REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL
DE LA REGION CAPITAL

Mediante escrito presentado el seis (06) de octubre de dos mil seis (2006), por ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, para su distribución, la abogada SARAÍ CECILIA BARRIOS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-15.913.548, inscrita en el I.P.S.A. bajo el Nº 120.687, actuando en nombre y representación de la ciudadana MAHOLI CAROLINA ROSALES JUSTO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-16.465.247, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el acto administrativo contenido en la comunicación Nº 336.0606 de fecha 06 de junio de 2006, suscrito por el DIRECTOR DE LA DIRECCION EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA (DEM).
Cumplidas todas y cada una de las fases procesales, este Tribunal de conformidad con el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública procede a dictar la sentencia escrita para lo cual hace previamente los siguientes análisis:

FUNDAMENTOS DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

Manifiesta la apoderada judicial de la recurrente que en fecha 08 de diciembre de 2005, su representada ingreso al cargo de Asistente de Tribunal, adscrito a la Rectoría Civil-Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescente del Distrito Capital, según acto administrativo Nº 1997, emitida por la Dirección General de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.
Que previo al nombramiento ya prestaba servicios en condición de postulado en el mismo organismo, además de que asistió y aprobó el Programa Especial de Capacitación para los Funcionarios de los Tribunales de Protección del Niño, Niña y Adolescente, por lo que cumplió con los requisitos exigidos para el ingresar.
Que en fecha 12 de junio de 2006, es decir, seis (6) meses y cuatro (4) días después de su ingreso su representada fue notificada por el Director Ejecutivo de la Magistratura, que según punto de cuenta Nº 2006-DGRH-0703, el referido Director decidió no ratificar su nombramiento y que revoco su nombramiento, en virtud de encontrarse en el lapso de prueba señalado en el artículo 9 del Estatuto del Personal Judicial.
Que en fecha 15 de junio de 2006, su representada interpuso Recurso de Reconsideración, mediante el cual solicito se reconsiderara su decisión y fuera reincorporada a sus funciones cancelándosele los salarios caídos producidos y otros beneficios laborales, luego de lo cual y en virtud que conforme al artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la referida Dirección contaba con un lapso de quince (15) días para decidir y que al llegar el vencimiento del mismo, esto es, el siete (07) de julio de 2006, no hubo pronunciamiento de lo que considera que se resolvió negativamente, conforme al artículo 4 eiusdem, agotándose así la vía administrativa y dando lugar a la vía jurisdiccional, por lo que proponen la nulidad del acto del administrativo objeto de impugnación.
Que solicitan la nulidad del Acto Administrativo y de la negativa tácita del recurso de reconsideración interpuesto, en virtud de haber incurrido el mismo en Falso Supuesto de Derecho al pretender aplicarse el artículo 9 del Estatuto del Poder Judicial norma de rango sub legal, para establecer el lapso del periodo de prueba en seis meses, pero que este no le es aplicable en virtud que posteriormente se celebro una Contratación Colectiva en la que en su cláusula 7 se estableció que la duración del referido lapso era solo de noventa días o tres (3) meses, siendo esta Contratación de aplicación preferente por ser reconocidas por el sector público con fundamento en el artículo 96 Constitucional y por ser fuente directa de las relaciones laborales y de aplicación preferente incluso sobre la Ley, en especial cuando establecen condiciones más favorables para los trabajadores con fundamento a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 60 literal a del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.
Arguyen que de cualquier manera se realizó una errada interpretación y aplicación del referido artículo 9 del Estatuto, puesto que la misma, además solo le da al ente empleador de manera potestativa para que designe con carácter provisional los nombramientos de funcionarios, pero que no es de carácter imperativo y así ocurrió así en el caso de su representada ya que le fue notificado de un nombramiento por el que ingresa a la función judicial que no tenía carácter provisional por lo que mal podía posteriormente pretender la supuesta provisionalidad del mismo.
Que en caso de ser aplicable el artículo 9 del Estatuto de Personal Judicial, la Administración incurre en su falsa aplicación en virtud que el mismo establece que el lapso de duración del periodo de prueba es de seis (6) meses, siendo que entre el momento de nombramiento de su representada en fecha 08 de diciembre de 2005, y la notificación de su revocamiento en fecha 12 de junio de 2006, había transcurrido un lapso de de seis (6) meses y cuatro (4) días, por lo que ya había superado el periodo de prueba, circunstancia que hace improcedente y falso el argumento de que se estaba procediendo dentro de dicho periodo, dando lugar al vicio de falso supuesto de hecho denunciado.
Que el acto impugnado le violo el derecho al debido proceso y a la estabilidad a su representada, en primer lugar por ser inmotivado en cuanto a los fundamentos fácticos que deberían sustentarlo, por cuanto el mismo se limita a invocar la norma jurídica en la cual supuestamente se fundamento, pero no explana los motivos de hecho que habrían dado lugar al revocamiento del nombramiento, como sería el caso de que el rendimiento del funcionario no sea satisfactorio, sin embargo que en el acto impugnado no se señala como ni porque se considera no satisfactorio el rendimiento, pues simplemente se señalo que se revocaba el nombramiento, sin explicación o motivo alguno, todo lo cual acarrea la nulidad del acto por resultar absolutamente inmotivado en cuanto sus fundamentos fácticos.
Que su representada ingreso con el cargo de Asistente de Tribunal constituyéndose en una funcionaria de carrera judicial que gozaba de estabilidad por lo que solo podía ser removida o retirada de su cargo previo cumplimiento del procedimiento disciplinario respectivo, de lo que resulta la violación de su derecho a la estabilidad y al debido proceso los cuales además son de rango constitucional por disposición de los artículos 49 y 93 Constitucional.
Finalmente solicitan se declare la nulidad del acto administrativo objeto de impugnación; asimismo que se declare la nulidad de la Negativa tácita (silencio administrativo) del recurso de reconsideración ejercido en contra del acto administrativo, que en consecuencia de lo anterior se ordene la reincorporación al cargo de Asistente de Tribunal de su representada y se ordene pagar a su representada todas las contraprestaciones, remuneraciones y beneficios dejados de percibir desde el retiro hasta el momento de su efectiva reincorporación.

