REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL EXP. Nº KE01-X-2011-000049 En fecha 28 de febrero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del “recurso contencioso administrativo de nulidad” interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y, subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos, por el ciudadano WILLIAN RAFAEL MÉNDEZ UNDA, titular de la cédula de identidad Nº 9.613.825, asistido por el abogado Gilbert Díaz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 37.812, contra el CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO LARA. En fecha 2 de marzo de 2011, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito. En fecha 10 de marzo de 2011, se admitió el presente recurso y se ordenó practicar las citaciones y notificaciones correspondientes. Siendo la oportunidad para conocer las medidas solicitadas en el “recurso contencioso administrativo de nulidad” interpuesto, se pasa a decidir en los siguientes términos: I DEL “RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD” Y DE LAS MEDIDAS SOLICITADAS Mediante escrito consignado en fecha 28 de febrero de 2011, la parte actora alegó como fundamento de su “recurso contencioso administrativo de nulidad” interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y, subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación: Que en fecha 18 de marzo de 2010, el ciudadano Coronel José Orangel Contreras Escalante, para la fecha Director del Cuerpo de Policía del Estado Lara, informa al ciudadano Comisario Luis Albero Rodríguez Aranguren, para la fecha Jefe de la Oficina de Control y Actuaciones Policiales del Cuerpo de Policía del Estado Lara sobre la existencia de hechos que según él justificaban la apertura de una investigación preliminar disciplinaria, siendo que el 28 de junio de 2010, la Oficina de Control y Actuaciones Policiales del Cuerpo de Policía del estado Lara, realiza la apertura de una investigación previa. Que el 2 de junio de 2010 fue notificado de la medida cautelar. Que firmada la notificación entró en un grave estado de salud sin tener la posibilidad humana de realizar acto alguno por el mal estado de salud en que intempestivamente comenzó a agravarse. Que era imposible que se le formularan cargos y consecuencialmente se le otorgara el derecho a defenderse en los lapsos de promoción y evacuación de pruebas correspondientes, por lo que nunca una causa no imputable o fuerza mayor que impedía ejercer su defensa, procediendo la Administración a sancionarme sin ordenar la suspensión del proceso por las razones que conocían, era de salud y sin posibilidad de otorgamiento de poder o representación alguna. Que el acto administrativo violó el derecho al debido proceso, al principio de legalidad, al derecho a la defensa, al principio de contradicción, al principio de la racionalidad, de presunción de inocencia, a la valoración de las pruebas, de igualdad. Que se encuentra viciado de falso supuesto, de ilogicidad. En cuanto al amparo cautelar señalaron que “La violación al debido proceso, derecho a la defensa, al principio de contradicción, presunción de inocencia, valoración de las pruebas, se produce cuando se restringe o se impide el ejercicio de los medios de defensa, se juzga sin juicio previo, se decide por entes no competentes o inhábiles para decidir siendo arbitrarios sus actos, etc.”. Que “Todas las violaciones de garantías fundamentales aquí explanadas están plenamente demostradas de los propios autos del expediente administrativo, fui juzgado y sentenciado por instructores y testigos del mismo procedimiento, testificaron afirmando juicios de valor previo a la investigación y posterior a la apertura inconstitucional de la misma, se ratificaron declaraciones sin darme el derecho a repreguntas, en ausencia de la contraparte y en forma directa, se nos juzgó antes de la decisión, se valoraron erróneamente las pruebas, todos estos motivos hacen procedente la acción de amparo cautelar, por tratarse de violaciones de carácter fundamental y que se evidencian claramente de los propios autos del expediente administrativo”. Que “En el caso que este Tribunal decida declarar sin lugar la acción de amparo constitucional con carácter cautelar, en forma subsidiaria solicito la suspensión de los efectos del acto administrativo, conforme lo previsto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (…)”. Que en su caso procede la suspensión solicitada, por cuanto se trata de violaciones a garantías fundamentales, incluso previstas en la Convención Americana de Derechos Humanos, de manera que se mantiene los efectos de un acto administrativo ilegal e inconstitucional, “amén de que cumple con los requisitos para la suspensión por cuanto permanecería durante el proceso sin cargo alguno y dejando de devengar mi sueldo del cual he vivido como profesional durante 18 años, está demostrado el fumus boni iuris del mismo contenido del expediente de donde se evidencian las violaciones constitucionales fundamentales, En cuanto al Periculum in mora, la decisión definitiva del presente recurso de nulidad por violación a garantías y derechos fundamentales difícilmente repararía el tiempo transcurrido, y los daños económicos durante el proceso por ser mi profesión que he ejercido por 18 años y moralmente toda mi carrera profesional”, por lo que solicita se declare al suspensión de efectos del acto administrativo de fecha “26 de noviembre de 2010“. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En primer lugar, cabe destacar que conforme a la jurisprudencia reiterada del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos del acto impugnado mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de nulidad esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional. No obstante, cabe aclarar que el presente asunto aun cuando ha sido interpuesto como un recurso contencioso administrativo de nulidad, será tramitado como un recurso contencioso administrativo funcionarial, conforme se señala en el auto de admisión, cuyas consideraciones serán explanadas en la oportunidad de la sentencia definitiva. No así, en cualquier caso, al tratarse el amparo de una acción dirigida a la protección de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden atentatorios, que el Órgano Jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación directa o amenaza de violación directa de aquellos derechos fundamentales invocados y que, simultáneamente, ésta sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, en virtud del carácter de orden público que reviste esta especial acción. Para ello, la parte actora además de alegar las supuestas violaciones constitucionales, debe consignar los medios de prueba que conlleven al Órgano Jurisdiccional a constatar tales presunciones, por cuanto “La cognición cautelar se limita, pues, a un juicio de probabilidad y de verisimilitud sobre el derecho del demandante y, en último término, sobre la buena fundamentación de su demanda y, en consecuencia, sobre las posibilidades de éxito de la misma. Por eso es necesario que quien solicita la medida cautelar fundamente suficientemente su demanda y se comprende, por ello, (…), que normalmente la prueba documental aparezca como absolutamente necesaria para la adopción de la medida cautelar” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, págs. 45 y 46). En ese sentido, resulta necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo, observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, o peligro de perjuicio serio, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, así como la existencia de un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante. En el presente caso, la parte actora solicita a través del amparo cautelar se suspendan los efectos del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa S/N, de fecha 26 de noviembre de 2010, del expediente Nº CPEL-OCAP-089-10, emanada de la Directora del Cuerpo de Policía del Estado Lara, por la presunta “(…) violación al debido proceso, derecho a la defensa, al principio de contradicción, presunción de inocencia, valoración de las pruebas, se produce cuando se restringe o se impide el ejercicio de los medios de defensa, se juzga sin juicio previo, se decide por entes no competentes o inhábiles para decidir siendo arbitrarios sus actos, etc.”. Agrega que “Todas las violaciones de garantías fundamentales aquí explanadas están plenamente demostradas de los propios autos del expediente administrativo, fui juzgado y sentenciado por instructores y testigos del mismo procedimiento, testificaron afirmando juicios de valor previo a la investigación y posterior a la apertura inconstitucional de la misma, se ratificaron declaraciones sin darme el derecho a repreguntas, en ausencia de la contraparte y en forma directa, se nos juzgó antes de la decisión, se valoraron erróneamente las pruebas, todos estos motivos hacen procedente la acción de amparo cautelar, por tratarse de violaciones de carácter fundamental y que se evidencian claramente de los propios autos del expediente administrativo”. Ahora bien, en virtud de lo alegado este Juzgado observa que si bien la parte actora no puede pretender a través de una medida cautelar que sean revisados los alegatos expuestos en el recurso principal, en el caso en particular no puede dejar de observarse que la parte actora alegó que firmada la notificación entró en un grave estado de salud sin tener la posibilidad humana de realizar acto alguno por el mal estado de salud en que intempestivamente comenzó a agravarse. Que era imposible que se le formularan cargos y consecuencialmente se le otorgara el derecho a defenderse en los lapsos de promoción y evacuación de pruebas correspondientes, existiendo una causa no imputable o fuerza mayor que impedía ejercer su