TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE Nº AP42-R-2010-000698
JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El 16 de julio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo Oficio N° 1015/2010 de fecha 9 de junio de 2010, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central con sede en Maracay del Estado Aragua, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto con solicitud de medida cautelar innóminada, incoado por el ciudadano JACOB JOSÉ CARRERA ZAMBRANO, titular de la cédula de identidad número 7.262.438, asistido por la abogada Graciela Seijas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 9.916 contra ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARIO BRICEÑO IRAGORRY DEL ESTADO ARAGUA.

Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 9 de junio de 2010, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central, que oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto por la abogada Graciela Seijas, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Jacob José Carrera Zambrano, mediante diligencia de fecha 30 de junio de 2010, contra fallo proferido por el referido Juzgado en fecha 28 de junio de 2010, que declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 28 de julio de 2010, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González; se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el Titulo IV, Capítulo III, artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en el entendido que el día siguiente a ese auto comenzaría a transcurrir los dos (2) días continuos concedidos como término de la distancia y vencidos éstos, la parte apelante deberá presentar por escrito los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación acompañado de las pruebas documentales, dentro de los diez (10) días de despacho siguiente, de conformidad con los artículos 91 y 92 ejusdem, so pena de declararse desistido el procedimiento por falta de fundamentación.

En fecha 2 de agosto de 2010, se recibió de la abogada Graciela Seijas, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Jacob José Carrera Zambrano, escrito de fundamentación al recurso de apelación.

En fecha 6 de octubre de 2010, el ciudadano Jacob José Carrero Zambrano confirió poder apud acta a la abogada Glenda de los Ríos inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 41.269.

En fecha 13 de octubre de 2010 se dejó constancia que vencido como estaba el lapso de contestación a la fundamentación de la apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 91 y siguiente de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente al ciudadano Juez Ponente a fin de que esta Corte dicte la decisión correspondiente.

En fecha 13 de octubre de 2010, se ordenó agregar a los autos el oficio número 1898 de fecha 27 de septiembre de 2010, emanado del Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, mediante la cual consignó antecedentes administrativo relacionada con la presente causa, así mismo se ordenó la agregarla a los autos y abrir la correspondiente pieza separada.

En fecha 20 de octubre de 2010, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fecha 24 de noviembre de 2010, se recibió del abogado Jacob José Carrero Zambrano, actuando en su propio nombre y representación, diligencia mediante la cual solicita que esta Corte dicte sentencia en la presente causa.

En fecha 8 de febrero de 2011, se recibió de la Abogada Graciela Seijas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 9.916, en su carácter de apoderada judicial del recurrente, diligencia mediante la cual solicita se dicte sentencia en la presente causa

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

El 20 de marzo de 2009, el ciudadano Jacob José Carrera Zambrano, asistido por la abogada Graciela Seijas, antes identificados, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con solicitud de medida cautelar innóminada, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Comenzó por señalar que interponía recurso contencioso administrativo funcionarial contra “(…) El acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 0026-2009 de fecha 20 de enero del año 2009, emanado de la Alcaldesa del Municipio Mario Briceño Iragorry del Estado Aragua (…)”. (Resaltado del original).

Indicó que ingresó “(…) a prestar servicios como ASESOR JURÍDICO adscrito a la sindicatura del Municipio Mario Briceño Iragorry del Estado Aragua en fecha 7 de marzo de 2006 (…), la relación laboral se mantuvo sin interrupción; por resolución Nº 0023-2997, de fecha 20 de marzo de 2007 (…), [fue] designado Jefe Encargado de la Oficina Municipal de Inquilinato (…). Durante la relación laboral [participó] en el concurso público abierto por el ente administrativo, para optar por el cargo de Asistente Legal adscrito a la Oficina Municipal de Inquilinato de la Alcaldía, [fue] seleccionado para ocupar dicho cargo y mediante Resolución Nº 159-2008 de fecha 13 de noviembre de 2008, publicado en Gaceta Municipal Nº 5.350 Extraordinario de la misma fecha (…), se resuelve [su] ingreso a la Administración Pública Municipal, como funcionario de carrera, por haber superado el período de prueba (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) en fecha 22 de enero de 2009, al ingresar a la Alcaldía, para cumplir la jornada de trabajo, [se encontró] que la jefa del Departamento de Recursos Humanos de la Alcaldía, procede a desincorporar [su] tarjeta de asistencia del lugar donde reposan y [le impidió] la entrada a [su] sitio de trabajo (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) en fecha 13 de febrero de 2009, aparece publicada en la página 14 del diario ‘El Aragüeño’ (…), la notificación de la Resolución Nº 0026-2009, de fecha 20 de enero de 2009, mediante la que ‘…se revoca para ocupar el cargo de ASISTENTE LEGAL, por no superar el período de prueba’. La Resolución publicada, no contempla [su] destitución o cualquier otra situación administrativa que finalice la relación laboral, previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, o en la Ley Orgánica del Trabajo; [continuó presentándose] a [su] lugar de trabajo (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) la Resolución Nº 0026-2009, que [impugna], demuestra que la administración ha incurrido en excesos y vicios que afectan esa resolución, tanto en su esencia y forma como en la validez de la misma; así nos encontramos que entre otros vicios, carece de motivación; y al analizar su texto se observa lo siguiente: (…) El primer considerando admite que [participó] y [obtuvo] en concurso público el cargo de asistente legal. (…); Los dos últimos consideranda (sic) no tienen relación con el acto que resuelve (…); La Alcaldesa no identifica en su resolución, el acto administrativo que pretende revocar, lo que la hace inejecutable (...); El artículo 1 de la Resolución parte de un FALSO SUPUESTO ya que [su] situación administrativa no es en período de prueba. Se sabe que, para que se produzca la revocatoria que contempla el art. (sic) 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es necesario que se den los supuestos planteados en la norma a saber: la Preexistencia de la situación administrativa, es decir el nombramiento en período de prueba y la evaluación de desempeño. En el caso que nos ocupa, NO SE HA DADO esos supuestos, hay una mala aplicación del art. (sic) 43 cuando señala en el artículo 2 de la Resolución como fundamento de la misma (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) la situación administrativa en que [se] encontraba para la fecha en que se produce la Resolución 0026-2009, es de SERVICIO ACTIVO; [su] ingreso a la Administración Pública Municipal, es definitivo, se cumplen los extremos del Art. (sic) 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…), [ganó] el concurso (…), fue SUPERADO EL PERÍODO DE PRUEBA (…), SE PRESTA UN SERVICIO REMUNERADO Y PERMANENTE y (…), se ha RESUELTO EL INGRESO a la Administración Pública Municipal por la autoridad competente. El acto que resuelve el ingreso a la Administración Pública no se extingue por Revocatoria, ya que causa estado, origina la condición de funcionario público de carrera, que sólo se pierde mediante un procedimiento de destitución, (Art. (sic) 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), la Resolución que [impugna] carece de motivación, resuelve un caso precedentemente decidido con carácter definitivo, no se cumplió con el procedimiento legalmente establecido y es inejecutable, por ello está viciado de NULIDAD ABSOLUTA (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) de conformidad con lo establecido en el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública ,[solicitó] se decrete medida cautelar innóminada, consistente en ordenar a la ciudadana Belquis Prudencia Porte, alcaldesa del Municipio Mario Briceño Iragorry se abstenga durante el tiempo que dure el presente procedimiento, de realizar un nuevo concurso para el cargo de carrera ‘ASISTENTE LEGAL DE LA OFICINA MUNICIPAL DE INQUILINATO’, se abstenga de efectuar nombramiento a algún tercero en dicho cargo y se suspendan los efectos de la decisión tomada por la Jefa del Departamento de Recursos Humanos de la Alcaldía, ya que su acción de [desincorporarlo] de la nómina e [impedirle] la entrada a [su] sitio de trabajo, no ha sido ordenada por la alcaldesa, en la Resolución que se impugna, en consecuencia, [pidió] al Tribunal ordene la restitución a [sus] funciones, y [lo] reincorpore a la nómina de personal (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Finalmente solicitó “(…) Se declare la NULIDAD ABSOLUTA de la Resolución Nº 0026-2009 del 20 de enero del año 2009, emanada de (…) la alcaldesa de ese municipio (…) que se ordene [su] reincorporación en [su] condición de Funcionario Público de Carrera, al cargo de ASISTENTE LEGAL adscrito a la Oficina Municipal de Inquilinato de la Alcaldía del Municipio Mario Briceño Iragorry del Estado Aragua o a un cargo de igual o superior al que venía desempeñando, con el pago de la indemnización consistente en los sueldos con los aumentos y demás beneficios decretados o que se decreten, durante el proceso, por el Ejecutivo Nacional o Regional o Municipal, dejados de percibir, desde la fecha en que fue desincorporado de la nómina de empleados hasta [su] definitiva reincorporación al cargo, con la respectiva indexación o corrección monetaria de los sueldos y beneficios dejados de percibir con base a los índices de inflación (…) desde las respectivas fechas de exigibilidad de los montos por concepto de sueldos y beneficios hasta la fecha de [su] efectiva reincorporación (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) para el cálculo de la indemnización y la corrección monetaria [pidió] se acuerde en la Sentencia la realización de una experticia Complementaria del Fallo mediante el nombramiento de expertos, conforme a lo establecido en el Código de Procedimiento Civil (…). Igualmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, solicitó se condene a la Municipalidad al pago de todos y cada uno de los gastos del profesional del derecho, que [lo] asistirá y representará en esta causa (...)”. [Corchetes de esta Corte].

