Caracas, 31 de marzo de 2011 200º y 152° Expediente Nº 2643-11 Ponente: María Antonieta Croce Romero Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial con relación al recurso de apelación interpuesto el 10 de febrero de 2011, por la abogada NUAMAR CEPEDA, Defensora Pública Penal Cuadragésima Segundo de esta Circunscripción Judicial, en su condición de defensora del ciudadano RICHARD ALEXANDER MADRID CORTEZ, contra la decisión dictada el 03 de febrero de 2011, por el Juzgado Duodécimo de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad a la referido imputado, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 y 251 numerales 2, 3 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. Este Órgano Superior, a fin de decidir hace las siguientes consideraciones: El 24 de marzo del año que discurre, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió, conforme a lo ordenado en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto. En razón a lo expuesto, encontrándose la presente causa dentro del lapso previsto en la mencionada normativa legal, pasa este Órgano Superior a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedándole atribuido el conocimiento exclusivo en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados conforme a lo establecido en el artículo 441 del mencionado texto adjetivo penal y a tal efecto se observa: DE LA DECISIÓN IMPUGNADA El 03 de febrero de 2011, el Juzgado Décimo Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano RICHARD ALEXANDER MADRID CORTEZ, conforme a lo establecido en los artículos 250 y 251 numerales 2, 3 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. El Juzgado de Instancia, fundamentó la decisión mencionada, en los siguientes términos: “…(omissis)…En el caso en concreto, la presunción que compromete seria y fundadamente la participación del ciudadano RICHARD ALEXANDER MADRID CORTEZ en la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, no deriva exclusivamente del dicho de los funcionarios policiales actuantes asentado en el acta policial de aprehensión, sino que ello es adminiculado con la corporeidad de las sustancias ilícitas presuntamente incautadas, desincorporando así la actuación policial, del documento contentivo de las declaraciones de los efectivos policiales quienes aducen haber tenido conocimiento de los hechos en razón de su oficio en el cumplimiento de sus funciones como funcionarios policiales, en este caso de carácter preventivo como lo expresa el criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal en decisión antes trascrita avista al hoy imputado quien adopta una actitud contumaz para con el cuerpo de seguridad y por último la escisión que impretermitiblemente surge con la incautación de las sustancias ilícitas, siendo así, que es una visión de túnel el sólo apreciar el acta policial per se como documento contentivo de declaraciones de unos ciudadanos que en razón de su oficio tienen conocimiento sobre determinados hechos. Sin embargo, en cuanto a la ausencia de testigos que corroboren la actuación policial, es nuevamente menester, precisar lo siguiente, si bien la Sala de Casación Penal de nuestro máximo Tribunal, ha sostenido pacíficamente que en materia de drogas que…(omissis)… (Sentencia de fecha 19-01-00, Exp. Nº 99-0465), ello mal puede tenerse como una tarifa probatoria para el tipo penal en estudio no prevista ni en la legislación especial ni vigente ni derogada, a saber, Ley Orgánica contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, respectivamente, así como tampoco en el Código Orgánico Procesal Penal, al igual que se restaría a los órganos policiales su carácter preventivo como lo explica la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, siendo que el ciudadano RICHARD ALEXANDER MADRID CORTEZ es presuntamente sorprendido en la comisión de un delito calificado como de lesa humanidad por los daños que fecunda en la sociedad…(omissis)… Ante la precalificación dada a los hechos que recién se inician por la representación Fiscal, solicitó fuese decretada medida privativa preventiva de libertad, al respecto, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece las causales de procedencia de la medida de privación preventiva judicial de libertad, que se podrá decretar siempre que el Fiscal del Ministerio Público lo solicite y se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, el cual en este caso habría de tenerse como el de mayor entidad en razón a la pena que comporta el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual prevé una sanción de ocho (8) a doce (12) años de prisión, tal y como fue