cuenta los motivos que hayan podido justificar la inercia del titular del derecho subjetivo presuntamente lesionado, y su vencimiento no implica la extinción del derecho subjetivo, sino que constituye un obstáculo temporal al ejercicio de la acción en sede jurisdiccional contra el Órgano de la Administración Pública, basado en el principio de seguridad jurídica, según el cual el mismo no puede efectuarse de manera indefinida.
En este sentido, esta Corte observa cursante al folio cinco (5) del expediente administrativo, copia de la Resolución Nº 0088-2004 de fecha 27 de noviembre de 2004, suscrita por el Alcalde del Municipio Independencia del Estado Miranda, dirigida al ciudadano Pedro José Álvarez Santaella, la cual es del siguiente tenor:
“Santa Teresa del Tuy, 27 de noviembre de 2004.
Resolución Nº 0088-2004
Ciudadano
PEDRO J. ÁLVAREZ S.
C.I. Nº. 10.891.102
Contraloría Municipal
Presente
Me dirijo a Ud. en la oportunidad de notificarle que, de conformidad con lo establecido en el Artículo 74 ordinal 5 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, numeral 5 del Artículo 78 de la Ley del estatuto de la Función Pública, los Artículos 84, 85 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y el Artículo 55 numeral 2 de la Reforma Parcial de la Ordenanza sobre Administración de Personal, pasará a situación de disponibilidad por haber sido afectado por la medida de reducción de personal debidamente aprobada por la Cámara Municipal, como se evidencia del Acta Nº 31 de fecha 16.11.04, fundamentada en cambios en la organización administrativa.
A tal efecto, le informo que durante el mes de disponibilidad se realizarán las gestiones tendentes a obtener su reubicación en la Administración Pública Municipal.
Igualmente, se le advierte que contra este acto podrá interponer el recurso contencioso administrativo funcionarial dentro de los tres (3) meses siguientes contados a partir de la notificación, por ante los Tribunales Superiores en lo Contencioso Administrativo, de considerar que le han sido lesionado sus derechos o sus intereses legítimos, de conformidad con lo previsto en el Artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. ” (Énfasis de esta Corte).
Ahora bien, estima este Órgano Jurisdiccional que la referida comunicación, mediante la cual se remueve al ciudadano Pedro Álvarez, pone de manifiesto que el funcionario había sido afectado por una medida de reducción de personal, como consecuencia de la sucesión de varios actos que conforman el procedimiento previo que concluye en la reducción de personal y del cumplimiento de requisitos legales y reglamentarios que condicionan esa reducción.
De tal manera, esta Alzada considera procedente destacar que el acto administrativo de remoción y el de posterior retiro de la Administración constituyen actos completamente distintos y que producen consecuencias jurídicas distintas -por ejemplo, respecto de la caducidad, en el sentido de que, puede haber operado la caducidad en relación al acto de remoción y no del acto de retiro, pues al ser dictados en tiempos distintos, el cálculo para determinar la caducidad de uno y otro es diferente-, ya que mientras la remoción no pone fin a la relación de empleo público, pues el funcionario puede ser reincorporado a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba; en cambio el acto de retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público.
Así, este Órgano Jurisdiccional a los fines de establecer fehacientemente el transcurso de dicho lapso de caducidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa a pronunciarse, y en tal sentido, advierte:
Evidencia esta Corte del estudio de las actas procesales, que el querellante fue notificado del acto de remoción en fecha 29 de noviembre de 2004, -según se desprende de la firma y fecha estampada en la parte in fine de la citada Resolución Nº 0088-2004 de fecha 27 de noviembre de 2004, cursante al folio cinco (5) del expediente administrativo-, conforme la normativa contenida en los artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, indicándole el lapso que tenía para interponer el correspondiente recurso contencioso administrativo funcionarial, sin embargo, se observa que el recurrente interpuso su querella en fecha 30 de marzo de 2005, superando así el lapso de tres (3) meses establecido en el artículo supra mencionado.
Lo anterior, conduce a señalar que, al hallarse caduco el lapso para atacar la validez del acto administrativo de remoción, de igual forma se encontraba caduco el lapso para cuestionar la legalidad del procedimiento que conllevó a la remoción en referencia, esto es, el procedimiento administrativo de reestructuración que conllevó a la referida remoción. Así se declara.
Ahora bien, en cuanto al acto de retiro observa esta Corte que, riela al folio cuatro (4) del expediente administrativo, copia simple, de la Resolución Nº 192-2004 de fecha 29 de diciembre de 2004, suscrita por el Alcalde del Municipio Independencia del Estado Miranda, dirigida al ciudadano Pedro Álvarez, la cual es del siguiente tenor:
“Santa Teresa del Tuy, 29 de diciembre de 2004.