ALEGATOS DEL ORGANISMO QUERELLADO

La representación judicial de la Procuraduría General de la República, opone como punto previo la inadmisibilidad del presente recurso de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, conforme a los siguientes razonamientos.
Que la recurrente ejerció recurso de reconsideración contra el acto administrativo objeto de impugnación, recurso que era de ejercicio optativo con fundamento en lo establecido en el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por tanto la parte actora debió haber esperado la decisión expresa o que operara el silencio administrativo para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, en este sentido se pronuncio la Sala Constitucional en sentencia de fecha 04 de abril de 2001, mediante la cual expreso que una vez transcurrido el lapso para decidir el recurso administrativo interpuesto y producidos los efectos del silencio administrativo, el interesado podrá interponer el recurso jurisdiccional que proceda.
Que el acto fue dictado por el Director Ejecutivo quien es la máxima autoridad administrativa de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, por lo que con fundamento a lo establecido en el artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos, el recurso debía decidirse dentro de los noventa (90) días a su presentación y no dentro de los quince (15) días como lo señala la apoderada judicial de la demandante, siendo ello así realizado el computo pertinente a contar del día siguiente de interposición del referido recurso de reconsideración, esto es, del 16 de junio de 2006 hasta el 06 de octubre del mismo año cuando interpone el presente recurso contencioso-administrativo solo habían transcurrido setenta y ocho (78) días hábiles, sin esperar el pronunciamiento del Director Ejecutivo de la Magistratura, y sin haber operado el silencio administrativo. En tal sentido, y con fundamento en lo expresado la representación judicial de la Procuraduría General de la República, solicita que sea declarado la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad, de conformidad a lo establecido en los artículos 92 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con los artículos 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 19 párrafo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
Que en el supuesto negado que el Tribunal desestime la solicitud de inadmisibilidad, a todo evento niega, rechaza y contradice los argumentos de hecho y de derecho expuestos por la apoderada judicial de la recurrente.
Que la recurrente hace referencia en su escrito libelar a la inmotivación y el falso supuesto en forma simultánea, sin embargo los referidos vicios se excluyen mutuamente, que la inmotivación supone la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación de una norma que no resulta aplicable al caso concreto, de lo que se desprende que un mismo acto por una parte tenga motivación y por la otra tenga una motivación errada en cuanto a los hechos y al derecho y así se ha expresado la jurisprudencia patria.
Que en caso de ser desestimado el alegato anterior, pasa esa representación a desvirtuar el vicio de falso supuesto alegado por la parte actora en los siguientes términos. En relación al vicio de falso supuesto de derecho al aplicarle a su representada el período de prueba de seis (6) meses que prevé el artículo 9 del Estatuto del Personal Judicial, siendo lo correcto el lapso de noventa (90) días establecido en la Convención Colectiva de Empleados, la representación judicial del órgano querellado señala que el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios públicos, son materias de reserva legal, por lo que solo pueden ser reguladas por ley (sic) o por los estatutos dictados conforme a ésta, todo lo cual se encuentra apoyado en las disposiciones del artículo 144 de la Carta Magna y del criterio jurisprudencial contenido en sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en tal sentido siendo la Convención Colectiva de rango sub legal resulta inconstitucional el establecimiento de disposiciones que contraríen el referido principio de reserva legal.
Que los funcionarios del Poder Judicial se encuentran regidos por un Estatuto propio que regula las materias relativas (sic) a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro por mandato del artículo 122 de la Constitución Nacional vigente para la época en que fue dictado la Ley de Carrera Judicial en cuyo artículo 72 se autorizaba expresamente al extinto Consejo de la Judicatura a dictar el referido Estatuto de Personal Judicial aún vigente.
