REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 04 de marzo de 2011 200º y 152º ASUNTO: AP41-U-2008-000692.- SENTENCIA Nº 1588- Vistos, con informes de la representante del Fisco Nacional. En horas de despacho del día 16 de octubre de 2008, los ciudadanos LUIS DA ROSA APONTE y LEONARDO CANACHE RODRÍGUEZ, titulares de las cédulas de identidad Nros. 10.336.959 y 10.337.999, respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros 58.507 y 57.574, también respectivamente, actuando en carácter de apoderados judiciales de la contribuyente “QUORUM TELECOM, C.A.”, en contra de la Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios N° SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2008/1401 de fecha 21 de agosto de 2008, emanada de la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual impone multa por la cantidad total de 19.363,87 U.T., tomando en consideración el valor de la Unidad Tributaria al momento de la comisión del ilícito, de conformidad con lo previsto en el parágrafo segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, discriminada de la siguiente manera: Período Quincena Multa U.T Enero 2004 1 14,44 Enero 2004 2 750,81 Febrero 2004 1 926,07 Marzo 2004 2 2.400,78 Mayo 2004 1 831,57 Mayo 2004 2 804,45 Junio 2004 2 806,91 Julio 2004 2 543,78 Agosto 2004 1 317,55 Agosto 2004 2 301,42 Septiembre 2004 1 77,64 Noviembre 2004 1 684,96 Noviembre 2004 2 216,86 Diciembre 2004 2 543,48 Enero 2005 1 812,24 Enero 2005 2 356,22 Febrero 2005 1 347,04 Abril 2005 1 600,31 Mayo 2005 2 632,62 Junio 2005 2 643,12 Julio 2005 2 883,22 Octubre 2005 1 1.963,20 Noviembre 2005 1 1.139,13 Febrero 2006 2 536,45 Marzo 2006 2 983,71 Abril 2006 1 428,86 Mayo 2006 1 273,73 Mayo 2006 2 423,35 Abril 2007 1 59,62 Mayo 2008 2 60,33 e intereses moratorios por monto total de Bs. F. 17.692,43 discriminados de la siguiente manera: Período Quincena Monto Retención Enterada Intereses Moratorios Enero 2004 1 16.978,53 10,70 Enero 2004 2 31.223,54 543,97 Febrero 2004 1 22.502,74 824,18 Marzo 2004 2 64.701,82 2.190,01 Mayo 2004 1 36.257,12 745,78 Mayo 2004 2 42.593,81 711,57 Junio 2004 2 49.826,74 711,92 Julio 2004 2 40.273,70 487,04 Agosto 2004 1 15.185,99 278,80 Agosto 2004 2 20.314,11 260,10 Septiembre 2004 1 5.750,47 67,53 Noviembre 2004 1 32.755,92 556,65 Noviembre 2004 2 14.615.45 176,42 Diciembre 2004 2 35.004,07 450,58 Enero 2005 1 35.414,72 677,61 Enero 2005 2 15.713,19 354,91 Febrero 2005 1 14.927,55 342,68 Abril 2005 1 35.298,32 591,25 Mayo 2005 2 36.009,82 591,31 Junio 2005 2 27.010,86 622,80 Julio 2005 2 25.545,05 818,64 Octubre 2005 1 30.116,44 1.797,46 Noviembre 2005 1 18.265,81 1.037,07 Febrero 2006 2 13.691,27 540,82 Marzo 2006 2 33.052,65 981,07 Abril 2006 1 15.168,17 424,79 Mayo 2006 1 15.762,11 268,00 Mayo 2006 2 35.561,20 410,52 Abril 2007 1 33.741,36 74,41 Mayo 2008 2 33.233,21 143,83 Por auto de fecha 17 de octubre de 2008, se le dio entrada a dicho recurso contencioso tributario, ordenándose formar expediente bajo el Nº AP41-U-2008-000692, y se ordenó notificar a los ciudadanos Procuradora General de la República, Contralor General de la República, así como al Gerente General de Servicios Jurídicos del SENIAT. Asimismo se libró Oficio Nº 253/2008, de fecha 20 de octubre de 2008, a la Gerencia supra mencionada a fin de que remitiesen a este Órgano Jurisdiccional el expediente administrativo formado con base al acto administrativo impugnado. Estando las partes a derecho según consta en autos a los folios ciento veintidós (122) al ciento treinta (130), se admitió dicho recurso mediante Sentencia Interlocutoria Nº 135 de fecha 10 de diciembre de 2008, abriéndose la causa a pruebas a partir del primer (1er) día de despacho siguiente a dicha fecha. En fecha 13 y 14 de enero de 2009, el ciudadano LEONARDO CANACHE RODRÍGUEZ, ya identificado, consignó escrito de promoción de pruebas constante de doce (12) folios útiles y un (01) anexo, haciendo valer el mérito favorable de los autos, y promovió pruebas documentales y pruebas de exhibición de documentos; así como el escrito complementario a los mismos constante de dos (02) folios útiles y un (01) anexo, las cuales fueron agregadas a los autos mediante auto de fecha 16 de enero de 2009. Posteriormente, mediante Sentencia Interlocutoria Nº 08 el Tribunal en fecha 27 de enero de 2009, admitió las pruebas promovidas por la parte recurrente, por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes. Mediante Sentencia Interlocutoria Nº 19 de fecha 06 de febrero de 2009, el Tribunal declaró improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada por la recurrente. El 25 de marzo de 2009, oportunidad fijada por el Tribunal para la presentación de informes, compareció la ciudadana DALIA ROJAS, actuando en su carácter de representante del Fisco Nacional, quien presentó diligencia a los fines de consignar su correspondiente escrito de informes, constante de cincuenta y nueve (59) folios útiles; seguidamente el Tribunal dejó constancia que sólo la representante del Fisco Nacional hizo uso de ese derecho, dijo “VISTOS” y entró en la oportunidad procesal de dictar sentencia. En esa misma fecha la ciudadana antes mencionada consignó el expediente administrativo correspondiente emanado del SENIAT. En fecha 20 enero de 2010, el apoderado judicial de la recurrente consignó diligencia solicitando se dictara sentencia. En fecha 26 de enero de 2011, quien suscribe la presente decisión en su carácter de Juez Provisorio de este Tribunal, debidamente designado mediante Oficio Nº CJ-09-0100 de fecha 06 de febrero de 2009, emanado de la Presidencia de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia y Juramentado el día 04 de marzo de 2009, por la Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia, se abocó al conocimiento de la presente causa; y asimismo, comparte el criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 23 de octubre de 2002 (caso: Módulos Habitacionales, C.A.) donde se indicó: "... el avocamiento (sic) de un nuevo Juez sea ordinario, accidental o especial, al conocimiento de una causa ya iniciada, debe ser notificado a las partes, aunque no lo diga la ley expresamente, para permitirle a éstas, en presencia de alguna de las causales taxativamente establecidas, ejercer la recusación oportuna, y de proceder ésta, con la designación del nuevo juzgador, garantizar a las partes su derecho a ser oídas por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido de acuerdo a la ley, derecho éste comprendido en el concepto más amplio de derecho de defensa, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso. Siendo ello así, la falta de notificación a las partes del avocamiento (sic) de un nuevo Juez al conocimiento de una causa en curso, podría constituir una violación de la garantía constitucional del derecho de defensa; no obstante, considera esta Sala que, para configurarse tal violación, es necesario que, efectivamente, el nuevo Juez se encuentre incurso en alguno de los supuestos contenidos en alguna de las causales de recusación taxativamente establecidas, porque, de no ser así, el recurso ejercido resultaría inútil y la situación procesal permanecería siendo la misma”. (Destacado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia). Por lo que siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia, este Tribunal procede en consecuencia previo análisis de los argumentos de las partes que se exponen de seguidas: I ANTECEDENTES De las actas que conforman el expediente se desprende lo siguiente: la Administración Tributaria emitió Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios Nº SNAT-INTI-GRTICERC-DR-ACOT-RET-2008-1401 de fecha 21 de agosto de 2008, a nombre de la contribuyente QUORUM TELECOM C.A., en virtud de haber presentado en el Portal del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), las declaraciones informativas de las compras y de las retenciones practicadas del Impuesto al Valor Agregado, efectuando el enteramiento de las retenciones de los períodos impositivos detallados en cuadro que mas adelante se presenta, fuera del plazo establecido en el artículo 10 de la Providencia Administrativa SNAT-2002-1455 de fecha 29 de noviembre de 2002, mediante la cual se designan a los contribuyentes especiales agentes de retención del Impuesto al Valor agregado, publicada en Gaceta Oficial Nº 37.585 de fecha 05 de diciembre de 2002, vigente para los períodos impositivos enero 2003 a marzo 2005 y, artículo 15 de la Providencia Administrativa Nº SNAT-2005-0056 de fecha 27 de enero de 2005, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.136 de fecha 28 de febrero de 2005 en concordancia con el artículo 1º de las siguientes Providencias Administrativas: Nº 2.387 de fecha 11 de diciembre de 2003, publicada en Gaceta Oficial Nº 37.847 del 29 de diciembre de 2003; Nº 0668 de fecha 20 de diciembre de 2004, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.096 del 29 de diciembre de 2004; Nº 0985 de fecha 30 de noviembre de 2005, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.331 del 08 de diciembre de 2005; Nº 0778 de fecha 12 de diciembre de 2006 publicada en Gaceta Oficial Nº 38.592 del 28 de diciembre de 2006 y la Nº 0896 de fecha 27 de diciembre de 2007 publicada en Gaceta Oficial Nº 38.840 del 28 de diciembre de 2007; las cuales contienen el calendario de los sujetos pasivos especiales para los ejercicios fiscales 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008: Mes Año Quincena Nº del Documento Fecha del Enteramiento Fecha Límite para Enterar Días de Mora ENERO 2004 1 0490005311 22/01/2004 21/01/2004 1 ENERO 2004 2 0490017635 01/03/2004 02/02/2004 28 FEBRERO 2004 1 0490041383 26/04/2004 25/02/2004 61 MARZO 2004 2 0490056332 31/05/2004 08/04/2004 55 MAYO 2004 1 0490072834 23/06/2004 20/05/2004 34 MAYO 2004 2 0490075806 06/07/2004 08/06/2004 28 JUNIO 2004 2 0490085986 26/07/2004 02/07/2004 24 JULIO 2004 2 0490098019 23/08/2004 03/08/2004 20 AGOSTO 2004 1 0490107928 17/09/2004 17/08/2004 31 AGOSTO 2004 2 0490111530 28/09/2004 06/09/2004 22 SEPTIEMBRE 2004 1 0490115358 07/10/2004 17/09/2004 20 NOVIEMBRE 2004 1 0490149111 20/12/2004 19/11/2004 31 NOVIEMBRE 2004 2 0490152144 24/12/2004 