REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO Valencia, 03 de Marzo del año 2011 200° y 152° EXPEDIENTE N°: GP02-R-2010-000420 DEMANDANTE: RAMÓN JOSÉ MARCANO DEMANDADA: REPRESENTACIONES ANDOVER DE VENEZUELA, C.A. MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES SENTENCIA En el procedimiento por Prestaciones Sociales, incoado por el ciudadano RAMÓN JOSÉ MARCANO., quien es titular de la cédula de Identidad Nro. V-8.461.939, representado por el abogado, JAVIER GIORDANELLI, inscrito en el IPSA bajo el No. 67.331, contra la sociedad de comercio “REPRESENTACIONES ANDOVER DE VENEZUELA”, C.A, el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 06 de Diciembre del año 2010, dictó la sentencia que resolvió el mérito de la causa, declarando PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por prestaciones sociales, motivo por el cual fue interpuesto el recurso ordinario de apelación por la parte actora y por la parte demandada conociendo esta alzada del mismo por distribución aleatoria, equitativa y automatizada. Concluida la sustanciación con el cumplimiento de las formalidades legales, por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, conoce el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de esta Circunscripción Judicial; quien una vez celebrada la audiencia respectiva y analizadas las pruebas promovidas por ambas partes, resolvió el asunto, en fecha 06 de Diciembre del año 2010, declarando en el Dispositivo de la sentencia, PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda. I SENTENCIA OBJETO DEL RECURSO ORDINARIO DE APELACIÓN Ahora bien, de la revisión que se hace a las actas que conforman el expediente, se verifica que del folio 418 al 433, riela sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, la cual declara lo siguiente: “…. “En orden a los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano RAMON JOSE MARCANO Q contra REPRESENTACIONES ANDOVER DE VENEZUELA C.A. Ambas partes suficientemente identificadas en el cuerpo de la presente decisión. En consecuencia, se condena a la demandada REPRESENTACIONES ANDOVER DE VENEZUELA C.A. A pagar la cantidad de Bolívares CIENTO QUINCE MIL CIENTO CUARENTA Y SEIS BOLIVARES CON CINCUENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs.115.146, 57 ). Por los conceptos acordados en el presente fallo. De igual manera, se condena a la parte demandada a pagar al accionante los intereses sobre la prestación de antigüedad liquidada del capitulo que antecede y calculados, mes a mes, hasta la fecha de terminación de la relación de trabajo sostenida entre las partes, conforme al literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y atendiendo a las variaciones de las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada periodo mensual. Para la liquidación de dichos intereses se ordena experticia complementaria del fallo la cual se realizará mediante un experto nombrado de común acuerdo por las partes y, a falta de acuerdo, por el tribunal de la ejecución. Conforme a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se condena a la demandada a pagar al accionante los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, causados desde la fecha de terminación de la relación de trabajo sostenida entre las partes hasta la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo, advirtiendo que de no procederse al cumplimiento voluntario de lo condenado, corresponderá al juez de la ejecución aplicar lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Los cálculos de los intereses moratorios serán realizados por un experto nombrado de común acuerdo por las partes y, a falta de acuerdo, por el tribunal de la ejecución. En todo caso, el experto designado deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y la experticia recaerá sobre las cantidades debidas por la demandada antes de su indexación; mientras que, en ningún caso, operará el sistema de capitalización de los propios intereses moratorios ni serán objeto de indexación. Se ordena la corrección monetaria de las cantidades condenadas –excluidos los intereses moratorios-, en los términos a que se contrae el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esto es, calculada desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de este, entendiéndose por esto último la oportunidad de pago efectivo. La referida corrección monetaria será realizada por un experto nombrado de común acuerdo por las partes y, a falta de acuerdo, por el tribunal de la ejecución, para lo cual deberá tomarse en cuenta el Índice Nacional de Precios al Consumidor (INPC). No hay condenatoria en costas por no haberse producido el vencimiento total de la demandada.” Frente a la citada decisión la parte actora y la parte accionada ejercieron el presente recurso ordinario de apelación contra la sentencia proferida en fecha 06 de Diciembre 2010, que resolvió el merito del asunto. Celebrada la audiencia oral y pública de apelación, y habiendo esta Alzada pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. II TÉRMINOS DE LA APELACION Parte actora recurrente: • Que apela que la sentencia de Primera Instancia, no aplicó correctamente las sentencias de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que ordena la cancelación del salario mínimo nacional, cuando lo devengado por el trabajador es un salario variable o mixto. • Que el Trabajador fue despedido en vigencia del cumplimiento del preaviso, y que no renunció como lo pretende hacer valer la contraparte, aún y cuando haya mediado previamente la renuncia; que la testigo que declaró no fue referencial, sino presencial del despido. • En cuanto a la corrección monetaria la Juez ordena el cálculo de la corrección monetaria de acuerdo al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, señala que de acuerdo a la sentencia caso José Surita Maldifassi, que en el caso de la antigüedad debe aplicarse a partir de la terminación de la relación laboral y en el caso de los otros conceptos, desde la notificación de la demandada, que la Juez obvió dicho calculo de la forma determinada por el Tribunal Supremo de Justicia, que si bien es cierto el citado artículo se encuentra vigente este, se aplica una vez que no se haya dado cumplimiento voluntario a la sentencia. Parte accionada recurrente: • Apela de la sentencia por cuanto, esta establece que el salario a considerar para el cálculo de los conceptos demandados es el indicado por el actor, sin considerar el establecido en el contrato suscrito por las partes y al que la juez recurrida le dio valor, por lo que se contradice. • Que se ordenó la condena al pago de los días feriados, sábados y domingos, estando probados con los recibos de pago que estos fueron debidamente cancelados.. • Que las utilidades, al igual que los días feriados, sábados y domingos fueron debidamente cancelados, y que así está probado. • Que la antigüedad fue igualmente cancelada, tal y como se demuestra de los recibos de pago, que no puede ocurrir que si el demandante recibió cantidades de dinero por conceptos específicos, pretender que se le vuelvan a pagar. III TERMINOS DEL CONTRADICTORIO ALEGATOS DEL ACTOR: Indica la actora en la demanda, que ingresó a prestar servicios personales, ejerciendo funciones de Ejecutivo de ventas, desde el día 01 de Septiembre de 2004, finalizando la relación de trabajo por renuncia debido al hostigamiento y hostilidad que se había creado y donde, presentando la renuncia en fecha veintitrés (23) de marzo de 2009; pero que la empresa igual no lo dejó cumplir su preaviso de ley, despidiéndolo el 13 de Abril de 2009. Relata que durante la prestación de servicios tuvo un horario de trabajo, que era de ocho de la mañana (8:00 a. m) hasta las siete y treinta (7:30 p. m) de Lunes a Viernes. Teniendo libre los días sábados y domingos, uno de forma legal y otro convencional. Refiere que le fue fijado un salario, el cual dependería de las cobranzas realizadas y lo que la empresa denominaba en los recibos de pagos como “comisión