Resolución Nº 192-2004
Ciudadano
PEDRO J. ÁLVAREZ S.
C.I. Nº. 10.891.102
Contraloría Municipal
Presente
Me dirijo a Ud. de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 aparte 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con lo establecido en el Artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y por cuanto las gestiones realizadas para su reubicación dentro de la Administración Pública Municipal, han sido infructuosas se procederá a su retiro definitivo del cargo que venía ejerciendo en la Dirección de Contraloría Municipal de esta Alcaldía, a partir del día 31 de diciembre del presente año.
Igualmente se le informa que la Dirección de Recursos Humanos le hará los trámites por ante la Dirección de Administración, de la liquidación que por concepto de Prestaciones Sociales puedan corresponderle e igualmente se le notifica que será incorporado al Registro de Elegibles.
Para el caso que usted considere que esta decisión lesiona sus derechos dispone de tres (3) meses contados a partir de la fecha en que recibe esta notificación para intentar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, conforme a lo previsto en el Artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Atentamente,
Dr. Wilmer Salazar Zamora
Alcalde”

De lo anterior, se evidencia que si bien el acto administrativo contentivo del retiro del ciudadano Pedro José Álvarez Santaella fue emitido en fecha 29 de diciembre de 2004, no menos cierto es que en el mismo no consta la fecha en la cual fue recibido, toda vez que el aludido funcionario sólo estampó en la parte in fine de la citada Resolución su firma, razón por la cual esta Corte considera que ante la incertidumbre respecto a la fecha de notificación del funcionario del acto retiro contenido Resolución Nº 192-2004 de fecha 29 de diciembre de 2004, declara que la acción interpuesta contra el aludido acto resultó tempestiva.
Ahora bien, toda vez que se declaró la caducidad de la acción contra el acto de remoción, como quiera que sea, la revisión de la legalidad de dicho acto comportaría necesariamente la revisión de las causas y hechos que comportaron su confeccionamiento y generaron el sustento jurídico de su existencia que en este caso sería la reducción de personal decretada como consecuencia de la reorganización administrativa emprendida por la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Miranda, lo cual resulta imposible dada la declaratoria de caducidad sobre el acto de remoción, quedando únicamente al conocimiento de esta Corte el verificar el cumplimiento por parte de la Administración a los fines de la reubicación del querellante, y en tal sentido, observa lo siguiente:
Aprecia este Órgano Jurisdiccional que una vez decidida la medida de reducción de personal, el funcionario afectado pasó al estado de disponibilidad por el período de un (1) mes, con goce de sueldo, mientras se realizaban las gestiones de reubicación, ello en virtud de que el referido “pase a disponibilidad” en ningún momento implica el acto administrativo definitivo de retiro, ya que él depende de un hecho futuro e incierto, como lo es la no reubicación (Vid. Entre otras, Sentencia N° 2006-1335 de fecha 16 de mayo de 2006, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).
Ahora bien, pasa esta Corte a verificar si el procedimiento de reubicación fue realizado conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ello así, advierte esta Corte que la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Bolivariano de Miranda, fundamentó el referido acto administrativo en el resultado infructuoso de las gestiones reubicatorias que se realizaron con el objeto de reubicar al ciudadano Pedro José Álvarez Santaella, ello en atención a la situación de disponibilidad en que éste fue colocado por el lapso de un (1) mes, como consecuencia de la emisión del acto de remoción número 0088-2004 de fecha 27 de noviembre de 2004, dictado por la mencionada Alcaldía.
En este sentido, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional destacar que, para que sea válido el retiro de los funcionarios afectados por cambios en la organización administrativa, como en el presente caso que se estaba suprimiendo el ente querellado, debe constar en el expediente que éste fue precedido por las gestiones reubicatorias, de forma tal que la Administración demuestre que verdaderamente realizó las gestiones pertinentes a los fines de garantizar la estabilidad del funcionario afectado por la medida. (Vid. Sentencia N° 2010-1561 de fecha 28 de octubre de 2010, caso: Yorlando Álvarez Reyes contra el Municipio Independencia del Estado Miranda).
Al respecto, observa esta Corte que la gestión reubicatoria, tal como ha sido sostenido reiteradamente por esta Alzada, es una consecuencia del derecho a la estabilidad que la Ley consagra en beneficio del funcionario de carrera y en razón de ello, todo lo que pueda afectar su validez constituye un vicio del acto de retiro.
En consonancia con lo expuesto, esta Corte estima que el trámite de las gestiones reubicatorias no es una simple formalidad, sino una verdadera obligación de hacer a cargo del organismo que efectuó la remoción, que debe traducirse en actos materiales que objetivamente demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera removido, en otro cargo de carrera para impedir su egreso definitivo; dichas gestiones deben ser realizadas tanto internas con externas, es decir, en otros órganos de la administración pública, así fue establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justica, mediante sentencia Número 02416, de fecha 30 de octubre de 2001, la cual señala lo siguiente:
“(…) sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, (…) y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos (…).” (Negrillas de esta Corte).