02/12/2004 22 DICIEMBRE 2004 2 0490011293 28/01/2005 05/01/2005 23 ENERO 2005 1 0590022276 21/02/2005 18/01/2005 34 ENERO 2005 2 0590030987 14/03/2005 02/02/2005 40 FEBRERO 2005 1 0590041023 05/04/2005 23/02/2005 41 ABRIL 2005 1 0590063194 20/05/2005 20/04/2005 30 MAYO 2005 2 0590082562 04/07/2005 03/06/2005 31 JUNIO 2005 2 0590110459 22/08/2005 11/07/2005 42 JULIO 2005 2 0590131825 05/10/2005 05/08/2005 61 OCTUBRE 2005 1 0590025540 10/02/2006 18/10/2005 115 NOVIEMBRE 2005 1 0590044062 13/03/2006 23/11/2005 110 FEBRERO 2006 2 0590092404 26/05/2006 08/03/2006 79 MARZO 2006 2 0690095447 02/06/2006 03/04/2006 60 ABRIL 2006 1 0690102287 13/06/2006 17/04/2006 57 MAYO 2006 1 0690110449 21/06/2006 17/05/2006 35 MAYO 2006 2 0690112330 30/06/2006 06/06/2006 24 ABRIL 2007 1 0790078192 24/04/2007 20/04/2007 4 MAYO 2008 2 0890152681 11/06/2008 06/06/2008 5 En razón de ello, la Administración Tributaria sancionó con multa del cincuenta por ciento (50%) de los tributos retenidos o percibidos por cada mes de retraso en su enteramiento de conformidad con lo establecido en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario, lo que equivale en el presente caso a la cantidad de diecinueve mil trescientos sesenta y tres unidades tributarias con ochenta y siete centésimas (19.383,87 U.T.), tomando en consideración el valor de la unidad tributaria al momento de la comisión del ilícito, de conformidad con lo establecido en el parágrafo segundo del artículo 94 del Señalado Código, equivalente a la suma de Ochocientos Noventa Mil Setecientos Treinta y Ocho Bolívares Fuertes con Dos Céntimos (Bs.F 890.738,02), tal como se indica a continuación: Período Quincena Multa en U.T. Enero 2004 1 14,44 Enero 2004 2 750,81 Febrero 2004 1 926,07 Marzo 2004 2 2.400,78 Mayo 2004 1 831,57 Mayo 2004 2 804,45 Junio 2004 2 806,91 Julio 2004 2 543,78 Agosto 2004 1 317,55 Agosto 2004 2 301,42 Septiembre 2004 1 77,64 Noviembre 2004 1 684,96 Noviembre 2004 2 216,86 Diciembre 2004 2 543,48 Enero 2005 1 812,24 Enero 2005 2 356,22 Febrero 2005 1 347,04 Abril 2005 1 600,31 Mayo 2005 2 632,62 Junio 2005 2 643,12 Julio 2005 2 883,22 Octubre 2005 1 1.963,20 Noviembre 2005 1 1.139,13 Febrero 2006 2 536,45 Marzo 2006 2 983,71 Abril 2006 1 428,86 Mayo 2006 1 273,73 Mayo 2006 2 423,35 Abril 2007 1 59,62 Mayo 2008 2 60,33 Adicionalmente, la Administración Tributaria procedió a determinar los intereses moratorios de conformidad con el artículo 66 del Código Orgánico Tributario en la cantidad de Diecisiete Mil Seiscientos Noventa y Dos Bolívares Fuertes con Cuarenta y Tres Céntimos (Bs.F 17.692,43), discriminados de la siguiente manera: Período Quincena Retención Enterada Monto en Bs. Intereses Moratorios Enero 2004 1 16.978,53 10,70 Enero 2004 2 31.223,54 543,97 Febrero 2004 1 22.502,74 824,18 Marzo 2004 2 64.701,82 2.190,01 Mayo 2004 1 36.257,12 745,78 Mayo 2004 2 42.593,81 711,57 Junio 2004 2 49.826,74 711,92 Julio 2004 2 40.273,70 487,04 Agosto 2004 1 15.185,99 278,80 Agosto 2004 2 20.314,11 260,10 Septiembre 2004 1 5.750,47 67,53 Noviembre 2004 1 32.755,92 556,65 Noviembre 2004 2 14.615,45 176,42 Diciembre 2004 2 35.004,07 450,58 Enero 2005 1 35.414,72 677,61 Enero 2005 2 15.713,19 354,91 Febrero 2005 1 14.927,55 342,68 Abril 2005 1 35.298,32 591,25 Mayo 2005 2 36.009,82 591,31 Junio 2005 2 27.010,86 622,80 Julio 2005 2 25.545,05 818,64 Octubre 2005 1 30.116,44 1.797,46 Noviembre 2005 1 18.265,81 1.037,07 Febrero 2006 2 13.691,27 540,82 Marzo 2006 2 33.052,65 981,07 Abril 2006 1 15.168,17 424,79 Mayo 2006 1 15.762,11 268,00 Mayo 2006 2 35.561,20 410,52 Abril 2007 1 33.741,36 74,41 Mayo 2008 2 33.233,21 143,83 Por tanto, la Administración Tributaria expidió a cargo de la contribuyente QUORUM TELECOM, C.A., Planillas de Liquidación y Pago por concepto de Multa e Intereses Moratorios y le indicó que el pago debía realizarse en las taquillas del Banco Industrial de Venezuela ubicadas en la Torre SENIAT, Plaza Venezuela, Caracas. II ALEGATOS La recurrente QUORUM TELECOM, C.A., ejerció Recurso Contencioso Tributario contra el acto administrativo contenido en la Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios identificada con las siglas y números SNAT-INTI-GRTICERC-DR-ACOT-RET-2008-1401 de fecha 21 de agosto de 2008, en materia de Impuesto al Valor Agregado (IVA), alegando las siguientes razones de hecho y derecho: Que la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del SENIAT, en uso de sus atribuciones legales, procedió a emitir el acto recurrido por cuanto a juicio de esa instancia administrativa, la empresa QUORUM TELECOM, C.A., presentó en el Portal del SENIAT las declaraciones informativa de las compras y de las retenciones practicadas del Impuesto al Valor Agregado (IVA) y que, luego de verificada la extemporaneidad en el pago de dichas retenciones, señala que dicha conducta constituye un ilícito material sancionado con multa del 50% de los tributos retenidos o percibidos, por cada mes de retraso en su enteramiento, hasta un máximo de 500% del monto de dichas cantidades, todo ello de conformidad con lo dispuesto por el artículo 113 del Código Orgánico Tributario y; de igual manera, procedió a determinar los Intereses Moratorios de conformidad con el artículo 66 del Código Orgánico Tributario. Que el acto administrativo recurrido adolece de diversas anomalías o vicios, que conllevan a su ineludible nulidad e indica doctrina relacionada con el falso supuesto de derecho, también señala sentencia de la extinta Corte Suprema de Justicia y del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario. Que en el presente caso pueda decirse que resulta en la falta u omisión absoluta o parcial del pago de los montos de IVA retenidos por QUORUM TELECOM, C.A., durante los ejercicios auditados, sino que por el contrario, la misma Resolución de Sanción recurrida reconoce expresamente en su contenido que dicha empresa pagó efectivamente a favor del Tesoro Nacional, con retardo o de forma extemporánea, la totalidad de las retenciones de IVA efectuadas durante los períodos auditados. Que la aplicación por parte de la Administración Tributaria Nacional por medio del acto administrativo rechazado, de la correspondiente sanción por incumplimiento de deberes formales (nunca materiales), toda vez que en el caso en estudio, resulta evidente que no estamos ante un supuesto de falta o carencia total o parcial del pago o enteramiento del tributo sino que se realizó el pago o el enteramiento del IVA retenido en forma extemporánea o fuera del plazo legalmente otorgado para ello, lo que en definitiva viene a constituirse en la transgresión de lo que se conoce como un deber formal en materia fiscal. Que en el supuesto negado de la eventual procedencia de las sanciones impuestas a la referida contribuyente en virtud de tales hechos, se observa una errónea aplicación de la ley tributaria por parte de la Administración Tributaria Nacional (SENIAT), a los fines de la determinación de la multa pecuniaria que correspondería aplicar, lo cual incide desmedida e irracionalmente sobre el patrimonio financiero de QUORUM TELECOM C.A., ya que el incumplimiento del deber formal en el cual objetivamente incurrió debe necesariamente ser sancionado conforme a la norma que efectivamente se ajusta a los hechos controvertidos y que, de no ser así, muy posiblemente la permanencia en el corto plazo de la empresa en su condición de agente económico generador de riqueza, se vería severamente comprometida. Que en el caso que nos ocupa, sin explicación aparente se pretende hacer recaer sobre la recurrente una sanción pecuniaria absolutamente desproporcionada a su efectiva capacidad de pago, por la absurda calificación por parte de la Administración, de un incumplimiento de un deber formal como si fuese un deber material, lo que a todas luces magnifica injustificadamente la multa a aplicar por la presunta declaración y enteramiento extemporáneo de las cantidades de IVA retenido durante los períodos auditados, todo lo cual en definitiva constituye un falso supuesto de derecho, ya que la normativa aplicable al caso bajo análisis, ha sido distorsionada o mal aplicada por la autoridad fiscal, al pretender tipificar una conducta, dentro de un supuesto normativo a los casos puntuales en los cuales el contribuyente no declara ni paga el tributo retenido. Que la Administración Tributaria Nacional en el acto recurrido ha dejado inexplicablemente de lado, la aplicación del principio de concurrencia de multas, el cual como noción del derecho penal, se traspola al campo del Derecho Tributario, donde es asumido con las particularidades y características propias de esta especial rama jurídica. Que el vicio de falso supuesto denunciado habría que entenderlo tanto de hecho como de derecho, en virtud de que por un lado la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, consideró erróneamente que la empresa recurrente omitió o incumplió con deberes materiales en materia de retención y enteramiento del Impuesto al Valor Agregado, cuando lo cierto es que la conducta antijurídica eventualmente atribuible a la empresa, se ajusta perfectamente con aquellas que, por su naturaleza, características y calificación jurídica, se tipifican dentro de la categoría de los denominados incumplimientos de deberes formales, y por otra parte, aun en el supuesto negado de que procediese la aplicación de las sanciones correspondientes a la comisión por parte de la empresa de tales hechos irregulares, la sanción determinada en el acto recurrido se fundamenta en una normativa jurídica erróneamente aplicada, toda vez que en desmedro de los derechos y garantías que consagran tanto la Constitución Nacional como el Código Orgánico Tributario a su favor, se dejan de lado inexplicablemente principios y normas (principio de la concurrencia de multas contenido en el artículo 81 del Código vigente y artículo 74 del Código del 94) que se constituyen en definitiva, como medios o barreras indispensables para limitar la exagerada o desmedida injerencia estatal en asuntos propios de los particulares, que resultan ser de inexorable aplicación en el campo del Derecho Tributario. Que de la parte motiva de la Resolución se infiere que