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 28 de junio de 2010, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionario interpuesto, con fundamento en las siguientes consideraciones:

Que “(…) constituye un hecho controvertido entre las parte, la cualidad de funcionario público del querellante, ya que el mismo alega que superó el período de prueba y la parte querellante señala que su ingreso no superó el período de prueba exigido en la Ley del Estatuto de la Función Pública (…). Por otra parte alega el recurrente que para que se produzca la revocatoria que contempla el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es necesario que se den dos supuestos: el nombramiento en el período de prueba y la evaluación de desempeño (…)”.

Que “(…) ante tales consideraciones, puntualiza quien decide que de conformidad con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el ingreso de los funcionarios o funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público siendo ello asimismo no sólo establecido sino además desarrollado dentro de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuando despliega las condiciones referentes al sistema de personal contenidas en el título V, Capitulo I de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”.

Que “(…) De acuerdo a ello se desprende (…), la existencia de un período de prueba que no excede de tres meses (…); que precede al período de prueba la selección por concurso público (…); que superado el período de prueba (3 meses) se procederá al ingreso como funcionario o funcionaria de carrera al cargo para el cual concursó (…); que en caso de no superar el período de prueba ‘una vez seleccionado y nombrado por concurso’ el nombramiento podrá revocarse (…). De ello pudiera desprenderse 2 fases o etapas: un nombramiento por acto administrativo al ganar el concurso y otro nombramiento definitivo pasados los meses de prueba (…)”.

Que “(…) En este orden es necesario puntualizar que la figura de destitución hace referencia a la situación por la cual, un funcionario de carrera se desvincula de la relación de empleo público por haber incurrido en cualquiera de las causales de destitución establecidas en la Ley; por lo que se interpreta que quien reclame tal derecho debe estar investido de la cualidad de funcionario de carrera de conformidad con los requisitos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Pública, así las cosas, es solo la garantía del ingreso a la administración pública de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos de carrera lo que les atribuye la consecuente estabilidad de funcionario y que les permite gozar de las ventajas de la carrera y que se avala a través de valoraciones constantes denóminadas ¿evaluación de desempeño’ y que no con más que un sistema permanente de análisis de meritos y capacidades con la finalidad de fomentar y promocionar la educación de los funcionarios públicos así como el cumplimiento del precepto constitucional para quienes invocan la estabilidad propia de los funcionarios de carrera (…)”.

Así trajo a colación, criterio de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en su sentencia Nº 2006-3103 de fecha 22 de noviembre de 2006, e indicando que “(…) aplicando dicho criterio jurisprudencial al caso concreto y en ratificación de los análisis precedentes evidencia el Tribunal que la Administración Municipal, produjo un egreso de un funcionario que al no superar el período de prueba mencionado en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función pública no adquirió la condición de funcionario de carrera, siendo retirado de ella, de conformidad a la figura establecida en el artículo 43 ejusdem referida al sistema de administración de personal de los funcionarios y funcionarias públicas en consonancia con lo establecido los (sic) artículos 1, 2 y 19 ejusdem así como también a lo consagrado en el artículo 146 de nuestra Carta Magna así lo [decidió] (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Finalmente en el dispositivo del fallo el iudex a quo declaró “(…) SIN LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE NULIDAD (…) no hay condenatoria en costas dada la naturaleza especial del juicio (…)”. (Resaltado del original).

III
FUNDAMENTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 2 de agosto de 2010, la abogada Graciela Seijas, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Jacob José Carrera Zambrano consignó escrito de fundamentación al recurso de apelación interpuesto, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Inició haciendo un recuento de lo alegado en el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, posteriormente señaló que “(…) la recurrida después de analizar las pruebas promovidas (…) señala textualmente los alegatos de [su] representado expuestos en el libelo, pero no se pronuncia al respecto, se limita a mencionarlos parcialmente ya que omite las vías de que se exponen en el libelo y la solicitud de medida cautelar, negada que se encuentra en apelación. Pero su silencio va más allá de la narración de los hechos que motivan la demanda, sino que, no se pronuncia sobre la denuncia de los vicios de la Resolución 026-09, de fecha 13 de febrero de 2008, objeto de la querella. La recurrida, al omitir el análisis de los alegatos expuestos por el querellante en su libelo, así como los alegatos expuestos en la audiencia definitiva, cuyo resumen consta en escrito que se agregó a los autos, los cuales están en relación con los hechos controvertidos y probados, materializa el vicio, de incongruencia negativa (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) la dispositiva del fallo, se mencionan elementos de convicción, que no constan en los autos, ni pruebas a las cuales les dio pleno valor, ello se evidencia al señalar que ‘el trabajador luego del nombramiento estuvo desempeñando dichas funciones por un período de tres (03) meses, lo cual se puede verificar de la copia certificada de la Resolución 0159-08 del 13 de noviembre del 200 (sic), mediante la cual se da ingreso y la revocatoria del nombramiento’ (…), estas aseveraciones no se entiende de donde las ha sacado (…)”.