Conforme a lo establecido en la sentencia parcialmente transcrita, las gestiones reubicatorias deben cumplirse tanto internas como externas, criterio éste asumido por esta Corte (Vid. Sentencia número 2008-1595 de fecha 14 de agosto de 2008 Caso: Nuryvel Antonieta Peña González contra la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor).
Ahora bien, de una revisión exhaustiva del expediente judicial como administrativo, no se evidencia que la Administración querellada haya cumplido con la gestiones reubicatorias por lo que, esta Corte debe señalar que el ente que dictó el acto de remoción debió realizar las gestiones reubicatorias tanto internas como externas, siendo éstas una expresión al principio de estabilidad, ya que con ello se busca que aquellos funcionarios que son removidos de la Administración se les preserve el mencionado derecho a la estabilidad y como se señaló supra la reubicación no puede entenderse como una simple formalidad sino una obligación que se cumple, a través de actos materiales, que demuestren la verdadera intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario removido, por lo que, al fundamentarse el acto de retiro en las gestiones reubicatorias infructuosas, se encuentra viciado de falso supuesto, lo que deviene en la nulidad del acto de retiro, por constituir dicho trámite condición previa esencial para su validez. Así se declara.
Ante tal pedimento, esta Corte debe señalar que al haberse declarado como válido el acto de remoción, la Administración no tiene la obligación de pagar al recurrente los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su remoción hasta su reincorporación, sin embargo, en el presente caso, se declaró nulo el acto de retiro, por lo que, le correspondería al querellante su efectiva reincorporación al cargo que ejercía en la Contraloría Municipal del Municipio Independencia del Estado Miranda, con el correspondiente pago de un (1) mes de disponibilidad, al cual tiene derecho, por cuanto la Administración no realizó las correspondientes gestiones reubicatorias (Vid. Sentencias N° 2008-368, de fecha 27 de marzo de 2008; N° 2006-2547, de fecha 2 de agosto de 2006; N° 2008-247, de fecha 21 de febrero de 2008, todas de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).
Antes de concluir esta Corte, debe indicar que en términos semejantes este Órgano Jurisdiccional se ha pronunciado en sentencias número 2007-2174, 2010-1435, 2010-1542, entre otras, de fechas 4 de diciembre de 2007, 19 y 28 de octubre de 2010, respectivamente, en los siguientes casos: Delvis Alexis Hernández, Yaris Josefina Rivas García y, Rafael Sotillo Rivas, todos interpuestos contra la Alcaldía Municipio Independencia del Estado Miranda.
En consecuencia esta Corte debe declarar con lugar el recurso de apelación que interpusiera la abogada Hermyla Fagundez Acosta, actuando en su carácter de Síndica Procuradora Municipal del Municipio Independencia del Estado Miranda, revoca el fallo proferido por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 20 de octubre de 2005, y conociendo del fondo del asunto en virtud del artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, declara caduco el recurso con respecto al acto de remoción y en consecuencia parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el mencionado ciudadano. Así se declara.
V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la abogada Hermyla Fagundez Acosta, actuando en su carácter de Síndica Procuradora Municipal del Municipio Independencia del Estado Miranda, contra el fallo de fecha 20 de octubre de 2005, dictado por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Jesús Montes de Oca y Katiuska Montes de Oca, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano PEDRO JOSÉ ÁLVAREZ SANTAELLA, titular de la cédula de identidad Nº 10.891.102, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO INDEPENDENCIA DEL ESTADO MIRANDA.
2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3. REVOCA el fallo dictado por el a quo.
4. Conociendo del fondo declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en consecuencia:
4.1. CADUCA la reclamación judicial con respecto al acto que removió al ciudadano Pedro José Álvarez Santaella del cargo que venía desempeñando en la Contraloría Municipal del Municipio Independencia del Estado Miranda.
4.2. Se ORDENA al Municipio Independencia del Estado Miranda reincorporar al ciudadano Pedro José Álvarez Santaella, titular de la cédula de identidad Nº 10.891.102, en el último cargo de carrera por él desempeñado, a saber, Técnico de Obra, a los fines de que única y exclusivamente efectúe los trámites correspondientes a la gestión reubicatoria de dicho ciudadano durante un mes conforme a lo previsto en el artículo 84 del aún vigente Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, y el consecuente pago del mes de disponibilidad el cual deberá ser cancelado sobre la base del sueldo que actualmente corresponda al cargo de Técnico de Obra con el cual fue removido.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los nueve (09) días del mes de marzo de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

ASV/F
Exp. N° AP42-R-2006-000567

En fecha _________________( ) de ___________________de dos mil once (2011), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.

La Secretaria.