JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente N° AW42-X-2010-000033
El 4 de noviembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el abogado Francisco Paz Yanastacio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 51.225, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana GLEYSI IRAIMA CEBALLOS REY, titular de la cedula de identidad Nro. 6.439.562 contra el acto administrativo de fecha 02 de julio de 2010, contenido en la Resolución Nro. 338.10, dictado por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (hoy SUPERINTENDENCIA PARA LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO), mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración contra la Resolución Nº 108.10 de fecha 1 de marzo de 2010 y se le impuso una multa por la suma de Treinta y Ocho Mil Setecientos Ocho Bolívares con Treinta y Tres Céntimos (Bs. 38.708,33).
Por auto de fecha 8 de noviembre de 2010 se dio cuenta al Juzgado de Sustanciación de esta instancia jurisdiccional.
Por auto de fecha 11 de noviembre de 2010, debido a múltiples ocupaciones del referido Juzgado de Sustanciación se difirió al 1er día de despacho siguiente al de esa fecha, el pronunciamiento respectivo en cuanto a la admisión del presente recurso.
En fecha 15 de noviembre de 2010, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dictó decisión mediante la cual declaró lo siguiente: “ 1.- Competente, a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la ciudadana Gleysi Iraima Ceballos Rey, titular de la cédula de identidad Nº V-6.439.562, en su condición de ex miembro de la Junta Directiva de la sociedad mercantil Banco Pro-Vivienda, C.A. Banco Universal (BANPRO), contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Número 338.10, de fecha 10 de julio de 2010, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), mediante la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por el mencionado ciudadano contra la Resolución Número 108.10 del 1º de marzo de 2010, a través de la cual se le sancionó con multa de Treinta y Ocho Mil Setecientos Ocho Bolívares con Treinta y Tres Céntimos (Bs. F 38.708,33); 2.- Admit[ió], el referido recurso; 3.- Orden[ó], la notificación de los ciudadanos Fiscal General de la República, Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, Procuradora General de la República, Ministro del Poder Popular para la Planificación y Finanzas, Presidente del Banco Central de Venezuela, miembros de la Junta Coordinadora de Liquidación de Banco Pro-Vivienda, C.A. y Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE);4.- Orden[ó] notificar a los ciudadanos María Sol Casique de Urdaneta, Miguel Aquiles Agreda Yánez, Yleana Coromoto Corredor Mujica, Omar E. Casañas Rangel, Michelena Fezzuoglio de Tabet, Reinaldo Antoni Valdéz López, Gustavo José Lanz Pimentel, Guido Jesús González Ruit, Andrés Enrique Polanco Fernández, Gustavo Morales Briceño y José Antonio López Pernalete, titulares de las cédulas de identidad Nros. 4.627.881, 9.858.298, 10.136.294, 2.971.408, 10.540.041, 6.822.718, 6.972.414 6.964.420, 6.816.169, 3.658.933 y 4.248.355 respectivamente,5- Orden[ó], la notificación del ciudadano José Antonio López Pernalete, titular de la cédula de identidad Nº 4.248.355, de conformidad con el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil.6.- Orden[ó], librar el cartel de emplazamiento a los terceros interesados de conformidad con lo establecido en los artículos 80, 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual deberá ser publicado en el diario “Últimas Noticias”, una vez cumplidas las notificaciones ordenadas;7.-Orden[ó], solicitar los antecedentes administrativos relacionados con el presente recurso, al Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, Líbrese Oficio.8.- Orden[ó], la apertura de un cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar solicitada, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa;9.- Orden[ó], la remisión del presente expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines que sea fijada la oportunidad procesal para que tenga lugar la audiencia de juicio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”.(Destacados del Original) [Corchetes de esta Corte].
Por auto de fecha 16 de noviembre de 2010, el Juzgado de Sustanciación pasó el presente cuaderno separado signado con el Nº AW42-X-2010-000033 a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para el trámite de la medida cautelar solicitada.
Por auto de la misma fecha la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dejó constancia de haber recibido el referido cuaderno separado.
En fecha 17 de noviembre de 2010, vista la decisión dictada por el Juzgado de Sustanciación de éste Órgano Jurisdiccional en fecha 15 de noviembre de 2010, mediante la cual ordenó la remisión del cuaderno separado a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se designó ponente al Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, a quien se ordenó pasar el mismo a los fines de que esta Corte dicte la decisión correspondiente.