Que “(…) Con respecto a la revocatoria del nombramiento, la recurrida parte de un falso supuesto, pues la Resolución 026-09, del 31-01-09 (sic) revoca un nombramiento en período de prueba, y la resolución 0159-08, constituye el ingreso de [su] representado, a la administración pública municipal, NO ES UN NOMBRAMIENTO EN PERÍODO DE PRUEBA, es un ingreso mediante el cual adquiere la condición de funcionario Público de Carrera, que no se extingue si no es el único caso de destitución ( Art.(sic) 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública) (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) Por su parte la representación de la parte querellada, promovió pruebas documentales consistentes en una carpeta con documentos sin firmas y produciendo alegatos que no tienen relación con la Resolución 026-09, objeto de impugnación, promueve una prueba de informes que tampoco tiene relación con lo que se discute, la cual no fue evacuada por falta de impulso procesal del promoverte (sic). En la audiencia definitiva la Síndica Procuradora Municipal (…), rechaza los términos de la querella y ratifica el contenido de la Resolución 026-2009 de fecha 20 de enero del año 2009, mediante el cual se revoca el nombramiento del querellante (…)”.

Que “(…) la sentenciadora conforme al Art. (sic) 1360 del código Civil, referente a la plena fe que merecen los documentos públicos, le da pleno valor probatorio a la Resolución 059-08, del 13 de noviembre del 2008, producida con el libelo (…), mediante el cual se acuerda a [su] representado, el ingreso definitivo a la Administración Pública Municipal, sin período de prueba, tal como ella lo indica en el considerando cuarto (…), y en sus artículos primero y segundo (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) el Juez a quo, silencia el contenido de la referida Resolución, así como el expediente contentivo de los antecedentes administrativos, que conforman la segunda pieza del expediente en el cual corre al folio 83, el oficio que indica que [su] representado SUPERÓ El PERÍODO DE PRUEBA; este documento y la Resolución (…) tienen influencia determinante, para el dispositivo del fallo recurrido, La Juzgadora incurre en SILENCIO DE PRUEBAS; este vicio se verifica cuando el Juez omite el deber insoslayable de examinar y valorar, todo el material probatorio que ha sido incorporado a los autos (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) con el debido respeto y con el propósito de emplear [su] fuerza, en la defensa del derecho que asiste a [su] representado, es necesario expresar, que con la valoración del ‘…merito favorable que arrojan los autos, y especialmente lo referente a lo dicho en la audiencia preliminar en donde ratifican la resolución 026-09, de fecha 20 de enero del 2009…’ se evidencia el desconocimiento de la Juzgadora, de los principios y reglas sobre los medios de prueba que, están establecidos en el Código Civil, en el Código de Procedimiento Civil (…); la Jueza silencia Pruebas y no aplica, como es su deber, el principio de comunidad de la prueba, con respecto a los documentos públicos, que conforman el expediente de antecedentes administrativos, el cual se silencia de manera absoluta, lo más sorprendente es que considera los alegatos de la querellante como un medio de prueba (…). De la lectura de la recurrida, no [les] queda más que pensar que por desconocimiento, se pretende introducir un medio de prueba inexistente: ‘los alegatos al hecho controvertido’ y lo valora (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) la recurrida, insiste en dar por probado la existencia de un nombramiento provisional, o en período de prueba e incurre en mala aplicación del art. (sic) 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y pareciera que da por probada los requisitos establecidos en dicha norma, es decir el nombramiento provisional y la evaluación de desempeño, lo cual conforme a lo que arroja los autos, no se cumplió, siendo indispensable para determinar que no se superó el período de prueba. En el expediente de antecedentes administrativos no consta que previo a la Resolución 026-09 (…) exista un nombramiento en período de prueba y que en virtud de ello, se haya realizado el procedimiento de evaluación. La recurrida insiste en sacar elementos de convicción que no constan en autos, extendiéndose en transcribir una sentencia de la Corte de lo Contencioso Administrativo que no se ajusta a lo debatido y probado en autos; incurriendo en violación del Art. (sic) 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y obviando la aplicación de la parte in fine del art. (sic) 16 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece que el traslado suspensión y retiro de los funcionarios de carrera será de acuerdo a su desempeño. No existe la evaluación previa de desempeño y no se cumplió con ningún procedimiento legal, que respalde la resolución impugnada (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) la Jueza no cumplió con su obligación, planteó una inadecuada motivación del fallo, lo revistió de vicios que lo afectan de NULIDAD. Leído el contenido de la recurrida, nos lleva a preguntar de dónde saca la Jueza sus afirmaciones, si no ha analizado los hechos, ni las normas aplicables al acto administrativo cuya nulidad se ha demandado? De una sola vez la Jueza, con alegatos propios, explana lo que considera, sin señalar los hechos, ni las pruebas que los respaldan (…)”.(Resaltado del original).

Que “(…) al no existir en la recurrida la debida proporcionalidad y congruencia con las actas del expediente, se concluye que la misma incurre, en incongruencia y silencio de pruebas lo que la vicia de INMOTIVACIÓN, pues carece absolutamente de fundamentos, infringe el art. (sic) 509 del Código de Procedimiento Civil que consagra el Principio de exhaustividad de la prueba, principio rector en materia probatoria, que debe operar con el principio dispositivo a que se contrae el art. (sic) 12 eiusdem que obliga al Juez a decidir de acuerdo a lo alegado y probado en autos y con el de la motivación de los fallos establecidos en el ordinal 4º del art. (sic) 243 ibidem (…)”.(Resaltado del original).

Que “(…) EL QUERELLANTE probó su cualidad de funcionario público de carrera, mediante la Resolución Nº 059-08, del 13 de noviembre de 208 (sic) (…) a la cual la recurrida le dio pleno valor probatorio y luego silenció para expresar que el querellante no probó su condición de funcionario público y aplicar una jurisprudencia referida a los concursos y a los nombramientos en período de prueba (…)”. (Resaltado del original).

Finalmente solicitó que “(…) se declare CON LUGAR el recurso de APELACIÓN interpuesto, se REVOQUE la Sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción judicial de la Región Central (…) de fecha 28 de junio de 2010, y se declare la NULIDAD ABSOLUTA de la Resolución Nº 026-2009, del 29 de enero del año 2009, y se declare CON LUGAR la querella interpuesta por [su] representado con los pronunciamientos de ley (…)”(Resaltado del original).

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

- De la Competencia
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.

Determinada su competencia, pasa esta Alzada a decidir, sobre el recurso de apelación interpuesto, y a tal efecto observa:

- Del Recurso de Apelación

Primeramente debe señalarse que el objeto de la presente apelación es la pretensión de nulidad del fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central de fecha 28 de junio de 2010, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Jacob José Carrero Zambrano contra el Municipio Mario Briceño Iragorry del Estado Aragua.

En su escrito de fundamentación al recurso de apelación el ciudadano Jacob José Carrero Zambrano en la cual expresó que “(…) la recurrida después de analizar las pruebas promovidas (…) señala textualmente los alegatos de [su] representado expuestos en el libelo, pero no se pronuncia al respecto, se limita a mencionarlos parcialmente ya que omita las vías de que se exponen en el libelo y la solicitud de medida cautelar, negada que se encuentra en apelación. Pero su silencio va más allá de la narración de los hechos que motivan la demanda, sino que, no se pronuncia sobre la denuncia de los vicios de la Resolución 026-09, de fecha 13 de febrero de 2008, objeto de la querella. La recurrida, al omitir el análisis de los alegatos expuestos por el querellante en su libelo, así como los alegatos expuestos en la audiencia definitiva, cuyo resumen consta en escrito que se agregó a los autos, los cuales están en relación con los hechos controvertidos y probados, materializa el vicio, de incongruencia negativa (…)”. [Corchetes de esta Corte].

