TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AW42-X-2011-000006
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

En fecha 15 de noviembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por las abogadas Nayadeth Mogollón Pacheco y María Olimpia Labrador, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 42.014 y 78.133, respectivamente, actuando en su carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana BETTY MARÍA LAMUS PACHECO, titular de la cédula de identidad Nº 4.315.252, contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de amparo, contra el acto administrativo dictado en fecha 14 de mayo de 2009, por la ciudadana Maybel Pimentel, en su carácter de AUDITOR INTERNO (I) DE LA CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, mediante el cual declaró la responsabilidad administrativa de su representada y le impuso multa por la cantidad de doscientos setenta y cinco unidades tributarias (275 U.T), la cual equivale a la cantidad de diez mil trescientos cuarenta y ocho bolívares (Bs. 10.348,00).
Por auto de fecha 16 de noviembre de 2010, se dio cuenta a la Jueza del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 25 de enero de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictó decisión, mediante la cual se declaró competente para conocer en primer grado de jurisdicción el presente recurso contencioso administrativo de nulidad; admitió el referido recurso; ordenó la notificación de los ciudadanos Fiscal General de la República, Auditor Interno (I) de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del estado Miranda y Procuradora General de la República; ordenó librar el cartel de emplazamiento a los terceros interesados, el cual deberá ser publicado en el diario “Últimas Noticias” de conformidad con lo establecido en los artículos 80, 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; igualmente, se dejó establecido que una vez consten en autos las notificaciones ordenadas se remitirá el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de la fijación de la oportunidad para la audiencia de juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y; acordó la apertura de un cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar solicitada, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 27 de enero de 2011, se pasó el presente expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el cual se recibió el 3 de febrero de 2011.
El 3 de febrero de 2011, esta Corte dictó auto, mediante la cual designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil, a quien se ordenó pasar el expediente para que dicte la decisión correspondiente.
El 11 de febrero de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
Realizado el estudio del expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
En fecha 15 de noviembre de 2010, la abogada María Olimpia Labrador, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana BETTY MARÍA LAMUS PACHECO, fundamentó el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de amparo, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Señaló que la “[...] ciudadana Betty María Lamus Pacheco, [...] se desempeñó en el cargo de Jefa de Personal de la Contraloría del Municipio Chacao del Estado Miranda, en el período comprendido entre el 16 de febrero de 2007 hasta el 15 de junio de 2008 [...]”. (Negrillas del original).
Alegó que, “[...] En fecha 14 de mayo de 2010, la ciudadana MAYBEL PIMENTEL, en su condición de Auditor Interno Interino de la Contraloría Municipal de Chacao, suscrib[ió] acto administrativo mediante el cual le impone a [su] representada la sanción de Responsabilidad Administrativa y Multa [...]”. (Mayúscula del original y Corchetes de esta Corte).
Que, “[...] que el procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidad [...] se inicio en contra de [su] representada en virtud de la conclusión contenidas [sic] en el Informe de Resultados de fecha 27d e [sic] enero de 2010, emanado de la Potestad Investigativa con relación a la Auditoria practicada en la Oficina de Personal (hoy Dirección de Recursos Humanos)”. (Corchetes de esta Corte).
Además, señaló que “[...] en fecha 30 de marzo de 2009, la Unidad de Auditoría Interna de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao, dictó auto de proceder con el objeto de verificar el cumplimiento de disposiciones legales relativas a las jubilaciones de funcionarios de dicho ente contralor y que se determinó que [su] mandante en su condición de Jefa de la Oficina de Personal, incurrió en errores de cálculos y porcentajes para el otorgamiento del beneficio del derecho de jubilación de los funcionarios señalados [...] ”. (Corchetes del Tribunal).
Que “en virtud de los hallazgos determinados en el Informe Definitivo de Auditoria ratificados en el Informe de Resultados de la Potestad de Investigación se refieren a los siguientes hechos: Que los cálculos de las pensiones y jubilaciones realizados por la Dirección de Recursos Humanos y otorgados a los funcionarios de la Contraloría Municipal de Chacao durante los años 2007 y 2008 difieren de los realizados por la Comisión de Auditoría, así como algunos porcentajes para la obtención de los mismos, todo con base a lo establecido en la Ley del Estatuto Sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional y que para los cálculos no fueron tomados en cuenta los últimos 24 sueldos devengados por los mismos sino que se le calculó en base al último sueldo, contraviniendo lo estipulado en el Artículo 8 de la Ley de Jubilaciones y Pensiones”.
Que “el acto impugnado que quedo plenamente probado tanto de la Auditoría Practicada, como en la potestad de investigación realizada que [su] representada suscribió las hojas de cálculo de todos los funcionarios jubilados, referidos anteriormente, en la que para los montos y porcentajes omitió los extremos legales de los Artículos 8 y 9 de la Ley del Estatuto de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios”.