El 24 de noviembre de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman la presente causa, pasa esta Corte a decidir la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD EJERCIDO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
El recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto fue fundamentado en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Como inicio del recurso, se refirió a los antecedentes del caso señalando a tal efecto que “Mediante Oficios Nos. SBIF-DSB-II-GGI-G16-18330 y SBIF-DSB-II-GGI-G16- 20974 de fechas 23 de septiembre y 12 de noviembre de 2008, respectivamente, la S.U.D.E.B.A.N. impuso a ‘BANCO PROVIVIENDA, C.A., BANCO UNIVERSAL (BanPro)’ (actualmente en proceso de liquidación), una serie de MEDIDAS ADMINISTRATIVAS que lo limitaban o condicionaban en el ejercicio de determinados negocios y operaciones financieras, entre las cuales se encontraban específicamente la ‘prohibición de realizar nuevas inversiones, salvo la adquisición de títulos emitidos por la República Bolivariana de Venezuela o por el Banco Central de Venezuela’, así como la ‘prohibición de otorgar nuevos créditos’”.
Indicó, que “(…) mediante Oficio N° SBIF-DSB-II-GGI-G16-11683 de fecha 31 de julio de 2009, la S.U.D.E.B.A.N. levantó parcialmente la medida administrativa impuesta referida al otorgamiento de nuevos créditos condicionado a ciertos elementos a cumplir. Luego, mediante el Oficio N° SBIF-DSB-GGCJ-GLO-17162 emitido el 05 de noviembre de 2009 por la S.U.D.E.B.A.N., se inició procedimiento administrativo sancionador, en virtud que la S.U.D.E.B.A.N. evidenció que habían sucedido los siguientes hechos, presuntamente violatorios de las medidas administrativas impuestas al banco de la siguiente forma: 1. En el mes de marzo de 2009, adquirió ‘Obligaciones Quirografarias’ por un valor nominal de Seis Millones de Bolívares Fuertes (Bs.F.6.000.000,00), cuyas transacciones fueron ejecutadas con el Banco Confederado, S.A. 2. En el mes de marzo de 2009 otorgó sobregiros a diversas empresas del grupo ‘Ricardo Fernández Barrueco’, los cuales ascienden a suma de Trescientos Dos Millones Doscientos Diecisiete Mil Seiscientos Sesenta y Siete Bolívares Fuertes (Bs.F.302.217.667, 00). 1/ 3. En fecha 30 de abril de 2009, ‘BANCO PROVIVIENDA, C.A., BANCO UNIVERSAL (BanPro)’ adquirió cinco (5) títulos valores denominados ‘Certificación de Participación Nominativos’ emitidos por la empresa Inverfactoring, C.A., los cuales totalizaron la cantidad de Cuatrocientos Millones de Bolívares Fuertes (Bs. 400.000.000,00). 4. En fechas 2 y 4 de junio de 2009, respectivamente, ‘BANCO PROVIVIENDA, C.A., BANCO UNIVERSAL (BanPro)’ adquirió títulos de Participaciones emitidos por la sociedad mercantil Activos Corporativos, A.G., C.A., por la cantidad de Doscientos Veintitrés Millones Seiscientos Noventa y Seis Mil Setenta y Seis Bolívares Fuertes (Bs.F. 223.696.076,00). 5. En fecha 3 de agosto de 2009, de un contrato privado de compra venta con los accionistas mayoritarios de Banco Canarias de Venezuela, Banco Universal, C.A., por la adquisición del noventa y nueve coma ochenta y seis por ciento (99,86%) del capital suscrito de este último, por un precio de Cinco Mil Cincuenta Millones de Bolívares Fuertes (Bs.F. 5.050.000.000,00) y-la solicitud de la toma de control por parte de los accionistas minoritarios del porcentaje restante. 6. En el mes de agosto de 2009, ‘BANCO PROVIVIENDA, C.A., BANCO UNIVERSAL (BanPro)’ otorgó financiamientos a las sociedades mercantiles Inversiones Progénesis, C.A., y Perrier 251-A- 252-A, C.A., contraviniendo las condiciones impuestas a esa institución bancaria mediante el aludido Oficio N° SBIF-DSB-II-GGI-GI6-11683 de fecha 31 de julio de 2009, relacionado con la capacidad de generar recursos suficientes para honrar los compromisos de capital e intereses, evidenciar la información financiera necesaria que permita evaluar el cumplimiento de las obligaciones contractuales y el establecimiento de garantías suficientes.