la Administración en ningún caso procedió a aperturar algún tipo de averiguación sumarial que determinase la veracidad de lo imputado, tal como se estila actuar en situaciones típicas de incumplimiento de deberes formales, en cuyos casos la Administración debe siempre aperturar previamente a la emisión del acto administrativo, un proceso investigativo, que permita determinar con detalle, transparencia y precisión la verdad material de los hechos controvertidos. Que tal situación refleja por demás que estamos ante una relación de poder (no de derecho) el hecho cierto de que, simples y superficiales actuaciones administrativas per se, como serían única y exclusivamente revisar el sistema informático del Portal del SENIAT, sean revestidas de una presunción absoluta de veracidad y legitimidad, cuando lo cierto es que el eventual incumplimiento de deberes materiales conforme a la doctrina especializada no tiene carácter objetivo y por tanto, si se trataba en el caso que nos ocupa de que la Administración Tributaria impusiese sanciones por incumplimientos de deberes materiales, debió necesariamente aperturar un procedimiento sumarial antes de emitir la Resolución rechazada, ya que de lo contrario, la misma habría sido emitida violentando el principio constitucional del debido proceso, lo que conduce indefectiblemente a su nulidad absoluta. Se pregunta si no estamos ante un típico caso de una interpretación legal por parte de la Administración Tributaria, el pretender sancionar el eventual incumplimiento de deberes formales mediante la aplicación de un artículo del Código Orgánico Tributario que se aplica a los casos de incumplimiento de deberes materiales, específicamente para los supuestos de omisiones totales o parciales en el enteramiento del IVA retenido. Que resulta por demás notorio que la Resolución recurrida ha sido emitida con prescindencia absoluta del procedimiento formalmente preestablecido en el Código Orgánico Tributario, por cuanto de estar ante un supuesto de incumplimiento de deberes materiales debía necesariamente aperturarse un procedimiento sumarial que permitiese a QUORUM TELECOM, C.A., alegar y probar en sede administrativa sus defensas. Que cómo es posible que, en el supuesto negado de ser procedentes las sanciones pecuniarias imputadas a la empresa no se haya aplicado correctamente el artículo 81 del Código Orgánico Tributario, el cual consagra la figura conocida como el concurso de delitos a los fines de determinar la justa medida de la multa. Que tal hecho constituye una clara violación a lo señalado sobre el tema por el Código Orgánico Tributario, lo cual vulnera abiertamente el avance y desarrollo que en relación a la figura del concurso de infracciones y el principio de la concurrencia de multas ha logrado la doctrina y la jurisprudencia patria. Que en el acto recurrido el SENIAT realiza algunas afirmaciones vagas, sin sentido y coherencia, toda vez que, presenta en bloque una serie de Providencias Administrativas y simplemente dice que tal o cual artículo de las mismas fue desacatado por la recurrente y, para imponer la sanción en referencia y los intereses moratorios correspondientes, reproduce algunas disposiciones de la Ley de Impuesto al Valor Agregado y del Código Orgánico Tributario sin relacionarlos de manera sólida y armónica con los hechos presuntamente constatados. Que las multas que pretende liquidar la Administración Tributaria por el supuesto incumplimiento de un deber material son improcedentes, en virtud de que la calificación administrativa de la conducta antijurídica atribuible a la contribuyente, ha resultado absolutamente viciada o ajena a la realidad de los hechos ocurridos y que, la empresa no ha realizado ninguna acción positiva ni negativa tendente a violentar las normas legales o reglamentarias que regulan el tema de los deberes materiales en materia de retención y enteramiento del Impuesto al Valor Agregado, por el contrario, permanentemente ha implementado políticas internas que refuerzan los controles administrativos y fiscales de sus operaciones, por lo cual mal podría decirse que constituyó alguna acción u omisión que ocasionara la desproporcionada y confiscatoria sanción que pretende aplicar la Administración Tributaria. Que de no acogerse los planteamientos expuestos precedentemente, se aplique conforme a derecho la sanción correspondiente a los ilícitos, contenido en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario, independientemente de que los mismos sean calificados como formales o materiales, ya que en el presente caso estamos ante una pluralidad de hechos punibles de la misma índole (presunta declaración y enteramiento extemporáneo del IVA retenido durante los períodos impositivos de los meses de enero, febrero, marzo, mayo, junio, julio, agosto, septiembre. Noviembre y diciembre del año 2004; los meses de enero, febrero, marzo, abril y mayo del año 2006; abril de 2007 y mayo de 2008), los cuales generan una pluralidad de resultados antijurídicos. Que se declare improcedente la determinación de la sanción indicada en la Resolución rechazada y se ordene su cuantificación conforme a la debida interpretación y aplicación del artículo 81 del Código Orgánico Tributario, lo que rebajaría sustancialmente la cantidad que por concepto de multa pecuniaria se ha impuesto a QUORUM TELECOM, C.A. Que en el supuesto negado que se pretenda confirmar total o parcialmente la sanción pecuniaria impuesta, se tome en cuenta la existencia de las atenuantes consagradas en los numerales 2 y 3 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario. Que la sanción desproporcionada e injusta en la Resolución rechazada contradice el sentido y alcance de las normas del Código Orgánico Tributario (artículo 81 del Código Orgánico Tributario) y resulta una arbitrariedad que los lleva a concluir en la improcedencia de las multas y por ende, la nulidad de la Resolución en comentarios por violar el principio de la proporcionalidad de las sanciones establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Que de ocurrir la aplicación de la citada multa, la misma tendría graves e irreversibles efectos sobre el patrimonio de la empresa así como vulneraría, por su elevada cuantía, el derecho de propiedad y la garantía de no confiscación de los tributos contenidos en los artículos 116 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que la Resolución impugnada da al traste con los principios constitucionales de objetividad, racionalidad o interdicción de la arbitrariedad, íntimamente vinculados con el principio de proporcionalidad. Que en el supuesto negado de que se pretendan aplicar las multas contenidas en la Resolución objetada, requieren que las mismas sean calculadas en su límite mínimo o en su defecto, se aplique la concurrencia de infracciones. Que presenta formalmente su absoluta disconformidad con relación al valor de la Unidad Tributaria que de forma inexplicable ha tomado en cuenta la Administración Tributaria Nacional para calcular la sanción en la Resolución recurrida, violando con ella el principio de la no retroactividad, por cuanto tomó el valor referencial de la Unidad Tributaria en Bs.F 46,00; es decir, el valor vigente para el año 2008 para los períodos impositivos de los meses de los años 2004, 2005, 2006 y 2007. Que la doctrina señala que la circunstancia de que en algunos países falte una norma constitucional expresa prohibiendo la retroactividad, no significa que exista libertad para el legislador en ese sentido; así, los tribunales de constitucionalidad han anulado disposiciones legales por considerar que las normas retroactivas se oponen a otros principios constitucionales, tales como la capacidad contributiva, el principio de legalidad y el principio de inviolabilidad de la propiedad. Que el acto administrativo recurrido violenta el principio del debido proceso y el derecho a la defensa de la empresa QUORUM TELECOM C.A., por considerar que la Administración Tributaria Nacional incurrió en una total arbitrariedad cuando sancionó por la presunta comisión de un hecho que ha sido definido como un ilícito material sin que previamente se haya aperturado un procedimiento sumarial, el cual sin duda hubiera permitido investigar la verdad material del asunto controvertido con total precisión, permitiéndosele así el ejercicio efectivo de su defensa en sede administrativa, ya que de tal modo hubiese podido demostrar mediante las pruebas documentales pertinentes que se estaba ante un caso típico de incumplimiento de deberes formales. Señaló sentencias de la Sala Político Administrativa sobre el derecho al debido proceso. Por último, solicitó la suspensión de los efectos del acto recurrido conforme a lo pautado en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario señalando como presunción de buen derecho el que tal acto se encuentra viciado de nulidad por su manifiesta ilegalidad e inconstitucionalidad, tales como: (i) el falso supuesto de hecho y de derecho; (ii) la expresa y manifiesta violación de diversos principios básicos de la tributación, contemplados tanto en la Constitución Nacional como en las normativas fiscales correspondientes. Que la empresa actualmente está padeciendo de una situación de iliquidez en cuanto a su flujo de efectivo, debido a las deudas contraídas por la misma para efectuar los pagos de obligaciones sociales contraídas con el personal que para ella labora, con lo cual resulta evidente que la eventual negativa a priori de suspender los efectos del acto administrativo recurrido, cause a fortiori al momento de efectuar el pago pretendido por la Administración Tributaria por concepto de multas, un grave e irreversible desequilibrio financiero a QUORUM TELECOM C.A., que indudablemente se traducirá en un irreparable e inmediato perjuicio económico para la misma y sus dependientes. Que en nuestro país existe un importante retardo en el reintegro de las cantidades que las Administraciones Tributarias deben restituir mandatoriamente por efecto de la Ley o por orden de los Tribunales Contencioso Tributarios, mitigando de esa forma y pudiendo hasta hacer nugatorias las prestaciones resarcitorias que en tal sentido