base” o “comisiones 1,5% s/cobranzas”, a ese monto se le realizaban deducciones por las devoluciones que hacían los clientes al patrono de sus productos. Que una vez obtenido el monto la empresa aplicaba el 85,542168% y lo cancelaba como “ANTICIPO DE PRESTACIONES SOCIALES”, y que posteriormente lo reflejó de la siguiente manera: FERIADOS: el cual comprendía el 85,542168 %, que eran cancelados en meses incluso en los cuales no había feriados, lo que se denota claramente que era un fraude que la empresa intentó hacer, pero bajo ningún parámetro o forma de cálculo, solo era un monto que en su conjunto con los demás conceptos formaba el 85,542168%, como salario. PRIMA DE ANTIGÜEDAD: monto este que le era cancelado supuestamente por concepto de prestación de antigüedad, ya que inicialmente le colocaban en el recibo como “prima de antigüedad” y posteriormente en el mes de marzo de 2007, lo denominaron “prestación de antigüedad ejecutivos”, pero bajo ningún parámetro o forma de cálculo, solo era un monto que en su conjunto con los demás conceptos formaba el 85,542168%. Que las VACACIONES, UTILIDADES, SÁBADOS Y DOMINGOS; que supuestamente eran canceladas en forma anticipada, pero bajo ningún parámetro o forma de cálculo, solo era un monto que en su conjunto con los demás conceptos formaba el 85,542168%. Plantea de esta manera, que la composición de todo lo devengado es salario, ya que su patrono intentó hacer un fraude a la Ley con intención de burlar sus derechos, que el patrono le ofreció una cantidad mensual de dinero por un supuesto “paquete” y en realidad en los recibos de pago mensual los denominaban como señaló anteriormente en contravención a lo señalado en la Ley Orgánica del Trabajo, alega que los derechos de los Trabajadores son irrenunciables, que se le ofreció esa cantidad en dinero, bajo esa supuesta figura, lo cual se niega rechaza por ser contrario a la ley por tanto debe tenerse como salario. Que esa remuneración fue constante y reiterada y como es bien sabido, de conformidad con lo establecido en nuestra ley especial laboral, tiene carácter salarial. Que los trabajadores tienen derecho al anticipo de sus prestaciones sociales, solo por vía de excepción, siendo este hasta el 75% de las mismas pero solo con la finalidad de satisfacer obligaciones derivadas y establecidas como causales en la ley adjetiva y siempre y cuando se haya hecho por escrito. Que en el presente caso el accionante ni solicitó, ni autorizó ninguno de los aportes o remuneraciones que recibió en forma mensual y reiterada y que el patrono denominó “Anticipo de Prestaciones sociales”; “Prima de antigüedad”, “Prestación de antigüedad Ejecutivos, “Feriados”, “Vacaciones”, “Utilidades”, “Sábados y Domingos” entregados en forma mensual y regular, sin autorización hecha por escrito. Que nunca le solicitó los adelantos realizados en forma mensual. Que todo trabajador debe tener un salario básico fijo cuantificable, es decir, que debe tener certeza del salario que devengue, y que a falta de ello debe pagársele y calculársele el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional. OBJETO DE PRETENSIÓN. RECLAMA LOS SIGUIENTES CONCEPTOS: SÁBADOS Y DOMINGOS: señala que tenía como día libre los días sábado (convencional) y el día domingo (legal) y que de conformidad con lo previsto en los artículos, 153 y 144, por ser su salario variable deben ser remunerados con el salario normal devengado en la semana respectiva. Que por ser salario variable se tomará en cuenta para su cálculo y como base la cantidad de días sábados y domingos que cada mes trae de acuerdo al calendario, durante el tiempo que prestó el servicio. Que por dicho concepto se le adeuda la suma de VEINTI Y UN MIL NOVECIENTOS DIECINUEVE BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA Y CINCO CENTÍMOS Bs. 21.919,95; correspondiente a la sumatoria de los sábados y domingos como días de descanso y que debieron ser cancelados conforme al salario normal devengado integrado por el sueldo, comisiones, vacaciones, utilidades, feriados, prima de antigüedad, otras asignaciones, sábados y domingos. SALARIOS BASICOS NO CANCELADOS (SALARIO MINÍMO): Que conforme a decisiones dictadas por el Tribunal Supremo de Justicia, le corresponde que le cancelen los salarios básicos de cada mes, ya que el mismo tenía un salario que iba a depender de las comisiones y ante la ausencia de este, debe cancelársele el monto del salario mínimo en cada mes que prestó sus servicios; por cuyo concepto pretende se le cancele la suma de VEINTIOCHO MIL SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON VEINTIUN CENTÍMOS (Bs. 28.779,21). ANTIGÜEDAD PREVISTA EN EL ARTÍCULO 108 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO: Que por este concepto le corresponde, desde su fecha de ingreso 01/09/2004 hasta el 13/04/209 (dejando transcurrir los tres (3) primeros meses) conforme a lo que establece el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, cinco (5) días de antigüedad por cada mes prestado de servicios, con base al salario integral de cada mes, así como los dos (2) días adicionales que le corresponden de acuerdo a la referida norma sustantiva. Que el salario integral debe estar conformado por el salario básico de cada mes (mínimo), comisiones, alícuota proporcional del salario correspondiente a (15) días de vacaciones y al bono vacacional (7) días más un día por cada año de acuerdo a la Ley, más lo que la empresa le canceló como anticipo de prestaciones, vacaciones, utilidades (por ser salario) y la incidencia que producen los días de descanso (sábados y domingos). Por lo que pretende por dicho concepto la suma de CINCUENTA Y UN MIL SETECIENTOS TRES BOLÍVARES FUERTES CON DIECISEIS CENTÍMOS (Bs. 51.703,16). DIAS ADICIONALES DE LA ANTIGÜEDAD: Por este concepto pretende le sea cancelada la cantidad de OCHO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y TRES CENTÍMOS (Bs. 8.296,63), que es la resultante de multiplicar 25 días calculados al último salario diario integral de Bs. 331,87; días adicionales estos que conforme al artículo 108 LOT son los generados como diferencia entre lo que debió estar acreditado o depositado mensualmente. DEL PAGO DE LAS UTILIDADES: Como consecuencia de que en el tiempo en que duró la relación de trabajo, no percibió el pago de las utilidades por el fraude que intentó hacer el patrono, en el que se le pagaba mensualmente una cantidad de dinero que conformaba el 85,542168%, es decir, no le fue cancelado el monto que debía percibir anualmente, ya que este monto no puede ser entregado mensualmente. Por lo que pretende le sea cancelado por este concepto la suma de ONCE MIL CIENTO TREINTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON CINCUENTA Y SEIS CENTÍMOS (Bs. 11.136,56). VACACIONES Y BONO VACACIONAL VENCIDAS, DE LAS VACACIONES FRACCIONADAS Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO: Que durante la vigencia de la relación de trabajo solo salió de vacaciones el primer año (2004-2005) que ese año no devengó salario, las hace susceptible de su pago al haberlas disfrutado mas no le fueron canceladas, al igual que la de los otros años que no fueron disfrutadas ni canceladas, por lo que pretende le sean canceladas sobre la base del último salario normal devengado representado por la suma de Bs. 9.397,20 mensual o 313,24 diarios, la cantidad de 122 días, para un total de VEINTIDOS MIL NOVENTA BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA Y TRES CENTÍMOS (Bs. 22.090,33). DE LAS DEDUCCIONES: Indica el actor que la empresa le descontaba mensualmente cantidades de dinero cuando los cheques de los clientes eran devueltos o por devolución de productos, los cuales no eran autorizados por él, y que estos descuentos ascienden a la cantidad de CUATRO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLIVARES FUERTES CON SESENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 4.298,66). DE LAS INDEMNIZACIONES POR DESPIDO: Pretende le sea cancelado por este concepto la suma de SESENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y DOS BOLÍVARES CON SETENTA CENTÍMOS (Bs. 69.692,70), conforme a lo que establece el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, y que en atención al tiempo de prestación del servicio le corresponden 150 días por concepto de indemnización por antigüedad, más la cantidad de 60 días por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso, para un total de 210 días calculados sobre la base del último salario integral diario devengado de Bs. 331,87, alegando que tal concepto le corresponde porque fue despedido en cumplimiento del preaviso que estaba cumpliendo a consecuencia de su renuncia. DE LA SEGURIDAD SOCIAL: aduce que su patrono no lo inscribió en el Instituto Venezolano de los Seguros sociales, ni en el Ahorro habitacional y por ende nunca hubo cotización al respecto. Que por un tiempo de servicio de 4 años, 7 meses y en virtud del incumplimiento de haberlo inscrito en la seguridad social es por lo que reclama la debida inscripción y pago de todos los meses que duró la relación de trabajo. INTERESES SOBRE LAS PRESTACIONES SOCIALES: Considerando las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, procura le sea cancelada la suma de CINCO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVAR FUERTE CON VEINTE CENTÍMOS (Bs. 5.381,20). Por todos los conceptos demandados pretende le sea cancelada la cantidad de DOSCIENTOS VEINTITRES MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CUARENTA CENTÍMOS (Bs. 223.298,40). EXCEPCIÓN DEL DEMANDADO: EN LA CONTESTACION DE LA DEMANDA: Hechos negados: • Niega, rechaza y contradice que haya procedido a despedir al trabajador el día 13 de Abril de 2009, ya que el mismo actor admitió en su demanda haber presentado la renuncia a la empresa el día 23 de Marzo de 2009. • Niega y rechaza y contradice, que los ingresos que percibía la parte actora mensualmente comprendía el 85,54% de sus ingresos por comisiones y que la empresa denominó en los recibos de pago prestaciones sociales en otras ocasiones prima de antigüedad, vacaciones, utilidades, Bono vacacional, días feriados y sábados y domingos durante la prestación de servicios. • Niega, rechaza y contradice, que los beneficios que eran pagadas al actor con ocasión al servicio prestado para la accionada tengan carácter salarial. • Niega, rechaza y contradice, el horario de trabajado alegado por la actora en razón, de ser este el establecido en el contrato de conformidad con la Ley y las actividades que debía realizar el demandante. • Niega, rechaza y contradice los conceptos y montos demandados. Hechos Alegados: • Que el accionante pretende integrar como parte del salario lo pagado por prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades. • Que las partes en su oportunidad dieron inicio a la relación de trabajo, pactando en una remuneración variable, y que a lo largo de la misma excedió con creces el salario mínimo en todas y cada una de sus oportunidades. • Que en ningún momento le fue vulnerado al demandante su derecho a disponer de un salario que siempre excedió del mínimo legal, razón por la cual se hace improcedente la reclamación expresada. IV LIMITES DE LA CONTROVERSIA De esta manera evidencia esta alzada, que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y a las defensas opuestas van dirigidos a determinar; el despido del que fue objeto el trabajador; la naturaleza de las asignaciones o elementos que conforman el salario de la demandante; la procedencia o improcedencia de los conceptos demandados como: salario mínimo nacional, antigüedad, vacaciones, bono vacacional, feriados, días sábados y domingos, utilidades, de conformidad con lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y la doctrina emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Planteada de esta manera la litis surgen como hechos no controvertidos la existencia de la relación de trabajo, la fecha de inicio, la labor desempeñada por la parte actora. Como hechos controvertidos ante esta instancia, el despido del que fue objeto el trabajador, el salario devengado por el identificado y otrora trabajador, el derecho a la cancelación del salario mínimo nacional, así como lo referente a si la demandada se encuentra solvente con los conceptos laborales generados con ocasión a la prestación de servicios y la seguridad social. DE LA CARGA DE LA PRUEBA Y SU DISTRIBUCIÓN A los fines de determinar la carga probatoria de las partes en el proceso, quien decide, se permite transcribir extracto del fallo dictado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 15 de marzo del 2000, cito: “...También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: ...Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor. También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: …Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio...” (Fin de la cita). La referida Sala con respecto al alcance y extensión del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajos, ratifica dicho criterio en sentencia de fecha 17 de Octubre del 2006 (caso: Antonio García / Edelca), el cual se cita: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador cualquiera fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia cualquiera fuere su posición en la relación procesal.” En consecuencia; Deberá por consiguiente la accionada probar: • El salario devengado por el otrora trabajador hoy accionante; así como la liberalidad de pago en relación a los conceptos laborales generados con ocasión a la prestación de servicio. La naturaleza no salarial de los beneficios pagados por prima de antigüedad, vacaciones, días feriados, bono vacacional, utilidades. PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA: 1. MERITO FAVORABLE DE LOS AUTOS 2. PRUEBA DE EXHIBICIÓN. 3. TESTIMONIALES. 4. DOCUMENTALES. ANALISIS DE LAS PRUEBAS TRAIDAS A LOS AUTOS. PARTE ACTORA: MERITO FAVORABLE DE LOS AUTOS: Quien decide no le otorga valor probatorio, por cuanto no es un medio de prueba, tal cual lo ha reiterado la jurisprudencia y la doctrina, toda vez que una vez promovidas las pruebas estas se adquieren para el proceso, susceptible en su totalidad de valoración por el Juzgador. EXHIBICION DE DOCUMENTOS: de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo solicita de la accionada que proceda a exhibir lo siguiente: Recibos de pagos, realizados por la accionada durante el tiempo que duro la prestación de servicios, desde el 01 de Septiembre de 2.004 hasta el 13 de abril de 2.009. Este Tribunal los tiene por exhibidos y reproducidos los recibos de pago, imprimiéndosele pleno valor probatorio de su contenido con relación a las fechas del pago, al contenido respecto a los conceptos objeto de cancelación en su oportunidad mensual, al tratarse de un salario bajo la modalidad de comisiones del 1,5% sobre el monto de cobranza y ventas reflejadas en forma mensual, así como de los conceptos objeto de cancelación representados por días feriados, sábados, domingos, vacaciones, antigüedad bajo diferentes formas de denominación; visto el reconocimiento y la exhibición que de ellos hiciera la parte demandada al momento en que se le requirió su exhibición (folios 216 al 323). De tales documentales se observa que se corresponden a los periodos en los cuáles se prestó el servicio. Contrato de Trabajo, de fecha 01 de Septiembre de 2004, celebrado entre las partes actora-accionada, de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo solicita de la accionada que proceda a exhibirlo. Este Tribunal tiene por exhibido reproducido al folio 187 al 192, marcado “C-1” visto el reconocimiento que de este hiciera la demandada al momento en que se le requirió su exhibición, por lo que se le imprime pleno valor probatico de su contenido. Dicha documental contiene el acuerdo de voluntades, mediante el cual quedaron fijadas las condiciones en que se prestaría el servicio por el hoy accionante, es decir, la normativa bajos las cuales se ampararía la relación de