De seguidas, indicó que “(…) encontrándose en el lapso establecido para presentar los alegatos y argumentos pertinentes para defender sus derechos, [su] mandante consignó escrito de descargos de la actuación en general de los distintos miembros de la Junta Directiva de ‘BANCO PROVIVIENDA, C.A., BANCO UNIVERSAL (BanPro)’ el cual debe correr inserto en el expediente administrativo de nuestro representado y el cual damos por reproducido en todas y cada una de sus partes al momento en que el ente recurrido remita dicho expediente al presente proceso judicial”. [Corchetes de esta Corte].
Arguyó, que “En respuesta a ello, a través de la Resolución N° 108.10 de fecha 1 de marzo de 2010, la S.U.D.E.B.A.N. desestimó los alegatos de defensa presentados, situación que calificó de configuración del supuesto sancionatorio previsto en el ahora artículo 375 de la nueva Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, imponiendo sanción con multa de de (sic) treinta y ocho mil setecientos ocho Bolívares con treinta y trés (sic) céntimos (Bs.F 38.708,33). Por lo que oportunamente, [su] mandante presentó recurso de reconsideración contra la Resolución N° 108.10 de fecha 1 de marzo de 2010, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Bancos”.
Expuso que “(…) en fecha 02 de julio de 2010, la S.U.D.E.B.A.N. emitió la ahora impugnada Resolución N° 338.10, la cual fue publicada en fecha 02 de septiembre de 2010 en el diario ‘Vea’ de esa misma fecha, mediante la cual resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por [su] mandante contra la decisión contenida en Resolución N° 108.10 de fecha 1 de marzo de 2010, declarándolo”. [Corchetes de esta Corte].
En cuanto al objeto del recurso ejercido, señaló que el mismo “lo constituye el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Reso1ución N° 338.10 de fecha 10 de julio de 2010 dictada por la S.U.D.E.B.A.N., el cual resolvió el recurso de reconsideración interpuesto oportunamente contra la decisión contenida en Resolución N° 108.10 de fecha de marzo de 2010”.
Indicó, que “(…) la Resolución N° 338.10 de fecha 10 de julio de 2010 dictada por la S.U.D.E.B.A.N. está viciada de inconstitucionalidad e ilegalidad, por fundamentar la misma un evidente falso supuesto de derecho así como en la violación al principio de tipicidad lo que lo afecta irremediablemente de nulidad absoluta”.
De seguidas se refirió a la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, señalando al respecto que “(…) el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa consagra el principio de ‘Impulso del Procedimiento’. Esa norma atribuye textualmente al Juez de lo Contencioso Administrativo de ‘las más amplias potestades cautelares.’ por lo que enuncia la posibilidad de ‘dictar, aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo órdenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto’ Con base en tal principio, de la citada Ley en sus artícu1os 103 al 106, establece las bases para el ejercicio de esas amplias potestades cautelares”.(Destacados del Original) [Corchetes de esta Corte].
En este mismo sentido, indicó que en los “(…) artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, normas de aplicación supletoria a la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. (…), se regula y atribuye la competencia expresa en ley al juzgador para adoptar medidas preventivas ‘cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo’ pudiendo así el Juez ‘Acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado’ (…)”.
Con relación con los requisitos necesarios para la procedencia de la providencia o medida cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado, conforme al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, expuso que “(…) debe concurrir el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, con un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia y del derecho que se reclama. Son dos, pues, los requisitos que debe verificar el juez para decretar esta providencia cautelar: que exista un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y que exista prueba suficiente del derecho que se reclama en juicio; los cuales constituyen lo que se entiende doctrinariamente como el ‘periculum in mora’ y el ‘fumus boni iuris’”.
Sobre el particular, expresó que “ha sido pacifica la jurisprudencia emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en considerar la decisión que acuerde la medida de suspensión de efectos debe estar fundamentada no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente”.
