TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente Nro. 1617-10
Mediante escrito presentado en fecha 02 de septiembre de 2010, ante el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en Sede Distribuidora, los abogados María Teresa Moreno Suárez, Ingrid Borrego León y Henry Sánchez Vallecillos, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nro. 36.229, 55.638 y 142.564, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil GANESH III, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 20 de agosto de 2008, bajo el Nro. 2, Tomo 1872 A, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo dictado en fecha 25 de febrero de 2010, distinguido a través de la Resolución N° CJ/DSF/010-2010, por el Superintendente del SERVICIO AUTÓNOMO MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARUTA del MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, mediante la cual se acordó sancionar con multa y clausura de la referida sociedad mercantil.

Previa distribución de la causa efectuada en fecha 16 de septiembre de 2010, le correspondió su conocimiento a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien procedió a su formal recibo el 17 del mismo mes y año.

Mediante auto de fecha 13 de octubre de 2010 este Tribunal se pronunció sobre su admisibilidad, dejando saber a las partes que sobre la medida de suspensión de los efectos del acto administrativo antes mencionado, se pronunciaría por separado, para lo cual ordenó la apertura de un cuaderno separado.

Mediante sentencia del 16 de diciembre de 2010, este Tribunal reiteró su competencia para conocer el presente juicio de nulidad; declaró improcedente la acción de amparo constitucional de carácter cautelar solicitada y acordó emitir pronunciamiento correspondiente a la medida cautelar en cuaderno separado que se ordenó abrir al efecto, para lo cual la parte actora debía proporcionar los fotostatos correspondientes para su conformación.

En tal sentido, y estando en la oportunidad de emitir pronunciamiento sobre la procedencia de la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, como solicitud de carácter subsidiaria, lo hace en base a las siguientes consideraciones:

I
DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS
DEL ACTO ADMINISTRATIVO

La representación judicial de la sociedad mercantil recurrente, GANESH III, C.A., solicitó en virtud de lo establecido en los artículos 103 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo de efectos particulares emanado del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria del Municipio Sucre del Estado Miranda, (SEMAT), contenido en la Resolución N° CJ/DSF/010-2010, de fecha 25 de febrero de 2010, a través del cual se acordó la sanción de multa y clausura de la referida empresa, en el ejercicio de las actividades económicas en el Municipio Baruta del Estado Miranda, por no haber obtenido previamente la Licencia de Actividades Económicas.

Señaló en su escrito, que en el caso concreto, los requisitos de procedencia de la suspensión solicitada, se encuentran configurados, y que en lo que respecta al fumus boni iuris, deriva del contenido del acto mismo, en el cual se le acuerda la sanción de multa y clausura de GANESH III, C.A., por el ejercicio de las actividades económicas, lo que impide y obstaculiza el libre ejercicio de su actividad, causando un gravamen inminente, toda vez que su representado erogó gastos para la puesta en marcha de la mencionada sociedad mercantil.

Que el anterior requisito se refuerza con el acta constitutiva de la empresa, consignada en autos, y del contenido de la cuenta provisional de actividades económicas para contribuyentes sin licencia distinguida como N° 15-03-04-0000278655-00001-24, a través de la que su representada ha cancelado el impuesto municipal respectivo, e inherentes a su actividad económica durante el año 2009, y el permiso de propaganda signado con el N° 15-03-04-0000378655-00001-249, recaído sobre el mismo inmueble, para los períodos fiscales 2009 y 2010, documentos de los que a su decir, se desprende la titularidad de hacer valer el derecho o derechos que reclaman.

Adicionalmente, indicó, que en el segundo de los requisitos o periculum in mora, el acto administrativo objeto de impugnación, a su juicio contiene una orden ilegal dirigida a su representada, en razón de llevar inmersa una orden de cierre del establecimiento comercial, que es el sustento de su familia y la de los que ven a la empresa como una fuente de trabajo.

Argumentó que a su juicio, ha acreditado a los autos suficientes elementos de convicción para demostrar el daño que cada día se causa a su representada por la ejecución del acto administrativo de efectos particulares antes descrito, y es por esto que solicitan la referida suspensión hasta tanto se dictamine la sentencia definitiva del fondo.