precalificado en la audiencia por el Representante del Ministerio Público, es evidente que la pena que podría llegar a imponerse superaría los diez (10) años, operando así la presunción legal contenida en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, precalificación esta compartida por quien aquí decide, cuya acción es imprescriptible por mandato Constitucional. Así mismo que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado haya sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible, pudiéndose constatar en el caso que nos ocupa la existencia de una sospecha seria por parte de esta juzgadora acerca de la participación u autoría del hoy imputado en los hechos que se le han atribuidos, tal como lo es el acta policial suscrita por efectivos adscritos a la Sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes al avistar al ciudadano en cuestión adoptando una actitud evasiva proceden a su detención preventiva a fin de descartar las sospechas que infundió en aquellos y al serle practicada la inspección personal le incautan dentro de la esfera de disposición al ciudadano RICHARD ALEXANDER MADRID CORTEZ, las sustancias arriba descritas, configurándose así el tipo penal atribuido por la Vindicta Pública al imputado de autos. De otra parte, se aprecia la circunstancia prevista en el numeral 2º del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa al peligro de fuga, ello por la pena que eventualmente se impondría, cuyo límite máximo excedería de los diez (10) años por las razones antes argüidas, así como la contenida en el ordinal 3º por la magnitud del daño causado, por encontrarnos ante un delito de lesa humanidad. En conclusión, por la razones antes expuestas esta Juzgadora arriba a que el ciudadano RICHARD ALEXANDER MADIRD CORTEZ, antes identificado en autos es el presunto autor o partícipe del ilícito penal imputado, y siendo que es deber de la jurisdicción penal asegurar la finalidad del proceso prevista en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Por todas las razones de hecho y de Derecho, ante el deber que se impone al órgano jurisdiccional de asegurar la presencia del imputado y cumplir con las finalidades del proceso como ya fue anotado es por lo que se DECRETA la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIA DE LIBERTAD al ciudadano RICHARD ALEXANDER MADRID CORTEZ, por encontrarse presuntamente incurso en la presunta comisión de del (sic) delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, al considerar esta Juzgadora la existencia del peligro de fuga, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en sus ordinales 1º, 2º y 3º en relación con el artículo 251 en sus numerales 2º y 3º todos del Código Orgánico Procesal Penal…(omissis)…” DEL RECURSO INTERPUESTO El 10 de febrero de 2011, la abogada NUAMAR CEPEDA, Defensora Pública Penal Cuadragésima Segunda de esta Circunscripción Judicial, en su condición de defensora del ciudadano RICHARD ALEXANDER MADRID CORTEZ, interpuso recurso de apelación contra la referida decisión, en los siguientes términos: “…(omissis)…En el caso que nos ocupa, nos hemos topado con una incidencia procesal que hasta podríamos tildarla de obsoleta al intentar encuadrarla con el sistema de avanzada que hoy nos rige, como lo es el carácter magnánimo otorgado a la deposición de los funcionarios policiales, como prueba única en el despliegue de un procedimiento…(omissis)… La legislación adjetiva penal vigente, no ha establecido de manera expresa el requerimiento de la presencia de los testigos para el momento de la aprehensión, mas sin embargo a diario podemos vislumbrar otras situaciones casuísticas que no se encuentran plasmada en el mismo texto y que han sido resuelta de forma exitosa a través del empleo de otros instrumentos que nos ofrece el mundo jurídico y que nos permiten subsanar estos vacíos, por denominarlos de algún modo. En este caso en específico es inherente hacer una comparación con lo precitado en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, donde refiere los requisitos para la figura del allanamiento,…(omissis)… Tal requerimiento no tiene otro sentido que soportar la actuación policial, lo que nos hace interpretar que el legislador no se ha tomado a la ligera el carácter imprescindible de las atestiguaciones para complementar este medio probatorio…(omissis)… Mas acertado no ha podido ser la sala especializada en nuestra materia sentar precedentes de protección del debido proceso con sus pronunciamientos, teniendo en cuenta que tanto el legislador como los juristas patrios ha coincidido que las afirmaciones de los funcionarios