defensa, procediendo la Administración a sancionarlo sin ordenar la suspensión del proceso por las razones de salud que conocían, sin posibilidad de otorgamiento de poder o representación alguna. Ello así se observa que, el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso ha sido interpretado como un derecho complejo que se constituye a través de distintas manifestaciones, tal como lo ha reiterado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante la sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra. En la referida oportunidad, la Sala estableció que el derecho constitucional a la defensa se trata de un derecho complejo que se constituye a través de distintas manifestaciones, entre las cuales destaca el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, de tal manera que con ello pueda el administrado obtener un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración y, finalmente, con una gran connotación, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración Pública. Ahora bien, revisadas de manera preliminar las actas que cursan en autos, particularmente del acto administrativo impugnado, se observa que a la parte actora se le abrió un procedimiento de destitución durante el cual no participó en la sustanciación del mismo a los efectos de ejercer su derecho a la defensa, no obstante haber sido notificado presuntamente el 2 de agosto de 2010 (folios 52 y 53, 106). Así se observa ab initio que cursa en el expediente Auto de fecha 9 de agosto de 2010, mediante el cual la parte querellada señala que en esa fecha no se presentó el funcionario policial Sub Comisario (CPEL) William Rafael Méndez Unda, cédula de identidad Nº 9.613.825, “a fin de llevar a cabo el acto de formulación de cargos, que se relaciona con el Procedimiento Administrativo signado con el número (CPEL-OCAP-089-10); motivado a que el referido funcionario policial fue notificado en fecha 02/08/2010. Se procede a abrir un lapso de cinco (05) días hábiles a partir de la presente fecha, con la finalidad de recibir el escrito de descargo, del prenombrado funcionario policial administrado (…)” (folio 106) Asimismo se observa ab initio que cursa en el expediente Auto de fecha 16 de agosto de 2010, mediante el cual la parte querellada señala que el funcionario policial Sub Comisario (CPEL) William Rafael Méndez Unda, cédula de identidad Nº 9.613.825, no presentó el correspondiente escrito de descargo. “De igual manera se procede a abrir un lapso de Cinco (05) Días Hábiles a partir de la presente fecha, con la finalidad de que el prenombrado Funcionario Policial Administrado Promueva las Pruebas que crea convenientes (…)” (folio 107). Igualmente, se observa ab initio que cursa en el expediente Auto de fecha 23 de agosto de 2010, mediante el cual la parte querellada señala que el funcionario policial Sub Comisario (CPEL) William Rafael Méndez Unda, cédula de identidad Nº 9.613.825, “no compareció a fin de Promover las Pruebas en el presente procedimiento. Se procede a abrir un lapso de Tres (03) Días Hábiles a partir de la presente fecha, correspondiente a la Admisión (…)” (folio 108). Ello así, se observa que igualmente cursa en autos los siguientes medios probatorios consignados por la parte actora: 1.- Constancia médica con membrete de la “Sociedad Anticancerosa del Estado Lara, presuntamente suscrita por el “Dr. Camacho”, de fecha 18 de noviembre de 2010, mediante la cual se señala que “El sr. William Méndez. C.I. 9.613.825, fue operado el 12-08-10 por presentar adenopatías cervicoles -poco inteligible- múltiples y fue evaluado desde el 09-08-10, cual se indicaron exámenes pre operatorios. Se encontraba en malas condiciones generales” (folio 54) (Negrillas y subrayado agregados). 2.- Informe médico de fecha 18 de noviembre de 2010, suscrita presuntamente por la médico Yerlis Bolívar, “Medicina Interna – Infectología”, señalando que el hoy querellante “se trata px (sic) quien acudió desde 26-08-10 a mi consulta por encontrarse en muy malas es (sic) Gs (sic) por presentar tuberculosis sistémica incluso con infiltración a SNC (sic) por lo cual se encontraba inhabilitado mentalmente y físicamente. Se realiza DX (sic) se indicó tto, (sic) actualmente en tto. (sic) rehabilitación” (folio 55) (Negrillas y subrayado agregados). 3.- Certificados Médicos, emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a nombre del ciudadano William Méndez correspondientes a los períodos “09-08 al 25-08, 26-08 al 24-09, 25-09 al 15-10, 16-10 al 05-11, 06-11 al 26-11, 27-11 al 05-12”, todos correspondientes al año 2010 (folios 56 al 61). 4.- “Análisis de Laboratorio”, “Afiliación: PREOPERATORIO”, a nombre del ciudadano William Méndez, cédula de identidad 9.613.825, de fecha 11 de agosto de 2010 (folios 62 al 64). 5.- “Nota de Egreso”, emanado del Centro Clínico Valentina Caníbal, a nombre del hoy querellante, con fecha de ingreso “12-8-10” y fecha de egreso “13-8-10” (folio 65). 