En este sentido, arguyó que en el presente caso “(…) es prueba suficiente el contenido del acto administrativo de carácter sancionatorio inserto en la Resolución Número 338.10 de fecha 02 de julio de 2010 emanada de la S.U.D.E.B.A.N., por cuanto este señala a lo largo de su escueta motivación argumentos que en ningún momento fueron esgrimidos por [su] representada en su escrito de reconsideración presentado ante esa Superintendencia en fecha 14 de mayo de 2010. Tal es el caso de la afirmación hecha por esa administración al señalar ‘considera erróneo, el aplicar la teoría del órgano para establecer la responsabilidad de la Junta Directiva con respecto al debido control que debe ejercerse sobre la toma de este tipo de decisiones’, cuando en realidad GLEYSI IRAIMA CEBALLOS REY nunca realizó ese alegato o invocó a su favor la teoría del órgano, tal y como se evidencia tanto del propio texto de la resolución cuando el ente administrativo hace mención de las defensas expuestas por el recurrente y del propio escrito de reconsideración el cual se anexó al presente escrito tal y como hiciéramos mención ut supra en líneas anteriores”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Por tal motivo, expresó “(…) desde este momento se evidencia, la presencia de una presunción de un buen derecho de [su] mandante, por cuanto se evidencia la existencia de hechos ciertos como son el contenido carente de sustrato real de la resolución número 338.10 de fecha 02 de julio de 2010 donde se afirma un supuesto argumento esgrimida por el particular sancionado y el contenido de su escrito de descargo, de los cuales se puede inferir de entrada que el acto administrativo ahora impugnado es susceptible de anulación”. [Corchetes de esta Corte].
En cuanto al periculum in mora expresó que “(…) Para que pueda afirmarse que frente a una lesión lesiva pueda acordarse la medida preventiva típica del caso, debe probarse la posibilidad de que el daño ocurra; lo que en el caso de marras es sumamente claro, ya que existe un acto administrativo de efectos particulares el cual impone una sanción con multa de treinta y ocho mil setecientos ocho Bolívares con treinta y trés (sic) céntimos (Bs. 37.708,33) lo cual ha llevado a [su] mandante a impugnar a ese acto”.
Respecto del periculum in damni indicó “(…) que la recurrida podría, en ejercicio de las facultades que le confiere la ley aún después de interpuesta y admitida la presente acción, intimar la suma señalada en el monto del acto impugnado, significando esto una considerable lesión al patrimonio de [su] representada”.
Por otro lado, expuso que la presente causa no se encuentre incursa en ninguna de las causales de inadmisibilidad.
Seguidamente, arguyó que la Resolución impugnada se encuentra viciada de falso supuesto de derecho afecta la validez del acto impugnado, toda vez “(…) que es imposible subsumir los hechos verificados por Superintendencia como motivo de la infracción que se me imputa, en el supuesto de hecho contenido en la norma invocada por ese organismo para la aplicación de la sanción que me ha sido impuesta”.
Expuso, que del artículo 428 de la Ley General de Banco y Otras Instituciones Financieras “(…) se colige, que la conducta que deben asumir las personas indicadas en la hipótesis de la infracción, a fin de no acatar o incumplir, debe ser una conducta que entre en franca contradicción con las medidas que hayan sido impuestas a la institución financiera de que se trate. Dicho en otras palabras, si se trata de instrucciones que se resuelven en acciones, en obligaciones de hacer, los eventuales infractores deberán mostrarse reticentes o pasivos frente al contenido de la medida, mientras que si lo ordenado en las medidas consiste en abstenerse de realizar determinado tipo de actos u operaciones, la infracción se concretaría sólo si alguna de las mencionadas personas muestra la conducta activa de realizar una acción que implique la ejecución de alguno de los actos que han sido prohibidos por las medidas”.
En este sentido, alegó que “(…) En el presente caso, la Superintendencia resolvió adoptar medidas del segundo tipo mencionado, que se refieren a la no realización de operaciones, como lo son, el no otorgamiento de nuevos créditos, y la no realización de nuevas inversiones, con las excepciones que se indicaron. No cabe duda, que si la norma de marras en su supuesto de hecho exige, para pueda aplicarse la sanción por ella prevista, que las personas indicadas ‘…no acaten o incumplan las medidas adoptadas por la Superintendencia de Bancos...’ es necesario en el caso concreto, que esas personas hubiesen adoptado conductas que se resuelven en las siguientes acciones: haber aprobado nuevos créditos o haber realizado nuevas inversiones. Tal situación no sucedió, al menos en lo que se refiere a los miembros de la Junta Directiva que asistieron a las sesiones de la misma durante el período en que dichas medidas estuvieron vigentes, tal como quedó comprobado en el procedimiento administrativo de primer grado y aceptado por esa propia Superintendencia”.