En tal sentido el recurrente señaló que “(…) Con respecto a la revocatoria del nombramiento, la recurrida parte de un falso supuesto, pues la Resolución 026-09, del 31-01-09 (sic) revoca un nombramiento en período de prueba, y la resolución 0159-08, constituye el ingreso de [su] representado, a la administración pública municipal, NO ES UN NOMBRAMIENTO EN PERÍODO DE PRUEBA, es un ingreso mediante el cual adquiere la condición de funcionario Público de Carrera, que no se extingue si no es el único caso de destitución (Art.(sic) 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública) (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

De todo lo anterior se desprende que el recurrente denuncia que el fallo recurrido incurre en el vicio de incongruencia negativa, ahora bien, con relación al vicio denunciado, es preciso señalar para este Órgano Jurisdiccional, el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, relacionado con el vicio de incongruencia negativa (decisión número 528 del 3 de abril de 2001, caso: Cargill de Venezuela, S.A.):

“...En cuanto a la supuesta omisión de pronunciamiento, resulta pertinente observar que el referido vicio, llamado de incongruencia negativa, se constituye cuando el sentenciador no decide todo lo alegado o no decide sólo sobre lo alegado por las partes, en las oportunidades procesales señaladas para ello; requisitos estos esenciales para dar cumplimiento al principio de la doctrina procesal de la exhaustividad.
Conforme a lo expuesto, se deduce que en acatamiento a lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el Juez en su sentencia debe siempre decidir, de manera expresa, positiva y precisa, todos los puntos debatidos, ya que, de no hacerlo, incurre en el llamado vicio de incongruencia”.

Asimismo, la misma Sala en decisión número 877 de fecha 17 de junio de 2003, (caso: Acumuladores Titán, C.A.,) sostuvo lo siguiente:

“Respecto a la incongruencia negativa invocada por la contribuyente, por lo cual, a su decir, el fallo recurrido viola las disposiciones contenidas en los numerales 4 y 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Establece la anterior normativa que la decisión debe contener las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta, así como también, que la misma debe ser expresa, positiva y precisa con arreglo a las pretensiones deducidas y a las defensas opuestas. Es decir, que el contenido del fallo producido debe ser de tal claridad que sea comprensible, cierto, verdadero y efectivo, que no de lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, contradicciones o ambigüedades, y por ende, deber ser exhaustivo, pronunciándose sobre todos los pedimentos formulados objeto de la controversia, y de esa manera resolver el conflicto de intereses que le ha sido sometido en el proceso.
Estas exigencias de carácter legal, como requisitos fundamentales e impretermitibles que deben contener las sentencias, han sido categorizadas por la jurisprudencia como: el deber de pronunciamiento, la congruencia y la prohibición de absolver la instancia.
En cuanto a la congruencia, dispone el segundo precepto del citado ordinal 5°, que la decisión debe dictarse ‘con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas’. Luego, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Ante este segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que, a decir del apoderado de la contribuyente, el fallo omitió el debido pronunciamiento sobre alguna de sus pretensiones alegadas oportunamente en sus recursos, lo cual forma parte de esta controversia judicial”.

Aunado a lo anterior, cabe señalar que es jurisprudencia reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Decisiones Nros. 1.222/01, caso: “Distribuciones Importaciones Cosbell, C.A.”; 324/04, caso: “Inversiones La Suprema, C.A.”; 891/04, caso: “Inmobiliaria Diamante, S.A.”, 2.629/04, caso: “Luis Enrique Herrera Gamboa” y, 409/07, caso: “Mercantil Servicios Financieros, C.A.”), que los requisitos intrínsecos de la sentencia, que indica el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, entre ellos, la congruencia, como exigencia del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículos 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es de estricto orden público, aspecto este que es aplicable a cualquier área del derecho y para todos los Tribunales de la República (Vid. Sentencia dictada por la Sala Constitucional de fecha 13 de junio de 2008, recaída en el caso: “Raiza Vallera León”).

De esta manera, la doctrina procesal y jurisprudencia patria han dejado asentado que, la norma del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, contentiva del principio de la congruencia, lleva implícito el principio de exhaustividad, que se refiere al deber que tienen los jueces de resolver todas y cada una de las alegaciones que constan en las actas del expediente, siempre y cuando estén ligadas al problema judicial discutido o a la materia propia de la controversia, de allí que la sentencia no sólo deberá contener decisión expresa, positiva y precisa, sino que estos elementos deben estar referidos directamente a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, esto se debe a que la decisión no puede ser implícita o tácita, ni contener expresiones vagas u oscuras, ni requerir de inferencias, interpretaciones o raciocinios para saber qué fue lo decidido (Vid. Sentencia dictada por esta Corte en fecha 20 de diciembre de 2006, recaída en el caso: “Carmen Romero”).

De lo anterior, la doctrina ha señalado que del concepto de congruencia emergen dos reglas que son: a) decidir sólo lo alegado y b) decidir sobre todo lo alegado.

Así pues, en fundamento a la determinación del problema judicial que debe sustentar la sentencia, podrá verificarse la llamada incongruencia del fallo, que aplicada a las dos reglas antes expuestas da lugar a la incongruencia positiva, cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración; o la incongruencia negativa, cuando el juez omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial. (Guasp. Jaime. Derecho Procesal Civil. Tomo I y IV. Editorial Civitas. Año: 1998, pág. 484).

En este sentido, esta Alzada considera conveniente hacer mención a la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 1° de octubre de 2002, recaída en el caso: “PDVSA Vs. Consejo Directivo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales”, acerca del alcance del vicio de incongruencia negativa, en la cual se señaló concretamente lo siguiente:

"(...) Respecto al señalado requisito establecido en el ordinal 5º del artículo 243, debe indicarse que si el juzgador en la sentencia no resuelve de manera clara y precisa, todos aquellos puntos que forman parte del debate, vulnera con su decisión el principio de exhaustividad, incurriendo en el denóminado vicio de incongruencia, el cual surge cuando dicho juzgador altera o modifica el problema judicial debatido entre las partes, bien porque no resuelve sólo lo alegado por éstas, o bien porque no resuelve sobre todo lo alegado por los sujetos del litigio (...)”. (Negrillas de esta Corte).

En este mismo orden de ideas, debe entenderse al principio de exhaustividad, como aquel deber que tiene el Juez de pronunciarse sobre todos los alegatos y peticiones realizadas por las partes, aunque sea para rechazarlas por extemporáneas, infundadas o inadmisibles, ya que de no hacerlo, el fallo que al efecto se pronuncie, adolece del vicio de incongruencia negativa, conocido asimismo, como citrapetita u omisión de pronunciamiento. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 7 de diciembre de 2005, caso: “Argenis Castillo, Franklin Álvarez y otros Vs. Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”).

De las decisiones supra transcritas, se infiere que el vicio de incongruencia negativa de la sentencia, se verifica cuando el Juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio.

De lo anteriormente expuesto se concluye que, la incongruencia negativa resulta del no pronunciamiento por parte del Juez, sobre aquellos elementos de hecho que conforman el problema judicial debatido, de acuerdo con los términos en que se explanó la pretensión y contradicción.

