TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE Nº: AP42-R-2008-000270
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El 8 de febrero de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 0098-2008 de fecha 29 de enero de 2008, emanado del Juzgado Superior en lo Civil, Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, a través del cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano NESTOR LAVADO, titular de la cédula de identidad Nº 8.190.160, asistido por el abogado Wilfredo Chompré Lamuño, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 34.179, contra la CONTRALORIA GENERAL DEL ESTADO APURE.
Dicha remisión se efectuó en virtud que en fecha 29 de enero de 2008, el mencionado Juzgado Superior oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido el 30 de julio de 2007, por la abogada Vicentina Mago V., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 115.478, en carácter de apoderada judicial de la Contraloría General del Estado Apure, contra de la sentencia dictada por el referido Juzgado el 28 de mayo de 2007, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial.
En fecha 22 de febrero de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, en el entendido que una vez vencido el lapso de cinco (05) días continuos que se le concede como término de la distancia, se dará inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante deberá presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta la apelación interpuesta.
Mediante auto de fecha 16 de abril de 2008, la Secretaria Accidental de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certifico “[...] que desde el día veintidós (22) de febrero de dos mil ocho (2008) hasta el día veintisiete (27) de febrero de dos mil ocho (2008), inclusive, transcurrieron cinco (05) días continuos correspondiente a los días 23, 24, 25, 26 y 27 de febrero de 2008, relativo al término de la distancia. Asimismo, se deja constancia que desde el día veintiocho (28) de febrero de dos mil ocho (2008), fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación hasta el día nueve (09) de abril de dos mil ocho (2008), ambos inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a el día 28 de febrero de 2008, 03, 04, 25, 26, 27, 28, 31 de marzo 2008 y 01, 02, 03, 04, 07, 08 y 09 de abril de 2008”.
El 24 de abril de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 14 de mayo de 2008, este Órgano Jurisdiccional dictó la decisión N° 2008-00798, mediante la cual se declaró la nulidad parcial del auto emitido por este Órgano Jurisdiccional el 22 de febrero de 2008, únicamente en lo relativo al inicio de la relación de la causa, así como la nulidad de todas las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al mismo; y repuso la causa al estado de que se notificara a las partes para que se diera inicio a la relación de la causa, contemplada en el aparte 18 y siguientes del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El día 16 de septiembre de 2008, vista la decisión dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 14 de mayo de 2008, se ordenó notificar a las partes y al ciudadano Procurador General del Estado Apure, concediéndole a este último, los ocho (08) días hábiles que alude el artículo 86 del decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia, con el artículo 33 de la ley de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, asimismo, por cuanto la parte recurrida se encuentra domiciliada en el referido Estado, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil, se ordena comisionar al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Sur, para lo cual se ordenó librar la boleta, los oficios y el despacho correspondiente.
En la misma fecha, se libraron la boleta, el despacho y los oficios Nros. CSCA-2008-10419, CSCA-2008-10420 y CSCA-2008-10421, dirigidos al Juez Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Sur, Contralor del Estado Apure y Procurador General del Estado Apure.
El 24 de noviembre de 2008, compareció el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el cual consignó copia del oficio de la Comisión Dirigido a Ciudadano Juez Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Sur, el cual fue enviado a través de la Valija Oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura el día 18 de noviembre de 2008.
En fecha 27 de mayo de 2009, se recibió del Juzgado Superior Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial de la Región Sur, oficio N° 0161-2009 de fecha 4 de febrero de 2009, anexo al cual remitió las resultas de la Comisión N° 135 (nomenclatura de ese Juzgado) librada por esta Corte en fecha 16 de septiembre de 2008.
El día 27 de julio de 2009, se recibido de la abogada Carolina Rosa Basabe Chacin, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Contraloría General del Estado Apure, escrito de fundamentación de la apelación y poder que acredita su representación.
El 7 de febrero de 2011, vencido como se encuentra el lapso fijado en el auto de fecha 15 de junio de 2009, a los fines previstos en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día “seis (06) de julio de dos mil nueve (2009) exclusive fecha en la cual se comenzó el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día seis (06) de agosto de dos mil nueve (2009) fecha en la cual concluyó la relación de la causa, inclusive”; dejándose constancia de los días que hayan transcurridos como término de distancia, y pasar el expediente al ciudadano Juez Ponente, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente.