Por los motivos anteriores, alegó que “Nos encontramos entonces frente a un caso de ‘falta de debida correspondencia entre los hechos reales y los formalizados en el presupuesto de la norma’ (CPCA, 11-11-93, RDP, No. 55-58, pp. 226-227), que no es otra cosa que el vicio que afecta al elemento denominado causa o motivo del acto administrativo y que es conocido como falso supuesto”,
Agregó que “En el caso concreto del acto impugnado, la Superintendencia, ante el alegato debidamente comprobado en los autos y admitido como tal por esa propia Superintendencia, de que ninguna de las operaciones violatorias de las medidas administrativas habían sido consideradas por la Junta Directiva del Banco y mucho menos aprobadas por dicho órgano, argumentó con base en la diligencia con la que los directores debían actuar con respecto al giro del banco, y con fundamento en que los mismos suscribieron los balances y estados financieros semestrales en los que estaban reflejadas las operaciones realizadas en contravención a las medidas dictadas por ese ente regulador, que la Junta Directiva si había aprobado las mencionadas operaciones y por tanto, en su criterio, esos hechos podían subsumirse perfectamente en el supuesto de hecho de la norma”.
Afirmó, que “(…) en el proceso de inferencia realizado por esa Superintendencia, ese ente arribó a una conclusión errada desde el punto de vista fáctico. En primer lugar, con respecto al deber de diligencia que debían observar los directores con respecto al giro comercial del banco, es menester afirmar que su eventual incumplimiento, que sólo podría manifestarse a través de omisiones, no guarda relación alguna con las conductas requeridas por el supuesto de hecho de la norma para que se verifique la infracción por ella prevista, porque en vista del contenido de las medidas que pesaban sobre el banco, la única forma de incumplirlas consistiría en acciones y no en omisiones. Es decir, para que ocurriera el incumplimiento o desacato de esas medidas específicas, yo habría tenido que aprobar’, mediante una conducta activa, la realización de dichas operaciones. Y esa conducta activa no podría nunca concluirse de una supuesta falta de diligencia — que niego que haya ocurrido además — en el ejercicio del cargo de director del banco. En segundo lugar, cuanto a la suscripción de los balances que reflejaban las operaciones indebidamente realizadas es menester afirmar otro tanto. Inferir que por suscribir dichos balances, los directores del banco aprobaron las operaciones reflejadas en los mismos, es completamente errado. Lo más que se podría derivar de allí es que pudieron, al considerar los balances para su suscripción, haber tenido conocimiento de las mismas, pero eso en modo alguno, una vez que ya han sido realizadas, implicaría que las mismas se realizaron como consecuencia de su aprobación. Nuevamente, lo más que podría inferirse es una presunción de que estuvieron en conocimiento de las mismas con posterioridad a su realización, perfectamente desvirtuable, si se comprobara que ciertamente con la revisión del balance los directores que los suscribieron habrían conocido de la existencia de dichas operaciones. Nunca, en lo absoluto, puede derivarse de esas circunstancias el requisito fáctico que de acurdo con la norma que prevé el tipo sancionatorio, que como ya hemos dicho, consiste en una conducta activa, que no es otra, que los directores hubiesen aprobado la realización de dichas operaciones, luego de considerarlas en la Junta Directiva del Banco, hecho que, como lo establece la misma Resolución impugnada, quedó comprobado que no ocurrió”.
En este sentido, cabe indicar que la conclusión de la Superintendencia “(…) es errada, porque el supuesto de hecho que determina la aplicación de la sanción no está destinado a castigar la falta de diligencia o el incumplimiento de los deberes derivado de sus cargos, en que hayan podido incurrir las personas señaladas en la norma en comento”.
Por la motivación anterior, afirmó que la Resolución recurrida “(…) incurrió (…) en el vicio de falso supuesto de derecho, al aplicar indebidamente a los hechos que consideró comprobados, una norma cuyo supuesto de hecho no guarda correspondencia con aquéllos. En consecuencia, dicho acto fue dictado en contravención a lo estipulado en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al no guardar la debida adecuación con el supuesto de hecho de la norma (…) por lo que solicit[ó] que se declarara la nulidad del mismo. [Corchetes de esta Corte].