trabajo que bajo el amparo documentado estaba surgiendo entre las hoy partes de este proceso; así tenemos en la cláusula Primera: se acuerda el objeto por el cual se contrata, el cargo, la exclusividad del servicio. En la cláusula Segunda se establece la remuneración que el actor recibiría por las prestación de servicio, que no es otra que el 1.5 % sobre el monto neto entre el monto de las ventas efectivamente cobradas durante el mes, menos el monto de las facturas con más de treinta (30) días de vencidas, periodo que va desde el primero de cada mes hasta el último día hábil del mismo, en el entendido de las partes que las ventas efectivamente cobradas son aquellas abonadas y convertidas como disponibles en las cuentas de la empresa. Se aprecia del contenido del contrato bajo análisis, que las cláusulas Tercera, Cuarta y Quinta se corresponden a la jornada de trabajo y el lugar o zona donde se desarrollaría la prestación de servicio, lo cual no es punto a dirimir en esta alzada. Cláusulas Sexta: están dirigidas a la asignación de cartera de clientes por parte de la empresa, y a las obligaciones en que se compromete el actor en relación al desempeño de su labor diaria como vendedor. Cláusula Séptima: comprende una bonificación entre Cien Bolívares (Bs. 100,00) y Doscientos Bolívares (Bs.200, 00) según la zona, por la comercialización de aquellos productos que el vendedor no haya vendido y una Bonificación entre Quince Mil Bolívares (Bs.15.000,00) y Veinte Mil Bolívares (Bs.20.000,00), según la zona, por cada cliente adicional a los asignados mensualmente. La cláusula Octava: establece la posibilidad de hacer descuentos mensuales por concepto de Cobranzas atrasadas según anexo “A”, por devoluciones de mercancías según anexo “B y C”, por saldos de facturas según anexo “D”, por pagos en efectivo, según anexo “E”; y por aquellos descuentos hechos por los clientes a los vendedores cuando estos no sean reconocidos por la empresa. Cláusula Novena: señala “Es entendido, que en todo lo relativo a la interpretación de este contrato, sus signatarios se atendrán al espíritu y propósito que los animó a su celebración; supliendo las imprevisiones surgidas en cuanto las disposiciones de este no coliden con lo estatuido en las leyes laborales”. En la cláusula Décima: comprende la naturaleza indeterminada del contrato, como el periodo de prueba al cual estaría sujeto el actor en la prestación de su servicio, que no es otro que 90 días, contados a partir de la firma de dicho contrato. La cláusula Décima Primera: establece la fecha de vigencia a partir de al cual entraría a regir dicho contrato entre las partes, que lo es a partir de su suscripción, así como su aceptación en los términos de lo convenido, así como el reconocimiento como parte integrante de dicho cuerpo normativo los anexos señalados en la cláusula octava. Finalmente la clausula Décima Segunda: establece el domicilio especial como lugar de competencia para dirimir todo lo relacionado a dicho contrato. TESTIMONIALES: Solo se evacuo el testimonio de la ciudadana BELKIS ZORAIMA GÓMEZ PEREZ, de cuya deposición infiere este Tribunal de alzada que se trata de una testigo que solo hace menciones referenciales al contenido propio del objeto del litigio, por lo que al no constarle el conocimiento directo de los hechos objeto de la controversia, se desestima su dicho, en razón de no generar convicción y certeza del conocimiento de los hechos, y así se decide. No ha lugar a la valoración de los testimonios de los ciudadanos: LUZ MARINA LEON, LUISANA RODRÍGUEZ, JOSÉ MARÍN, Como consecuencia de que el acto de rendir testimonio fue declarado desierto por efecto de su incomparecencia. DOCUMENTALES: Recibos de pagos, marcados “A-1” al “A-55- Este Tribunal reproduce su valoración en razón de su apreciación previa siendo consignados para su exhibición. Contrato de Trabajo. Se reproduce su valor probatorio conferido en relación a la prueba de exhibición del mismo instrumento. Al folio126, corre marcado “B-1”, Carnet de la empresa. Se desestima por no aportar elemento probatorio que coadyuve a la demostración de los hechos controvertidos. Constancia de trabajo, con valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al no haber sido tal instrumental impugnada por la parte contraria, tiene pleno efecto y valor probatorio. Demostrativas de la prestación del servicio, pues el salario devengado, su forma, y oportunidad de pago se encuentra probado con los recibos de pago, previamente valorados. Actas de Recibo de Herramientas. Tales documentos nada aportan a la litis al no estar referidos a hechos controvertidos en la presente causa, por lo que se estima su impertinencia a la resolución del presente caso, y así se decide. Respecto de la constancia o comunicado, a través del cual la empresa asignaba viáticos a sus trabajadores por concepto de auxilio de vehículos para viales; Tal instrumento nada aporta a la litis al no estar referidos a hechos controvertidos en la presente causa, por lo que se estima su impertinencia a la resolución del presente caso, y así se decide. Recibos de envío, a través de una empresa privada, Tal instrumento nada aporta a la litis al no estar referidos a hechos controvertidos en la presente causa, por lo que se estima su impertinencia a la resolución del presente caso, y así se decide.. DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE ACCIONADA: PRUEBAS PRODUCIDAS EN LA OPORTUNIDAD DE PROMOCION POR LA PARTE ACCIONADA: 1. PRUEBA DE INFORME. 2. TESTIMONIALES. 3. DOCUMENTALES. DE LA PRUEBA DE INFORME, requerida a la entidad financiera BANCO MERCANTIL, ubicada en la agencia Zona Industrial, la Avenida Michelena , Centro Comercial Ara, Valencia estado Carabobo, a los fines de que informe lo siguiente: • Si el accionante RAMÓN JOSÉ MARCANO. titular de la cedula de identidad Nº V-8.461.939, es o fue titular de la cuenta N º 1134034202, abierta a su nombre en esa institución bancaria. • De la fecha en la cual fue abierta la señalada cuenta bancaria. • De la totalidad de los depósitos efectuados por REPRESENTACIONES ANDOVER DE VENEZUELA C.A. en la referida cuenta bancaria, desde que fue abierta la cuenta, hasta el mes de abril de 2009. Consta desde el folio 361 al 410, resultas emitida por la entidad bancaria referida, de la cual se evidencia que el actor es titular de la cuenta corriente Nro. 1134034202, aperturada en fecha 14/10/2002, y que a la fecha del informe se encuentra activa, de la misma manera se anexó depósitos subrayados como realizados por la demandada, cuyos montos se aprecia son superiores a los señalados en los recibos de pago previamente valorados, pero coincidentemente se corresponden a la misma cantidad mensual de Bs. 10.943,40. (Valor Monetario Actual) TESTIMONIALES de los ciudadanos: LEVI COLMENARES, titular de la cedula de identidad Nº 11.364.044 y MARIA MENDOZA, titular de la cedula de identidad Nº 15.256.101, mayores de edad, venezolanos y con domicilio en esta ciudad de Valencia, Estado Carabobo. En cuanto a la ciudadana MARIA MENDOZA, no ha lugar a la valoración de la misma, como consecuencia de que el acto de rendir testimonio fue declarado desierto por efecto de la incomparecencia de la testigo. Respecto del ciudadano LEVI COLMENARES; de sus deposiciones considera este Juzgador, que no generan convicción y certeza sobre los hechos controvertidos, máxime cuando el mismo es trabajador de la demandada, promovido en otra causa en la que la empresa aquí demandada también era accionada GPO2-R-2010-000435, y cuya deposición es diametralmente opuesta a la imparcialidad que debe caracterizar al testigo, y así se establece. DOCUMENTALES: Contrato de Trabajo, numerado “1”- con anexos A; B; C; D y E, celebrado entre las partes -actora-accionada-. Este Tribunal le otorga valor probatorio visto el reconocimiento que de él hiciera la accionada en la oportunidad de su evacuación, amén de su promoción y de su valoración: Dicha documental contiene el acuerdo de voluntades mediante el cual quedan fijadas las condiciones en que se prestaría el servicio, dándose por reproducido el valor probatorio conferido anteriormente, y así se decide Recibo de pagos, numerados “2 al 58”, rielan del folio 216 al 324, consignados igualmente por la parte actora. Este Tribunal reproduce su valor probatorio por cuanto merecen la misma consideración y trascendencia para la causa que las similares documentales promovidas por la parte actora, y así se decide. Solicitudes de disfrute de Vacaciones, folios que van del 325 al 328. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al no haber sido impugnada por la parte contra quien fueron opuestas, tiene en consecuencia pleno efecto y valor probatorio. Evidencia la voluntad del actor de disfrutar sus vacaciones legales. CONSIDERACIONES DE FONDO SOBRE LA LEGALIDAD DE PAGO ANTICIPADO DE LA PRESTACION DE ANTIGÜEDAD EN LA LEGISLACION VENEZOLANA En relación a las prestaciones sociales, es necesario citar la norma sustantiva que regula dicho concepto ordinario: El artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, contempla la llamada prestación de antigüedad, institución laboral que ha variado en el tiempo dado el carácter progresivo de los derechos laborales, expresándose en un principio, como un derecho del trabajador de la cual solamente gozaba cuando la relación laboral culminaba por despido injustificado o retiro justificado, pero que a partir de la reforma parcial de 1975 de la Ley del Trabajo, como consecuencia del Decreto 124 del año 1974, pasó de ser una expectativa de derecho a un derecho adquirido (intangibilidad), la cual hizo ingresar un peculio al patrimonio del trabajador a partir del tercer mes de actividad laboral. OPORTUNIDAD DE PAGO DE LA PRESTACIÓN DE ANTGIUEDAD Irrenunciabilidad de los Derechos Laborales En la intervención que ha tenido el Estado en la regulación de la vida del ser humano, ha impregnado a las normas de carácter laboral de orden constitucional, legal e infralegal de un principio general y universalmente aceptado, como lo es la irrenunciabilidad por parte de aquel a quien va dirigida su protección (el trabajador). Esto tiene su razón de ser, ya que existe una falta de libertad por parte del dependiente en toda relación de tipo laboral, que podría generar la derogación de beneficios otorgados a través de dichas normas, mediante la coerción por parte del empleador, al contemplar la posibilidad de dar término al vínculo contractual por existir cualquier tipo de negación a su real capricho y arbitrariedad, lo que caracterizaría al Derecho del Trabajo de nugatorio. Parágrafo primero del artículo 108 de la ley Orgánica del Trabajo. Cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad….. El párrafo cuarto del artículo 108 dice: “Lo depositado o acreditado mensualmente se pagará al término de la relación de trabajo” La manera como se expresa el legislador en esta parte de la norma, concibe su intención de impartirle imperatividad al momento en que debe entregársele al trabajador lo acreditado mensualmente por concepto de antigüedad. Artículo 3º. En ningún caso serán renunciables las normas y disposiciones que favorezcan a los trabajadores. Parágrafo Único.- La irrenunciabilidad no excluye la posibilidad de conciliación o transacción siempre que se haga por escrito y contenga una relación circunstanciada de los hechos que la motiven y de los derechos en ella comprendidos. La transacción celebrada por ante el funcionario competente del trabajo tendrá efecto de cosa juzgada Artículo 10. Las disposiciones de esta Ley son de orden público y de aplicación territorial; rige a venezolanos y extranjeros con ocasión del trabajo prestado o convenido en el país y en ningún caso serán renunciables y relajables por convenios particulares, salvo aquellas que por su propio contexto revelen el propósito del legislador de no darle carácter imperativo. Del artículo 108, se ve que tanto explícita como implícitamente la intención del legislador se orienta en que la prestación de antigüedad se cancele al término de la relación laboral y no antes, imperativo que no sólo ha existido en la normativa de la Ley vigente, sino también en aquellas que la precedieron, e inclusive en el proyecto de Ley Orgánica del Trabajo se sigue manteniendo tal imperativo; y por tanto, la intención del legislador jamás ha estado orientada en quitarle su carácter imperativo. El parágrafo tercero del artículo 108 prevé la forma de cumplirse la obligación por parte del patrono, atendiendo claro está, a la voluntad del trabajador; y por supuesto que es un beneficio que crea la ley en cabeza de éste último, por cuanto él manifestará por escrito dónde quiere que el dinero que ya ha ingresado en su patrimonio sea mantenido hasta el momento de su entrega para ser disfrutado. En este caso, se habla de un fideicomiso; fondo de prestaciones de antigüedad o en la contabilidad de la empresa. El artículo citado de la ley Orgánica del Trabajo contempla la frecuencia de los anticipos, al efecto señala la norma citada, que el trabajador tendrá derecho a solicitar anticipo de lo acreditado o depositado, una vez al año, salvo el supuesto previsto en el literal d) del parágrafo segundo del artículo 108 ejusdem, o sea, para satisfacer gastos médicos y hospitalarios. El legislador envolvió de restricciones la entrega o anticipo de dinero a cuenta de la prestación de antigüedad, entendiendo a esta –a la antigüedad- como el capital que logra almacenar el prestatario de servicios, a lo largo de la prestación de servicios y que una vez terminada la relación de trabajo, el trabajador gozará de un capital que le permitirá mejorar su calidad de vida o subsistir hasta que logre un nuevo empleo. La intención del legislador no fue que el trabajador recibiera mensual y periódicamente de manos de su empleador la prestación de antigüedad, al extremo que limitó taxativamente las causas por las cuales, puede pedir el trabajador a su patrono, que le anticipe el 75% de la misma; esa libertad de contratación a que se refiere el artículo 186 de la Ley Orgánica del Trabajo, no puede ser entendida al extremo que se relajen normas de orden público, como lo es la contenida en el artículo 108 ibidem. De los recibos de pago valorados previamente se apreció que al demandante, se le hacían anticipos por prestaciones sociales –antigüedad-, pero en modo alguno se desprende de las actas procesales algún acuerdo previo en cuanto a la oportunidad de pago de tales anticipos, ni se valoró a los autos instrumento probatorio que demostrara una solicitud previa por parte de la actora en cuanto al requerimiento de este concepto, por tanto por aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajo y de la inviolabilidad de las normas de orden público, en aplicación de la reiterada jurisprudencia del Tribunal supremo de justicia, atendiendo así mismo el principio de oportunidad de su cumplimiento, al propósito, espíritu y razón de la norma, este Tribunal declara procedente su reclamo. Queda igualmente establecido, de que lo cancelado por este concepto no puede considerarse como el pago de dicho concepto –prestaciones sociales (antigüedad)- en vigencia de la relación de trabajo y cancelado en la oportunidad del pago del salario establecido por las partes, sin que dicha suma recibida en forma mensual en la oportunidad en que se causó el salario represente un enriquecimiento sin causa por parte del actor; así como que igualmente constituya o represente salario o parte del establecido contractualmente por las partes. Se tiene dicha cantidad como parte integrante de los conceptos de vacaciones, bono vacacional, utilidades, días feriados, sábados y domingos, conceptos estos igualmente cancelados en vigencia de la relación de trabajo en la oportunidad de la cancelación del salario, pero que canceladas como fueron en establecimiento de un porcentaje no discriminado tal y como lo establecen las normas sustantivas que regulan la forma de cumplimiento de dichos