Finalmente, solicitó de manera subsidiaria en caso de no ser acordada la medida cautelar solicitada, la aplicación de los poderes cautelares del Juez Contencioso Administrativo, con el objeto que se le ampare de forma preventiva, y se suspendan los efectos del acto cuya nulidad se demanda.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Establecidas las condiciones de hecho y de derecho en los que la representación judicial de la parte recurrente fundamentó sus peticiones cautelares, procede este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a pronunciarse acerca de su procedencia, sobre la base de las siguientes consideraciones:

El artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone con relación a la oportunidad de solicitud de medidas cautelares en el contencioso administrativo y a los poderes cautelares del juez, lo siguiente:

“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso (....)”

La institución cautelar existe en función de la justicia y el aseguramiento concreto de la relación jurídica debatida; así, aunado entonces al derecho que tienen los individuos de acudir a los órganos jurisdiccionales y que éstos decidan sobre determinado interés jurídico que requiere de tutela, existe lógicamente el derecho a que la jurisdicción dictamine las medidas necesarias para que su pronunciamiento final en la sentencia no resulte vano o ilusorio, ello patentiza entonces en el actuar de la jurisdicción, formas jurídicas que garantizan el cumplimiento del ordenamiento jurídico.

Así, las medidas cautelares constituyes un aseguramiento preventivo del ordenamiento jurídico, en cuanto la finalidad de las mismas está dirigida a la eficacia y vigencia de las normas de derecho. Así, eficacia y vigencia son conceptos que, dentro del ámbito normativo, apuntan directamente a la legitimidad del Estado y su apego al derecho, y es sobre esta idea que reposa toda la doctrina de las medidas cautelares: Mecanismos efectivos en la protección de los derechos que hacen completo al ordenamiento jurídico, legitimándose por esa vía al Estado y sus fines.

Si bien la regla procesal antes transcrita no contempla en forma expresa la posibilidad de suspender los efectos jurídicos de un acto administrativo, sin embargo, una interpretación histórica de la regulación de esta institución cautelar en el contencioso administrativo permite afirmar que es posible la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo dotado de la presunción de legitimidad y de las notas de ejecutividad y ejecutoriedad que le son ínsitas.

En ese sentido, la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República ha fijado los criterios que permiten incluir la suspensión temporal de los efectos de un acto administrativo en el elenco de proveimientos de carácter cautelar que puede adoptar el Juez Contencioso Administrativo, con una variación: ya no entendida como medida típica sino como medida cautelar innominada -pues se deja al Juez un grado de discrecionalidad para la determinación del contenido de la medida que mejor se adecúe a la salvaguarda de un derecho en el marco de la controversia-, con apoyo en las previsiones del Código de Procedimiento Civil (ex artículos 585 y 588 del mencionado Código Procesal). En tal sentido, esa Sala en sentencia Nº 1.289 del 9 de diciembre de 2010, caso: “Orlando Ramón Cuevas Terán”, precisó lo que sigue:

“Ahora bien, conviene precisar que la medida de suspensión de efectos actualmente no está prevista en la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.991 de fecha 29 de julio de 2010, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.522 de fecha 1° de octubre de 2010, ni en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin embargo, ello no implica que la misma no pueda ser acordada, al ser una de las medidas preventivas típicas del contencioso administrativo, siendo además que, en todo caso, la misma debe analizarse en atención al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual prevé que toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, y de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por la remisión supletoria que hace el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa al Código de Procedimiento Civil, cuyo texto dispone:
… omissis…
Así, ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos, como antes se indicó, constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un menoscabo a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
Por tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los ‘intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego’.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra en las exigencias del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para acordar la suspensión de efectos”.

Así, el Juez Contencioso Administrativo deberá analizar la petición cautelar atendiendo a los extremos de procedencia típicos de toda medida cautelar, cuales son, el fumus boni iuris y el periculum in mora. Ello, sin desmedro de otros elementos del proceso contencioso administrativo que exigen una razonable y especial ponderación por parte del operador de justicia como lo son los intereses públicos generales y colectivos concretizados, así como ciertas gravedades en juego, a tenor de lo que prescribe el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Con relación al primero de los requisitos antes indicados, el actor demuestra la presunción de buen derecho que invoca a partir de tres elementos probatorios: (i) el contenido del propio acto administrativo recurrido; (ii) el acta constitutiva de la empresa; (iii) “(…) el contenido de la cuenta provisional de actividades económicas para contribuyentes sin licencia distinguida como N° 15-03-04-0000278655-00001-24, a través de la que su representada ha cancelado el impuesto municipal respectivo, e inherentes a su actividad económica durante el año 2009”, y (iv) el permiso de propaganda signado con el N° 15-03-04-0000378655-00001-249, recaído sobre el mismo inmueble, para los períodos fiscales 2009 y 2010, documentos de los que a su decir, se desprende la titularidad de hacer valer el derecho o derechos que reclama.