Que conforme a lo establecido en el artículo 9 del Estatuto de Personal Judicial la designación provisional de los ciudadanos que ingresen al Poder Judicial podrá ser ratificada o revocada en un plazo no mayor de seis (6) meses, lapso que es considerado como un periodo de prueba, y que en atención a la reserva legal alegada es inaplicable la cláusula 7 de la Segunda Convención Colectiva de Empleados 2005-2007, y así fue establecido mediante criterio sostenido por la doctrina patria, específicamente por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2006-00197, de fecha 14 de febrero de 2006.
Que la recurrente ingreso a su cargo en fecha 08 de diciembre de 2005, y le fue revocado su nombramiento en fecha 06 de junio de 2006, el cual le fue notificado en fecha 12 del mismo mes y año, por lo que señala que la asistencia al Programa Especial de Capacitación para los Funcionarios de los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente, no debe ser considerada a los efectos de computar el periodo de prueba en el que se encontraba la recurrente, conforme a lo expuesto considera que mal podía la apoderada judicial de la recurrente alegar que el acto administrativo objeto de impugnación se encuentra viciado de falso supuesto.
Que el carácter provisional del nombramiento por el lapso de seis (6) meses no necesariamente debe estar especificado en la correspondiente notificación.
Que en relación al vicio de falso supuesto de hecho señala que la recurrente ingreso al cargo en fecha 08 de diciembre de 2005 siéndole revocado el nombramiento en fecha 06 de junio de 2006 y que conforme a lo establecido en el artículo 9 del Estatuto de Personal Judicial, se encontraba en el periodo de prueba solo que la notificación acto administrativo de revocación le fue notificada en fecha 12 de junio de 2006. Por tanto el vicio de falso supuesto de hecho no se configura en el presente caso.
En cuanto al alegato del apoderado judicial de la recurrente en relación a que el órgano querellado violó el derecho al debido proceso y a la estabilidad de la recurrente ya que el acto administrativo impugnado resulta inmotivado al no señalar las razones de hecho que dieron lugar a la revocatoria del nombramiento, la apoderada judicial del órgano querellado manifiesta que la recurrente se encontraba en periodo de prueba por lo que para revocar su nombramiento no se necesitaba de la apertura de ningún procedimiento.
Que en relación al alegato de violación al derecho a la estabilidad en el cargo de la recurrente, señala que por estar en periodo de prueba no era titular del derecho a la estabilidad previsto en el artículo 2 del Estatuto del Personal Judicial, por tanto podía revocar su nombramiento.
Que los actos administrativos se encuentran debidamente motivados cuando en una forma sucinta se han expresado los fundamentos de hecho y derecho que tuvo la autoridad Administrativa para dictarlos y que del contenido del acto administrativo objeto de impugnación, se observa que el Director Ejecutivo de la Magistratura, fundamento dicho acto en el hecho que la ciudadana se encontraba en el periodo de prueba establecido en el artículo 9 eiusdem, sin que fuera necesario especificar en el mismo la apreciación diaria que tuvo la Jueza Coordinadora del Circuito Judicial de Protección del Niño y Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, sobre las actividades desempañadas por la hoy querellante. No obstante, que la recurrente bajo el status de periodo de prueba era evaluada por su superior inmediato, conforme se aprecia del Oficio Nº 196-2006, de fecha 25 de mayo de 2006, suscrito por la referida Jueza Coordinadora dirigido al Director General de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, mediante el cual informo que de acuerdo a la evaluación del personal que desempeñan cargos de Asistente de Tribunal se han observado fallas reiteradas en temas elementales como redacción y ortografía y en atención en los aspectos más básicos de forma y de fondo de los expedientes, bajo rendimiento en la parte de sustanciación de los mismos, por lo que se han sido devueltos luego de ser trabajados por presentar errores, luego de lo cual fue solicitado por la Jueza Coordinadora se dejara sin efecto el ingreso al Poder Judicial de