conceptos en relación al número de días y no de oportunidad, adminiculado al hecho de no existir una prohibición legal de su pago en forma anticipada de estos conceptos; debe tenerse más bien como una sanción que a criterio de quien decide, debe asumir el patrono ante la inobservancia de normas de orden público, derechos de rango constitucional y legal, protectoras de los derechos y garantías de carácter social, como lo es que al término de la relación laboral el trabajador tenga un capital que le permita mejorar su calidad de vida o subsistir hasta que logre un nuevo empleo representada por el pago de la antigüedad al finalizar la relación de trabajo, de allí el carácter imperante y de estricta observancia de la norma sustantiva laboral –artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Corolario de lo expuesto, se condena al pago de la antigüedad tal cual y como lo establece la citada norma sustantiva durante el tiempo que duró la relación de trabajo, considerando como base de cálculo el salario integral devengado en forma mensual por la accionante representado por el salario estipulado en el contrato de trabajo del 1.5% sobre el monto de las cobranzas y ventas, mas la alícuota por bono vacacional y utilidades, y así se decide. Con relación a las asignaciones correspondientes a Vacaciones, Utilidades, sábados, domingos, días feriados; alega el actor que su patrono le ofreció una cantidad mensual de dinero por un supuesto paquete salarial, pero que se las reflejaban o denominaban en los recibos como Vacaciones, Utilidades, sábados, domingos, días feriados; cantidades estas que se tienen como canceladas en vigencia de la relación de trabajo, en la oportunidad en que quedó demostrada que se cumplieron como lo fue en el pago del salario, y así se decide. Doctrinariamente las compensaciones pueden clasificarse en directas o indirectas. Dentro del paquete remunerativo, en el caso de las primeras se incluiría el sueldo básico, los pagos fijos y la remuneración variable (todas estas en dinero); mientras que en la remuneración indirecta se encontrarían los beneficios o prestaciones (exclusivamente en especie). Sueldo Básico o Base, tenemos que en este se concentra la porción más representativa y mayoritaria del paquete de compensaciones, ya que este salario base equivale a un considerable porcentaje de los ingresos totales de los trabajadores, dependiendo del sistema salarial utilizado y de las políticas de compensación establecidas en la organización. Otros Pagos Fijos, funcionan como complemento de la parte básica de las remuneraciones, establecidos generalmente en los convenios colectivos de trabajo, como ser: adicionales por antigüedad, premios asistenciales o por puntualidad, asignaciones no remunerativas por decretos nacionales, etc. Dentro de los otros pagos fijos tenemos los premios, nocturnidad, puntualidad, vales alimentarios. Como tercer componente del paquete de compensaciones está la remuneración variable o incentivos. En este orden, alegó la parte actora que le fue fijado un salario que dependía de las cobranzas realizadas y lo que la empresa denominaba en los recibos de pagos como “Comisión base” o “comisiones 1,5% s/cobranzas”, aduce que de dichos montos calculaban el 1,5 % que era el monto tomado como salario básico, y que una vez obtenido ese monto, la empresa aplicaba el 85,542168 % lo cancelaba como “anticipo de prestaciones sociales”, dentro de estos, sábados, domingos y feriados, vacaciones, utilidades, los cuales según sus dichos son salario. Que su patrono le ofreció una cantidad mensual de dinero por un supuesto “paquete” y en realidad en los recibos de pago mensual los denominaba como señaló anteriormente, en contravención a lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, a su entender deben ser tomados en cuenta como salario, para el cálculo de las prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, utilidades, sábados, domingos, días feriados demandados. Por su parte la accionada, para enervar la pretensión del actor negó, rechazó y contradijo que los ingresos que percibía la actora mensualmente por prestaciones sociales, vacaciones, utilidades, días feriados y sábados y domingos durante la prestación de servicios, sean salario, por no ser cierto que comprenda el 85,54% de los ingresos por comisiones. En relación a los llamados “paquetes salarias” la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 464, de fecha 02 de abril de 2009, caso ciudadano OSWALDO ANTONIO GARCIA GUIROLA contra las sociedades mercantiles SURAMERICANA DE TRANSPORTE PETROLERO, C.A. y SARGEANT MARINE VENEZUELA, S.A, ha sentado el siguiente criterio: “…Ahora bien, resta entonces resolver sobre la procedencia o no de los conceptos demandados. En este sentido, el ciudadano actor alega que el salario sobre el cual debe calcularse la prestación de antigüedad es de Bs. 1.486.144 diarios, que resulta de adicionarle, la alícuota por bono vacacional y utilidades, así como la alícuota por asignación de vehículo, al salario básico mensual devengado de 20.000,00 dólares americanos, cuyo valor a la tasa oficial de Bs. 1.920,00 por dólar fijada por el Banco Central de Venezuela resulta el equivalente de Bs. 38.400.000,00. Pues bien, con relación al pedimento sobre vacaciones, bono vacacional y utilidades, es de señalar que dichos conceptos están incluidos en el denominado salario básico mensual estipulado en el contrato de servicio, pues como así lo adujo el apoderado actor en la audiencia oral y pública de casación, tales conceptos están comprendidos en la remuneración total del “paquete” compuesto por los 20.000.00 dólares mensuales que percibía el trabajador Oswaldo García Guirola por la labor prestada. Por consiguiente, se declara improcedente los conceptos demandados por vacaciones, bono vacacional y utilidades así como la incidencia salarial, que según el actor, tenían los precitados conceptos sobre el salario base sobre el cual debía calcularse la prestación de antigüedad. Así se resuelve. “… Ratificado dicho criterio en Sentencia Nro-1292 de fecha 06 de agosto de 2009, caso RAFAEL BASILIO VALENTINO MAESTRI y MARÍA ISABEL PEIRANO CAMPOS contra SEGUROS NUEVO MUNDO S.A “…Ahora bien, en cuanto a las utilidades fraccionadas del período comprendido entre el 1° de enero del año 2004 y 04 de octubre del año 2004, esta Sala constata que tales conceptos están incluidos en el denominado salario básico mensual estipulado en el contrato de servicio, pues como así se dedujo de las documentales de fecha 13 de mayo de 1997 y 1° de julio del año 2000, que rielan a los folios 229 y 230 marcada “AA” del cuaderno de recaudos N° 1, tales beneficios están comprendidos en la remuneración total del “paquete” que percibía el trabajador Rafael Valentino Maestri por la labor prestada. (Sentencia de fecha 2 de abril del año 2009, en el caso Oswaldo Antonio García Guirola vs. Suramericana de Transporte Petrolero, C.A. y Sargeant Marine Venezuela, S.A. con ponencia de quien suscribe el presente fallo) Por consiguiente, se declara improcedente la cantidad demandada por utilidades fraccionadas. Así se resuelve”…. Partiendo de la normativa legal, y en atención al criterio jurisprudencial, la flexibilidad del derecho permite que los conceptos por vacaciones, utilidades y otras asignaciones, puedan ser contenidas dentro de lo que se ha denominado doctrinariamente “paquetes salarias” vale decir, puede el empleador con consentimiento del trabajador pagar dentro de la remuneración mensual anticipos por tales conceptos en virtud de tal docilidad del derecho, sin que signifique quebrantamientos o violaciones a los derechos del trabajador, lo que exige la ley es que el trabajador este en conocimiento de lo que esta percibiendo, en el caso de autos tenemos que el salario del actor lo conformaba las comisiones establecidas en el contrato, esta última sobre la base de 1,5 % entre el monto de las ventas efectivamente cobradas durante cada mes; una bonificación entre Cien Bolívares (Bs. 100,00) y Doscientos Bolívares (Bs.200, 00) según la zona, por la comercialización de aquellos productos que el vendedor no hubiera vendido y una Bonificación entre Quince Mil Bolívares (Bs.15.000,00) y Veinte Mil Bolívares (Bs.20.000,00), según la zona, por cada cliente adicional a los asignados mensualmente, es decir; que se indicó de forma expresa lo que conformaba el salario, así mismo, de los recibos de pago se constató los pagos mensuales realizados al actor por la prestación de servicio desde su ingreso hasta la terminación de la relación de trabajo, comprobándose que dentro de las asignaciones mensuales estaba el pago por concepto de vacaciones, utilidades, sábados, domingos, días feriados, y la prestación de antigüedad que como ya se ha dicho por imperio de la ley en el caso de la antigüedad, su oportunidad de pago no puede ser relajada por las partes, salvo las excepciones que la misma ley impone, no sucede así como ya se ha mencionado en el caso de los otros conceptos supra señalados, los cuales a criterio de quien decide por interpretación de la norma deja abierta la posibilidad de que surjan acuerdos entre trabajador-empleador en relación a la forma de pago, de allí que siendo reiterado y permanente el pago de anticipos de estos conceptos en el caso de autos, sin observase ninguna reclamación al respecto por parte de quien hoy pretende se le de una connotación distinta a lo que ha sido la intención de las partes, siendo permisible el establecimiento de condiciones distintas a las establecidas en el cuerpo normativo que la regula, para quien decide, es claro que los montos pagados al actor por concepto de Vacaciones, Utilidades, sábados, domingos, días feriados, son conceptos, que fueron debidamente cancelados en vigencia de la relación de trabajo y aceptado, tácitamente por la accionante, y así se decide . Demanda el actor el pago de deducciones por supuestos descuentos mensuales por devoluciones de cheques de clientes por devolución d productos, solicita su reintegro por estimarlos ilegales toda vez que no estaban autorizadas por él. Al respecto es de advertir que como ya se ha señalado la relación laboral entre las partes deviene de un acuerdo contractual en donde la cláusula Octava: establece la posibilidad de hacer descuentos mensuales por concepto de Cobranzas atrasadas según anexo “A”, por devoluciones de mercancías según anexo “B y C”, por saldos de facturas según anexo “D”, por pagos en efectivo, según anexo “E”; y por aquellos descuentos hechos por los clientes a los vendedores lo que evidencia que hubo un acuerdo previo al respecto, en tal virtud, siendo ley entre las partes dicho contrato, demostrado como esta que tales descuentos se hicieron con ocasión a la devolución de mercancías o productos en el marco de dicho contrato, son procedentes tales deducciones; por lo que no ha lugar a su condenatoria, máxime cuando de la revisión de los recibos de pago no consta que se haya afectado más de la mitad del salario percibido por la demandante. DE LOS DIAS DE DESCANSO OBLIGATORIO, LEGALES Y CONVENCIONALES. (SÁBADOS Y DOMIGOS). De acuerdo con los términos expuestos por la parte actora, reclama el pago de tales conceptos por cuanto alega no le fueron cancelados, para lo que pide se le tome en cuenta las percepciones que en su demanda dice conforman el salario. Se aprecia de la valoración de los recibos de pagos, que los sábados y domingos en vigencia de la relación de trabajo fueron cancelados, por lo que no ha lugar a su condenatoria y así se decide. En atención a la indemnización por despido Injustificado, quien decide, declara improcedente tal pretensión, toda vez, que demostrado como está la circunstancia fáctica de la renuncia, frente a la alegación del despido en cumplimiento del preaviso por parte del accionante; tenemos que frente a la voluntad unilateral del Trabajador de dar por terminada la relación de trabajo, el término del preaviso obra en beneficio del patrono y no en su perjuicio, pudiendo este, dar por terminado o cumplido el preaviso sin poder en consecuencia, exigir del trabajador el pago por el preaviso omitido a tenor de lo establecido en el artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo; pues ya la desvinculación de la relación de trabajo se había producido con el acto unilateral de renuncia, situación por la que no podía mediar el despido en cumplimiento del preaviso al que por Ley estaba obligado el trabajador. Citando al Dr. Rafael Alfonzo Guzmán (Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo), tenemos que: “El preaviso es, por naturaleza, una obligación de hacer de carácter facultativo, es decir que, en principio, debe ser cumplida de buena fe en la forma original de notificación anticipada. No obstante, en el momento del cumplimiento, el deudor puede liberarse de su obligación pagando una indemnización sustitutiva igual al salario el período del preaviso correspondiente.” En el presente caso, el preaviso obraba a favor y beneficio del patrono frente a la renuncia del accionante a sus labores habituales de trabajo, por lo que, no puede mediar despido alguno, pues ya las partes se habían desvinculado de la relación de trabajo; por lo que no ha lugar a la condenatoria por el despido injustificado demandado, y así se decide. Respecto a la pretensión del actor, de que se le cancelen todos los salarios mínimos establecidos por el ejecutivo nacional, durante el tiempo que duró la relación de trabajo frente a la modalidad del salario devengado por comisión; este Juzgador en sintonía con lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procurando acoger dicho criterio en resguardo y protección de la uniformidad de la Jurisprudencia; considera que dicha pretensión es improcedente, toda vez que, el salario a comisión es una modalidad de salario establecida en la Ley Orgánica del Trabajo, y que frente a esa modalidad de percepción salarial, cuando la misma sea inferior al salario mínimo nacional, es cuando procede, en atención a la naturaleza alimentaria del salario, equiparar o equilibrar lo percibido al salario mínimo nacional; y del caso de marras no se evidencia que lo percibido por el actor, hubiese sido inferior al salario mínimo, por lo que no ha lugar a su establecimiento y condenatoria, y así se decide. De la petición del actor, relacionado a que la demandada no lo inscribió en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y en el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat; a los fines de que se ordene hacer su respectiva inscripción; este Juzgador acogiendo el criterio establecido por la Sala de Casación Social, advierte al demandante que esa es una acción del Estado Venezolano frente a la Obligación del Patrono de inscribir al trabajador, descontar el aporte del laborante y cumplir con la parte de su obligación patrimonial para proceder al pago de las cotizaciones correspondientes, incluso obligación dual de los sujetos intervinientes en la relación laboral tal y como lo establece la Ley del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el entendido de que si el trabajador observa que no lo han inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, puede este acudir a solicitar su inscripción con indicación de la empresa para la cual presta los servicios; por lo que se insta al demandante a que acuda ante el órgano administrativo de la seguridad social a los fines de que a través de la Dirección de Inspección Solicite el requerimiento de las cotizaciones que la empresa debió cancelar por su inscripción y sucesivas cotizaciones en vigencia de la relación de trabajo, circunstancia que igualmente aplica para el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat. Por los razonamientos y argumentos antes expuestos se condena a la demandada a la cancelación de los siguientes montos: Antigüedad: De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ordena cancelar 5 días por cada mes, calculados a salario integral de cada mes, más alícuota