Ahora bien, de una revisión exhaustiva del fallo objeto de estudio se observa que el mismo omitió pronunciarse sobre el alegato expuesto por el querellante en su escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial en el que expresó que “(…) la resolución 0159-08, constituye el ingreso de [su] representado, a la administración pública municipal, NO ES UN NOMBRAMIENTO EN PERÍODO DE PRUEBA, es un ingreso mediante el cual adquiere la condición de funcionario Público de Carrera, que no se extingue si no es el único caso de destitución (Art.(sic) 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública) (…)”, incurriendo de esta manera el iudex a quo en el vicio de incongruencia negativa, resultando forzoso para esta Corte declarar nulo el fallo proferido por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central de fecha 28 de junio de 2010. Así se declara.

Anulado como ha sido el fallo objeto de apelación pasa esta Corte a conocer del fondo del presente asunto en los siguientes términos:

- Del Fondo del Presente Asunto

En el presente caso tenemos que el ciudadano Jacob José Carrero Zambrano, parte querellante en la presente causa pretende la nulidad de la Resolución Número 0026-2009 de fecha 20 de enero de 2009, el cual fuera publicado en el Diario “EL Aragüeño” en fecha 13 de febrero de 2010 (folio 31), mediante la cual se le notificó el referido ciudadano que revocaba el nombramiento su nombramiento en virtud de no haber superado el período de prueba. Debe esta Corte señalar que la representación judicial de la Alcaldía querellada no ejerció su derecho a contestar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el mencionado ciudadano.

Resulta necesario señalar que, el recurrente expresó que había participado y ganado el concurso público que efectuara la Alcaldía del Municipio Mario Briceño Iragorry del Estado Aragua para el cargo de Asistente Legal adscrito a la Oficina de Inquilinato de la referida Alcaldía y que había sido nombrado funcionario de carrera según Resolución Nº 159-2008 de fecha 13 de noviembre de 2008, (folios 29 al 30); así mismo sostuvo el querellante que para la fecha en que se le notificó la Resolución que se impugna, esto es, Resolución Número 0026-2009 de fecha 20 de enero de 2009, el cual fuera publicado en el Diario “EL Aragüeño” en fecha 13 de febrero de 2010, ya tenía la condición de funcionario de carrera y en consecuencia no resultaba procedente la revocatoria de su nombramiento al cargo de Asistente Legal.

Previamente hay que señalar que riela al folio Ciento Tres (103) del expediente judicial, copia simple del Decreto Número 0005-2008 de fecha 21 de agosto de 2008, del cual se desprende que se llamó a concurso para proveer diversos cargos a tal efecto se observa:

“(…) ARTÍCULO 1º.- A fin de dar cumplimiento a lo establecido al artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, convóquese a Concurso Público, para el ingreso de los siguientes cargos:
(…Omissis…)
(…) 17. Un (01) Asistente Legal. Oficina de Inquilinato
(…Omissis…)
ARTÍCULO 2º: Désele la mayor publicidad a la Controversia a los concursos públicos, mediante avisos visibles y de fácil acceso a todos los funcionarios del Organismo y Público en general. Específicamente en las carteleras de la Sede Administrativa de la Alcaldía, Contraloría Municipal, Consejo Municipal, Despacho del Alcalde, Galería, Infocentro, Registro Civil, sede de desarrollo social ubicado en el sector 2 de Caña de Azúcar, cumpliendo de esta manera con las Normas Generales (lineamientos para la puesta en marcha de los concursos públicos de los organismos de la Administración pública) (…)”. (Resaltado del original)

Aunado a lo anterior, se desprende de la mediante Resolución Número 026-2009 de fecha 20 de enero de 2009, (acto impugnado) “(…) Que se realizó un concurso en fecha 09 de octubre de 2008, en el cual el funcionario: CARRERO ZAMBRANO JACOB JOSÉ participó y obtuvo el cargo de ASISTENTE LEGAL adscrito a la OFICINA DE INQUILINATO de la Alcaldía del Municipio Mario Briceño Iragorry. (…)”; evidenciándose en consecuencia que en efecto si se realizó concurso público para proveer cargos en la Alcaldía del Municipio Mario Briceño Iragory.

Ahora bien, en la presente causa tenemos que el ciudadano Jacob José Carrero Zambrano, fue designado para ocupar el cargo de Asistente Legal adscrito a la Oficina de Inquilinato de la Alcaldía del Municipio Mario Briceño Iragorry del Estado Aragua, mediante Resolución Número 026-2009 de fecha 20 de enero de 2009, se revocó dicho nombramiento por cuanto “no superó el período de prueba” en los siguientes términos:

“NOTIFICACIÓN
Ciudadano:
JACOB JOSÉ CARRERA ZAMBRANO
C.I. Nº V-7.262.438
Presente.-
Me dirijo a usted en lo oportunidad de notificarle que en fecha 20 de enero de 2009, la Alcaldesa del Municipio Mario Briceño Iragorry BELQUIS PORTES ha procedido a revocarlo del Cargo de ASISTENTE LEGAL, adscrito a la OFICINA DE INQUILINATO de la Alcaldía del Municipio Mario Briceño Iragorry en virtud que no supero el período de prueba.
A tal efecto y de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en su capítulo IV, artículo 73 de las publicaciones y Notificaciones de los Actos Administrativos, se le comunica que contra dicho acto puede interponer recurso de reconsideración dentro de los quince (15) siguientes (sic) a la presente notificación de conformidad con lo establecido en la Ordenanza de Procedimientos Administrativos del Municipio Mario Briceño Iragorry, o en su defecto recurso contencioso administrativo de nulidad en un plazo de seis (6) meses contados a partir de que la presente (sic), por ante el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) Contencioso Administrativo de la Región Central con sede en Maracay, estado Aragua. Asimismo procedo a transcribir el texto integro de la Resolución signada bajo el Nº 0026-2009 de fecha 20 de enero de 2009 la cual reza textualmente:
RESOLUCIÓN Nº 0026-2009
ABOG. BELQUIS PORTES
ALCALDESA DEL MUNICIPIO MARIO BRICEÑO IRAGORRY
En el uso de las atribuciones otorgadas en el Artículo 88 numerales 3 y 7 de la Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal en concordancia con los artículos 4 y 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
CONSIDERANDO
Que se realizó un concurso en fecha 09 de octubre de 2008, en el cual el funcionario: CARRERO ZAMBRANO JACOB JOSÉ participó y obtuvo el cargo de ASISTENTE LEGAL adscrito a la OFICINA DE INQUILINATO de la Alcaldía del Municipio Mario Briceño Iragorry.
CONSIDERANDO
Que como quiera que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los parámetros establecidos en las leyes que establecen el ingreso a la administración pública se rige por lo establecido en la Ley del Estatuto de la Administración Pública en el Titulo V Sistema de Administración de Personal, capitulo 1, artículos 40, 41, 42, 43, 44, 45.
CONSIDERANDO
Que la Alcaldesa es la máxima representante dentro de la administración pública y es la encargada de valar y es prioridad conservar y mantener las estructuras y los bienes muebles de la Administración Pública y Privada.
CONSIDERANDO
Que por cuanto es principio fundamental de esta Alcaldía proteger los intereses legítimos de los habitantes del Municipio.
RESUELVE
ARTÍCULO 1: se revoca el nombramiento del ciudadano CARRERA ZAMBRANO JACOB JOSÉ cédula de identidad Nº V-7.262.438 para ocupar el cargo de ASISTENTE LEGAL, en virtud que no superó el Período de Prueba.
ARTÍCULO 2: Se fundamenta la presente Resolución en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Administración Pública (sic).
ARTÍCULO 3: Notifíquese al ciudadano CARRERA ZAMBRANO JACOB JOSÉ.
ARTÍCULO 4: Notifíquese al Director de Recursos humanos encargado de velar por la ejecución de esta resolución.
Dado, firmado y sellado en el Despacho de la Alcaldesa del Municipio Mario Briceño Iragorry del Estado Aragua, en el Limón, a los veinte (20) días del mes de enero del año dos mil nueve (2009).
Años 198 de la independencia y 149 de la federación.
PUBLIQUESE Y CUMPLASE.
(Firma ilegible)
ABOG. BELQUIS PORTES
ALCALDESA DEL MUNICIPIO MARIO BRICEÑO IRAGORRY
A los efectos probatorios de su notificación, se le agradece estampar su nombre y apellido, firmar, fechar y reseñar su número de cédula de identidad, con indicación de la hora
Atentamente
(Firma ilegible)
ECON. TIBISAY CHAVEZ
Jefe de Recursos Humanos”.
(Negrillas del original) (Subrayado en negrillas de esta Corte).