En la misma fecha la Secretaria de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, certificó que “desde el día seis (06) de julio de dos mil nueve (2009) exclusive, hasta el día once (11) de julio de dos mil nueve (2009) inclusive, transcurrieron cinco (05) días continuos correspondientes a los días 07, 08, 09, 10 y 11 de julio de 2009, relativos al término de la distancia” asimismo, se deja constancia que “desde el día trece (13) de julio de dos mil nueve (2009) fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación hasta el día seis (06) de agosto de dos mil nueve (2009) ambos inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 13, 14, 15, 16, 20, 21, 22, 27, 28, 29 y 30 de julio de 2009 y 03, 04, 05 y 06 de agosto de 2009”.
El 11 de febrero de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO INTERPUESTO
En fecha 9 de junio de 2005, el ciudadano Nestor Lavado, asistido de abogado, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Contraloría del Estado Portuguesa, con motivo de los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Alegó que era “Ex-funcionario publico [sic] de Carrera y Ordinario, al servicio [sic] General del Estado Apure, ente Rector y Contralor del Estado en referencia, con autonomía orgánica, financiera y administrativa, pero carente de personalidad Jurídica Propia, en [su] Carácter de FISCAL DE CONTROL, Tal [sic] como consta de acto o nombramiento Designatorio [sic] de fecha: 01 de Febrero Del [sic] año: 1.996” [mayúsculas y negrillas del original, corchetes de esta Corte].
Precisó que el acto administrativo impugnado lo constituía la “‘RESOLUCIÓN’ N°: CG-017-05’, Sellado y Firmado […] por el ciudadano: […] Contralor del Estado Apure, […] Presuntamente actuando dentro del marco de sus deberes, [...] Donde se [le] RETIRÓ del cargo que ocupaba, de [su] condición de: FISCAL DE COTROL, Que ejercía en la mencionada Controlaría General del Estado Apure” [mayúsculas y negrillas del original, corchetes de esta Corte].
Que se le “destitu[yó] de [su] Puesto de trabajo de manera irregular e ilegitim[a], tal como lo indica el acto atacado y que el mismo acto entraña, por cuanto [había] sido RETIRADO (A) DE [su] CARGO O PUESTO DE TRABAJO, Sin razón o fundamento legal alguno y con Prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido en la ley” [mayúsculas, negrillas y márgenes del original, corchetes de esta Corte].
Relató que el acto administrativo impugnado se encontraba “viciado de nulidad absoluta y en consecuencia irrito [sic] y sin valor alguno, normas legales que no se corresponden con [su] situación funcionarial, Toda [sic] vez; que bajo ningún respecto [resultaba] funcionario (a) de Confianza o de Dirección; Omite la generación del acto la instrucción del Procedimiento legamente establecido, tal situación [le] deja en estado de indefensión, pues no [era] posible despedir a un (a) funcionario (a) (como en [su] casó); sin que se le operture un procedimiento administrativo previo y Contradictorio” [mayúsculas y márgenes del original, corchetes de esta Corte].
Que “la función por [su] persona ejercida en la administración publica [sic], no requería un alto grado de Confidencialidad [sic], toda vez que la labor que desempeñada como tal, ha sido descrita, no es de las establecidas en la ley para conceptualizar[le] como un ‘Funcionario [sic] de Simple [sic] nombramiento y remoción o que presentare la característica de alto grado de confidencialidad; No habiéndose[le] aperturado un procedimiento previo sancionatorio” motivo por el cual, el acto administrativo impugnado resultaba nulo.
Destacó que “LOS FUNCIONARIOS ORDINARIOS COMO ES EL CASO DE [su] PERSONA, NO [son] DE CONFIANZA; QUIEN ES DE CONFIANZA ES EL FUNCIONARIO ASI [sic] INDICADO POR LA LEY, PERO TAL CONCEPCIÓN NO DEBE SER EXTENSIBLE MAS [sic] ALLA DE LO ESTABLECIDO POR EL LEGISLADOR; BAJO NINGÚN RESPECTO LOS FUNCIONARIOS ORDINARIOS, COMO ES [su] CASO, ERA, NI [fue] CUANTADANTE [sic], RESPONSABLE O JEFE DE LA OFICINA; FUNCIONARIO QUE PUDIERA COMPROMETER A LA ADMINISTRACIÓN, NI TIENE EL PERFIL DE [su] CARGO UN ALTO GRADO DE CONFIDENCIALIDAD, como la ley lo indica (Articulo 21 de Lo Ley del Estatuto) SOLO [sic] [su] FUNCION [sic] ERA SIMPLE Y ORDINARIA, SIN QUE ELLO SIGNIFIQUE SER EL PRINCIPAL” [mayúsculas, negrillas y subrayado del original, corchetes de la Corte].