Que “En tal sentido y en ejercicio de la competencia atribuida en el Artículo 103 y 106 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, procede a imponer de responsabilidad administrativa a la ciudadana BETTY LAMUS PACHECO y de acuerdo al Artículo 105 eiusdem en concordancia con los artículos 107 y 108 de su Reglamento y el Artículo 37 del Código Penal y consideradas las circunstancias agravantes, como no haber sido objeto de alguna sanción, ni haber causado daño al erario público municipal, procedió a imponer multa por 275 Unidades Tributarias, equivalentes a la cantidad de DIEZ MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLIVARES (Bs. 10.348,oo)”.
Que “En el supuesto de que el Auditor Interno de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao, tuviese motivos jurídicos para declarar la responsabilidad administrativa de [su] mandante, ha tenido que hacerlo ajustado a derecho, ya que como quedara evidenciado en el presente escrito, el acto que se impugna encuentra su fundamento en una norma que en nada se corresponde con los supuestos de hecho, que en el mismo se expresan, pues el mismo señala que se le impone sanción de responsabilidad administrativa a [su] representada, ‘por violar a consecuencia de su inobservancia los extremos contenidos en los artículos 8 y 9 de la Ley Estatutaria’”.
Que “Tal y como se refleja del auto de apertura del procedimiento administrativo, el supuesto hecho que origina la averiguación administrativa versa sobre unos presuntos ilícitos, ocurridos durante el año 2007 y 2008, referidos al otorgamiento de jubilaciones a funcionarios de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao, sin observar el contenido de las previsiones contenidas en el Artículo 8 y 9 de la Ley del Estatuto de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, con relación a que el cálculo para otorgar el derecho a la jubilación fue efectuado en base al ochenta por ciento del último sueldo básico mensual, sin haber realizado la división de las ultimas 24 ultimas mensualidades devengadas y en un caso habiendo realizado el cálculo dividiendo el sueldo base entre los 24 últimos sueldos, pero indicando una cantidad extra adicional del diez por ciento a efecto de elevarle el monto del derecho al a jubilación al 80 por ciento”.
Que “El acto administrativo, se encuentra basado en un falso supuesto de hecho, en virtud de que afirma que [su] representada al momento de realizar los cálculos de las jubilaciones que nos ocupa, no observó el contenido de los Artículos 8 y 9 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios y difieren con los cálculos realizados por la comisión de auditoría. Sin duda errada interpretación del ente emisor del acto, por cuanto, [su] mandante ha laborado durante largos años en la Administración Pública, al punto de que ha sido una de las beneficiadas con el derecho de jubilación, obtenida por años de servicio y por edad, la cual ha mantenido un expediente integro por su excelencia profesional”.
Que “[...] yerra el ente sancionador al determinar la responsabilidad de [su] representada, indicando que la misma, había inobservado normas legales al momento de realizar el cálculo de las pensiones de jubilación, cuando en realidad, lo que se produjo fue un error material involuntario, pero en forma alguno hubo desconocimiento de normas mucho menos violaciones de las mismas, al punto que una vez detectado el error, se realizaron las correspondientes correcciones, incluso sin que se hubiera verificado ningún tipo de daño al erario municipal”.
Que “el acto que declara la responsabilidad administrativa de [su] representada presenta el vicio de Incompetencia, toda vez que puede apreciarse del expediente contentivo del procedimiento para Determinación de responsabilidades, que el funcionario que dicta el acto como lo es la ciudadana MAYBEL PEMENTEL, Auditor Interno (1), no tiene asignada por Ley, la potestad de emitir Actos que declaren como responsable administrativamente a los funcionarios de la Contraloría Municipal, es más, la mencionada servidora pública en la decisión que declara la responsabilidad de [su] mandante, invoca normas que en forma alguna, la facultan para dictar la decisión impugnada como lo significan los Artículos 103 y 106 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional del Control Fiscal”.
Que “[…] se materializa violación al derecho a la defensa cuando desde el Auto de proceder para la realización de las investigaciones pertinentes que después verificarían o no la procedencia de la apertura de un procedimiento administrativo sancionatorio, cuando en el mismo, ya se le inculpaba a [su] mandante de haber inobservado normas de rango legal, al momento de calcular montos de pensiones de jubilación, de lo cual se evidencia que el órgano sancionador, previo al desarrollo de los actos del procedimiento administrativo, ya había fijado posición previa, lo cual compromete sin duda alguna, la objetividad del órgano sancionador, vulnerando con ello, tanto el derecho constitucional al debido proceso que arropa a [su] representada, como su derecho a la defensa, los cuales se encuentran ampliamente consagrados en nuestra Carta Magna, violaciones que sin duda, conllevar a la nulidad del acto administrativo impugnado y así solicitamos sea declarado por esta Instancia”.
- De la solicitud de amparo cautelar.