Ahora bien, de lo anterior se puede evidenciar que la Administración querellada le informó al querellante que no había superado el período de prueba, después de haber superado el concurso público para optar al cargo de Asistente Legal en la Oficina de Inquilinato de la referida Alcaldía.

No obstante de ello, resulta pertinente a los efectos de los señalamientos explanados en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en cuanto a que el nombramiento en el cargo de Asistente Legal en la Oficina de Inquilinato de la Alcaldía del Municipio Mario Briceño Iragorry del Estado Aragua, fue directamente al cargo y no a un período de prueba, por lo que se hace necesario para esta Corte reproducir el acto mediante el cual se le otorgó el referido cargo al ciudadano Jacob José Carrero Zambrano, a tal efecto riela a los folios veintiocho (28) al treinta (30) del expediente judicial Resolución Número 159-2008, de fecha 13 de noviembre de 2008, la cual es del siguiente tenor:

“REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
ESTADO ARAGUA
ALCALDÍA DEL MUNICIPIO
‘MARIO BRICEÑO IRAGORRY’
EL LIMON
RESOLUCIÓN Nº 159-2008
PROF. CARLOS JAVIER VELARDE
ALCALDE DEL MUNICIPIO MARIO BRICEÑO IRAGORRY
En uso de las atribuciones legales que me confieren el artículo 88 numeral 3º y 7º de la Ley Orgánica de Poder Público Municipal y en concordancia con el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función pública.
CONSIDERANDO
Que en fecha nueve (9) de octubre del 2008, se abrió el concurso Público de la Alcaldía del Municipio Mario Briceño Iragorry, para ingreso a los cargos de Carrera en la Administración en la Administración pública Municipal.
CONSIDERANDO
Que en esta fecha se han publicado los resultados del referido concurso público y en los mismos se observa que se ha dado cumplimiento a todo el procedimiento legal establecido en la Constitución Bolivariana de Venezuela y en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
CONSIDERANDO
Que de conformidad con el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función pública, superado el período de prueba, se procederá al ingreso como funcionario o Funcionaria Público de Carrera al cargo para el cual concursó.
CONSIDERANDO
Que los aspirantes que fueron seleccionados para los cargos, objeto de concurso han superado el período de prueba, contemplado en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función pública, dada su permanencia en el cargo, por un lapso superior a seis (06) meses, al servicio de la Administración Pública Municipal, desempeñando las mismas funciones para el cargo al cual concursaron.
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: el ingreso a la Administración Pública Municipal, como funcionario de carrera a (sic) al ciudadano JACOB JOSÉ CARRERA ZAMBRANO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 7.262.438, para ocupar el cargo de ASISTENTE LEGAL adscrito a la Oficina de Inquilinato, de la Alcaldía del Municipio Mario Briceño Iragorry del Estado Aragua.
ARTÍCULO SEGUNDO: notifíquese y téngase al identificado ciudadano como funcionario de carrera al servicio de la Administración Pública Municipal a partir de la presente fecha.
ARTÍCULO TERCERO: El departamento de Recursos Humanos queda encargado de velar por la ejecución de esta Resolución.
ARTÍCULO CUARTO: Notifíquese a la Cámara Municipal, Contraloría, Sindicatura de Despacho del Alcalde, planificación y presupuesto y a la Unidad Auditora Interna de la Alcaldía del Municipio Mario Briceño Iragorry del Estado Aragua.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Alcalde del Municipio Mario Briceño Iragorry del Estado Aragua en el Limón, a los trece (13) días mes de noviembre del año dos mil ocho (2008).
Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación
PUBLIQUESE Y CUMPLASE
PROF. CARLOS JAVIER VELARDE
ALCALDE DEL MUNICIPIO”.
Negrillas del original) (Subrayado en negrillas de esta Corte).

De lo anterior, se puede apreciar que al momento de ingreso del ciudadano Jacob José Carrera Zambrano, prácticamente fue exonerado de cumplir con el período de prueba que se establece en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, norma que establece el lapso del período de prueba, cuyo texto es del tenor siguiente:

“La persona seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba. Su desempeño será evaluado dentro de un lapso que no exceda de tres meses. Superado el período de prueba, se procederá al ingreso como funcionario o funcionaria público de carrera al cargo para el cual concursó. De no superar el período de prueba, el nombramiento será revocado”. (Resaltado de esta Corte).

De la referida norma se infiere, que aquellas personas que ingresen por concurso a la función pública deberán someterse a un período de prueba que no podrá exceder de tres (3) meses, pudiendo la misma Administración, dentro del ámbito de su competencia, fijar un período de prueba menor, para que los nuevos aspirantes sean evaluados por la Institución. Ahora, el pretender fijar un período mayor al establecido en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, podría verse afectado el principio de reserva legal consagrado en el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

Ahora bien, indicado lo anterior debe esta Corte determinar si el ciudadano Jacob José Carrero Zambrano, se desempeñó en el cargo de Asistente Legal en la Oficina de Inquilinato de la Alcaldía del Municipio Mario Briceño Iragorry del Estado Aragua, a tal efecto se observa lo siguiente:

Riela al folio diez (20) original de Constancia de trabajo expedida por el Jefe de Personal de la Alcaldía del Municipio Mario Briceño Iragorry del Estado Aragua, en donde se dejó constancia que el ciudadano Jacob José Carrero Zambrano, prestó servicios desde el 7 de marzo de 2006 como Asesor Jurídico en la Sindicatura Municipal, constancia esta que tiene fecha 14 de julio de 2006.

De otra parte se observa que riela al folio once (11), copia certificada de la Resolución Número 0023-07, mediante la cual se observa que el ciudadano Jacob José Carrero Zambrano, fue nombrado “JEFE DE LA OFICINA MUNICIPAL DE INQUILINATO Encargada (sic) a partir del 20 de marzo de 2007”.

De lo anterior se puede concluir que 1) el ciudadano Jacob José Carrero Zambrano, se desempeñó como Asesor Jurídico en la Sindicatura Municipal desde el 7 de marzo de 2006, por lo menos hasta el 14 de julio de 2006, fecha de emisión de la constancia de trabajo; 2) el referido ciudadano fue nombrado en condición de encargado como Jefe de la Oficina Municipal de Inquilinato, desde el 20 de marzo y por lo menos hasta el 13 de noviembre de 2008, fecha en la cual se le notificó que resultó seleccionado al cargo de asistente legal en la Oficina de Inquilinato de esa Alcaldía; 3) ninguno de los dos cargos desempeñados con anterioridad por el querellante, resultan ser el obtenido en el concurso para ingresar a la carrera funcionarial; 4) nada probó el querellante para demostrar que las funciones de los cargos desempeñados por el mencionado ciudadano antes del concurso son iguales al obtenido en el concurso público.