proporcional del salario correspondiente a Utilidades (15 días) y al Bono vacacional (7 días), a partir del cuarto mes de vigencia de la relación de trabajo hasta su culminación. En el presente caso, quedó demostrado en autos que el motivo de extinción del vínculo laboral terminó por voluntad unilateral del actor, en virtud de la renuncia presentada en fecha 23 de marzo de 2009, por lo que el tiempo de servicio es de 4 años, 7 meses, partiendo de la fecha de ingreso 01 de Septiembre de 2004, hecho este no controvertido, en consecuencia: ANTIGÜEDAD Año- Mes Salario (camisones) Sábados +Dom Feriados Salario Normal- Prom. Salario Diario Alic-Utilidades Alícuota Bono-vacacional Salario Integral Días Total. Bs. Diario Ene-05 999,98 266,66 38,35 1.304,99 43,50 1,81 0,85 46,16 5 230,80 Feb—2005 625 166,73 23,98 815,71 27,19 1,81 0,85 29,85 5 149,25 Mar-05 528,93 141,04 20,28 690,25 23,01 1,81 0,85 25,67 5 128,34 Abr-05 663,53 176,94 25,45 865,92 28,86 1,81 0,85 31,52 5 157,62 May-05 443,76 118,33 17,02 579,11 19,30 1,81 0,85 21,96 5 109,82 Jun-05 1.156,27 308,34 44,35 1.508,96 50,30 1,81 0,85 52,96 5 264,79 Jul-05 1.073,36 286,22 41,16 1.400,74 46,69 1,81 0,85 49,35 5 246,76 Ago-05 860,34 229,42 32,99 1.122,75 37,43 1,81 0,85 40,09 5 200,43 Sep-05 999,07 266,42 38,32 1.303,81 43,46 1,81 0,85 46,12 5 230,60 Oct-05 779,82 207,05 29,91 1.016,78 33,89 1,81 0,85 36,55 5 182,76 Nov-05 1.109,48 295,86 42,55 1.447,89 48,26 1,81 0,85 50,92 5 254,62 Dic-05 1.748,99 466,39 67,08 2.282,46 76,08 1,81 0,85 78,74 5 393,71 14.339,37 60 2.549,50 Salario Sabad-+dom Feriados Salario Normal Promedio Salario diario alic-utilidades Alicota de Bono Vacacional Salario integral Año Comisiones Promedio Días total Ene-06 1.071,88 285,83 41,11 1.398,82 46,63 2,92 1,36 50,91 5 254,54 Feb-06 1.105,95 294,92 42,42 1.443,29 48,11 2,92 1,36 52,39 5 261,95 Mar-06 1.739,03 463,74 66,7 2.269,47 75,65 2,92 1,36 79,93 5 399,65 Abr-06 804,24 214,46 30,84 1.049,54 34,98 2,92 1,36 39,26 5 196,32 May-06 1638,16 43,68 62,83 1.744,67 58,16 2,92 1,36 62,44 5 312,18 Jun-06 1.390,62 370,83 53,33 1.814,78 60,49 2,92 1,36 64,77 5 323,86 Jul-06 1.182,05 315,21 45,33 1.542,59 51,42 2,92 1,36 55,70 5 278,50 Ago-06 1.723,47 459,59 86,1 2.269,16 75,64 2,92 1,36 79,92 5 399,59 Sep-06 1.492,84 398,09 57,25 1.948,18 64,94 2,92 1,36 69,22 7 484,54 Oct-06 1.134,69 302,58 43,52 1.480,79 49,36 2,92 1,36 53,64 5 268,20 Nov-06 2.480,68 661,51 95,14 3.237,33 107,91 2,92 1,36 112,19 5 560,96 Dic-06 2.015,86 537,56 17,32 2.570,74 85,69 2,92 1,36 89,97 5 449,86 l 22.769,36 Año Salario Sábados-domingos Feriados Salario Mensual-normal Salario Diario Alícuota Utilidades Alícuota-Bono vacacional Salario integral Días de antigüedad Total comisiones Bs. Ene-07 3.430,41 914,77 131,57 4.476,75 149,23 4,85 2,27 156,35 5 781,73 Feb-07 1.840,59 490,82 70,59 2.402,00 80,07 4,85 2,27 87,19 5 435,93 Mar-07 225 550,33 80,02 855,35 28,51 4,85 2,27 35,63 5 178,16 Abr-07 2.493,53 664,94 95,64 3.254,11 108,47 4,85 2,27 115,59 5 577,95 May-07 2.955,28 757,14 108,9 3.821,32 127,38 4,85 2,27 134,50 5 672,49 Jun-07 2.737,94 709,45 102,04 3.549,43 118,31 4,85 2,27 125,43 5 627,17 Jul-07 4.645,94 1.246,91 179,35 6.072,20 202,41 4,85 2,27 209,53 5 1047,63 Ago-07 2.866,80 743,89 106,99 3.717,68 123,92 4,85 2,27 131,04 5 655,21 Sep-07 2.875,06 726,85 104,54 3.706,45 123,55 4,85 2,27 130,67 9 1176,02 Oct-07 3.431,03 936,21 134,66 4.501,90 150,06 4,85 2,27 157,18 5 785,92 Nov-07 3.022,14 790,9 113,67 3.926,71 130,89 4,85 2,27 138,01 5 690,05 Dic-07 1.274,42 339,85 48,88 1.663,15 55,44 4,85 2,27 62,56 5 312,79 7941,05 41.947,05 3.495,59 116,52 1.747,79 815,64 4,85 2,27 Año Sueldo comisiones Sábados-domingos Días feriados Salario promedio-mensual Salario normal Diario Alícuota- Utilidesdes Alícuota Bono vacacional Salario Diario Integral Día Antigüedad Total Ene-08 2862,67 902,68 129,42 3.894,77 129,83 7,82 4,17 141,82 5 709,08 Feb-08 3.759,47 1.000,00 144,2 4.903,67 163,46 7,82 4,17 175,45 5 877,23 Mar-08 3.280,78 875,01 125,86 4.281,65 142,72 7,82 4,17 154,71 5 773,56 Abr-08 3.387,70 844,76 121,51 4.353,97 145,13 7,82 4,17 157,12 5 785,61 May-08 3.381,07 902,69 129,84 4.413,60 147,12 7,82 4,17 159,11 5 795,55 Jun-08 3.261,62 870,97 125,28 4.257,87 141,93 7,82 4,17 153,92 5 769,60 Jul-08 3.468,26 925,27 133,09 4.526,62 150,89 7,82 4,17 162,88 5 814,39 Ago-08 2.953,94 767,58 110,41 3.831,93 127,73 7,82 4,17 139,72 5 698,61 Sep-08 3.789,78 1.006,47 144,77 4.941,02 164,70 7,82 4,17 176,69 11 1.943,60 Oct-08 2.822,67 805,6 115,87 3.744,14 124,80 7,82 4,17 136,79 5 683,97 Nov-08 3.579,34 956,18 137,39 4.672,91 155,76 7,82 4,17 167,75 5 838,77 Dic-08 3.624,28 945,41 135,98 4.705,67 156,86 7,82 4,17 168,85 5 844,23 Ene-09 4.712,15 1.256,97 180,8 6.149,92 205,00 7,82 4,17 216,99 5 1.084,94 Feb-09 2.621,12 699,63 100,04 3.420,79 114,03 7,82 4,17 126,02 5 630,08 Mar-09 4.162,80 1.110,11 159,67 5.432,58 181,09 7,82 4,17 193,08 5 965,38 13.214,58 67.531,11 5.627,59 TOTAL GENERAL… 27.895,25 187,59 2.813,80 1.500,69 7,82 4,17 TOTAL.- VEINTISIETE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES CON VEINTICINCO CENTIMOS. (27.895,25) Utilidades, En vigencia de la relación de trabajo le fue cancelada la suma de Bs. 9.425, 23; correspondiéndole por este concepto la suma de Bs. 7.573,19 por lo que se da y se tiene por cancelado el mismo. De las Vacaciones y bono vacacional, se tienen por cancelados en vigencia de la relación de trabajo, no adeudándose nada por estos conceptos, tal y como se fundamento en la motiva. SE CONDENA A LA DEMANDADA A CANCELAR LA SUMA DE VEINTISIETE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES CON VEINTICINCO CENTIMOS. (27.895,25) Se ordena la práctica de la experticia complementaria del fallo, para lo cual el Tribunal en función de ejecución procederá a designar el experto, a los fines de que proceda a calcular: • Los intereses sobre la prestación de antigüedad generada desde la fecha 01/09/2004 hasta el 23/03/2009, debiendo considerar como base de cálculo lo establecido en el artículo 108 literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo. • En cuanto a la indexación por antigüedad debe calcularse desde la terminación de la relación de trabajo, que lo es desde, el 23/03/2009 hasta la fecha notificación de la demanda que lo fue el 25/03/2010; considerando como base de cálculo el artículo 108 literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo. • Se ordena el cálculo de los intereses de mora de los conceptos condenados desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, hasta la fecha de cumplimiento de la sentencia, considerando como base de cálculo el literal ¨b” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. • En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Exclúyase de dichos cálculos a los efectos del cálculo de la indexación, los lapsos sobre los cuales se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como: Vacaciones Tribunalicias Paro tribunalicios Implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo DECISION Por las razones antes expuestas, este TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, actuando en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, administrando Justicia y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano RAMON JOSÉ MARCANO contra la empresa REPRESENTACIONES ANDOVER DE VENEZUELA, C.A. Notifíquese, la presente decisión al Juez A quo. Líbrese boleta. PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA, de conformidad con lo establecido en los artículos 247 y 248 del Código de Procedimiento Civil. No hay Condenatoria en Costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, en Valencia, a los Tres (03) días del mes de Marzo del año 2011. Años: 200° de la Independencia y 152° de la Federación. El Juez; Abg.- OMAR JOSE MARTINEZ SULBARAN La Secretaria Loredana Massarroni En la misma fecha se dictó, público y registró la anterior sentencia, siendo las 3:25. p.m La Secretaria Loredana Massarroni OMS/LM/lg.- GP02-R-2010-000420