Que las normas a las que hacía referencia el acto administrativo impugnado no le eran aplicable pues siempre se debía “observar que labor especifica se cumple en un cargo determinado para que pueda ser conceptualizado de simple ‘nombramiento .y remoción y/o de confianza Y EN TODO CASO [se debía] DESAPLICAR TALES NORMATIVAS POR CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES, (Violenta La Constitución Nacional y La Ley del. Estatuto de La Función Publica [sic] PUES NO LEES DADO AL ORGANO [sic] CONTRALOR LEGISLAR AL RESPECTO, TAL MATERIA ES UNA DE LAS PROPIAS DE LA RESERVA LEGAL” [mayúsculas y negrillas del original, corchetes de la Corte].
Que el Contralor no tenía la facultad de “establecer si [su] cargo es de carrera o de simple nombramiento y remoción o de confianza, Subsumir [sic] [su] actividad dentro de los parámetros de que si el cargo que tengo es de confianza, simple nombramiento y remoción o de carrera, es propio de la legislación y está reservada o la reserva legal” siendo que los señalamientos del contralor “no se ajustan a lo verdad y por el hecho que [su] actividad se desarrollaba en el cargo” [corchetes de la Corte].
Que para el momento de la remoción y el retiro se encontraba en discusión el Contrato Colectivo, siendo que existía la prohibición administrativa y legal de despedirle, pues se encontraba disfrutando de la inamovilidad que consagra el artículo 520 de la Ley Orgánica del Trabajo, tal como se demostraba de Ante-Proyecto de la Convención Colectiva que consignó como documento probatorio.
Finalmente, solicitó se declarara con lugar el recurso interpuesto y declarándose la nulidad del acto administrativo impugnado y se ordene su reincorporación al cargo de Fiscal de Control.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 28 de mayo de 2007, el Juzgado Superior en lo Civil, Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, utilizando como base de sus fundamentos los siguientes razonamientos de hecho y de derecho:
“[…] En tal sentido este juzgado aprecia lo siguiente: Los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establecen las condiciones y funciones para considerar un cargo como de libre nombramiento y remoción, pues estos son considerados como la excepción y por tanto, el cargo que se pretenda calificar como tal, debe ser ciertamente uno que cumpla las condiciones de esa naturaleza propia, toda vez que los funcionarios de libre nombramiento y remoción pueden serlo en condición de su ubicación dentro de la estructura organizativa del ente u órgano y el poder de decisión que pudieran tener -alto nivel- o por las funciones que principalmente desempeñen, las cuales deben enmarcar perfectamente en las disposiciones del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual, debe ser analizada desde el punto de vista restrictivo, debiendo concurrir dos condiciones:
[…Omissis…]
Así mismo, hay que considerar el artículo 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece que ‘La presente Ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales…’, expresando la misma en su artículo 20 que:
[…Omissis…]
El artículo anteriormente trascrito, es el que establece de forma taxativa los cargos de alto nivel, no existiendo en dicha clasificación la denominación del cargo que ocupaba el ahora recurrente. Igualmente el artículo 21 eiusdem, establece que:
[…Omissis…]
La redacción del artículo 21 de la referida Ley, a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupa sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular. En ese sentido, los de alto nivel están determinados en relación de sus cargos y el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejercen; se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción, deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem. No basta por lo tanto, que un cargo determinado sea catalogado como de libre nombramiento y remoción, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición.
[…Omissis…]
De allí que para este Juzgado poder determinar si efectivamente un cargo se subsume en los supuestos atribuidos a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, es necesario determinar, en primer lugar, las funciones que permitan la calificación del cargo, así como cuál o cuáles supuestos, específicamente, se encuentra el cargo ocupado por el funcionario, pues de lo contrario se deviene en la aplicación genérica e indeterminada de una norma que por afectar la esencia misma de la carrera administrativa, cual es la estabilidad en el cargo, debe recibir un tratamiento restrictivo.