En consecuencia, de las anteriores conclusiones debe esta Corte declarar que el ciudadano Jacob José Carrero Zambrano, una vez nombrado en el cargo de Asistente Legal en la Oficina de Inquilinato de la Alcaldía del Municipio Mario Briceño Iragorry del Estado Aragua, debió ser sometido al período de prueba estipulado 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto como se determinó los cargos que desempeñó antes de ingresar como funcionario de carrera no eran el mismo para el cual participó, en consecuencia se desecha el alegato del querellante con respecto a que fue nombrado directamente al cargo de funcionario de carrera habiendo superado el período de prueba. Así se declara.

Señalado lo anterior, debe esta Corte verificar, si en el presente caso se realizó la evaluación correspondiente al período de evaluación estipulado 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para lo cual debe este Órgano Colegiado realizar una breves consideraciones con respecto al mencionado “periodo de prueba”.

Ahora bien, resulta necesario traer a colación el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, norma que establece el lapso del período de prueba, cuyo texto es del tenor siguiente:

“Artículo 43: La persona seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba. Su desempeño será evaluado dentro de un lapso que no exceda de tres meses. Superado el período de prueba, se procederá al ingreso como funcionario o funcionaria público de carrera al cargo para el cual concursó. De no superar el período de prueba, el nombramiento será revocado”. (Resaltado de esta Corte).

En tal sentido, debe señalar este Órgano Jurisdiccional que la intención del Legislador fue de alguna manera limitar el período de prueba que regirá el ingreso de los aspirantes nuevos a la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal; para ello, fijó como período máximo el de tres (3) meses dejando en potestad de la Administración establecer un período de prueba menor al ya establecido. Por lo que, de no existir dentro de la normativa interna de la Institución una disposición expresa que permita saber con precisión el tiempo de prueba que deben transcurrir los aspirantes para -previa evaluación- ingresar a la función pública, deberá considerarse el límite máximo que la Ley prevé sobre este particular, lo cual es de tres (3) meses (Vid. Sentencia Número 2008-846, de fecha 21 de mayo de 2008, caso: Lizbeth Sánchez Gelviz contra la Universidad Central de Venezuela, emanada de esta Corte).

Siendo esto así, se observa de la norma ut supra mencionada, que para el ingreso como funcionario público de carrera a la Administración, se requiere insoslayablemente la superación del período de prueba, -que tiene como finalidad comprobar si el funcionario está o no capacitado para ejercer las funciones del cargo- que no podrá exceder de tres (3) meses, que una vez superado -previa evaluación- por los aspirantes, llevará al ingreso a la función pública caso contrario, se procederá a la revocatoria del nombramiento (Vid. Sentencia Número 2009-1145 de fecha 29 de junio de 2009, caso: Jair Gabriel Godoy Muñoz contra el Instituto Autónomo de Policía del Municipio el hatillo del Estado Miranda, emanada de esta Corte).

Asimismo, se observa que los artículos 142 y siguientes del vigente Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa señalan:

“Artículo 142.- En el período de prueba el supervisor inmediato del funcionario evaluará su actuación y su resultado será notificado.
Artículo 143.- Si el resultado de la evaluación es negativo, la máxima autoridad del organismo deberá retirar al funcionario.
Artículo 144.- El funcionario se considerará ratificado si vencido el período de prueba no ha sido evaluado. El supervisor obligado a la evaluación será sancionado.
Artículo 145.- Si la evaluación es positiva o el funcionario es ratificado, la Oficina Central de Personal le otorgará el certificado de funcionario de carrera”.

De dichas normas se desprende además que, cualquier evaluación a los efectos de valorar el período de prueba, para ser considerada válida, debe ser efectuada dentro de dicho período, debiéndose notificar al evaluado de dicha evaluación; asimismo, se desprende que si transcurrido el período de prueba no se ha realizado la evaluación se considera que el funcionario ha superado el mismo y, en consecuencia, se entiende ratificado en el cargo, sin embargo debe señalarse que la notificación de los resultados correspondientes al período de prueba, puede ser realizada culminado los (3) tres meses, siempre que se haga dentro de un lapso razonable de tiempo, es decir, puede notificarse de los resultados de la evaluación fuera del lapso de período de prueba, pero debe contener sin duda las calificaciones correspondientes a este período, esto es tres (3) meses en que se debió hacer la evaluación, y antes de retirar al funcionario del cargo en el que se desempeñó durante el período de prueba.

Ahora bien, en el presente caso debe determinarse si en efecto el ciudadano Jacob José Carrera Zambrano, se le notificó adecuadamente de los resultados de la evaluación obtenida durante el período de prueba en el cargo de Asistente Legal, en la Alcaldía querellada, y si en todo caso se le brindó la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa, a tal efecto observa:

Primero: Que el período de prueba al que estaba sometido el ciudadano Jacob José Carrera Zambrano, se inició el 13 de noviembre de 2008 (folio 85 expediente administrativo), de conformidad con la notificación sin numero de esa fecha que le notificó de haber ganado el concurso público, no obstante no se le indicó que debía ser evaluado, no obstante debió evaluársele como se estableció precedentemente en el cuerpo de este fallo.

Segundo: No se evidencia en el expediente administrativo del ciudadano Jacob José Carrera Zambrano, ni en el expediente judicial, ningún documento o formato que permita determinar que en efecto el referido ciudadano fuera evaluado.

Tercero: No se evidencia en el expediente administrativo el ciudadano Jacob José Carrera Zambrano, ningún documento que soporte las resultas de alguna evaluación.

Ahora bien, de lo anterior se evidencia que la Administración municipal sólo procedió a notificar de la revocatoria del nombramiento del cargo de Asistente Legal adscrito a la Oficina de Inquilinato de la referida Alcaldía, y no se evidencia ningún documento que permita determinar que en efecto fue evaluado o que se le notificara de alguna evaluación con las correspondientes calificaciones y sus resultados, tampoco se le indicó que podía ejercer alguna acción o recurso en contra de los resultados por cuanto según se desprende de autos no existió evaluación alguna,.

En consecuencia la “revocatoria del nombramiento” contenida en la Resolución número 0026-2009, de fecha 20 de enero de 2009, del querellante carece de validez y resulta absolutamente nula en virtud que la administración en el transcurso estipulado para ello, no existen pruebas en autos de que se realizara la respectiva evaluación, y operó la ratificación en el cargo, de conformidad con lo establecido en el artículo 144 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

En consecuencia, al carecer de fundamento por no haberse realizado la correspondiente evaluación del período de prueba, la notificación de “revocatoria del nombramiento” contenida en la Resolución número 0026-2009, de fecha 20 de enero de 2009, emanado del Despacho de la Alcaldesa del Municipio Mario Briceño Iragorry, encuentra esta Corte que efectivamente el querellante superó el período de prueba, en consecuencia al haber ganado el respectivo concurso de oposición, y al no haber sido debidamente evaluado, se entiende que el ciudadano Jacob José Carrera Zambrano, adquirió la condición de funcionario público de carrera, ergo, la Administración sólo podía destituirlo del cargo de Asistente Legal adscrito a la Oficina de Inquilinato de la referida Alcaldía, si el mismo hubiera incurrido en alguna causal de destitución previo procedimiento disciplinario. Así se declara.