la recurrente, entre otros funcionarios, en consideración a que se encontraba dentro del lapso de seis (6) meses establecido en el artículo 9 del Estatuto del Personal Judicial y 43 del Estatuto de la Función Pública (sic). Conforme a este Oficio observa, que la decisión de revocarle el nombramiento se fundamento en las fallas reiteradas enunciadas en el mencionado Oficio, producto de la evaluación continúa realizada por su superior inmediato. Sin embargo, insisten que no es necesario reproducir el contenido del oficio que transcribieran parcialmente, toda vez que era suficiente para motivar dicho acto la indicación de la condición que ostentaba la recurrente.
Finalmente señala que al resultar el acto administrativo impugnado ajustado a derecho no pueden prosperar las pretensiones solicitadas en el petitorio del escrito libelar, por lo que solicitan sea declarada inadmisible el presente recurso, intentado contra el acto administrativo objeto de impugnación.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Revisadas como han sido las precedentes actuaciones, pasa este Tribunal a pronunciarse en base a las consideraciones siguientes:
Observa este sentenciador que el presente recurso versa sobre la solicitud de nulidad del acto administrativo notificado a la querellante mediante comunicación Nº 336.0606 de fecha 06 de junio de 2006, suscrita por el Director de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en virtud de haber incurrido el mismo en el Vicio de Falso Supuesto de Derecho al acordar una “no ratificación de nombramiento” por encontrarse la hoy querellante en el lapso de prueba señalado en el articulo 9 de la Ley der. Estatuto del Personal Judicial; de igual manera alega Falso Supuesto de Hecho, por falta aplicación de la norma jurídica, así como inmotivación, y violación al debido proceso y al derecho a la defensa.
Ahora bien, pasa este sentenciador a pronunciarse con respecto a los vicios de inmotivación y falso supuesto, y a tal fin tenemos que ha sido criterio reiterado tanto de las Cortes Contencioso Administrativas como de los Tribunales Superiores de este Jurisdicción que la denuncia simultánea de los mencionados vicios implica un contrasentido, pues por una parte el vicio de inmotivación supone el incumplimiento total de la obligación de la Administración de señalar las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta el acto, mientras que el vicio de falso supuesto afecta la causa del mismo, pudiendo presentarse de dos maneras, siendo este de hecho o de derecho. El primero ha sido interpretado como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo. El falso supuesto de derecho, en cambio, tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando le da un sentido que ésta no tiene.
Por lo anteriormente expuesto, considera quien aquí decide que incurre la parte recurrente en contradicción al alegar ambos vicios, en virtud que al fundamentar la Administración incorrectamente el acto, ya sea por errar en la norma aplicada o por basar su decisión en falsos hechos, efectivamente está motivando el acto, pudiendo hablar únicamente de falso supuesto. En consecuencia, se desestima el alegato de inmotivación del acto administrativo impugnado, y así se declara.
En el caso de autos, la parte querellante alega el vicio de falso supuesto de Derecho, argumentando que existe una falsa aplicación de la norma del articulo 9 del Estatuto del Personal Judicial, toda vez que la referida norma no es la aplicable en materia de ingreso y periodo de prueba de los funcionarios del Poder Judicial ya que posterioridad a dicho Estatuto se celebraron sendas Convenciones Colectivas, en las cuales se estableció la duración del periodo de prueba de los funcionarios del Poder Judicial.
Al respecto se observa que riela a los folios doce (12) y trece (13) del expediente judicial oficio Nº 336.0606 de fecha 06 de junio de 2006, mediante el cual se le notificó a la ciudadana Maholi Carolina Rosales Justo, que en fecha 31 de mayo de 2006, según punto de cuenta Nº 2006-DGRH-0703 el Director Ejecutivo de la Magistratura acordó no ratificarle su nombramiento como Asistente de Tribunal adscrito a la Rectoría Civil, Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de encontrarse en el lapso de prueba señalado en el articulo 9 del Estatuto del Personal Judicial.
Ahora bien el artículo 9 de la Ley del Estatuto del Personal Judicial establece lo siguiente:

“…A toda persona que ingrese al Poder Judicial se le podrá designar con carácter provisional; nombramiento que deberá ser ratificado o revocado en un plazo no mayor de seis meses. El referido lapso es considerado como un período de prueba y el jefe del Despacho Judicial respectivo, podrá revocar el nombramiento si a su juicio el rendimiento del funcionario no es satisfactorio, haciendo a éste la notificación correspondiente…”

Considera necesario aclarar este Sentenciador, que ha sido reiterada la jurisprudencia tanto del Máximo Tribunal de la República como de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en señalar que entre las materias que pueden ser objeto de regulación por parte de las Convenciones Colectivas suscritas entre los organismos públicos y su personal, no pueden incluirse los aspectos referidos al ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro y en general ninguna materia de la contemplada en los artículos 144 y 147 de la Constitución, además de los aspectos mencionados, la materia referente al establecimiento de las escalas de sueldo, lo concerniente a jubilaciones, así como el desarrollo de los procedimientos administrativos o judiciales, los cuales son de reserva legal de conformidad con lo establecido en los referidos artículos 144 y 147, por lo que en el presente caso al establecer Cláusula 7 de la Convención Colectiva de Empleados 2005-2007 un período de prueba de noventa (90) días no es aplicable al ser materia de reserva legal, por lo que resulta forzoso para este juzgador desechar tal alegato. Así se decide.
Con respecto al vicio de falso supuesto de hecho señala la parte querellante, que entre el momento del nombramiento de la funcionaria y la notificación de su revocamiento transcurrió un lapso de seis (6) meses y cuatro (4) días, por lo que al momento de la notificación ya había transcurrido y culminado el periodo de prueba.
Al respecto se observa que corre inserto al folio once (11) del expediente judicial, Acto Administrativo Nº 1997, emitido por la Dirección General de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura de fecha 24 de noviembre de 2005, por medio del cual se le dio el ingreso a la ciudadana Maholi Carolina Rosales Justo al cargo de Asistente de Tribunal adscrito a la Rectoría Civil, Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y del Adolescente del Distrito Capital con fecha de vigencia 08 de diciembre de 2005.
Por otra parte corre inserto a los folios cincuenta y siete (57) y cincuenta y ocho (58) del expediente administrativo, copia debidamente certificada de la comunicación Nº 336.0606 de fecha 06 de junio de 2006, suscrita por el Director Ejecutivo de la Magistratura Marcos Tulio Dugarte Padrón, mediante la cual se le notifica a la ciudadana Maholi Rosales que se le había revocado su nombramiento y en la que se dio por notifica en fecha 12 de junio de 2006.
Establecido lo anterior, observa este Sentenciador que para el momento de la notificación a la ciudadana Maholi Rosales, en efecto había transcurrido un lapso de seis (6) meses y cuatro (4) días, por lo que ya a la hoy querellante le habían nacido derechos subjetivos personales y directos en el cargo que ostentaba, y si bien el acto administrativo tiene fecha de 06 de junio de 2005, no es sino cuando se notifica a la querellante cuando ese acto administrativo nace a la vida jurídica, no siendo imputable a la ciudadana Maholi Rosales que la administración no haya actuado dentro del lapso establecido en la Ley del Estatuto del Personal Judicial. Y así se decide.