[…Omissis…]
Ahora bien, del estudio de las actas que conforman el presente expediente, esta Juzgadora constata que consta al folio 11 al 13, copia simple de la Resolución No. CG-017-05, suscrita por el abogado ALAN JOSÉ ALVARADO HERNÁNDEZ, Contralor General del Estado Apure de la cual se puede leer:
[…Omissis…]
Ahora bien como se observa de lo anteriormente trascrito y de la redacción del artículo 21 de la referida Ley del Estatuto de la Función Pública a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en que consiste tal confidencialidad.
Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C) o en su defecto el Manual descriptivo de cargos, el medio idóneo para demostrar las funciones que el querellante cumplía y que permitan determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia.
El Registro de Información del Cargo (R.I.C), la determinación de las funciones y su porcentaje a los fines de comprobar si el cargo era o no de confianza, es labor e información que corresponde levantarse antes de dictar el acto administrativo, toda vez que el resultado de dicho levantamiento de información, será la motivación del acto.
Dicho lo anterior y una vez revisado tanto el expediente judicial como el administrativo, no se observa que la Administración haya levantado el respectivo Registro de Información del Cargo del querellante, o en su defecto el Manual descriptivo de cargos, situación que impide conocer certeramente las funciones ejercidas por éste, y si las mismas eran de confianza.
Del mismo modo, se observa que el acto contenido en la orden administrativa refiere a una serie de actividades y funciones que aparentemente desarrollaba el ciudadano Néstor Armando Lavado, el ahora actor, sin determinar en que grado desempeñaba las funciones que pudieran considerarse eventualmente como de libre nombramiento y remoción, agregando que prácticamente ninguna de las funciones enunciadas corresponden a funcionario de confianza.
Así, las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro, obedece a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por el querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de quien alega lo contrario, en este caso, de la Administración, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo que no ocurrió en el caso de autos. Es decir, que al no demostrarse en sede administrativa, ni en sede judicial que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un funcionario de carrera al que se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere.
De manera que de la sola denominación del cargo como de confianza efectuada en el acto administrativo de remoción y del señalamiento de las funciones que a decir de la Administración, eran ejercidas por la querellante, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción.
Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Fiscal de Control sea de confianza, y haber sido removido el querellante de su cargo en base a tal hecho, cuando como quedo expresado, ello no es cierto, y en virtud de que la Administración, además aplicó erróneamente el derecho a los hechos, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto de remoción y retiro de la querellante. Así se decide.
En virtud de la declaratoria de nulidad del acto de remoción y retiro del querellante se ordena su reincorporación al cargo de Fiscal de Control, adscrito a la Contraloría General del Estado Apure, o a otro de igual o superior jerarquía para el cual cumpla con los requisitos, e igualmente se ordena el pago de los salarios dejados de percibir actualizados; esto es, el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta su total y efectiva reincorporación. Y así se decide”.
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 27 de julio de 2009, se recibió de la apoderada judicial de la Contraloría General del Estado Apure, escrito de fundamentación a la apelación, con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Adujo que fundamentaba “la apelación ejercida por [su] representada, en el ámbito de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que el Artículo 1, Parágrafo Único, Numeral 4, establece que quedan excluidos de la aplicación de esta Ley… “4 Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Poder Ciudadano;...”. Y el Artículo 2 de la ley del Estatuto de la Función Pública establece que por leyes especiales podrán dictarse estatutos para determinadas categorías de funcionarios y funcionarias públicos o para aquellos que presten servicio en determinados órganos o entes de la Administración Pública” [negrillas y mayúsculas del original].
Indicó que La Contraloría “es un Órgano del Poder Ciudadano con autonomía funcional, presupuestaria, administrativa y organizativa, de acuerdo a lo establecido en los Artículos 3 y 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, y conforme a los Artículos 163, 287 y 290 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 148 de la Constitución del Estado Apure, 23 de la Ley de la Contraloría General del Estado Apure y 10 del Reglamento Interno, que le corresponde la Administración de su personal, y que debe dictar sus mismas normas para ejecutar sus planes y políticas de Recursos Humanos, ya que NO SE ENCUENTRA SUBORDINADA A NINGÚN OTRO ÓRGANO DEL PODER PÚBLICO” [mayúsculas del original].