Solicitaron a esta Corte, se decrete el amparo cautelar en contra del acto administrativo impugnado, de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Denunció la violación del derecho de presunción de inocencia, consagrado en el artículo 49 ordinal 2º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, e invocó “[…] como fundamento de prueba para la presente denuncia, el acto de inicio de investigaciones, del auto propio de inicio del procedimiento y el propio texto del acto impugnado, ya que de los mismos se desprende claramente que aun para la fecha en la cual no se había adoptado la sanción definitiva, el órgano sancionador se había pronunciado previamente sobre la culpabilidad de [su] representada, al imputársele directamente los ilícitos, sobre los cuales es sancionada posteriormente”•.
Que “Es así como en la oportunidad en la cual se dicta el auto de apertura del procedimiento, y en la cual se debía suponer la inocencia de [su] mandante, se le sentenció en los siguientes términos: ‘Los cálculos de los montos de las pensiones por jubilación realizados por la Dirección de Recursos Humanos y otorgados a los funcionarios... no fueron tomados en cuenta los últimos veinticuatro (249 sueldos .... Sino que se le cálculo sobre la base del último sueldo, contraviniendo lo estipulado en el Artículo 8 de la Ley de Jubilaciones y Pensiones”.
Que “[…] el órgano sancionador estableció de manera tajante —en el auto de apertura- que se encontraba suficientemente demostrado, con relación a la responsabilidad administrativa de [su] mandante, cuyo procedimiento apenas se iniciaba, que la misma había inobservado normas legales contenidas en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados del a Administración Pública Nacional, de los Estado y de los Municipios, con lo cual ya se encontraba comprometida la objetividad del órgano sancionador”.
Que “[…] en contravención al Derecho de Presunción de Inocencia, el órgano sancionador habría emitido su veredicto —inculpando a [su] mandante en torno a lo que para la fecha debían considerarse como unas supuestas y simples ‘presuntos’ hechos, en ejercicio de sus funciones y no como en efecto ocurrió, cuando se compromete su responsabilidad, tratándola como culpable de unos hechos que estaban en proceso de ser comprobados, más aún cuando el hecho que se configuro no fue más que un error material involuntario”.
Que “Es indudable que en el presente caso no solo no se había probado la culpabilidad de [su] mandante sino que tampoco se evidencia del acto impugnado que la administración haya probado contundentemente todos y cada uno de los hechos que sirvieron de fundamento para declarar su culpabilidad, (pues nunca se configura la voluntad de delinquir o de ocasionar un daño) a los efectos de poder legalmente declararla Responsable en lo Administrativo, con las implicaciones que ello representa. En el presente caso la situación es aún más grave por cuanto ni siquiera se logró demostrar o probar los presuntos hechos irregulares señalados, por cuanto nunca existieron y que dieron origen a la presente averiguación”.
Que “Está claro, que el criterio acogido por nuestro Máximo Tribunal en cuanto a la protección del derecho a la Presunción de Inocencia, está muy lejos de la actuación administrativa, que por esta vía denuncia[n] vulnera los derechos y garantías constitucionales de [su] representada, toda vez, que habiéndola el órgano sancionador declarado culpable a priori, en el auto de apertura, no aporto al proceso prueba alguna de su culpabilidad, para que con ello se respetara y protegiera el derecho denunciado. Por el contrario, se le declara responsable en lo administrativo justificando actuación en un supuesto informe definitivo de auditoría, sobre el cual en forma alguna [su] representada tuvo control, y que se realizó fuera del propio procedimiento administrativo aperturado, lo cual configura sin duda alguna la violación rotunda no solo a la presunción de inocencia sino también al propio derecho a la defensa constitucionalmente protegido y así solicitamos muy respetuosamente sea declarado, puesto que es obvio que la administración culpó y sancionó a [su] mandante, antes de dictar el acto de declaración de responsabilidad administrativa y de cumplir con los extremos legales procedimentales, es decir, la Sanciono sin probar los supuestos hechos irregulares sin un solo elemento probatorio”.
Por último solicitó se “[…] declare Con Lugar el presente recurso de nulidad interpuesto contra el acto administrativo contenido en la Decisión Administrativa, dictada en fecha 14 de mayo de 2.010, emanado del Auditor Interno I, de la Contraloría del Municipio Chacao del Estado Miranda, ciudadana MAYBEL PEMENTEL, mediante el cual se declaro la Responsabilidad Administrativa de [su] mandante ciudadana BETTY MARIA LAMUS PACHECO, además de imponérsele multa por la cantidad DIEZ MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES (Bs. F 10.348,00) equivalentes a Doscientas Setenta y cinco Unidades Tributarias (275 U.T).y en consecuencia pido se declare la nulidad absoluta de acto recurrido”.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Mediante decisión de fecha 25 de enero de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó decisión, mediante la cual declaró competente a este Órgano Jurisdiccional para conocer del presente recurso de nulidad; admitió el referido recurso, ordenó las notificaciones correspondientes, ordenó librar el cartel de emplazamiento de los terceros y ordenó abrir el correspondiente cuaderno separado a los fines de que esta Corte decida lo conducente, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece:
“Recibida la solicitud de medida cautelar, se abrirá cuaderno separado para el pronunciamiento dentro de los cinco días de despacho siguientes.