Por ello, al no constatar esta Corte que se ha dado inicio a procedimiento alguno, es ostensible que la Alcaldía querellada erró al dictar el acto de “revocatoria del nombramiento” contenido en la Resolución número 0026-2009, de fecha 20 de enero de 2009 del querellante, motivo que no está justificado en la Ley del Estatuto de la Función Pública, normativa que regula las relaciones funcionariales, por lo tanto, resulta carente de fundamento legal. Así se declara.

En consecuencia, al resultar nulo el acto de “revocatoria de nombramiento”, esta Corte ordena el pago de los sueldos dejados de percibir, desde su ilegal retiro de la Administración con los correspondientes ajustes que dichos sueldos hayan sufrido desde el ilegal retiro del querellante hasta la reincorporación efectiva de ésta en el cargo que venía ejerciendo, o en uno de igual o mayor jerarquía dentro de la Alcaldía Municipio Mario Briceño Iragorry del Estado Aragua para lo que se ordena la respectiva experticia complementaria del presente fallo de conformidad con lo estipulado en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. . Así se declara.

En cuanto a la solicitud de corrección monetaria o indexación de los montos otorgados en indemnización, resulta pertinente traer a colación Sentencia Número 2002-2577 de fecha 25 de septiembre de 2002 caso: Rafael Briceño, emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo la cual señalo:

“(…) El método de la indexación subyace como única medida destinada por el Juez, con el sólo apoyo de los índices oficiales de la depreciación monetaria, a fin de restablecer el equilibrio de los mutuos créditos y adeudos de las partes, especialmente cuando se refiere a las prestaciones sociales.
Conforme a ello, la indexación judicial es un método extraño al ordenamiento jurídico venezolano, por tanto no le está dado a los jueces el aplicarlo, puesto que en sus decisiones deben atenerse a las normas de derecho, a menos que la Ley los faculte para decidir con arreglo a la equidad, no pudiendo aplicar el referido método en un caso judicial, sin una norma legal que lo autorice, aún cuando lo estime justo, sencillamente porque esto no es legalmente posible en Venezuela.
Igualmente, ha sido definida la indexación judicial como el mecanismo por el cual, un juez en un caso concreto, sin tener la autorización legal y para el caso de obligaciones dinerarias, aplica una corrección al valor de la prestación del deudor para los efectos de tratar de dar una indemnización justa y lograr la restitución del equilibrio patrimonial del acreedor (James Otis Rodner en su monografía “Correctivos por inflación en las obligaciones de dinero y obligaciones de valor”).
…(omissis)…
Estableciendo esta Corte en múltiples fallos que la corrección monetaria debe estar establecida por Ley y está relacionada con las obligaciones pecuniarias, siendo que estas obligaciones de dinero se rigen por el principio nóminalista, y este principio no es de orden público.
Mientras que la indexación es aplicable en el ámbito judicial, sin embargo nuestro ordenamiento jurídico no contempla la aplicación de éste método (…)” (Resaltado de esta Corte).

De lo anterior se evidencia que la figura de indexación resulta inaplicable al presente caso por ser criterio reiterado de la jurisdicción Contencioso Administrativo en virtud que en múltiples casos se ha negado la indexación por cuanto la misma debe estar legalmente establecida, es decir, que exista un dispositivo legal que ordene la corrección monetaria, (Vid. Sentencia de esta Corte, Número 2008-1049, de fecha 11 de junio de 2008, caso: Arfilio Mantilla contra el Ministerio del Poder Popular para las Finanzas).- Así se declara.

En cuanto a lo solicitado por el querellante referente a que “(…) de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, solicitó se condene a la Municipalidad al pago de todos y cada uno de los gastos del profesional del derecho, que [lo] asistirá y representará en esta causa (...)”. [Corchetes de esta Corte].

Ahora bien, en otro orden de ideas, observa esta Instancia Jurisdiccional que la parte recurrente solicitó conforme al artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, la condenatoria en costas a la parte actora, en caso de vencimiento total en la presente causa y, al respecto, debe señalarse que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, establece en su artículo 159 lo siguiente:

“Artículo 159. El Municipio o las entidades municipales podrán ser condenadas en costas. Para que proceda la condenatoria en costas, será necesario que resulten totalmente vencidas en juicio por sentencia definitivamente firme.
El monto de la condenatoria en costas, cuando proceda, no podrá exceder del diez por ciento (10 %) del valor de la demanda. En todo caso, el juez o jueza podrá eximir de costas al Municipio o a las entidades municipales cuando éstas hayan tenido motivos racionales para litigar” (Destacado nuestro).

Del artículo trascrito, se desprende que si bien se permite de forma expresa que los Municipios puedan ser condenados en costas cuando resulten totalmente vencidos en un proceso judicial, mediante sentencia definitivamente firme, se plantea también una posible excepción para la procedencia de tal condenatoria, pues, podrán ser eximidos en aquellos casos en que el Juez que conoció de la causa, considere que el Municipio o entidad municipal, haya tenido motivos racionales para litigar.

Ahora bien, de una revisión exhaustiva del presente caso se puede observar que el Municipio querellado tuvo motivos suficientes para litigar en el presente caso, aunado al hecho de que no fue totalmente vencido el referido municipio en el presente juicio dado que esta Corte expresamente negó la pretensión del querellante que se le hiciera la corrección monetaria o indexación de los montos otorgados como consecuencia de la reincorporación ordenada en el presente fallo. Así se declara.

En consecuencia esta Corte habiendo anulado el fallo dictado el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central, de fecha 23 de junio de 2010, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Jacob José Carrera Zambrano, y conociendo del fondo de la presente causa esta Corte declara la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 0026-2009, de fecha 20 de enero de 2009, mediante la cual se “revocó el nombramiento” del mencionado ciudadano en el cargo de Asistente Legal adscrito a la Oficina de Inquilinato de la Alcaldía del Municipio Mario Briceño Iragorry del Estado Aragua, y consecuentemente declara parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial.

V
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta por abogada Graciela Seijas, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano JACOB JOSÉ CARRERA ZAMBRANO, mediante diligencia de fecha 30 de junio de 2010, contra fallo proferido por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central con sede en Maracay del Estado Aragua, que declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el referido ciudadano contra ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARIO BRICEÑO IRAGORY DEL ESTADO ARAGUA;

2.- CON LUGAR el recurso de apelación;

3.- ANULA el fallo dictado en fecha 23 de junio de 2010, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central.

4.- Conociendo del fondo del presente asunto declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en consecuencia:

4.1.- ORDENA, la reincorporación del ciudadano Jacob José Carrera Zambrano, al cargo de Asistente Legal adscrito a la Oficina de Inquilinato de la Alcaldía del Municipio Mario Briceño Iragorry del Estado Aragua, o a un cargo equivalente o superior;

4.2.- ORDENA al Municipio Mario Briceño Iragorry del Estado Aragua, el pago de los sueldos dejados de percibir, desde su ilegal retiro de la Administración con los correspondientes ajustes que dichos sueldos hayan sufrido desde el ilegal retiro del querellante hasta la efectiva reincorporación;

4.3.- IMPROCEDENTE, la corrección monetaria (indexación) solicitada;

4.4.- IMPROCEDENTE, la solicitud de condenatoria en costas.

Publíquese regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ___________ ( ) días del mes de __________________ de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES
Expediente Número AP42-R-2010-000698
ERG/04

En fecha ___________________ (___) de ______________ de dos mil once (2011), siendo la (s) __________de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número _____________.

La Secretaria.