Denunció, la falta de tipicidad en la conducta supuestamente infractora, indicando “(…)que en el caso de la Resolución impugnada la situación que denunciáramos supra y que se configura desde la perspectiva del Derecho Administrativo sustantivo como un falso supuesto de derecho, como ya fuera explicado suficientemente, desde el ángulo de los principios que ordenan la actividad sancionatoria del estado, fundamentalmente en cuanto a la tipicidad necesaria que deben tener las infracciones, adquiere una mayor gravedad. Así, ese falso supuesto de derecho que se verifica como resultado de aplicar las consecuencias jurídicas de una norma legal a unos hechos que no concuerdan con los descritos en la hipótesis fáctica contenida en la norma, desde la perspectiva penal constituyen una flagrante violación al principio de tipicidad penal, toda vez que se pretende imponer una sanción destinada a castigar una conducta que nunca se produjo en la realidad. Como ya fue dicho, lo único que pudo demostrar esa Superintendencia fue que los miembros de la Junta Directiva del Banco pudimos haber incumplido con la debida diligencia (cosa que niego, rechazo y contradigo) en la vigilancia de los negocios de la sociedad o que, como consecuencia de la suscripción de los ba1ance y estados financieros periódicos, quienes fuimos directores en el momento relevante’, pudimos haber tenido conocimiento de las operaciones realizadas en violación de las medidas administrativas”.
Agregó que “(…) en modo alguno tales hechos configurarían la realización de la conducta transgresora descrita en el supuesto de hecho de la sancionatoria y es en virtud de ello que hay una indudable violación al principio de tipicidad penal que debe informar la imposición de sanciones parte de esa autoridad. Para mayor claridad con respecto a los hechos concretos cabe afirmar lo siguiente: la sanción prevista por el artículo 428 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras no está destinada a castigar ni la inobservancia a la diligencia que han debido tener los miembros de la Junta Directiva del Banco con respecto al giro comercial del mismo, ni el eventual conocimiento que a posteriori que hayan podido tener de la realización de operaciones prohibidas. La sanción es para castigar el no acatamiento o incumplimiento de las medidas que afectaban las operaciones y, en este sentido, al no haber sido operaciones que consideráramos — y mucho menos, aprobáramos — los directores del Banco, en modo alguno podía haberse configurado la conducta típica en la cual consiste la infracción prevista la mencionada norma legal”.
Manifestó, que “Las consecuencias de la circunstancia señalada son especialmente gravísimas repugnan al Estado de Derecho. A diferencia de lo señalado con respecto al falso supuesto de derecho que tal conducta configuraría desde una perspectiva puramente jurídico-administrativa, en el sentido de hacer anulable el acto, la violación al principio de tipicidad recogido por el artículo 49.6 de la Constitución configura un caso de nulidad absoluta del acto por disposición directa de la propia Constitución, tal como puede colegirse de la aplicación concatenada de los artículo 25 ejusdem y 19.1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
En consecuencia, solicitó la nulidad de la Resolución N° 338.10 de fecha 10 de julio de 2010, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN) (hoy SUPERINTENDENCIA PARA LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO) mediante la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido contra la Resolución N° 108.10 de fecha 1° de marzo de 2010, que le impuso una multa por la cantidad Treinta y Ocho Mil Setecientos Ocho Bolívares con Treinta y Tres Céntimos (Bs. 38.708,33).
Finalmente, solicitó con carácter de urgencia que se emitiera pronunciamiento sobre la suspensión de efectos de los actos administrativos impugnados, por razones de inconstitucionalidad, por contrariedad con varios de los derechos humanos y principios que les sirven de garantía, y que se declarara a lugar la medida cautelar de suspensión de efectos.
Asimismo, solicitó que admitiera el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, que se declarara con lugar y se ordenaran las notificaciones correspondientes.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, mediante decisión emanada del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional en fecha 15 de noviembre de 2010, pasa a analizar la solicitud de la medida cautelar de suspensión de efectos realizada el abogado Francisco Paz Yanastacio, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Gleysi Iraima Ceballos Rey.
Ahora bien, en el caso bajo estudio se aprecia que el abogado Francisco Paz Yanastacio, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Gleysi Iraima Ceballos Rey, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos contra la Resolución N° 338.10 de fecha 10 de julio de 2010, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN) (hoy SUPERINTENDENCIA PARA LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO) mediante la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido por el prenombrado abogado contra la Resolución N° 108.10 de fecha 1° de marzo de 2010, que le impuso una multa por la cantidad de Treinta y Ocho Mil Setecientos Ocho Bolívares con Treinta y Tres Céntimos (Bs. 38.708,33).