Que el “acto administrativo que retiró del cargo al Ciudadano NESTOR LAVADO, estuvo fundamentado en la RESOLUCIÓN ORGANIZATIVA que dicta el Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Apure, Artículo 4, Literal B, numeral 8, que establece que los cargos de Fiscales han de ser desempeñados por funcionarios de confianza dadas las funciones de INSPECCION Y FISCALIZACION que ejerció el recurrente dentro de este órgano de control, valoradas y apreciadas en todo su valor probatorio por la Juzgadora de Primera Instancia” [mayúsculas del original].
Finalmente solicitó se declarara con lugar la apelación incoada y conociéndose del fondo del asunto se declara sin lugar el recurso interpuesto.
IV
CONSIDERACIÓN PARA DECIDIR
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse respecto a la apelación ejercida por la parte recurrida en la presente causa, y en tal sentido se hace necesario determinar su competencia para conocer del asunto, y a tal efecto se observa que:
Dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1° de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta COMPETENTE para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Determinada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer de la presente apelación, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse con base en las siguientes consideraciones:
Punto previo
En Primer lugar, en menester señalar que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial fue incoado por el ciudadano Nestor Alvarado, a los fines de obtener la nulidad de la Resolución N° CG-017-05 de fecha 27 de enero de 2005, suscrita por el Contralor General del Estado Apure, mediante la cual fue removido y retirado del cargo de “FISCAL DE CONTROL” que ejercía dentro de la referida Contraloría.
Ahora bien, debe este Órgano Jurisdiccional pronunciarse con respecto al escrito de fundamentación presentado en el presente caso y en tal sentido, se observa que en el mismo no se ataca la sentencia recurrida pues se reproducen los argumentos debatidos en la primera instancia.
Ello así, debe esta Corte reiterar lo señalado en anteriores oportunidades sobre la apelación como medio de gravamen (Vid. Sentencia N° 2006-883, dictada por esta Corte en fecha 5 de abril de 2006, caso: Ana Esther Hernández Correa), en el sentido que en doctrina se ha dicho que una de las principales actividades del Estado la constituye el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria; pero ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se encuentran los jueces. Dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al Juez superior.
Es así, como los medios de gravamen, como la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación, del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces. Con base a tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y acciones de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca, indefectiblemente, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del juez llamado a conocer del recurso.
A este respecto, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso. De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo.
Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, mas no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de alzada.
Conforme a lo expuesto y, aun cuando resulta evidente para la Corte, que la forma en que la apoderada judicial de la querellada formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación de la apelación no resultó ser la más adecuada, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, tal imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado.
De la apelación interpuesta
Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, debe esta Corte entrar a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, no sin antes reiterar, que si bien es cierto que la parte apelante no fundamentó la apelación de la forma más adecuada, no es menos cierto, que de la lectura realizada al escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, se aprecia con claridad su disconformidad con la sentencia recurrida, sosteniendo, la representación judicial de la parte recurrida, que el “acto administrativo que retiró del cargo al Ciudadano NESTOR LAVADO, estuvo fundamentado en la RESOLUCIÓN ORGANIZATIVA que dicta el Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Apure, Artículo 4, Literal B, numeral 8, que establece que los cargos de Fiscales han de ser desempeñados por funcionarios de confianza dadas las funciones de INSPECCION [sic] Y FISCALIZACION [sic] que ejerció el recurrente dentro de este órgano de control, valoradas y apreciadas en todo su valor probatorio por la Juzgadora de Primera Instancia”, motivo por el cual esta corresponde a esta Corte Segunda verificar lo decidido por el Juzgador a quo a los fines de garantizar un pronunciamiento ajustado al principio de verdad material, para lo cual observa:
En ese sentido, el Juzgador de Instancia al momento de dictar su decisión de fecha 28 de mayo de 2007, señaló que “corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C) o en su defecto el Manual descriptivo de cargos, el medio idóneo para demostrar las funciones que el querellante cumplía y que permitan determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia […] y una vez revisado tanto el expediente judicial como el administrativo, no se observa que la Administración haya levantado el respectivo Registro de Información del Cargo del querellante, o en su defecto el Manual descriptivo de cargos, situación que impide conocer certeramente las funciones ejercidas por éste, y si las mismas eran de confianza” motivo por el cual ordenó la reincorporación del recurrente al cargo de “FISCAL DE CONTROL” o en otro de igual remuneración y jerarquía con el pago de las sumas de dinero que haya dejado de percibir.