intervinientes en los procedimientos no constituye de manera excelsa una prueba plena, sino que siempre debe ser esta concatenada con otras, teniendo preeminencia el factor de los testigos…(omissis)… Cualquiera de las afirmaciones ejemplificadas como óbice para argumentar la ausencia de testigos en las actuación (sic) hubiesen podido ser refutadas en el asunto de autos, teniendo una asidero jurídico en artículo 204 orgánico, que atribuye las facultades coercitivas para impedir la reticencia a colaborar de las personas presentes en el lugar, otra en el hecho de que la aprehensión se produjo en un sitio abierto con buena iluminación por la hora del suceso (5:00 p.m.), como está escrito en el acta levantada, pero todos estos razonamientos solo estarían abundando en lo plasmado, visto que jamás se practico una búsqueda de personas que pudiesen corroborar las aserciones de que a mi asistido le fue incautada la presunta sustancia ilícita, demostrándose así la osadía de los órganos policiales surgida en revelación a las normas atinentes a su actuación. Al mismo tiempo el a quo agrego (sic) como fundamento para dictaminar la imposición de la medida privativa de libertad, además de las deposiciones de los funcionarios, en la cadena de custodia, observándose claramente la ausencia de los requisitos primordiales para su convalidación, tal y como se dictaminan en el articulo 202 A del Código Orgánico Procesal Penal, desconociéndose hasta la presente época la convicción de que las evidencias física hayan sido recibidas por los entes a quienes fueron dirigidos los oficios anexos a las misma, careciendo de firmas que aludan a la materialización fáctica del recibimiento y constando el sello respectivo solo en una de las planillas, por lo que abundando en irregularidades no puede conferírsele valor probatorio alguno a la realización de un elemento tal preponderante en la actuación policial realizando de una forma tan escueta. Lo que se pretende elevar a través de todos estos planteamientos,…(omissis)… es la ilustración de que no se encuentran calificados todos los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal, especulando que en efecto de constarse en un futuro que la sustancia incautada resultare ilícita estaríamos en presencia de un hecho punible que merecía pena privativa de libertad, que además bajo la premisa de que el sujeto activo no indico dirección alguna, lo que hace presumir el peligro de fuego (sic), todos estos simples bosquejos repletos de incertidumbre, pero apreciados como certeros por el Juez para fundar su decisión, no se ha podido constatar la existencia del estipulado en el numeral 2, que alude a la estampa de los elementos de convicción que permitan apreciar la incursión del imputado, que se comprueba luego de observar los contundentes planteamientos parafraseados a lo largo del presente recurso…(omissis)… En primer lugar, para darle cabida al decreto de una medida privativa de libertad debemos partir de la esencia de la misma, que no es otra cosa que su excepcionalidad, cada juzgador debe flexibilizar su aplicación según las circunstancias en particular, mas aun cuando no yacen elementos probatorios que la puedan respaldar…(omissis)… De este modo, parece ilógico darle un tratamiento tan severo a este tipo de situaciones, más aun sin tener apoyo jurídico, cuando de manera vinculante la misma sala constitucional ha cedido de forma específica en el otorgamiento de medidas de coerción menos restrictivas, para aquellos delitos que eran considerados por la norma sustantiva como los mas lesivos, entonces como no podría otorgarse una libertad restringida en el caso que hoy atrapa nuestra atención…(omissis)… En base a los argumentos aquí empleados, solicito sea admitido el presente recurso y declarado procedente conforme a lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico, y como colorario de ello sea decretada en primer lugar la NULIDAD ABSOLUTA la aprehensión de los imputados y de los actos consecutivos que de ella emanen, todo ello, por la vulneración cristalizada en el contenido de los artículos 26, 44 numeral 1 y 49 Constitucional y 8, 9, 13, 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, pidiendo se le restituya en el derecho a la libertad plena, basándonos en los referidos alegatos o en su defecto una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal de posible cumplimiento…(omissis)… DE LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO Se ha elevado al conocimiento de esta Alzada, por vía de recurso de apelación y de conformidad con lo establecido en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión de 03 de febrero de 2011, dictada por el Juzgado Duodécimo de Control Circunscripcional, que decretó la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano RICHARD ALEXANDER MADRID CORTEZ, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en virtud de los hechos ocurridos el 02 de febrero de 2011, en el Barrio El Cerrito, primer callejón, escalera 1, Petare, Municipio Sucre, Estado Miranda. La citada decisión fue recurrida por la Defensa del imputado el 10 de febrero de 2011, alegando lo siguiente: Que, no se puede encuadrar con el sistema de avanzada que hoy nos rige, como lo es el carácter magnánimo otorgado a la deposición de los funcionarios policiales, como prueba única en el despliegue de un procedimiento. Que, le produce una enorme sorpresa al dar lectura a las actas policiales, donde no se dejó constancia del más mínimo esfuerzo, por parte de los funcionarios policiales, de contactar testigos que pudiesen acreditar su presencia y actuación en el sitio del suceso. Que, no se ha podido constatar la existencia de los estipulado en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los elementos de convicción que permitan apreciar la participación del imputado de autos en los hechos. En razón a lo anterior, la defensa solicita que se declare la nulidad absoluta de la aprehensión del imputado y de los actos consecutivos que de ella emanen, por violación de las normas consagradas en los artículos 26, 44.1 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con lo dispuesto en los artículos 8, 9, 13, 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, siendo que el alegato fundamental esgrimido por la defensa está referido a la falta de elementos de convicción para decretar la medida acordada por cuanto no existen testigos que corroboren el procedimiento policial, esta Sala procede a examinar si en el presente caso se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y al respecto observa: Cursa al folio 16 de la compulsa acta policial suscrita por Funcionarios adscritos a la Sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la que dejaron constancia de lo siguiente: “…(omissis)…En esta misma fecha, siendo las cuatro horas y treinta minutos de la tarde, encontrándome en compañía de los funcionarios INSPECTOR JEFE LEONARDO GONZALEZ, INSPECTOR EBLIS FEBRES, DETECTIVE ALEJANDRO VENTURA, AGENTES MARTINEZ ADAN, ISNARDO CASTELLANO Y FRANCIS SEIJAS, realizando un recorrido en labores de investigaciones relacionado con el Dispositivo Bicentenario de Seguridad a punta pie por el Barrio el Cerrito, Primer Callejón, escaleras 1, Parroquia Petare, Municipio Sucre, Estado Miranda, plenamente identificados como funcionarios activos de este Cuerpo de Investigaciones, logramos avistar a un ciudadano, quien vestía franelilla de color roja, pantalón tipo mono, de color verde con franja de color roja y zapatos deportivos de color negro; dicho sujeto al observar la presencia policial se torno nervioso, emprendiendo la huida en veloz carrera, por lo que inmediatamente procedimos a darle la voz de alto logrando interceptarlo a pocos metros, inmediatamente le solicitamos sus documentos de identificación, a lo que el mismo manifestó no tener cédula de identidad, por lo que de inmediata amparándonos en el artículo 205º del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 117º ejusdem de las Reglas de Actuaciones Policiales, los funcionarios DETECTIVE ALEJANDRO VENTURA y el AGENTE MARTINEZ ADAN, procediendo a realizarle una revisión corporal a dicho sujeto; localizándole en el bolsillo anterior derecho del pantalón tipo mono, un envoltorio elaborado en material sintético de color blanco, atado a un extremo único por un segmento de hilo de color rosado, contentivo en su interior de una sustancia pulverizada de color blanco, así mismo se le encontró nueve billetes papel moneda, ocho de la denominación de dos bolívares y uno de la denominación de cinco bolívares,…(omissis)… acto seguido se le preguntó su identidad, manifestando el mismo ser y llamarse como queda escrito: RICHARD ALEXANDER MADRID CORTEZ,…(omissis)… cédula de identidad número V-11.034.261…(omissis)… Cursa asimismo al folio 5 del expediente original acta de investigación de 02 de febrero de 2011, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual se dejó constancia de los siguiente: “…(omissis)… En esta misma fecha, siendo las 07:35 horas de la noche, compareció por ante este Despacho, el Funcionario AGENTE Isnardo Castellano,…(omissis)… deja constancia de la siguiente diligencia policial efectuada: “En esta misma fecha, encontrándome en la Sede de