En cuanto a la violación al debido proceso contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera necesario este Sentenciador aclarar que el mismo comprende el desarrollo de los derechos fundamentales de carácter procesal, cuyo disfrute satisface las necesidades del ciudadano. Con referencia al mencionado artículo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 24 de febrero de 2000, estableció lo siguiente:

“El artículo 49 de la Constitución de 1999 acuerda expresamente un contenido y alcance mucho más amplio al debido proceso que el consagrado en el Ordenamiento Constitucional anterior. En efecto, el referido artículo, dispone en sus ocho ordinales, un elenco de garantías que conforman el contenido complejo de este derecho, destacando entre otras las siguientes: el derecho a acceder, a la justicia, al derecho a ser oído, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos… Asimismo, el artículo in comento, consagra expresamente que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que como ha señalado antes esta Sala, tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley (artículo 21 de la Constitución), dado que, el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo como en el proceso judicial deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos…”

Vista la anterior decisión, deduce este Juzgador que el debido proceso satisface una serie de derechos y principios que tienden a proteger al individuo frente al error o a la arbitrariedad, con miras a posibilitar el reconocimiento de un juicio justo. Ahora bien, tanto la doctrina como la jurisprudencia han dejado por sentado que la única forma para que la violación del debido proceso produzca la nulidad absoluta de un acto administrativo es que con tal violación se vulnere el derecho a la defensa, impidiéndole al administrado esgrimir sus alegatos y presentar pruebas en defensa de sus derechos o intereses.
Ahora bien, se constata que de las actas que forman el presente expediente judicial así como del expediente administrativo de la hoy querellante, que no consta ningún instrumento de evaluación durante el citado período de prueba, a los fines de medir su capacidad y desarrollo en las labores propias del cargo. Tampoco cursan a los autos las evaluaciones efectuadas, ni los medios aplicados, ni el resultado de la aplicación de alguna evaluación o la notificación de las mismas.
Ahora bien, considera este Juzgador necesario señalar lo expresado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 01 de junio de 2000, (caso: LOURDES TIBISAY SANTANDER Vs INSTITUTO UNIVERSITARIO MILITAR DE COMUNICACIONES Y ELECTRONICA DE LAS FUERZA ARMADA), en donde se señalo lo siguiente:

“…En definitiva, la evaluación realizada al funcionario nombrado en período de prueba no es discrecional ni potestativa de la Administración, sino que obedece a parámetros objetivos de que permitan determinar cuantitativamente (respaldado en documentos que lo soporten) el desempeño de éste, ello en virtud, que el funcionario que ingresa a la Administración Pública en período de prueba, como consecuencia de la aprobación del concurso público de Ley, si bien no ha ingresado plenamente por cuanto debe superarlo, tampoco debe tenerse como que ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que la evaluación que se realice debe basarse en objetivos específicos de desempeño, los cuales deben ser plenamente comprobables en virtud de que la aprobación del concurso le otorga al funcionario nombrado en período de prueba una presunción de capacidad e idoneidad en el cargo para el cual concurso y en el que se va a desempeñar…”