Ahora bien, de lo anterior se destacan dos circunstancias:
1.- En primer lugar, que el Juzgador de Instancia señaló que correspondía a la Administración demostrar el hecho que el funcionario se desempeñaba en un cargo de libre nombramiento y remoción lo cual podría demostrarse a través del Registro de Información del Cargo (R.I.C) o en su defecto el Manual Descriptivo de Cargos (M.D.C), y visto que autos no existía prueba alguna que demostrara fehacientemente las funciones ejercidas por el recurrente en el cargo de “FISCAL DE CONTROL” era por lo que correspondía la reincorporación solicitada.
- Y en contravención a lo anterior:
2.- La representación judicial de la Contraloría General del Estado Apure señaló que el cargo desempeñado por el recurrente efectivamente era de libre nombramiento y remoción tal como se evidenciaba del “Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Apure” el cual corría inserto a los autos y fue “valorad[o] y apreciad[ó] en todo su valor probatorio por la Juzgadora de Primera Instancia”.
En ese sentido, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, realizar algunas precisiones en cuanto a la naturaleza Jurídica de la Contraloría General del Estado Apure, esto a los fines de determinar si el “Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Apure” resultaba suficiente a los fines de calificar el cargo de “FISCAL DE CONTROL” como de libre nombramiento y remoción, para lo cual observa:
.- De la autonomía orgánica y funcional de la Contraloría General del Estado Apure, de la competencia del Contralor del Estado Apure y la denominación del Cargo de “Fiscal de Control”
En ese sentido, tenemos dentro de las materias de competencia estadal atribuidas por la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a las Contralorías Estadales se tiene lo siguiente:
“Artículo 163. Cada Estado tendrá una Contraloría que gozará de autonomía orgánica y funcional. La Contraloría del Estado ejercerá, conforme a esta Constitución y la ley, el control, la vigilancia y la fiscalización de los ingresos, gastos y bienes estadales, sin menoscabo del alcance de las funciones de la Contraloría General de la República. Dicho órgano actuará bajo la dirección y responsabilidad de un Contralor o Contralora, cuyas condiciones para el ejercicio del cargo serán determinadas por la ley, la cual garantizará su idoneidad e independencia; así como la neutralidad en su designación, que será mediante concurso público” [Destacado de la Corte].
Dicha norma quiere significar que, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela reconoce que dentro del ámbito de competencias de los Estados como entidades político territoriales autónomas e iguales entre sí, abarca la potestad del ejercicio de la actividad de control fiscal como actividad de exclusiva vocación pública que asegura el interés general representado en la vigilancia, fiscalización, control y disposición de los fondos y bienes de los Estados cuyo manejo se encuentra a cargo de los órganos de la administración o eventualmente de los particulares.
En efecto, dicho cuerpo normativo consagra, en su artículo 24, que los órganos que integran el Sistema Nacional de Control Fiscal son los indicados en el artículo 26 eiusdem, el cual, a su vez, establece que “La Contraloría de los Estados, de los Distritos, Distritos [sic] Metropolitano y de los Municipios”, forman parte de dicho sistema.
Como puede observarse, las contralorías estadales pertenecen al llamado Sistema Nacional de Control Fiscal, que apunta el artículo 26 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, la cual, en su artículo 44 establece la mencionada autonomía funcional y administrativa de éstas, de allí que tienen autonomía para la administración de personal, en cuanto a nombramiento, remoción, destitución, etc. (Vid. sentencia de esta Corte Nº 2007-02015 del 14 de noviembre de 2007, caso: Mercedes Gil Vs. Contraloría del Municipio Plaza del Estado Miranda) y (Sentencia emanada de este Órgano Jurisdiccional Nº 2010-01215 del 11 de agosto de 2010, caso: Zuleika Yolanda Andrade Pérez Vs. Contraloría Del Estado Miranda).
Visto lo anterior, este Órgano Jurisdiccional considera oportuno traer a colación lo dispuesto en el acto de remoción y retiro, el cual es del siguiente tenor:
“República Bolivariana de Venezuela
Estado Apure
Contraloría General del Estado
Despacho del Contralor
Resolución N° CG-017-05
Dr. Alan José Alvarado Hernández
Contralor General del Estado Apure
En uso de sus atribuciones constitucionales y legales que le confiere el Artículo 163 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los Artículos 103 y 148 de la Constitución del Estado Apure y de conformidad con el Artículo 23, Numerales 3, 4 y 5 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado Apure, en concordancia con el Artículo 15, Numeral 3, 4 del Reglamento Interno sobre la organización de la Contraloría General del Estado Apure aunado al Artículo 4 Literal B Numeral 8, del Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Apure sobre Funcionarios de alto Nivel o de Confianza de la misma, emite la siguiente resolución basándose en los siguientes fundamentos.