este Despacho, y en presencia del Inspector Jefe Leonardo González, Jefe de Brigada de Oficio, se procedió a realizar en una balanza electrónica marca, TAYLOR, modelo TE10R, sin serial aparente, el pesaje de la siguiente evidencia de interés criminalística: Un (01) envoltorio elaborado en material sintético de color blanco, atado a un extremo único por un segmento de hilo de color rosado, contentivo en cuyo interior de una sustancia pulverizada de color blanco de presunta droga (Cocaína), arrojando un peso bruto de 9 gramos…(omissis)…” Tales hechos fueron precalificados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de detenidos celebrada el 03 de febrero de 2011, ante el Juzgado Duodécimo de Control Circunscripcional, como TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, precalificación acogida por el Juzgado de Control al término de la referida audiencia. Examinados los hechos plasmados en el acta policial, lo expuesto por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, y lo alegado por la Defensa en el escrito recursivo, considera esta Alzada que, respecto al hecho imputado al ciudadano RICHARD ALEXANDER MADRID CORTEZ, con los elementos cursantes en autos, como lo es el procedimiento practicado por los Funcionarios INSPECTOR YHODNARDO RANGEL, INSPECTOR JEFE LEONARDO GONZALEZ, INSPECTOR EBLIS FEBRES, DETECTIVE ALEJANDRO VENTURA y AGENTES ADAN MARTINEZ, ISNARDO CASTELLANO y FRANCIS SEIJAS, adscritos a la Sub-Delegción El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, aunado a la evidencia incautada en el aludido procedimiento referido a la cantidad de la presunta sustancia ilícita (1 envoltorio con un peso bruto aproximado de 9 gramos de presunta droga tipo cocaína), para el momento en que se llevó a cabo el procedimiento; los mismos encuadran en el tipo penal de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por cuanto al momento de la aprehensión practicada por los funcionarios policiales al practicarle la revisión corporal al referido imputado, se le incautó “…un envoltorio elaborado en material sintético de color blanco, atado a un extremo único por un segmento de hilo de color rosado, contentivo en su interior de una sustancia pulverizada de color blanco …”. Cabe destacar que si bien la inspección corporal realizada al imputado RICHARD ALEXANDER MADRID CORTEZ, por los Funcionarios Policiales no se encuentra avalada en esta etapa del proceso por algún testigo que pudiera dar fe de la actuación policial, lo cual fue denunciado por la Defensa en el recurso de apelación, el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no exige la presencia de testigos para realizar la inspección corporal, por lo cual, la inspección practicada en el presente caso se realizó, en criterio de esta Alzada, conforme a las reglas previstas en dicha norma. De todo lo anteriormente expuesto, estima quien aquí decide que los hechos imputados pueden ser subsumibles, en esta etapa del proceso y con los elementos indicados, en el tipo penal de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en el entendido que la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y acogida por el Juzgado de Control en la audiencia de presentación es provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 52 de 22 de febrero de 2005, que dejó establecido lo siguiente: “….tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”. Cabe destacar que, en esta etapa del proceso -ordinario- en la que existe una fase de investigación, pudieran surgir además de los elementos descritos, testigos que corroboren la actuación policial, y que eventualmente refuercen o no los hechos imputados por el Ministerio Público. Asimismo le corresponderá al Representante del Ministerio Público, en esta fase del proceso, y conforme lo previsto en el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, practicar y recabar todas aquellas diligencias pertinentes, con la finalidad de demostrar la responsabilidad de imputado, o por el contrario exculpar al mismo, y lo cual quedará reflejado en su respectivo acto conclusivo, que deberá presentar en el lapso establecido para ello. Asimismo, al examinar los requisitos del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción”; para decretar una medida privativa de libertad o sustitutiva, en criterio de esta Alzada, se refiere a que las acciones ejercidas por el sujeto activo en la comisión de un ilícito penal, deben desprenderse de las actas para que surta el efecto de convencer o hagan presumir al juzgador que una determinada persona se encuentra presuntamente incursa en la comisión de un hecho punible, siendo que, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija plena prueba, pues lo que se busca, es crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto de ser presentada acusación en este caso, será en la fase del juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva del hecho imputado, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria. Considera esta Órgano Colegiado que del contenido del acta policial del 02 de febrero de 2011 anteriormente transcrita, se desprenden elementos de convicción que, en esta fase del proceso (preparatoria-investigación), hacen presumir a esta Sala con fundamento y de manera provisional que el imputado del delito ciudadano RICHARD ALEXANDER MADRID CORTEZ, puede ser autor o partícipe del delito imputado (distribución ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas), tomando en consideración lo manifestado por los funcionarios policiales lo cual quedó plasmado en el acta policial, así la como cantidad de la sustancia incautada la cual alcanzó un peso bruto aproximado de nueve (09) gramos de presunta droga. Con ello a criterio de esta Sala, no le asiste la razón al recurrente, toda vez que se encuentran acreditados los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el fumus boni iuris, por cuanto se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible como lo es el de distribución ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley de Drogas, el cual no se encuentra prescrito dada la fecha de su comisión (02/02/2012), así como los fundados elementos de convicción que surgen de la actuación policial en la que se incautó una sustancia que fue descrita como presunta cocaína, con un peso bruto aproximado de nueve (09) gramos. En cuanto al periculum in mora, considera éste Tribunal Colegiado que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, dada la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño social causado. Evidencian estos Juzgadores, que a todas luces es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la pena a imponer por la comisión del delito de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley de Drogas, oscila entre ocho a doce años de prisión, por lo cual se presume el peligro de fuga conforme lo previsto en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. En razón a lo anterior, concluye éste Tribunal Colegiado que lo procedente y ajustado a derecho, atendiendo a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable es CONFIRMAR la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dictada el 03 de febrero de 2011, por el Juzgado Duodécimo de Control de este Circuito Judicial Penal, al ciudadano RICHARD ALEXANDER MADRID CORTEZ, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso lo cual no afecta el derecho a la presunción inocencia y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, según la cual: “….Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad….Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….”. Con base a lo anterior y siendo que tal medida de coerción personal no contradice en modo alguno la presunción de inocencia, debido a que, lo que se persigue es afianzar las resultas del proceso, con el aseguramiento de comparecencia del subjudice a las audiencias que fije el Tribunal, es por lo que se CONFIRMA, en los términos expuestos, la decisión recurrida. Y así se decide. DISPOSITIVA Con fundamento en los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 10 de febrero de 2011, por la abogada NUAMAR CEPEDA, Defensora Pública Penal Cuadragésima Segundo de esta Circunscripción Judicial, en su condición de defensora del ciudadano RICHARD ALEXANDER MADRID CORTEZ, y en consecuencia CONFIRMA la decisión dictada el 03 de febrero de 2011, por el Juzgado Duodécimo de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad al referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. Publíquese, regístrese y diarícese en los libros correspondientes llevados por este Órgano Colegiado. Remítase la presente incidencia al Juzgado de origen en su debida oportunidad legal. Remítase el expediente original al Juzgado de Instancia. Dada, firmada y sellada en la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas a los treinta y un (31) días del mes de marzo de 2011, a los 200° años de la Independencia y 152° de la Federación. EL JUEZ PRESIDENTE CÉSAR SÁNCHEZ PIMENTEL LA JUEZ PONENTE, LA JUEZ, MARÍA ANTONIETA CROCE ROMERO JACQUELINE TARAZONA VELASQUEZ EL SECRETARIO, MANUEL MARRERO CAMERO En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede. EL SECRETARIO, MANUEL MARRERO CAMERO Exp: Nº 2643-11 CSP/MAC/JTV/mmc.