corresponderán a la recurrente ante una eventual sentencia favorable obtenida en el presente caso, debiendo ésta mantener en el “interín” de tal decisión administrativa, el oneroso pago de capital principal e intereses por el dinero que tendría que pedir prestado para poder satisfacer las ilegales pretensiones del SENIAT. Por su parte, la representación judicial de la República Bolivariana de Venezuela en la oportunidad de presentar los respectivos Informes ratificó en todas y cada una de sus partes el contenido de las actuaciones fiscales y señaló que, a los fines de la celeridad procesal los dio por reproducidos, pasando de seguidas a exponer los fundamentos de su defensa de la siguiente manera: Sobre el falso supuesto alegado, indicó doctrina y jurisprudencia relativa al tema, transcribió el artículo 113 del Código Orgánico Tributario e indicó que la contribuyente de autos, en su carácter de agente de retención al no enterar los impuestos retenidos o percibidos dentro del lapso legalmente establecido, se encuentra en el presupuesto fático de la norma sancionadora, haciéndose acreedora de la pena en ella consagrada, en forma instantánea, sin necesidad de investigar culpa o dolo del agente, por lo que concluyó que las actuaciones de la Administración Tributaria fueron adjuntadas (sic) a derecho y así solicita sea declarado. República indicó textualmente que “Esta Representación Fiscal asume el criterio de la Gerencia General de servicios Jurídicos Tributaria (sic) de este Servicio Nacional de administración Aduanera y Tributaria en respuesta a consulta relacionada a la aplicación del parágrafo segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, mediante Oficio Nº GJT/DDT/2005/25-10 de fecha 23 de mayo de 2005, y traemos a colación el principio de legalidad previsto en el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, según el cual, nadie puede ser juzgado sino por sus jueces naturales, ni sancionado por acciones u omisiones que no estuvieron previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes…” Que “hay otro problema que crea una norma en la cual se calcule la sanción utilizando el valor de la unidad tributaria para el momento en que se comete el ilícito, es que si el contribuyente es descubierto, entonces tendrá incentivos económicos para retrasar el pago, ya que mientras más lo atrase, menos será lo que cancelará por multa en términos reales, y por lo tanto, mayores serán los incentivos para recurrir un acta de reparo, aún a sabiendas de que es válida, con el objetivo de tomar ventaja de la lentitud de los Tribunales para decidir…” Que la sanción está determinada en unidades tributarias, cuya finalidad es mantener la capacidad adquisitiva del bolívar por los efectos de la inflación y darle progresividad al régimen sancionatorio, por ello, considera acertada y ajustada a derecho la interpretación de la norma al estimarse el valor de la unidad tributaria para el momento del pago, en apego a lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 94 del Código Orgánico Tributario. Que las normas establecidas en el Código Orgánico Tributario son de obligatoria aplicación por la Administración Tributaria, aunado al hecho de que las sanciones contempladas en él no son violatorias de principio constitucional alguno. Que en el caso de autos, cuando se realiza la conversión al valor de la unidad tributaria vigente para el momento del pago, pudiera pensarse que hay una desproporción que excede lo previsto en la norma pero lo que sucede es que a medida que transcurre el tiempo desde que el contribuyente o responsable debió pagar la sanción hasta la fecha efectiva del pago, ha habido un impacto inflacionario que debe ser corregido a través de la aplicación de la unidad tributaria. Transcribió sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia e indicó que, de acuerdo con la jurisprudencia parcialmente transcrita, la fecha del acto que impuso la sanción de multa es la que debe ser tomada en consideración a los efectos del valor de la unidad tributaria aplicable para el pago de la multa porque es en ese momento cuando la Administración establece previo procedimiento, la comisión de la infracción y la consecuente sanción. Que la contribuyente sólo se limitó a esbozar el principio de capacidad contributiva sin concretar cómo vulnera su derecho subjetivo y considera que en el acto recurrido no se quebranta el prenombrado principio, toda vez que la contribuyente QUORUM TELECOM, C.A., en su carácter de agente de retención practicó las correspondientes retenciones de Impuesto sobre la Renta (sic), cuyas cantidades las enteró fuera del plazo establecido en los instrumentos legales que rigen la materia. Señaló el principio de legalidad tributaria y expone que el propio Código Orgánico tributario en su artículo 4, clasifica quiénes son los sujetos pasivos de la obligación tributaria, bien sea contribuyente o responsable, incluyendo dentro de esta última categoría a los agentes de retención que actúan como terceros al practicar la retención correspondiente. En cuanto a la violación del principio del debido proceso y del derecho a la defensa indicó que la aplicación de la sanción impuesta a la contribuyente no violenta el principio constitucional del derecho a la defensa, en cuanto a que existen procedimientos administrativos y jurisdiccionales de revisión de las actuaciones fiscales de imposición de sanciones, mediante los cuales el afectado podrá alegar todas las defensas que considere pertinentes para enervar la sanción y sus efectos. Por último solicitó que en el supuesto negado que el Recurso Contencioso Tributario ejercido por la contribuyente QUORUM TELECOM, C.A., sea declarado con lugar, se exonere al Fisco Nacional del pago de las costas procesales por haber tenido fundadas razones para litigar. III MOTIVA Revisados los autos del expediente y analizados los argumentos de las partes del presente proceso, este Juzgador observa de autos que la controversia queda circunscrita a determinar si el acto administrativo recurrido adolece de los siguientes vicios: 1) Falso supuesto de derecho, en cuanto a la aplicación de la norma contenida en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario. 2) Violación al Principio del Debido Proceso y el Derecho a la Defensa. 3) Violación de los Principios de Proporcionalidad y Razonabilidad de la actuación administrativa. 4) Vulneración del derecho de propiedad y la garantía de no confiscación de los tributos. 5) Violación al principio Constitucional de Irretroactividad de la Ley al ajustar las multas al valor de la unidad tributaria vigente para el momento del pago. 6) Si procede la aplicación de las atenuantes contenidas en los numerales 2 y 3 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario. Delimitada la litis en los términos expuesto, pasa este Juzgador a decidir: De la valoración de las pruebas promovidas. Se desprende de autos que la contribuyente QUORUM TELECOM, C.A., promovió documentales a los cuales se le concede valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 429 y 433 del Código de Procedimiento Civil debido a que no fueron impugnados. Relativo al falso supuesto aludido por la contribuyente, es preciso indicar que éste puede configurarse tanto del punto de vista de los hechos como del derecho y afectan lo que la doctrina ha considerado llamar como “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de forma coherente y precisa conforme a la norma, analizando la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento, se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma. La doctrina se ha enfatizado en señalar las modalidades del vicio de falso supuesto de la siguiente manera: a) La ausencia total y absoluta de hechos: que ocurre cuando la Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por los medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado. b) Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu) c) Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma. (Tomado de Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo. Editorial Jurídica Alva srl. Caracas 2001) Al respecto, este Tribunal acoge el criterio establecido por la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia número 01117, de fecha 19 de septiembre del 2002, cuando dispuso con relación al falso supuesto lo siguiente: “(…) A juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.” Lo precedentemente transcrito nos indica que el vicio de falso supuesto de hecho se verifica cuando la Administración Tributaria dicta un acto administrativo basándose en hechos ilusorios o en hechos distintos al asunto controvertido, es decir, cuando se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo; distinto es el falso supuesto de derecho, que tiene lugar cuando la Administración, al dictar el acto, se basa en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da un sentido que ésta no tiene. En el caso concreto que nos ocupa la contribuyente alega falso supuesto de derecho en cuanto a la aplicación de la norma contenida en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario vigente, por lo que este Sentenciador transcribe parcialmente sentencia número 1073 de fecha 20 de junio de 2007 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que, en cuanto a la aplicación de la norma contenida en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario, ha expresado lo siguiente: “Dispone el artículo 113 del vigente Código Orgánico Tributario, lo siguiente: Artículo 113.