[…Omissis…]
En este sentido, existen dentro de la Contraloría General, del Estado cargos excluidos per se d la Carrera Administrativa, como lo son los señalados en el Artículo 4 Literal B numeral 8, del Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Apure, dado el carácter discrecional y no reglado para el nombramiento y remoción, trae como consecuencia la de poder remover libremente a sus titulares. Más aún cuando en el caso que nos ocupa ninguno de los titulares fueron designados mediante concurso.
En este Orden de ideas, se consideran Cargos de Confianza para esta Contraloría según la norma antes citada, los FISCALES, cargos que han de ser desempeñados por funcionarios de confianza dadas las funciones de inspección y fiscalización, así como también trasladarse al lugar donde se encuentren los bienes objetos de control y hacer las mediciones, recopilar datos sobre las características de estos bienes objetos de control y hacer las mediciones, recopilar datos sobre características de estos bienes, practicar avalúo, levantar informes, inspeccionan la ejecución de obras, [sic] mediante pruebas de control de calidad de materiales, mediciones de avances de obra, medición y verificación de contratos. Igualmente los Fiscales de Control, se encargan de la inspección de obras ejecutadas a fin de verificar si han cumplidos [sic] con las modificaciones de los contratos contraídos, realizando valuaciones de los contratos contraídos, realizando valuaciones y soportes de las mismas, preparan los informes técnicos sobre inspecciones de obras. De tal manera, que estas funciones son fundamentales para la toma de decisión del contralor.
[…Omissis…]
Los Funcionarios que se nombra infra, son considerados de acuerdo al Artículo 4, Literal B, numeral 8, del Estatuto de Personal sobre Funcionarios de Alto Nivel o de Confianza, como funcionarios de CONFIANZA, haciendo énfasis, en que no hay distingo de clasificación, motivo por el cual, todos los Fiscales, sean estos Fiscal I, Fiscal Auxiliar, Fiscal de Control, en consecuencia, son todos ellos de libre nombramiento y remoción del Contralor General del Estado Apure, más aún cuando para su nombramiento no medió concurso alguno ni ingresaron a la Administración Pública como funcionarios de carrera, muy por el contrario, sus ingresos fueron a discreción del superior jerárquico.
III
De los fundamentos de hechos y de Decreto que motivan este acto, esta Contraloría General del Estado Apure, en uso de las atribuciones legales conferida por la Constitución y la Leyes:
RESUELVE
Artículo 1 Se retiran de los Cargos por estar incurso en la normativa del Estatuto de Personal de Contraloría General del Estado Apure, sobre Funcionarios de Alto Nivelo o Confianza, específicamente el Artículo 4, literal B, numeral 8, tal como se ha fundamentado ut supra, los ciudadanos que se nombran a continuación, quienes son venezolanos, mayores de edad, con los cargos de FISCALES en diversas clasificaciones en esta Contraloría:
NESTOR LAVADO, con la cédula de identidad N° 8.190.160, con el cargo de FISCAL DE CONTROL” [mayúsculas y negrillas del original].
Asimismo, corresponde a este Órgano Jurisdiccional traer a colación lo dispuesto en la Gaceta Oficial del Estado Apure N° 632, ordinario de fecha 16 de noviembre de 2001, mediante la cual se publicó Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Apure y que contempla en sus artículos 1 y 4 lo que a continuación de detalla:
“[…] Artículo 1: La competencia relativa a la función pública y a la administración y desarrollo del Recurso Humano en lo Contraloría General del Estado Apure, la ejercerá el Contralor General, quien mediante reglamentos internos especiales desarrollará las disposiciones de este Estatuto y aprobará los Manuales y Normas de Procedimientos que sean necesarios. Atendiendo a esta disposición en el presente estatuto se regularán los derechos y deberes de los funcionarios de la Contraloría, estableciéndose así un sistema de administración de personal que permita estructurar técnicamente y sobre la base de méritos, todas las normas y procedimientos relativos a las diversas situaciones jurídicas y administrativas de sus funcionarios públicos.