Vista la anterior sentencia, y acogiéndose este Tribunal al criterio de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, considera quien aquí decide que el acto de fecha 6 de junio de 2006, se limitó a notificarle a la hoy querellante que se acordó no ratificar su nombramiento como Asistente de Tribunal, y que como consecuencia de ello se revocó dicho nombramiento, por encontrarse en el lapso de prueba, sin expresarse en el mencionado oficio ninguna otra consideración, sino la no superación del mismo lo cual debe encontrarse soportado documentalmente, sin que exista en el caso de autos, como antes se señaló, ningún elemento probatorio de tal situación, configurándose de esta forma la violación del derecho a la defensa de la querellante, violación que se produce si observamos, que a pesar de que el querellante se encontrase en período de prueba, a los fines de cumplir con el requisito contenido en el referido artículo 9, para ser ratificado o revocado en el cargo que desempeñaba, debió realizarse su evaluación previa a los fines de avalar el cumplimiento de sus labores en el cargo ostentado, no pudiendo por tal motivo, darse por satisfecho o demostrado en el presente caso el requisito de evaluación de desempeño, como mecanismo de control, eficiencia y efectividad del funcionario a los fines de aprobar o revocar su ingreso a la Administración Pública, por lo que resulta forzoso para este Sentenciador declarar la Nulidad del Acto Administrativo recurrido por estar sustentado el mismo en falso supuesto de hecho. Así se decide.

DECISION

Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por la abogada SARAÍ CECILIA BARRIOS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-15.913.548, inscrita en el I.P.S.A. bajo el Nº 120.687, actuando en nombre y representación de la ciudadana MAHOLI CAROLINA ROSALES JUSTO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-16.465.247, contra el acto administrativo contenido en la comunicación Nº 336.0606 de fecha 06 de junio de 2006, suscrito por el director de la DIRECCION EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA (DEM). En consecuencia:

PRIMERO: Se declara la nulidad del acto administrativo contenido en la comunicación Nº 336.0606 de fecha 06 de junio de 2006, suscrito por el DIRECTOR DE LA DIRECCION EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA (DEM).

SEGUNDO: Se ordena a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura la reincorporación de la ciudadana MAHOLI CAROLINA ROSALES JUSTO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-16.465.247, al cargo de Asistente de Tribunal adscrito a la Rectoría Civil-Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescente del Distrito Capital o a otro cargo de igual o superior jerarquía, con el pago de los salarios dejados de percibir con las respectivas variaciones que hayan experimentado en el tiempo, y el pago de los demás beneficios establecidos en el primer aparte del articulo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de su ilegal destitución, hasta su total y efectiva reincorporación.
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TERCERO: Se ordena se le reconozca a la ciudadana MAHOLI CAROLINA ROSALES JUSTO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-16.465.247, todo el tiempo transcurrido desde el momento de su ilegal destitución, hasta el momento de su efectiva reincorporación a efectos de su antigüedad, vacaciones y prestaciones sociales.

CUARTO: Se ordena experticia complementaria del fallo a los fines de determinar el monto total a pagar a la querellante por los conceptos ordenados en la presente sentencia. Dicha experticia será practicada por un (01) solo experto, el cual será designado por este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 455 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en la ciudad de Caracas, a los Treinta y un (31) días del mes de Marzo de dos mil once (2011).- Años 200º de la Independencia y 152º de la Federación.-
JUEZ PROVISORIO,

MSc. EDGAR MOYA MILLAN
ABOGADO
LA SECRETARIA

DELIA FLORES
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las 3:00 PM.

LA SECRETARIA,

DELIA FLORES
Exp. 5509/EMM