- Quien no entere las cantidades retenidas o percibidas en las oficinas receptoras de fondos nacionales, dentro del plazo establecido en la norma respectivas, será sancionado con multa equivalente al cincuenta por ciento (50%) de los tributos retenidos o percibidos, por cada mes de retraso en su enteramiento, hasta un máximo de quinientos por ciento (500%) del monto de dichas cantidades, sin perjuicio de la aplicación de los intereses moratorios correspondientes y de la sanción establecida en el artículo 118 de este Código”. A tal efecto, dicho dispositivo legal establece uno de los supuestos de hecho a los cuales la ley denomina ilícito material, relativo al incumplimiento de la obligación tributaria, dirigido a aquellos sujetos pasivos de la obligación tributaria como lo son los responsables directos, en su cualidad de agentes de retención y percepción, cuando dichos responsables lleven el enteramiento de las cantidades percibidas o retenidas, fuera de los términos que legalmente se le señale. Asimismo, dicha norma establece la consecuencia jurídica del incumplimiento a la mencionada obligación tributaria, la cual es una sanción equivalente al cincuenta por ciento (50%) de los tributos retenidos o percibidos, por cada mes de retraso en su enteramiento, hasta un máximo de quinientos por ciento (500%) del monto de dichas cantidades. Ahora bien, se plantea en esta oportunidad, si dicha norma regula dentro de su supuesto de hecho, aquellos retrasos en el cumplimiento de enterar las cantidades retenidas o percibidas que sean inferiores a un mes; es decir, corresponde verificar si existe o no una falta de tipificación de la sanción a ser aplicada a aquellos responsables que enteren las cantidades retenidas o percibidas con menos de un mes de retraso. Ello así, la Sala observa que de conformidad con lo señalado en el artículo 113 del vigente Código Orgánico Tributario, el legislador estableció y tipificó en forma expresa la infracción y la consecuencia jurídica de dicho enteramiento tardío de las cantidades retenidas o percibidas en forma general; es decir, llevó a cabo el establecimiento de la conducta antijurídica que implica el incumplimiento de la obligación de enterar las cantidades retenidas y percibidas en el término que señala la ley, sea cual fuere el tiempo de la demora. En efecto, del dispositivo anteriormente transcrito, se constata que la sanción a aplicarse por tal conducta antijurídica, será una multa equivalente (término clave para la resolución de la presente controversia) al cincuenta por ciento (50%) de los tributos retenidos o percibidos, por cada mes de retraso en su enteramiento, hasta un máximo de quinientos por ciento (500%) del monto de dichas cantidades. Ahora bien, la norma cuando hace alusión a los términos “multa equivalente” y “por cada mes de retraso en su enteramiento”, no está haciendo referencia a que sólo serán sancionables aquellos retraso de un mes o superiores a un mes, por el contrario, cuando el legislador emplea el término “por cada mes de retraso en su enteramiento”, esta estableciendo el método de cálculo de la multa, el cual será calculado conforme a meses de retraso; sin embargo, ello no implica que aquellos retrasos inferiores a un mes no serán sancionados, pues ello constituiría aceptar que un responsable de la obligación tributaria no sería objeto de sanción por el retraso en el enteramiento por fracciones de tiempo menores a un mes. En tal sentido, debe observarse que el legislador al utilizar el término “multa equivalente” esta englobando los supuestos de retrasos inferiores a un mes, y que la multa será calculada en proporción a los días de retraso transcurridos, teniendo como base para el cálculo, el supuesto de mes de retraso y utilizando para ello un término aritmético para liquidar la multa por fracción. Ello así, debe destacar esta Alzada que en el caso de autos, la Administración Tributaria actuó conforme a derecho, al imponer a la contribuyente PDVSA CERRO NEGRO, S.A., la multa establecida en el artículo 113 del vigente Código Orgánico Tributario, en forma proporcional por haber enterado con doce (12) días de retraso las cantidades retenidas en el mes de diciembre del año 2004. Por otra parte, cabe destacar que el cálculo de la multa realizado por la Administración Tributaria en proporción a los días de retraso transcurridos, no contraviene el postulado constitucional de legalidad de las infracciones y sanciones establecida en el artículo 49 numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debido a que en ningún momento la Administración Tributaria está creando una sanción, sino que ella se encuentra expresamente establecida en la norma. Así se declara.” (Subrayado añadido por este Tribunal Superior). Esta decisión fue ratificada por la misma Sala mediante sentencia número 0918 de fecha 29 de septiembre de 2010, lo que nos indica que cuando los sujetos pasivos de la obligación tributaria en su condición de agentes de retención y percepción lleven a cabo el enteramiento de las cantidades percibidas o retenidas fuera de los términos que legalmente se les señale, han incurrido en el ilícito material establecido en la norma contenida en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario vigente, el cual dispone: “Artículo 113. Quien no entere las cantidades retenidas o percibidas en las oficinas receptoras de fondos nacionales dentro del plazo establecido en las normas respectivas, será sancionado con multa equivalente al cincuenta por ciento (50%) de los tributos retenidos o percibidos, por cada mes de retraso en su enteramiento, hasta un máximo de quinientos por ciento (500%) del monto de dichas cantidades, sin perjuicio de la aplicación de los intereses moratorios correspondientes de la sanción establecida en el artículo 118 de este Código.” De la norma trascrita se desprende que el enterar con retardo las cantidades retenidas acarreará multa que va desde el cincuenta por ciento (50%) del tributo retenido hasta un límite de quinientos por ciento (500%) de dichas cantidades, se entiende que ésta norma determina una sanción de tipo proporcional a los días de retardo y que se computa desde el día siguiente al vencimiento del plazo. En el presente caso, se observa en el acto administrativo cuestionado que, para los períodos impositivos de los meses allí señalados para los años 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, la contribuyente QUORUM TELECOM C.A., presentó en el Portal del SENIAT, las declaraciones informativas de las compras y de las retenciones practicadas del Impuesto al Valor Agregado y efectuó el enteramiento correspondiente a los períodos impositivos detallados precedentemente, fuera del plazo establecido en el artículo 10 de la Providencia Administrativa SNAT/2002/1455 de fecha 29/11/2002, mediante la cual se designan a los contribuyentes especiales agentes de retención del impuesto al valor agregado, publicada en Gaceta Oficial Nº 37.585 de fecha 05/12/2002, vigente para los períodos impositivos enero 2003 a marzo 2005 y artículo 15 de la Providencia Administrativa Nº SNAT/2005/0056 de fecha 27/01/2005, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.136 de fecha 28/02/2005, vigente para los períodos impositivos abril 2005 a la fecha, en concordancia con el artículo 1 de la (s) Providencia (s) Administrativa (s) Nº 2.387 de fecha 11/12/2003, publicada en Gaceta Oficial Nº 37.847, del 29/12/2003; Nº 0668 de fecha 20/12/2004 publicada en Gaceta Oficial Nº 38.096 del 29/12/2004; Nº 0985 de fecha 30/11/2005, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.331 del 08/12/2005; Nº 0778 de fecha 12/12/2006, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.592 del 28/12/2006; Nº 0896 de fecha 07/12/2007, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.840 del 28/12/2007; la (s) cual (es) establece (n) el calendario de sujetos pasivos especiales para el (los) año (s) 2004; 2005; 2006; 2007; 2008. También observa este Juzgador que tales Providencias señalan la oportunidad y forma para enterar el impuesto retenido. Así, vemos el contenido del artículo 10 de la Providencia Administrativa Nº SNAT/2002/1455 de fecha 29/11/2002, en la cual se indica que: “El impuesto retenido debe enterarse por cuenta de terceros, en su totalidad y sin deducciones, conforme a los siguientes criterios: 1. Las retenciones que sean practicadas entre los días 1º y 15 de cada mes ambos inclusive, deben enterarse dentro de los primeros cinco (5) días hábiles siguientes a la última de las fechas mencionadas, conforme al cronograma previsto en el parágrafo único de este artículo. 2. Las retenciones que sean practicadas entre los 16 y último de cada mes, ambos inclusive, deben enterarse dentro de los primeros cinco (5) días hábiles del mes inmediato siguiente, conforme al cronograma previsto en el parágrafo único de este artículo. Parágrafo Único: A los fines del enteramiento previsto en los numerales 1 y 2 de este artículo, y hasta tanto se ajuste el calendario de contribuyentes especiales, los agentes de retención deberán atenerse al siguiente cronograma: …e) Los agentes de retención cuyo Registro de Información Fiscal (RIF) termine en 8 y 9, deben enterar el impuesto retenido el quinto día hábil siguiente a la última de las fechas mencionadas en cada caso.” De igual manera se enuncia esa oportunidad en las Providencias Administrativas Nos. 0056 de fecha 27/01/2005, 2.387 de fecha 11/12/2003, 0668 de fecha 20/12/2004, 0985 de fecha 30/11/2005, Nº 0778 de fecha 12/12/2006, y 0896 de fecha 07/12/2007; vale decir, que allí se les indica a los sujetos pasivos de la obligación tributaria la oportunidad para considerar tempestiva sus declaraciones informativas de las compras y de las retenciones practicadas del Impuesto al Valor Agregado. Según se evidencia de autos, la empresa QUORUM TELECOM C.A., se encuentra identificada con el Registro de Información Fiscal (RIF) Nº J-00285587-8, correspondiéndole para el enteramiento de las retenciones del impuesto al valor agregado, según el Calendario de Contribuyentes Especiales las siguientes fechas límites: Período Impositivo Quincena Fecha límite para enterar Fecha del enteramiento ENERO 1 21/01/2004 22/01/2004 ENERO 2 02/02/2004 01/03/2004 FEBRERO 1 25/02/2004 26/04/2004 MARZO 2 08/04/2004 31/05/2004 MAYO 1 20/05/2004 23/06/2004 MAYO 2 08/06/2004 06/07/2004 JUNIO 2 02/07/2004 26/07/2004 JULIO 2 03/08/2004 23/08/2004 AGOSTO 1 17/08/2004 17/09/2004 AGOSTO 2 06/09/2004 28/09/2004 SEPTIEMBRE 1 17/09/2004 07/10/2004 NOVIEMBRE 1 19/11/2004 20/12/2004 NOVIEMBRE 2 02/12/2004 24/12/2004 DICIEMBRE 2 05/01/2005 28/01/2005 ENERO 1 18/01/2005 21/02/2005 ENERO 2 02/02/2005 14/03/2005 FEBRERO 1 23/02/2005 05/04/2005 ABRIL 1 20/04/2005 20/05/2005 MAYO 2 03/06/2005 04/07/2005 JUNIO 2 11/07/2005 22/08/2005 JULIO 2 05/08/2005 05/10/2005 OCTUBRE 1 18/10/2005 