[…Omissis…]
Artículo 4.- los cargos de la Contraloría General del Estado son de Carrera salvo los de libre nombramiento y remoción.
Los cargos que sean calificados como de Alto Nivel o de Confianza, serán de libre Nombramiento y Remoción del Contralor General del Estado; en ese sentido se Clasifican como:
A. Son Cargos de Alto Nivel:
[…]
B. Son Cargos de Confianza:
[…]
8) los fiscales, cualesquiera que sea su calificación” [negrillas del original].
Ahora bien, de la normativa antes expuesta, se evidencia que la Contraloría del Estado Apure, dada la autonomía funcional atribuida constitucionalmente, reguló todo en cuanto a los funcionarios que desempañaban cargos de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción, siendo que dentro de los mismos se encuentra el cargo de “los fiscales, cualesquiera que sea su calificación”.
En ese sentido, es importante destacar el hecho que el cargo de “FISCAL DE CONTROL”, es un cargo que por su especialidad sobrepasa o excede los límites convencionales de confianza de un trabajador ordinario, incluso es palmario que las funciones relativas al cargo ameritan coordinación, inspección y supervisión, adquiriendo un cúmulo de responsabilidades que rebasan los grado normales de discreción.
De manera que en atención a lo antes señalado, el cargo de “FISCAL DE CONTROL”, de la Contraloría General del Estado Apure requiere de un máximum de confianza, ello se manifiesta en virtud de la línea operativa de las labores encomendadas, y de aquellas que está facultado a realizar, que en todo caso supera ostensiblemente las atribuciones de un funcionario promedio dentro de la Administración. En tal sentido, la enjundia discrecional que distingue al “FISCAL DE CONTROL”, como un cargo de libre nombramiento y remoción se objetiva en razón de la potencialidad de inspeccionar, controlar, dirigir y supervisar las labores de la unidad a su cargo.
Asimismo, es importante resaltar que en la presente causa no constituye un hecho controvertido que el ciudadano Nestor Lavado ejercía funciones de “FISCAL DE CONTROL” ante la Contraloría General del Estado Apure, siendo preciso señalar que el mismo detenta funciones de estricta confidencialidad en razón de la naturaleza de su cargo tales como coordinación, inspección y supervisión de las tareas de control en la referida Contraloría, lo cual a criterio de esta Corte enmarca el cargo de Fiscal de Control dentro de la categoría de libre nombramiento y remoción. Así se decide.
En atención a lo anterior, y de una revisión exhaustiva del expediente no se desprende que el recurrente haya ejercido en este Organismo o en cualquier otro de la Administración Pública algún cargo de carrera, motivo por el cual, mal pudo la Administración iniciar la realización de algún procedimiento para retirar y remover al accionante del cargo desempeñado en la referida Contraloría, ya que no había estatus de funcionario de carrera que proteger, en consecuencia esta Corte sostiene que el acto de remoción y retiro contenido en la Resolución N° CG-017-05 de fecha 27 de enero de 2005, suscrita por el Contralor General del Estado Apure, mediante la cual se removió y retiró al ciudadano Nestor Alvarado del cargo de “FISCAL DE CONTROL” adscrito a la Contraloría General del Estado Apure se encuentra ajustado a derecho.
En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada Vicentina Mago, actuando en su carácter de apoderada judicial de la Contraloría General del Estado Apure, en consecuencia, REVOCA el fallo dictado en fecha 28 de mayo de 2007, por el Juzgado Superior en lo Civil, Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, mediante el cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Nestor Lavado, asistido de abogado, contra la referida contraloría, en consecuencia; declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercida por la abogada VICENTINA MAGO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 115.478, actuando en su carácter de apoderada judicial de la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO APURE, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil, Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, en fecha 28 de mayo de 2007, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano NESTOR LAVADO, titular de la cédula de identidad Nº 8.190.160, asistido por el abogado Wilfredo Chompré Lamuño, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 34.179, contra la referida contraloría.
2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.-. ANULA el fallo apelado, en consecuencia:
4. Se declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los nueve (09) días del mes de marzo del año dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES
Exp. Nº AP42-R-2008-000270
ASV/t
En fecha ______________ ( ) de _______________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _______________ de la_______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _________________.

La Secretaria.