En los tribunales colegiados el juzgado de sustanciación remitirá inmediatamente el cuaderno separado. Recibido el cuaderno se designará ponente, de ser el caso, y se decidirá sobre la medida dentro de los cinco días de despacho siguientes.
Al trámite de las medidas cautelares se dará prioridad”.
Ahora bien, las abogadas Nayadeth Mogollón Pacheco y María Olimpia Labrador, actuando en su carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana BETTY MARÍA LAMUS PACHECO, presentaron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar de amparo, contra el acto administrativo dictado en fecha 14 de mayo de 2009, por la ciudadana Maybel Pimentel, en su carácter de AUDITOR INTERNO (I) DE LA CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, mediante el cual declaró la responsabilidad administrativa de la referida ciudadana y se le impuso multa por la cantidad de doscientos setenta y cinco unidades tributarias (275 U.T), la cual equivale a la cantidad de diez mil trescientos cuarenta y ocho bolívares (Bs. 10.348,00) (folios 32 al 83), de la siguiente manera:
“El procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidades previsto en el artículo 96, de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control de Fiscal, se inició en contra de la ciudadana BETTY MARÍA LAMUS PACHECHO, titular de la cédula de identidad Nº 4.315.252, domiciliada en la ciudad de Caracas, sector Club Hípico, avenida Principal Parque Humboldt Res. Karina, Torre A, apto 7-D, Municipio Baruta del Estado Miranda, mediante Auto de Apertura, notificado a través del oficio signado AI/021, en fecha 17 de marzo de 2010, dictado por el Auditor Interno (I) ciudadana Maybel Pimentel, designada mediante Resolución Nº 046-2009 del 03/09/09, en virtud de las conclusiones expuestas en el Informe de Resultados, de fecha 27 de enero de 2010, emanado de la Potestad Investigativa, con relación a la Auditoría practicada a la Oficina de Personal actualmente denominada Dirección de Recursos Humanos, según se desprende de la actual estructura organizacional contentiva en el Reglamento Interno de la Contraloría Municipal de Chacao, publicado en Gaceta Municipal del Municipio Chacao del estado Miranda, Número 057, de fecha 13 de febrero de 2009, reformado parcialmente según Resolución Nº CM/033/2009, de fecha 25 de junio de ese mismo año, publicado en Gaceta Municipal Nº 7752, en fecha 26 de junio de 2009.
[…omissis…]
De la investigación incoada se determinó, que al momento en que la ciudadana BETTY MARÍA LAMUS PACHECO suscribió con su firma autógrafa todas las hojas de cálculos emanadas para ese entonces de la Oficina de Personal (folios 43, 67, 85, 104 y 130), para otorgar el derecho al beneficio de jubilación a los ciudadanos: Rafael Leonidas Martínez Carvajal, Betty María Lamus Pacheco, Lorenzo José Souquet Palomo, Ramón Antonio Valera Rojas y Nora Edilia Acevedo de Berroterán, titulares de las cédulas de identidad Nros. 3.026.945, 4.315.252, 2.637.835, 3.950.257 y 4.669.739, respectivamente, no realizó una interpretación restrictiva al contenido de los artículos 8 y 9 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en Gaceta Oficial Número 38.426, de fecha 28 de abril de 2006.
Sobre las presuntas irregularidades detectadas y que se reflejan plenamente de todas las hojas de cálculos suscritas por la ciudadana BETTY MARÍA LAMUS PACHECO, en cuanto a la base de cálculo para el otorgamiento del beneficio de jubilación, en la que ésta indica el porcentaje y monto de la misma, se observó que para los casos de los ciudadanos: Rafael Leonidas Martínez Carvajal, Betty María Lamus Pacheco, Lorenzo José Souquet Palomo y Ramón Antonio Valera Rojas, que el cálculo para otorgar el derecho a la jubilación fue efectuado en base al ochenta por ciento (80%) del último sueldo básico mensual, sin haber realizado la división de las 24 últimas mensualidades devengadas; y para la ciudadana Nora Edilia Acevedo de Berroteran, realizó el cálculo dividiendo el sueldo base entre los 24 últimos sueldos, pero indicó una cantidad extra adicional del diez por ciento (10%), a los efectos de elevarle el monto del derecho a la jubilación a un ochenta por ciento (80%).
En este contexto, la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en Gaceta Oficial N° 38.426, de fecha 28 de abril de 2006, dispone de forma taxativa en sus artículos8 y 9, la forma y método para tomar el sueldo para el cálculo de la jubilación.