Revisados de forma adminiculada las alegaciones vertidas y los medios de prueba aportados, así como los fundamentos del acto administrativo recurrido, observa esta Juzgadora que, conforme a lo expuesto por el órgano de administración tributaria municipal, y sin que ello signifique prejuzgamiento sobre las consideraciones de mérito, el contribuyente en efecto ejerce sus actividades en el ámbito territorial del municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda y que, aparentemente no cuenta con la licencia exigida para el ejercicio de actividades económicas, conforme a lo prescrito en el artículo 4 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, publicada en la Gaceta Municipal de ese ente local, número Extraordinario 246-11/2009 el 25 de noviembre de 2009. Lo anterior no es suficientemente desvirtuado por las demás pruebas que, por el contrario, comprueban el cumplimiento de otras obligaciones municipales de distinta naturaleza. Ello obliga a declarar que, en el presente caso, el recurrente no cuenta con la presunción favorable de buen derecho que reclama, y así se declara.

Desestimado el requisito anterior, resulta inoficioso el análisis del requisito relativo al periculum in mora, pues es necesaria la concurrencia de ambos requisitos, así como el juicio de ponderación de los intereses públicos o colectivos comprometidos en la controversia, conforme a la prescripción del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para otorgar la suspensión de efectos solicitada, razón por la cual debe ser declarada improcedente dicha medida cautelar, y así se decide.

Declarado lo anterior, cabe destacar que el recurrente en su escrito recursivo solicitó que “(…) en el caso de invocar alguna deficiencia en los elementos que componen la medida cautelar solicitada, invocamos la aplicación de los poderes cautelares del Juez Contencioso Administrativo, con el objeto de que se nos ampare de forma preventiva, y por tanto se suspendan los efectos del acto administrativo de efectos particulares emanado del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria del Municipio Baruta del Estado Miranda (SEMAT) distinguido como Resolución CJ/DSF/010-2010, de fecha 25 de febrero de 2010, mediante el cual se acordó sanción de multa y clausura de Ganesh III C.A., (…) por el hecho de no haber obtenido previamente la correspondiente Licencia de Actividades Económicas”.

Sobre esta petición en particular, entiende esta Sentenciadora que se pretende la obtención de una protección de carácter preventivo, como sucedáneo de las medidas cautelares a las que se refiere los artículos 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Tratándose entonces de una solicitud que pretende obtener un pronunciamiento preventivo, debe aplicársele el régimen general de tramitación de las medidas cautelares contenidas en el artículo 105 de la mencionada Ley Orgánica. En consecuencia, se acuerda emitir pronunciamiento de la solicitud de medida preventiva en cuaderno separado que se ordena abrir a tal efecto, para lo cual la parte actora deberá proporcionar los fotostátos correspondientes, y así se decide.

III
DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo de efectos particulares emanado del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria del Municipio Sucre del Estado Miranda, (SEMAT), dictado mediante la Resolución CJ/DSF/010-2010, de fecha 25 de febrero de 2010, a través del cual se acordó la sanción de multa y clausura de la referida empresa, en el ejercicio de las actividades económicas en el Municipio Baruta del Estado Miranda, por no haber obtenido previamente la Licencia de Actividades Económicas, solicitada por los abogados María Teresa Moreno Suárez, Ingrid Borrego León y Henry Sánchez Vallecillos, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil GANESH III, C.A., ya identificados.

2.- SE ACUERDA emitir el pronunciamiento correspondiente a la solicitud de pronunciamiento de la solicitud de medida preventiva en cuaderno separado que se ordena abrir a tal efecto, para lo cual la parte actora deberá proporcionar los fotostátos correspondientes.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de la presente decisión en la pieza principal del expediente y notifíquese a la partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo se ordena notificar al Síndico Procurador del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 155 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de marzo del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.-
LA JUEZA TEMPORAL,

NOHELIA CRISTINA DÍAZ GARCIA

LA SECRETARIA,

RAYZA VEGAS MENDOZA

En fecha treinta y un (31) de marzo de dos mil once (2011), siendo las
__________________(______), se publicó y registro la anterior sentencia bajo el Nº 030 -2011.
LA SECRETARIA,

RAYZA VEGAS MENDOZA
Exp. Nº 1617-10