Así pues, pasa esta Corte a decidir la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos para lo cual corresponde efectuar las siguientes consideraciones:
Ahora bien, para el análisis de la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión de efectos de las mencionadas Resoluciones, debe esta Corte partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que, a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298).
De esta forma, las medidas cautelares son un instrumento que sirve para evitar que la justicia pierda su eficacia, y se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, para que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente. A través de estas medidas el juez, en cada caso concreto, utiliza los medios que sean necesarios para que el derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar, en su momento, la sentencia que reconozca tal derecho. (Vid. Sentencia Nº 2007-372 dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 14 de marzo de 2007, caso: Telemulti, C.A. contra Servicio Nacional de Contrataciones).
Precisamente, esa protección cautelar tienen su razón de ser en la realidad jurídica, pues, para que una sentencia nazca con todas la garantías, debe estar precedida del regular y mediato desarrollo de toda una serie de actividades, para cuyo cumplimiento es preciso un período, no breve, de espera (Vid. CALAMANDREI, P. “Introduzione allo Estudio Sistematico dei Provvedimenti Cautelari”, CEDAM, Padova, 1936, p. 19), existiendo el riesgo de hacer ineficaz la ejecución de lo juzgado; y por ello, precisamente se contemplan normativamente las medidas cautelares, para asegurar la materialización de la ejecución íntegra y eficaz del contenido del fallo, que por la inminencia de un daño grave o de difícil reparación podría transformar el contenido de la resolución definitiva en una ejecución ilusoria, inejecutable o ineficaz. Así pues, las medidas cautelares se consideran instrumentos para asegurar o garantizar la ejecución de las sentencias, en virtud del peligro en la demora del proceso, concepción contemplada en el artículo 104 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Así, extraídos como han sido los alegatos de la requirente de la protección cautelar, considera preciso esta Alzada destacar que para declarar la procedibilidad de la medida cautelar solicitada, deben verificarse los requisitos establecidos en el artículo 104 ejusdem, el cual establece:
“Artículo 104: A petición de la partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.
Así pues, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar y que reiteradamente ha sido expuesto por la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama. (Vid. Sentencia N° 1.331 de fecha 8 de septiembre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia caso: Sociedad Mercantil Servicios Especializados Orión C.A., Vs. Ministerio del Interior y Justicia).
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada, requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o como consecuencia de la tardanza del proceso.
En cuanto al fumus boni iuris el recurrente alegó que “(…) es prueba suficiente el contenido del acto administrativo de carácter sancionatorio inserto en la Resolución Número 338.10 de fecha 02 de julio de 2010 emanada de la S.U.D.E.B.A.N., por cuanto este señala a lo largo de su escueta motivación argumentos que en ningún momento fueron esgrimidos por [su] representada en su escrito de reconsideración presentado ante esa Superintendencia en fecha 14 de mayo de 2010. Tal es el caso de la afirmación hecha por esa administración al señalar ‘considera erróneo, el aplicar la teoría del órgano para establecer la responsabilidad de la Junta Directiva con respecto al debido control que debe ejercerse sobre la toma de este tipo de decisiones’, cuando en realidad GLEYSI IRAIMA CEBALLOS REY nunca realizó ese alegato o invocó a su favor la teoría del órgano, tal y como se evidencia tanto del propio texto de la resolución cuando el ente administrativo hace mención de las defensas expuestas por el recurrente y del propio escrito de reconsideración el cual se anexó al presente escrito tal y como hiciéramos mención ut supra en líneas anteriores”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
A este punto agregó que “(…) desde este momento se evidencia, la presencia de una presunción de un buen derecho de [su] mandante, por cuanto se evidencia la existencia de hechos ciertos como son el contenido carente de sustrato real de la resolución número 338.10 de fecha 02 de julio de 2010 donde se afirma un supuesto argumento esgrimida por el particular sancionado y el contenido de su escrito de descargo, de los cuales se puede inferir de entrada que el acto administrativo ahora impugnado es susceptible de anulación”. [Corchetes de esta Corte].