II
MOTIVA
DE LOS HALLAZGOS
Mediante Auto de Proceder de fecha 30 de marzo de 2009 (folios 160 al 162), se dio inicio a la Potestad de Investigación, contentiva en el expediente signada con el número 001-09, que tuvo origen en el marco de la actuaciones fiscales que practicó esta Unidad de Auditoría Interna, con el objeto de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales relativas a las jubilaciones de los funcionarios de esta Contraloría Municipal durante los años 2007 y 2008 y que se encuentran reflejados en el Informe Definitivo, de la auditoría realizada a la Dirección de Recursos Humanos (folios 149 al 159), cuyos elementos se encuentran contenidos en el Informe de Resultados de fecha 27 de enero de 2010.
Se determinó, que presuntamente la ciudadana BETTY MARÍA LAMUS PACHECO, supra identificada, en su condición de Jefa de la Oficina de Personal de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del estado Miranda, durante el período en que desempeñó dicho cargo es decir desde 16 de febrero de 2007 hasta 15 de junio de 2008 (folio 172), incurrió en errores de cálculos y porcentajes para el otorgamiento del beneficio del derecho jubilación de los funcionarios identificados en la parte motiva de esta decisión administrativa.
[…omissis…]
CONSIDERACIONES FINALES
Vistos los elementos que conforman el Procedimiento Administrativo para la Determinación de Responsabilidades, en cuanto a los argumentos de defensas y pruebas consignados por la parte imputada, ciudadana BETTY MARIA LAMUS PACHECO, en fecha 14 de abril de 2010, esta Unidad de Auditoría Interna, debe expresar que los mismos no desvirtuaron los hechos imputados a través del Auto de Apertura de fecha 12 de marzo de 2010. No obstante, en lo que respecta a la prueba documental y sus anexos, la misma fue apreciada y valorada por esta instancia de control, a los efectos jurídicos de no formular reparo alguno en contra de la parte imputada.
En cuanto a los elementos probatorios que constan al expediente 001-09, ya referido, se desprende de la valoración tanto de la prueba testimonial, como de las documentales, que la parte imputada ciudadana BETTY MARIA LAMUS PACHECO, era la funcionaria responsable de revisar y conformar los cálculos para otorgar el beneficio al derecho de jubilación y que ésta giró instrucciones al personal que laboraba en la Oficina de Personal, para su elaboración y que los cálculos para otorgar tal beneficio se realizará en un ochenta por ciento (80%) del último sueldo devengado, con la excepción del caso de la funcionaria Nora Edilia Acevedo de Berroterán; asimismo, ratifica la parte imputada en su escrito, que tales hechos eran justificados por cuanto existían antecedentes de seis (6) ex funcionarios que les fue otorgado tal beneficio en setenta por ciento (70%) y en un cien por ciento (100%) en base al último sueldo devengado, obviando que tal hecho fue ejecutado con fundamento legal en la Convención Colectiva celebrada en fecha 26 de marzo de 1996 (aplicable para los funcionarios de la Alcaldía y la Municipalidad), antes de la entrada en vigencia de la actual Constitución Nacional que establecía de forma clara y sin margen de dudas, que la materia relativa a las jubilaciones y pensiones constituye reserva legal para el legislador.
En este mismo orden de ideas, dentro de la fase probatoria, la parte imputada no impugnó los documentos que rielan a los folios 43, 67, 85, 104 y 130, relativos a las hojas de cálculos suscritas por ella, en su condición de Jefa de Personal, documentos éstos, en el que emanaron todos los errores de cálculo a consecuencia de la omisión de los extremos contenidos en los artículos 8 y 9 de la Ley Estatutaria antes mencionada. De igual forma, dentro de la fase probatoria, la ciudadana BETTY MARIA LAMUS PACHECO, no presentó ninguna prueba de tipo documental, ni testimonial, en las que indique que haya recibido algún tipo de instrucción o mandato, en cuanto a las formas o métodos para realizar los respectivos cálculos para otorgar el beneficio al derecho de jubilación, por parte de algún otro funcionario.
Realizadas las consideraciones anteriores, se debe resaltar que la responsabilidad administrativa de los funcionarios surge en caso de inobservancia u omisión de normas legales, sublegales y reglamentarias, lo que da origen al ilícito administrativo. Ahora bien, para el caso objeto del presente procedimiento, se debe destacar, que la circunstancia fáctica en cuanto a que esta Contraloría Municipal haya realizado las respectivas correcciones en cuanto a los errores de cálculos emanadas de la entonces Oficina de Personal bajo el principio de la Autotutela Administrativa que trae consigo la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no significa en modo alguno que se este convalidando el acto administrativo que dio origen a la irregularidad imputada en el Auto de Apertura, ya referido, toda vez, que la sanción administrativa surge a consecuencia de la omisión e inobservancia de los extremos legales, específicamente contenidos en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.