10/02/2006 NOVIEMBRE 1 23/11/2005 13/03/2006 FEBRERO 2 08/03/2006 26/05/2006 MARZO 2 03/04/2006 02/06/2006 ABRIL 1 17/04/2006 13/06/2006 MAYO 1 17/05/2006 21/06/2006 MAYO 2 06/06/2006 30/06/2006 ABRIL 1 20/04/2007 24/04/2007 MAYO 2 06/06/2008 11/06/2008 Si comparamos ambos cuadros se puede verificar que son acertadas las fechas límite para enterar los montos retenidos tal como se muestran en la Resolución controvertida y por lo que respecta a las fechas en que la contribuyente efectivamente enteró el Impuesto al Valor Agregado, no se evidencia discrepancia alguna en el escrito recursivo, tampoco consta en autos otros elementos que pudieran desvirtuar la presunción de legalidad y veracidad de las actas fiscales, por lo que este Juzgador debe tomar como ciertas las fechas señaladas en la Resolución de Imposición de Sanción. Así se decide. Por lo tanto, este Juzgador observa que no existe en el presente caso el vicio de falso supuesto de hecho ni de derecho en la aplicación de la norma utilizada por la Administración Tributaria para la determinación de la sanción, ello, por cuanto el legislador previó una sanción específica para el caso de aquellos responsables de la obligación tributaria que no den cumplimiento al deber de enterar oportunamente los montos retenidos. Así se decide. Violación al Principio del Debido Proceso y el Derecho a la Defensa. La contribuyente insiste en considerar que la Administración Tributaria Nacional incurrió en una total arbitrariedad cuando sancionó por un ilícito material sin que previamente se haya aperturado un procedimiento sumarial; indicando además que, la Resolución recurrida ha sido emitida con prescindencia absoluta del procedimiento formalmente preestablecido en el Código Orgánico Tributario, por cuanto de estar ante un supuesto de incumplimiento de deberes materiales debía necesariamente aperturarse un procedimiento sumarial que permitiese a QUORUM TELECOM, C.A., alegar y probar en sede administrativa sus defensas; por lo que quien decide observa según el contenido del expediente que, la Administración Tributaria actuó en función de lo establecido en los artículos 93, 121 numeral 2 y 172 del Código Orgánico Tributario de fecha 13 de septiembre de 2001, aplicable al caso, concatenados con el artículo 1 de la Providencia Administrativa Nº SNAT/2005/0248 de fecha 10 de marzo de 2005, publicada en Gaeta Oficial Nº 38.243 de fecha 04/08/2005, los cuales señalan: “Artículo 93. Las sanciones, salvo las penas restrictivas de libertad, serán aplicadas por la Administración Tributaria, sin perjuicio de los recursos que contra ellas puedan ejercer los contribuyentes o responsables…” “Artículo 121. La Administración Tributaria tendrá las facultades, atribuciones y funciones que establezcan la Ley de la Administración Tributaria y demás leyes y reglamentos, y en especial: …2º Ejecutar los procedimientos de verificación, y de fiscalización y determinación, para constatar el cumplimiento de las leyes y demás disposiciones de carácter tributario por parte de los sujetos pasivos del tributo…” “Artículo 172. La Administración Tributaria podrá verificar las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables, a los fines de realizar los ajustes respectivos y liquidar las diferencias a que hubiere lugar. Asimismo, la Administración Tributaria podrá verificar el cumplimiento de los deberes formales previstos en este Código y demás disposiciones de carácter tributario, y los deberes de los agentes de retención y percepción, e imponer las sanciones a que haya lugar. PARÁGRAFO ÚNICO: La verificación de los deberes formales y de los deberes de los agentes de retención y percepción podrá efectuarse en la sede de la Administración Tributaria, o en el establecimiento del contribuyente o responsable. En este último caso, deberá existir autorización expresa emanada de la Administración Tributaria respectiva. Dicha autorización podrá hacerse para un grupo de contribuyentes utilizando, entre otros, criterios de ubicación geográfica o actividad económica.” Artículo 1 de la Providencia Administrativa Nº SNAT/2005/0248 de fecha 10 de marzo de 2005: “Se atribuye a las Divisiones de Recaudación de las Gerencias Regionales de Tributos Internos del servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la competencia para verificar las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables, a los fines de realizar los ajustes a las declaraciones y sus pagos, dictar las Resoluciones pertinentes, liquidar las diferencias a que hubiere lugar y sus respectivos accesorios, constatar el pago oportuno, emitir las planillas respectivas, formular los requerimientos necesarios e imponer las correspondientes sanciones, respecto de los tributos administrados por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. Igualmente, se atribuye a las referidas Divisiones, la competencia para verificar el cumplimiento de los deberes formales y los deberes de los agentes de retención y percepción, calcular los intereses moratorios e imponer las sanciones a que haya lugar, siempre que tal verificación se efectúe exclusivamente en la sede de la Administración Tributaria, asimismo para tramitar, revisar, comprobar, sustanciar, verificar, conocer y decir las Compensaciones y Cesiones de Créditos de los distintos tributos, de conformidad con los artículos 49, 50 y 51 del Código Orgánico Tributario.” Por su parte, el artículo 2 de la señalada Providencia establece que: “La competencia atribuida en esta Providencia, se ejecutarán siguiendo el procedimiento de verificación establecido en los artículos 172 al 176 del Código Orgánico Tributario.” La normativa transcrita nos señala que, el procedimiento a seguir en el presente caso no es otro que el procedimiento de verificación, el cual constituye un mecanismo o una forma de actuar de la Administración Tributaria que, al igual que el procedimiento de fiscalización, persigue establecer la existencia de la obligación tributaria pero mediante la revisión o verificación de la declaración del sujeto pasivo, pudiendo verificar entonces, a través de este procedimiento el cumplimiento de los deberes concernientes a los agentes de retención y percepción así como establecer las sanciones a que haya lugar. Ahora bien, este Tribunal considera necesario indicar que la facultad de verificación ha sido ampliamente reconocida por la jurisprudencia tanto por la extinta Corte Suprema de Justicia como por el Tribunal Supremo de Justicia, que en diferentes sentencias han señalado: “(…) Como bien puede observarse de lo antes expuesto, el asunto de autos no se ajusta a los presupuestos legales de estas normas supra transcritas, pues la liquidación expedida a cargo de la contribuyente recurrente, cuya nulidad se demanda, no se origina de una actividad fiscalizadora de la Administración Tributaria, sino que es producto de la verificación efectuada con fundamento exclusivo en la información suministrada por dicho contribuyente, al declarar el hecho imponible. Interpretar en forma contraria los artículos 113 y 133 (hoy 118 y 142) del Código Orgánico Tributario in comento obligaría a la Administración Tributaria a seguir el procedimiento del Sumario Administrativo previsto en los artículos 135 (144 actual) y siguientes, aun en los casos en los cuales en la propia declaraciones hecha por el contribuyente estén contenidos todos los elementos de hecho que justifican suficientemente la objeción fiscal formulada por la Administración Tributaria. Desde luego, que en estos casos de simple verificación de las declaraciones, la administración tributaria debe, mediante Resolución expresa, motivar suficientemente dicha objeción a objeto de que el contribuyente conozca las razones que llevaron a la Administración Tributaria a modificar los resultados de su declaración en consecuencia ejercer los correspondientes recursos administrativos y judiciales de que dispone para su legítima defensa”. (Sentencia de la Sala Político Administrativa, Especial Tributaria, del 25 de marzo de 1998, con ponencia de la Magistrado Dra. Ilse van der Velde Hedderich.) “(…) En efecto, desde hace mucho tiempo esta Sala ha sostenido, reiteradamente, que cuando el reparo fiscal sigue a una declaración de impuestos o a una solicitud expresa de reintegro, y proviene de las diferencias y contradicciones que encuentre la Administración Tributaria en dicha declaración o solicitud, lo que la Fiscalización debe hacer es una simple verificación de los datos y pretensión de la contribuyente. En tal caso, la contribuyente está perfectamente enterada de todas las circunstancias de derecho y de hecho que rodean su pretensión y, por tanto, no parece necesario que se siga el procedimiento de determinación tributaria y que, en consecuencia, se levante un acta inicial de fiscalización (subrayado de este tribunal) y se le exija al mismo contribuyente un escrito de descargo, tal como si sus pretensiones fueran desconocidas por él. Por esta razón es que en estos casos de declaraciones y solicitudes de reintegro, el procedimiento es simplemente de verificación por la autoridad fiscal de los hechos y fundamentos de derecho que justifican la declaración o solicitud del recurrente. También es preciso insistir en que, en estos casos de simple verificación de las declaraciones o solicitudes, la Administración Tributaria debe, mediante resolución expresa, motivar suficientemente dicha objeción a fin de que la contribuyente conozca las razones que llevaron a la Administración Tributaria a modificar los resultados de su declaración y, en consecuencia, pueda ejercer los correspondientes recursos administrativos y judiciales de que dispone para su legítima defensa. Así se declara. (Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político Administrativa, Ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, de fecha 29 de enero de 2002, Sentencia N° 00083, Exp. Nº 0502) De igual manera, la doctrina se ha pronunciado sobre tal potestad y ha establecido: “Verificación- Ajuste de las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables, a fin de liquidar las diferencias a que hubiere lugar, sobre la base de los datos contenidos en ellas y en sus