Así se observa, que el apoderado judicial de la ciudadana Gleysi Iraima Ceballos Rey, manifestó que el periculum in mora se encontraba configurado, toda vez “(…) que frente a una lesión lesiva pueda acordarse la medida preventiva típica del caso, debe probarse la posibilidad de que el daño ocurra; lo que en el caso de marras es sumamente claro, ya que existe un acto administrativo de efectos particulares el cual impone una sanción con multa de Treinta y Ocho Mil Setecientos Ocho Bolívares con Treinta y Tres Céntimos (Bs. 38.708,33) lo cual ha llevado a nuestro mandante a impugnar a ese acto (…)”.
Ahora bien, sobre el argumento expuesto por la parte actora, es de acotar que el periculum in mora el cual, se insiste, se considera un requisito esencial de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, y exige que el daño producido por el acto administrativo recurrido sea un daño cierto mas no eventual, lo cual no se evidencia en el presente caso, dado que la parte actora no proporcionó a esta Corte documentación alguna que haga presumir que el daño (en este caso económico por la naturaleza del acto impugnado) fuese irreparable, adoptando una tesitura pasiva en cuanto a los pruebas para demostrar el cumplimiento de dicho requisito, como por ejemplo, balances personales, estados de cuenta personales, etc, todo ello con el objeto de fundar en el Juez la necesidad de otorgar una protección mediante la tutela cautelar.
Es por tales motivos, y -se reitera- al no haber elementos que demostrasen que la ejecución del acto administrativo recurrido, acarrearía un daño irreparable en su esfera jurídica, pudiendo en principio y salvo demostración en contrario (hecho no ocurrido en este asunto) ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones del recurrente y, por ende, en el específico caso que se estudia, que sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo. En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se declara.
A mayor abundamiento, resulta oportuno destacar que como ha determinado esta Corte en reiteradas oportunidades, que independientemente de las dificultades que en la práctica pueda conseguir un particular para obtener del Estado el reintegro del dinero erogado por concepto del pago de una multa, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obliga a la Administración, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido por concepto de la multa anulada. En este sentido, debe quedar claramente establecido, que la devolución del monto de la multa que pagase la accionante no constituye una potestad discrecional de la Administración, por el contrario, es un verdadero deber jurídico derivado de una sentencia cuyos efectos son de obligatorio cumplimiento y cuya inobservancia genera responsabilidades personales y directas a los funcionarios públicos. Asimismo, considera que, la devolución de la multa no constituye una prestación de imposible ejecución, pues, una vez declarada la nulidad del acto por el que ésta se impuso, basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que se reintegre el dinero. (Véase sentencia de la N° 180, de fecha 11 de febrero de 2009, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso TRANS AMERICAN AIRLINES S.A.- TACA-PERÚ Vs. INSTITUTO NACIONAL DE AVIACIÓN CIVIL (INAC).
Por tales razones, y siendo necesaria para la procedencia de toda medida cautelar, la obligatoria concurrencia de los requisitos establecidos por la Ley y la jurisprudencia para su otorgamiento, resulta inoficioso para esta Corte pronunciarse sobre la existencia del requisito relativo al fumus boni iuris, razón por la cual debe declararse improcedente la solicitud de suspensión de efectos realizada por la representación judicial de la parte actora. Así se decide. Habiéndose emitido el anterior pronunciamiento, se ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de la continuación de su curso de ley. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
IMPROCEDENTE la suspensión de efectos solicitada por el abogado Francisco Paz Yanastacio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 51.225, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Gleysi Iraima Ceballos Rey titular de la cédula de identidad N° 6.439.562, en el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido contra la Resolución N° 338.10 de fecha 10 de julio de 2010, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN) (hoy SUPERINTENDENCIA PARA LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO) mediante la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido por el prenombrado abogado contra la Resolución N° 108.10 de fecha 1° de marzo de 2010, que le impuso una multa por la cantidad de Treinta y Ocho Mil Setecientos Ocho Bolívares con Treinta y Tres Céntimos (Bs. 38.708,33).
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ______ (…) días del mes de ____________ de dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 152º de la Federación.
El Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente
El Vicepresidente,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria,
MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES.
Exp. Nº AW42-X-2010-000033
ERG/011
En fecha _____________ ( ) de __________ de dos mil once (2011), siendo la(s) ________________minutos de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número ______________________.
La Secretaria.
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