[…omissis…]
En este sentido, quedó plenamente demostrado, que la entonces Jefa de la Oficina de Personal ciudadana BETTY MARIA LAMUS PACHECO, que al momento de suscribir las respectivas hojas de cálculos y tomar como base el último sueldo devengado, violó, a consecuencia de su inobservancia los extremos contenidos en los artículos 8 y 9 de la Ley Estatutaria, ya referida, siendo que tal como se desprende de los Manuales de Organización de esta Contraloría Municipal del Municipio Chacao del estado Miranda, correspondientes al año 2007, era competencia del titular de dicha dependencia conformar, revisar y avalar, tales cálculos”
Asimismo, la parte recurrente solicitó que se decrete el amparo cautelar en contra del mencionado acto administrativo impugnado, de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual establece:
“Articulo 5: La acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.
Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaria, efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio.
PARAGRAFO UNICO: Cuando se ejerza la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso administrativo que se fundamente en la violación de un derecho constitucional, el ejercicio del recurso procederá en cualquier tiempo, aún después de transcurridos los lapsos de caducidad previstos en la Ley y no será necesario el agotamiento previo de la vía administrativa” (resaltado de esta Corte).
Es conveniente indicar que se ha señalado, como requisitos de procedencia de este medio de protección, que la presunta violación constitucional difícilmente pueda ser reparada por la sentencia que juzgue la ilegitimidad del acto; es decir, que la actividad probatoria de la parte presuntamente agraviada debería superar toda posibilidad de restablecimiento satisfactorio de la situación jurídica infringida por la simple sentencia del recurso junto al cual se interpone el amparo.
Configurando de esta manera el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo constitucional cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, el cual representa la verdadera solicitud del recurrente, se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la presunta violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
Ahora bien, en concordancia con lo anteriormente expuesto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 20 de marzo de 2001 (Caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), estableció la forma en que deben decidirse las acciones presentadas conjuntamente con amparo cautelar:
“(…) Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)”.
De conformidad con el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a analizar los requisitos de procedencia del amparo cautelar solicitado, con base en las siguientes consideraciones:
El fumus boni iuris constitucional, consiste en que se trate de una situación constitucional tutelable, es decir, que se invoquen derechos constitucionales o constitucionalizables. Así, es reiterada la jurisprudencia que, en directa interpretación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, sostiene que “(…) la procedencia del amparo cautelar está supeditada a la existencia de una presunción grave de violación o de la amenaza de violación constitucional alegada”.
De esta manera, el fumus boni iuris constitucional implica que existe una presunción cierta, y poderosa, que hay un derecho constitucional menoscabado por una actuación o por una omisión. Así, cuando el juez constitucional presume que hay una violación a un derecho constitucional, éste debe declarar la procedencia del fumus boni iuris.
En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos, éste será determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (Vid. sentencia N° 00635 de fecha 25 de abril de 2007 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: empresa Servicios del Nogal, Compañía Anónima (SERDELCA).
La parte recurrente denunció como fundamento de su solicitud de amparo cautelar, la violación del derecho de presunción de inocencia, consagrado en el artículo 49 ordinal 2º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del derecho a la defensa, de la siguiente manera:
- De la supuesta violación del derecho de presunción de inocencia
Se desprende de los alegatos expuestos por el solicitante, que el mismo se encuentra en […] el acto de inicio de investigaciones, del auto propio de inicio del procedimiento y el propio texto del acto impugnado, ya que de los mismos se desprende claramente que aun para la fecha en la cual no se había adoptado la sanción definitiva, el órgano sancionador se había pronunciado previamente sobre la culpabilidad de [su] representada, al imputársele directamente los ilícitos, sobre los cuales es sancionada posteriormente”•(resaltado de esta Corte).
Agregaron que la Controlaría Municipal del Municipio Chacao trató como culpable a la recurrente de unos hechos, los cuales se encontraban en proceso de ser comprobados y debieron considerarse como presuntos, más aún cuando el hecho que se configuro no fue más que un error material involuntario.
Que la Administración no probó la culpabilidad de la recurrente ni se comprobó contundentemente todos y cada uno de los hechos, que sirvieron de fundamento para declarar su culpabilidad, pues nunca se configuró la voluntad de delinquir o de ocasionar un daño, a los efectos de poder legalmente declararla responsable.
Ahora bien, es conveniente hacer brevemente las siguientes consideraciones con relación a la supuesta violación de la presunción de inocencia invocada por la recurrente en esta etapa cautelar, a tenor de lo siguiente:
La presunción de inocencia es entendido como el derecho que tiene toda persona de ser considerada inocente mientras no se pruebe lo contrario, el cual formando parte de los derechos, principios y garantías que son inmanentes al debido proceso, que la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra en su ordinal 2º del artículo 49 a favor de todos los ciudadanos, el cual exige en consecuencia, que tanto los órganos judiciales como los de naturaleza administrativa deban ajustar sus actuaciones a lo largo de todo el procedimiento de que se trate, de tal modo que ponga de manifiesto el acatamiento o respeto del mismo. (Vid. sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 00686, del 8 de mayo de 2003, caso: Petroquímica de Venezuela S.A.).