6.- Estudio/Informe Médico de fecha 27 de julio de 2010, emanado del Centro Profesional Arca, suscrito presuntamente por la Dra. María de los Ángeles Palma, a nombre del hoy demandante, señalando como conclusión “1/Imagen de Adenopatía Reactivas Aplastronadas Región Lateral Derecha de Cuello. 2/ Adenopatías Reactivas Región Lateral Izquierda de Cuello”, y “1/ Adenopatía Reactiva Axila Derecha” (folio 67 y 68, respectivamente). 7.- Resultado de Ecosonografía a nombre del ciudadano William Méndez. De la revisión preliminar y no definitiva de los elementos probatorios cursantes en autos, señala este Juzgado que existe la presunción de que el ciudadano William Méndez, hoy querellante, para el momento en que se sustanciaba el expediente disciplinario, se encontraba bajo unas condiciones graves de salud que aparentemente le impedían ejercer su derecho a la defensa, más aún si fue recluido a los fines operatorios en un centro médico, no obstante, la Administración llevó en su totalidad el procedimiento respectivo durante dicho período, especialmente cuando era la oportunidad para presentar su escrito de descargo y de pruebas, pues en fecha 9 de agosto de 2010 se dio inicio al lapso de presentación del escrito de descargos venciendo -a decir de la Administración- el 16 de agosto de 2010, coincidiendo con las fecha de la aludida operación. Más allá de ello, se observa igualmente que para la fecha de la notificación del acto de destitución, esto es 03 de diciembre de 2010, (folio 20), se encontraba aún de reposo (folio 61). En consecuencia, esta Juzgadora debe concluir en base a los anteriores razonamientos, que en la presente solicitud de amparo cautelar se encuentra configurado el fumus bonis iuris invocado por el recurrente, razón por la cual debe declarase PROCEDENTE el amparo cautelar, y así se decide. En consecuencia, se suspenden los efectos del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa S/N, de fecha 26 de noviembre de 2010, del expediente Nº CPEL-OCAP-089-10, emanada de la Directora del Cuerpo de Policía del Estado Lara, notificado el 3 de diciembre de 2010, sólo en lo que corresponde al ciudadano William Rafael Méndez Unda, titular de la cédula de identidad Nº 9.613.825. Así se decide. Ahora bien, este Juzgado observa que al declararse procedente el amparo cautelar solicitado sólo con los elementos traídos a los autos por la parte actora se activa la sujeción al derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, resultando imperativo para este Órgano Jurisdiccional velar por la observancia de tal derecho y del debido proceso, a efectos de una tutela judicial efectiva y de mantener el equilibrio procesal, ordenando en consecuencia la tramitación del procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello para en casos como el que se analiza, procure el ejercicio del derecho a la defensa que ostenta la otra parte ante tal declaratoria de procedencia de la medida cautelar; debiendo posteriormente el órgano jurisdiccional, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, declarar la revocatoria, modificación o confirmación de la medida acordada, por lo que se ordena la tramitación del aludido procedimiento de oposición, previsto en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. III DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: - PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado en el “recurso contencioso administrativo de nulidad”, por el ciudadano WILLIAN RAFAEL MÉNDEZ UNDA, titular de la cédula de identidad Nº 9.613.825, asistido por el abogado Gilbert Díaz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 37.812, contra el CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO LARA. En consecuencia, se ordena la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa S/N, de fecha 26 de noviembre de 2010, del expediente Nº CPEL-OCAP-089-10, emanada de la Directora del Cuerpo de Policía del Estado Lara, notificado el 3 de diciembre de 2010, sólo en lo que corresponde al ciudadano William Rafael Méndez Unda, titular de la cédula de identidad Nº 9.613.825. Ofíciese a la Dirección del Cuerpo de Policía del Estado Lara, a los fines que den cumplimiento a lo ordenado en el presente fallo. Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los catorce (14) días del mes de marzo del año dos mil once (2011). Años: 200º de la Independencia y 152º de la Federación. La Jueza, Marilyn Quiñónez Bastidas La Secretaria, Sarah Franco Castellanos Publicada en su fecha a las 2:00 p.m. Al.- La Secretaria, L.S. Jueza (fdo) Marilyn Quiñónez Bastidas. La Secretaria (fdo) Sarah Franco Castellano. Publicada en su fecha a las 2:00 p.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los catorce (14) días del mes de marzo del año dos mil once (2011). Años: 200º de la Independencia y 152º de la Federación. La Secretaria, Sarah Franco Castellanos.