anexos, sin perjuicio de la facultad de la Administración de utilizar la información automatizada de que disponga para constatar la veracidad de las informaciones y documentos suministrados por los contribuyentes. Esta facultad se extiende a la verificación del cumplimiento de deberes formales establecidos en el Código y del cumplimiento de los deberes de retención y percepción; con la particularidad de que todos estos supuestos, se trata de una “comprobación abreviada”, según los vocablos utilizados por el Reglamento General de la Inspección de los Tributos de España, que no requiere de levantamiento de Acta de Reparo y cuyos resultados se plasman directamente en una Resolución de la Administración” (Ruan Santos, Gabriel, La Función de Determinación en el Nuevo Código Orgánico Tributario (FISCALIZACIÓN Y DETERMINACIÓN), Estudios Sobre el Código Orgánico Tributario de 2001, Pág. 411, Editorial Livrosca Caracas 2002). Observa este Juzgador, que la jurisprudencia es conteste al reconocer las amplísimas facultades de revisión y control que posee la Administración Tributaria, y que para el caso del procedimiento de verificación sólo se debe proceder a realizar una constatación fáctica y jurídica de elementos que ya posee la Administración, sin abrir investigaciones adicionales, que requieran la participación activa del contribuyente, se trata entonces, ateniéndose al significado mismo del término, de saber si es cierto o verdadero lo que se dijo o se pronosticó, por tales motivos, considera quien decide que en el presente caso la Administración Tributaria utilizó el procedimiento adecuado y por ende no existe violación al debido proceso ni al derecho a la defensa de la contribuyente QUORUM TELECOM, C.A., toda vez que no se requería aperturar un procedimiento sumarial. Así se decide. Sobre la violación de los Principios de Proporcionalidad y Razonabilidad de la actuación administrativa argumentado por la recurrente cuando indicó que la Resolución impugnada da al traste con los principios constitucionales de objetividad, racionalidad o interdicción de la arbitrariedad, íntimamente vinculados con el principio de proporcionalidad, resulta pertinente para quien decide, mencionar el contenido del artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual dispone: “Artículo 12. Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia.” La norma precedentemente expuesta dispone que cuando la autoridad competente esté facultada para imponer una sanción, ésta tiene la obligación de hacerlo mediante la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, así lo sostuvo la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1666 de fecha 29 de octubre de 2003. De igual manera sostuvo la mencionada Sala con relación a este principio, en sentencias de fecha 01 de noviembre de 2006, caso: LA CASA MATERNA; 16 de noviembre de 2006, caso: Sociedad Mercantil “DEMOCRATA MOTORS”; 22 de mayo de 2007, caso: Sociedad Mercantil “FUENTE DE SODA ROCAMAR C.A., entre otras, que una vez verificado los incumplimientos cometidos, se debe actuar en resguardo de los principios constitucionales, efectuando una revisión de la legalidad de los actos administrativos recurridos, logrando así una verdadera proporcionalidad en la multa, principio analizado por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia de la siguiente manera: “(…) el principio comentado reconoce que aun en los casos en que opere cierta discrecionalidad de parte de la Administración, se debe respetar la debida proporcionalidad existente entre el supuesto de hecho que dio lugar al acto administrativo y la finalidad de la norma, a objeto de alcanzar un verdadero equilibrio en el cumplimiento de los fines de la Administración Pública; de allí que es pertinente examinar la situación planteada a los efectos de verificar si la autoridad administrativa actuó de manera comedida en el caso de autos.” (Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político Administrativa, sentencia N° 05820 de fecha 05 de octubre de 2005). Aplicando el contenido de la sentencia parcialmente transcrita al caso en estudio, este Juzgador observa que la Administración Tributaria debe obligatoriamente respetar la proporcionalidad entre el hecho que dio origen a la sanción y la finalidad de la norma para así obtener un equilibrio en el cumplimiento de los fines de la Administración que, en este caso lo constituye el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Así vemos que, la Administración Tributaria impuso multas a la contribuyente QUORUM TELECOM, C.A., las cuales se describen en el cuadro que sigue: Período Quincena Multa 50% en U.T. Enero 2004 1 14,44 Enero 2004 2 750,81 Febrero 2004 1 926,07 Marzo 2004 2 2.400,78 Mayo 2004 1 831,57 Mayo 2004 2 804,45 Junio 2004 2 806,91 Julio 2004 2 543,78 Agosto 2004 1 317,55 Agosto 2004 2 301,42 Septiembre 2004 1 77,64 Noviembre 2004 1 684,96 Noviembre 2004 2 216,86 Diciembre 2004 2 543,48 Enero 2005 1 812,24 Enero 2005 2 356,22 Febrero 2005 1 347,04 Abril 2005 1 600,31 Mayo 2005 2 632,62 Junio 2005 2 643,12 Julio 2005 2 883,22 Octubre 2005 1 1.963,20 Noviembre 2005 1 1.139,13 Febrero 2006 2 536,45 Marzo 2006 2 983,71 Abril 2006 1 428,86 Mayo 2006 1 273,73 Mayo 2006 2 423,35 Abril 2007 1 59,62 Mayo 2008 2 60,33 De tal manera que, una vez revisado el acto administrativo recurrido en su Anexo Nº 1, Folios noventa y nueve (99) y cien (100) del expediente judicial, observa este Sentenciador que la Administración Tributaria sancionó con multa del cincuenta por ciento (50%) de los tributos retenidos o percibidos por cada mes de retraso en su enteramiento de conformidad con lo establecido en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario de 2001, que dispone: “Artículo 113. Quien no entere las cantidades retenidas o percibidas en las oficinas receptoras de fondos nacionales dentro del plazo establecido en las normas respectivas, será sancionado con multa equivalente al cincuenta por ciento (50%) de los tributos retenidos o percibidos, por cada mes de retraso en su enteramiento, hasta un máximo de quinientos por ciento (500%) del monto de dichas cantidades, sin perjuicio de la aplicación de los intereses moratorios correspondientes y de la sanción establecida en el artículo 118 de este Código.” Aplicando el contenido de la norma supra transcrita al caso en estudio observamos que la Administración Tributaria en el acto administrativo controvertido impuso las multas en un cincuenta por ciento (50%) de los tributos retenidos por cada mes de retraso así como el prorrateo de los retrasos inferiores a un mes; indicando: año, mes, quincena, el número del documento, la fecha de pago, la fecha de vencimiento, el monto declarado y pagado, los días de mora en el pago, los meses de mora en el pago, el cincuenta por ciento (50%) de la multa en bolívares fuertes, el valor de la Unidad Tributaria para la fecha de vencimiento del pago y esa multa del cincuenta por ciento (50%) las convirtió en unidades tributarias, lo que evidencia que actuó ajustada a derecho toda vez que aplicó correctamente la norma sancionadora. Así se decide. También observa quien decide, que la Administración Tributaria mediante Resolución Nº SNAT-INTI-GRTICERC-DR-ACOT-RET-2008-1401 de fecha 21 de agosto de 2008, impuso sanciones y determinó intereses moratorios a la empresa QUORUM TELECOM, C.A., por presentar en el Portal del SENIAT las declaraciones informativas de las compras y de las retenciones practicadas del Impuesto al Valor Agregado, y efectuó el enteramiento correspondiente a los períodos impositivos de los meses de enero, febrero, marzo, mayo, junio, julio, agosto, septiembre. noviembre y diciembre del año 2004; los meses de enero, febrero, marzo, abril y mayo del año 2006; abril de 2007 y mayo de 2008, fuera del plazo establecido en el artículo 10 de la Providencia Administrativa SNAT-2002-1455 de fecha 29 de noviembre de 2002, mediante la cual se designan a los contribuyentes especiales agentes de retención del Impuesto al Valor agregado, publicada en Gaceta Oficial Nº 37.585 de fecha 05 de diciembre de 2002, vigente para los períodos impositivos enero 2003 a marzo 2005 y, artículo 15 de la Providencia Administrativa Nº SNAT-2005-0056 de fecha 27 de enero de 2005, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.136 de fecha 28 de febrero de 2005 en concordancia con el artículo 1º de las siguientes Providencias Administrativas: Nº 2.387 de fecha 11 de diciembre de 2003, publicada en Gaceta Oficial Nº 37.847 del 29 de diciembre de 2003; Nº 0668 de fecha 20 de diciembre de 2004, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.096 del 29 de diciembre de 2004; Nº 0985 de fecha 30 de noviembre de 2005, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.331 del 08 de diciembre de 2005; Nº 0778 de fecha 12 de diciembre de 2006 publicada en Gaceta Oficial Nº 38.592 del 28 de diciembre de 2006 y la Nº 0896 de fecha 27 de diciembre de 2007 publicada en Gaceta Oficial Nº 38.840 del 28 de diciembre de 2007; las cuales contienen el calendario de los sujetos pasivos especiales para los ejercicios fiscales 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, tales hechos no fueron desvirtuado por la contribuyente, ya que en su función probatoria no trajo documentación alguna que indicara lo contrario sobre el enteramiento tardío realizado por ella, de tal manera que, acatando el contenido de la norma establecida en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario de 2001, la sanción impuesta no resulta desproporcionada con el ilícito cometido por cuanto contiene una sanción específica, es por ello que debe desecharse el pretendido argumento de la violación al Principio de Proporcionalidad. Así se decide. Violación al principio Constitucional de Irretroactividad de la Ley al ajustar las multas al valor de la unidad tributaria vigente para el momento del pago. Indicó la contribuyente que la Administración Tributaria tomó el valor referencial de la unidad tributaria vigente para el año 2008, para los períodos impositivos de los años 2004, 2005, 2006 y 2007, en la cantidad de Bs. F 46,00 por lo que considera que con este proceder violó el principio Constitucional de Irretroactividad de la Ley. En tal sentido, quien decide considera necesario precisar lo dispuesto en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario vigente, que establece: “Artículo 94. Las sanciones aplicables son: 1. Prisión. 