Así, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 00975 del 5 de agosto de 2004, expuso que el “principio de presunción de inocencia forma parte de la garantía del debido proceso, pues de tal forma se encuentra consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En ese sentido, su importancia trasciende en aquellos procedimientos administrativos que como el presente, aluden a un régimen sancionatorio, concretizado en la necesaria existencia de un procedimiento previo a la imposición de la sanción, el cual ofrezca las garantía mínimas al sujeto investigado y permita, sobre todo, comprobar su culpabilidad”.
Ahora bien, es constante la doctrina vigente que exige, que para destruir la presunción de inocencia debe darse cabida a una actividad probatoria suficiente, que acreditada adecuadamente y pueda considerarse de cargo -y no en meras conjeturas o sospechas- explicite motivadamente, o pueda deducirse motivadamente de ella el hecho o los hechos que desvirtúen la presunción; de ahí que se hable de una “mínima actividad probatoria” de la que racionalmente resulte.
De manera que, como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que “presuntamente” es responsable; motivo por el cual la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el indiciado, deberá determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del indiciado, declarar su responsabilidad y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional. (vid. sentencia Nº 2008-1793 de fecha 15 de octubre de 2008 dictada por esta Corte).
De una revisión de los elementos probatorios que conforman el presente cuaderno separado contentivo de la solicitud de medida cautelar, esta Corte observa únicamente el acto administrativo dictado en fecha 14 de mayo de 2009, por la ciudadana Maybel Pimentel, en su carácter de AUDITOR INTERNO (I) DE LA CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, que declaró la responsabilidad administrativa de la ciudadana BETTY MARÍA LAMUS PACHECO e imposición de multa.
De la lectura de los hechos que dieron origen al procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidades incoado contra la ciudadana BETTY MARÍA LAMUS PACHECO, tal y como fue citado textualmente en párrafos precedentes, se observa que fue con ocasión a las conclusiones expuestas en el “Informe de Resultados, de fecha 27 de enero de 2010, emanado de la Potestad Investigativa” practicado en la Dirección de Recursos Humanos (anteriormente Oficina de Personal) (folio32).
Igualmente, se desprende del acto impugnado que aparentemente la recurrente suscribió las hojas de cálculos para otorgar la jubilación a los ciudadanos Rafael Leonidas Martínez Carvajal, Betty María Lamus Pacheco, Lorenzo José Souquet Palomo, Ramón Antonio Valera Rojas y Nora Edilia Acevedo de Berroterán, y no realizó una interpretación restrictiva de la forma y método para tomar el sueldo para el cálculo de la jubilación, conforme a los artículos 8 y 9 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios (folio 33).
En ese orden de ideas, se indicó en el sub capítulo denominado “De los Hallazgos” que en el auto de proceder de fecha 30 de marzo de 2009 se dio inicio a la potestad de investigación, de acuerdo a la actuaciones fiscales que realizó la Unidad de Auditoría Interna de la Contraloría Municipal de Chacao y, se “determinó, que presuntamente la ciudadana BETTY MARÍA LAMUS PACHECO”, en su carácter de Jefa de la Oficina de Personal de dicha Contraloría, incurrió en errores de cálculos y porcentajes para el otorgamiento del beneficio del derecho de jubilación (folio 34).
Con base en los anteriores hechos precisados por esta Corte de manera preliminar y sin que representen un examen definitivo de la pretensión jurídica de la ciudadana BETTY MARÍA LAMUS PACHECO (la cual se materializará es en la sentencia definitiva y no en la presente sentencia interlocutoria), puede desprenderse prima facie de los mismos que desde el inicio del referido procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidades iniciado contra la referida ciudadana, se consideró que la recurrente, en el ejercicio de sus funciones como Jefa de la Oficina de Personal, “presuntamente” se encontraba dentro un supuesto generador de responsabilidad administrativa (acto, hecho u omisión contrario a una norma legal), cuando suscribió “las respectivas hojas de cálculos y tomar como base el último sueldo devengado”.
Asimismo, la Contraloría Municipal del Municipio Chacao consideró de los elementos probatorios que cursan en el expediente administrativo que, “tanto de la prueba testimonial, como de las documentales, que la parte imputada ciudadana BETTY MARIA LAMUS PACHECO, era la funcionaria responsable de revisar y conformar los cálculos para otorgar el beneficio al derecho de jubilación”, por lo que “aparentemente” la Administración Municipal en atención a las pruebas que cursaban en el expediente, consideró la “culpabilidad de la recurrente”; razón por la cual esta Corte no observa la presunción de violación del derecho a la presunción de inocencia denunciado en esta etapa cautelar. Así se declara.