2. Multa. 3. Comiso y destrucción de los efectos materiales objeto del ilícito o utilizados para cometerlo. 4. Clausura temporal del establecimiento. 5. Inhabilitación para el ejercicio de oficios y profesiones. 6. Suspensión o revocación del registro y autorización de industrias y expendios de especies gravadas y fiscales. Parágrafo Primero: Cuando las multas establecidas en este Código estén expresadas en unidades tributarias (U.T.) se utilizará el valor de la unidad tributaria que estuviere vigente para el momento del pago. (…)”. Señala esta disposición que, cuando las multas estén establecidas en el mencionado Código en unidades tributarias, se utilizará el valor vigente para el momento del pago, por lo que este Sentenciador estima conveniente traer a los autos el contenido de la sentencia Nº 1426, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: The Walt Disney Company, S.A., que dispuso: “(…) Así, esta Sala de manera reiterada ha establecido que a los efectos de considerar cuál es la unidad tributaria aplicable para la fijación del monto de la sanción de multa con las infracciones cometidas bajo la vigencia del Código Tributario de 2001, ha expresado que debe tomarse en cuenta la fecha de emisión del acto administrativo, pues es ése el momento cuando la Administración Tributaria determina -previo procedimiento- la comisión de la infracción que consecuentemente origina la aplicación de la sanción respectiva. (Vid. Sentencias Nos. 0314, 0882 y 01170 de fecha 06 de junio de 2007; 22 de febrero de 2007, y 12 de julio de 2006, respectivamente.). En sintonía con lo anterior, es preciso hacer referencia a lo expresado por esta Máxima Instancia en lo atinente a las unidades tributarias, respecto a lo cual ha sostenido que ’en modo alguno se infringe el principio de legalidad, pues simplemente constituye un mecanismo de técnica legislativa que permite la adaptación progresiva de la sanción representada en unidades tributarias, al valor real y actual de la moneda. Por otra parte, tal actualización no obedece a una estimación caprichosa realizada por la Administración Tributaria, sino que se realiza con base al estudio y ponderación de variables económicas, (Indice de Precios al Consumidor (IPC) del Área Metropolitana de Caracas), que representan la pérdida del valor real del signo monetario por el transcurso del tiempo. Así, las providencias dictadas por el Superintendente Nacional Tributario, de conformidad con lo previsto en el artículo 121, numeral 15 del Código Orgánico Tributario publicado en la Gaceta Oficial No. 37.305 del 17 de octubre de 2001, sólo se limitan a actualizar anualmente el valor de las unidades tributarias’, lo cual, a su vez, como en el caso de autos, incide en las sanciones ya previstas en normas de rango legal, como lo es la contenida en el artículo 94, eiusdem. (Vid. Sentencia Nos. 2813 y 01310 de fechas 27 de noviembre de 2001 y 06 de abril de 2005).” En virtud del criterio jurisprudencial transcrito, este Juzgador observa que la Administración Tributaria convirtió en unidades tributarias las sanciones que impuso a la contribuyente QUORUM TELECOM, C.A., por el enteramiento tardío de las retenciones del Impuesto al Valor Agregado tal como lo dispone el artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001, además, precisó como valor de la unidad tributaria el que se encontraba vigente para el momento en que emitió el acto administrativo, vale decir, el valor correspondiente al año 2008, por lo que con ese proceder no se infringió el principio de irretroactividad de la Ley y por ende, no se encuentran afectados los principios de capacidad contributiva, principio de legalidad e inviolabilidad de la propiedad reseñados por la recurrente. Así se decide. Declarada como ha sido la procedencia de las sanciones aplicadas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario de 2001, por contener una sanción específica para los casos del enteramiento fuera del plazo establecido, resulta improcedente el argumento de la contribuyente sobre una correcta aplicación del artículo 81 del Código Orgánico Tributario a los fines de cuantificar la multa pecuniaria impuesta alegando el concurso de infracciones y el principio de la concurrencia de multas. Así se decide. Sobre la aplicación de las atenuantes contenidas en los numerales 2 y 3 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario de 2001, se debe indicar el contenido de la norma que establece: “Artículo 96. Son circunstancias atenuantes: …2. La conducta que el autor asuma en el esclarecimiento de los hechos. 3) La presentación de la declaración y pago de la deuda para regularizar el crédito tributario…” Respecto a la circunstancia atenuante invocada por la contribuyente como prevista en el numeral 2 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario de 2001, referente a “La conducta asumida por el autor en el esclarecimiento de los hechos”, es necesario indicar que la contribuyente sólo se limitó a señalar que “en todo momento ha estado y está dispuesta a colaborar con las actuaciones fiscales a fin de suministrarle los documentos que sean fiscalmente relevantes a las averiguaciones que sobre este particular la misma inicie”; sin embargo, este Juzgador debe señalar que el hecho de dar cumplimiento a los requerimientos de la Administración Tributaria es un deber de la contribuyente que no puede ser subsumido como una circunstancia atenuante, además de ello, tratándose de hechos objetivos de fácil comprobación, la empresa QUORUM TELECOM C.A., en ningún momento probó cuáles hechos podían hacer posible la aplicación de la atenuante invocada por lo cual se descarta esta pretensión de la recurrente. Así se decide. Con relación a la segunda circunstancia atenuante contenida en el numeral 3º del artículo 96 del Código Orgánico Tributario de 2001, referente a “La presentación de la declaración y pago de la deuda para regularizar el crédito tributario”, este Juzgador la considera improcedente toda vez que, tal como quedó establecido por la Administración Tributaria en el acto administrativo recurrido, las sanciones devienen por retraso en el enteramiento de las retenciones efectuadas en materia de Impuesto al Valor Agregado, para los períodos impositivos de los meses de enero, febrero, marzo, mayo, junio, julio, agosto, septiembre. noviembre y diciembre del año 2004; los meses de enero, febrero, marzo, abril y mayo del año 2006; abril de 2007 y mayo de 2008, fuera del plazo establecido en el artículo 10 de la Providencia Administrativa SNAT-2002-1455 de fecha 29 de noviembre de 2002, mediante la cual se designan a los contribuyentes especiales agentes de retención del Impuesto al Valor agregado, publicada en Gaceta Oficial Nº 37.585 de fecha 05 de diciembre de 2002, vigente para los períodos impositivos enero 2003 a marzo 2005 y, artículo 15 de la Providencia Administrativa Nº SNAT-2005-0056 de fecha 27 de enero de 2005, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.136 de fecha 28 de febrero de 2005 en concordancia con el artículo 1º de las siguientes Providencias Administrativas: Nº 2.387 de fecha 11 de diciembre de 2003, publicada en Gaceta Oficial Nº 37.847 del 29 de diciembre de 2003; Nº 0668 de fecha 20 de diciembre de 2004, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.096 del 29 de diciembre de 2004; Nº 0985 de fecha 30 de noviembre de 2005, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.331 del 08 de diciembre de 2005; Nº 0778 de fecha 12 de diciembre de 2006 publicada en Gaceta Oficial Nº 38.592 del 28 de diciembre de 2006 y la Nº 0896 de fecha 27 de diciembre de 2007 publicada en Gaceta Oficial Nº 38.840 del 28 de diciembre de 2007; las cuales contienen el calendario de los sujetos pasivos especiales para los ejercicios fiscales 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, observando este Sentenciador que tales hechos llevan consigo una acción u omisión que afecta los intereses fiscales, por lo que en consecuencia, se rechaza los argumentos sobre esta atenuante esgrimidos por la contribuyente. Así se decide. En cuanto a la procedencia de los intereses moratorios por el enteramiento tardío de las retenciones del Impuesto al Valor Agregado, este Sentenciador debe destacar que la obligación de pagar intereses moratorios surge de pleno derecho desde el vencimiento del plazo establecido para enterar los montos retenidos hasta la extinción total de la deuda, según lo dispuesto en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable al caso. Así se decide. IV DISPOSITIVA En razón de lo expuesto, este Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario ejercido por el contribuyente QUORUM TELECOM, C.A., contra la Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios Nº SNAT-INTI-GRTICERC-DR-ACOT-RET-2008-1401 de fecha 21 de agosto de 2008, a nombre de la contribuyente QUORUM TELECOM C.A., y en consecuencia, se confirma dicho acto administrativo así como sus correlativas Planillas de Liquidación. Se condena en costas a la recurrente en un cinco por ciento (5%) de la cuantía del presente recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario. Publíquese, regístrese y notifíquese a los efectos procesales previstos en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. La presente decisión tiene apelación en los términos descritos en el artículo 278 ejusdem. Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación de la sentencia, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los cuatro (04) días del mes de marzo de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.- El Juez Provisorio, Abg. Javier Sánchez Aullón.- El Secretario Titular, Abg. Félix José España González.- La anterior sentencia se publicó en su fecha, siendo las doce y cinco minutos del mediodía (12:05 p.m.).--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- El Secretario Titular, Abg. Félix José España González.- ASUNTO: AP41-U-2008-000692.- JSA.-