- De la supuesta violación del derecho a la defensa
La parte recurrente denunció que “[…] se le declara responsable en lo administrativo justificando actuación en un supuesto informe definitivo de auditoría, sobre el cual en forma alguna [su] representada tuvo control, y que se realizó fuera del propio procedimiento administrativo aperturado, lo cual configura sin duda alguna la violación rotunda no solo a la presunción de inocencia sino también al propio derecho a la defensa constitucionalmente protegido y así solicitamos muy respetuosamente sea declarado”.
Ahora bien, en el ámbito de las garantías constitucionales del proceso, una de las manifestaciones del debido proceso es la tutela del derecho a la defensa, contemplada en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos siguientes: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley”.
De la interpretación del artículo anterior, se desprende entonces que el derecho a la defensa como una de las garantías que comprenden el debido proceso, constituye un derecho inherente a la persona humana y en consecuencia, aplicable a cualquier clase de procedimientos, criterio el cual ha sido acogido por nuestra jurisprudencia al señalar que: “(…) la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva. (Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Transporte Nirgua Metropolitano C.A., Sentencia Nº 2174 de fecha 11 de septiembre de 2002). (Negrillas de esta Corte)
Ahora bien, la parte recurrente señaló que se le declaró responsable justificando su actuación en un supuesto informe definitivo de auditoría, el cual no tuvo control y se realizó fuera del propio procedimiento administrativo aperturado, considerado como la violación no solo a la presunción de inocencia sino también al propio derecho a la defensa constitucionalmente protegido.
De una revisión al único documento que consta en el presente cuaderno como elemento probatorio (acto impugnado), se puede desprender la relación de las actuaciones que conforman el expediente administrativo, entre ellos, el Informe Definitivo de la Auditoría practicada a la Oficina de Personal para verificar el cumplimiento de las disposiciones legales relativas a la jubilación, el cual pudiera aparentemente haberse efectuado conforme a las potestades de investigación, de las responsabilidades y de las sanciones del Órgano de Control Fiscal Municipal, en este caso, la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda,
Ahora bien, dicho documento según lo narrado en el propio acto, se encontraba dentro de las actuaciones del expediente administrativo, siendo así, se observa que la recurrente presumiblemente tuvo la oportunidad de presentar los alegatos y elementos probatorios para restar la eficacia de dicho documento, cuestión ésta que hace verificar la improcedencia supuesta violación del derecho a la defensa alegado por el solicitante del amparo cautelar. Así se declara.
De esta manera, se puede constatar de manera preliminar que en el presente cuaderno separado, la parte recurrente en esta etapa cautelar no presentó los elementos de pruebas que consideró pertinentes para demostrar uno de los requisitos de procedencia de la solicitud del amparo cautelar, vale decir, los alegatos del fumus boni iuris relativo a la violación del derecho a la presunción de inocencia y a la defensa.
Con base en lo expuesto, es importante señalar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha resaltado que la estricta sujeción que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos es para fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia exigidos por la ley (vid. sentencia N° 01973 de fecha 5 de diciembre de 2007 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
Así pues, de los anteriores razonamientos, debe esta Corte forzosamente declarar que en el presente caso no se configura el requisito de la presunción de buen derecho a favor de la recurrente, es decir, el fumus boni iuris. Así se decide.
Respecto al requisito relativo al periculum in mora; estima esta Corte que al no haberse configurado la apariencia de buen derecho, el examen del mismo resulta inoficioso, pues tal como fuera señalado supra, en los casos como el de autos, el peligro en la mora es determinable con la sola verificación de fumus boni iuris, razón por la cual debe esta Corte declarar improcedente la solicitud de amparo cautelar realizada el 15 de noviembre de 2010 por las abogadas Nayadeth Mogollón Pacheco y María Olimpia Labrador, actuando en su carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana BETTY MARÍA LAMUS PACHECO. Así se decide.
Es pertinente reiterar que todos los razonamientos señalados precedentemente son realizados de manera preliminar, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la solicitud de amparo cautelar y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del recurso de nulidad interpuesto, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya solución definitiva se determinará en la sentencia que resuelva el fondo del presente asunto. Así se declara.

III
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar realizada el 15 de noviembre de 2010 por las abogadas Nayadeth Mogollón Pacheco y María Olimpia Labrador, actuando en su carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana BETTY MARÍA LAMUS PACHECO, en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra el acto administrativo dictado en fecha 14 de mayo de 2009, por la ciudadana Maybel Pimentel, en su carácter de AUDITOR INTERNO (I) DE LA CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los nueve (09) días del mes de marzo del año dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

Exp. Nº AW42-X-2011-000006
ASV/ 27
En fecha _____________ ( ) de ________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) ___________________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ____________________________.

La Secretaria