JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-G-2009-000123
En fecha 15 de diciembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la demanda por cobro de bolívares interpuesta conjuntamente con solicitud de medida preventiva de embargo, por el Abogado Celis Oswaldo Guevara, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 9.318, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la FUNDACIÓN PRO-PATRIA 2000, adscrita al Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, creada mediante Decreto Presidencial N° 1.007, de fecha 04 de octubre de 2000, inscrita en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 6 de febrero de 2001, bajo el N° 12, Tomo 9, Protocolo Primero, contra la Sociedad Mercantil CANTHILIVER, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, en fecha 20 de abril de 2001, bajo el N° 53, Tomo 84-A.
En fecha 16 de diciembre de 2009, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, a quien se ordenó pasar el expediente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
El 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del ciudadano EFRÉN NAVARRO, fue elegida la nueva Junta Directiva, quedando reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, por los ciudadanos: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente; y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.
En fecha 2 de noviembre de 2010, el Abogado Celis Oswaldo Guevara, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Fundación Pro-Patria 2000, consignó en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia mediante la cual solicitó se admitiera la presente demanda.
Por auto de fecha 3 de noviembre de 2010, se abocó la Corte al conocimiento de la causa.
En fecha 7 de febrero de 2011, el Abogado Celis Oswaldo Guevara, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Fundación Pro-Patria 2000, consignó en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia mediante la cual solicitó se admitiera la presente demanda.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir, previa las consideraciones siguientes:
I
DE LA DEMANDA
En fecha 15 de diciembre de 2009, el Abogado Celis Oswaldo Guevara, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Fundación Pro-Patria 2000, ejerció demanda por cobro de bolívares conjuntamente con solicitud de medida preventiva de embargo, contra la Sociedad Mercantil Canthiliver, C.A., bajo los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
Que en fecha 22 de julio de 2005, la Fundación Pro-Patria 2000 celebró contrato N° DCI-05-CT-1044 con la Sociedad Mercantil Canthiliver, C.A., cuyo objeto era la realización de la obra “CONSTRUCCIÓN Y CONSOLIDACIÓN DE LA AUTOPISTA GENERAL JOSÉ ANTONIO PÁEZ DESDE LA PROGRESIVA 7+200 A LA 20+500. TRAMO AGUA BLANCA – LÍMITE COJEDES. ESTADO PORTUGUESA. OBRAS NO CONTEMPLADAS EN EL CONTRATO N° DCI-03-CT-825”, entregándosele por concepto de anticipo “…la cantidad de Bs.F 7.097.684,07 (…) en la forma siguiente: la cantidad de Bs.F 6.468.624,00, según se evidencia de la SOLICITUD DE PAGO A CUENTA N° 410 de fecha 05 de agosto de 2005 firmado y sellado por CANTHILIVER, C.A. (…) y la cantidad de Bs.F 629.060,07 según se evidencia de la valuación de anticipo especial de fecha 27 de noviembre de 2006 firmado y sellado por CANTHILIVER, C.A. (…). Cantidades que igualmente constan en el ‘INFORME TÉCNICO CANTHILIVER, C.A. CONTRATO No DCI-05-CT-1044’ de fecha 23 de octubre de 2007…” (Negrillas, mayúsculas y subrayado de la cita).
Que, “…LA FUNDACIÓN (…) determinó el incumplimiento de CANTHILIVER, C.A., en sus obligaciones contractuales, por lo que en fecha 01 de agosto de 2008 mediante decisión N° FP-PA-2008-004 se dictó el respectivo acto administrativo de rescisión del contrato de obra y en la misma fecha fue notificado mediante oficio N° 1718-8 de la misma fecha…” (Negrillas y mayúsculas de la cita).
Que los artículos 53 y 54 del Decreto N° 1.417, contentivo de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras Públicas, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.096 Extraordinario del 16 de septiembre de 1996, actualmente derogado, así como el artículo 176 del vigente Reglamento de Contrataciones Públicas, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.181 de fecha 19 de mayo de 2009, prevén que el anticipo contractual debe ser amortizado o reintegrado por el contratista a medida que avanza la ejecución de la obra, mediante descuento de cada una de las valuaciones o facturas por los trabajos realizados.
Que, “…con ocasión de la rescisión del contrato a CANTHILIVER, C.A., esta ya no posee título válido para retener el anticipo que le fuera inicialmente entregado por FUNDACIÓN PRO-PATRIA 2000, pues terminada la relación contractual no existen valuaciones pendientes por tramitarse, por lo que debe CANTHILIVER, C.A. reintegrar o devolver lo no amortizado…” (Negrillas y mayúsculas de la cita).
Que, “…Conforme al INFORME TÉCNICO de fecha 23 de octubre de 2007 (…) se entregó un anticipo de SIETE MILLONES NOVENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLÍVARES FUERTES CON SIETE CÉNTIMOS (equivalentes a Bs.F 7.097.684,07), habiendo sido amortizado la cantidad de CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS VEINTISEIS MIL SESTENTA (sic) Y UN BOLÍVARES CON ONCE CÉNTIMOS (Bs.F 4.826.071,11), por lo que CANTHILIVER, C.A. adeuda a LA FUNDACIÓN la cantidad de DOS MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y UN MIL SEISCIENTOS DOCE BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs.F 2.271.612,96) por concepto de reintegro de anticipo contractual…” (Negrillas, mayúsculas y subrayado de la cita).
Que, “…solicitamos que de conformidad con lo establecido en el Párrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 585 ejusdem, y los párrafos 2° y 11° del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en ejercicio de su poder cautelar, acuerde y decrete: MEDIDA DE EMBARGO SOBRE BIENES MUEBLES PROPIEDAD DE LA DEMANDADA, HASTA CUBRIR EL DOBLE DE LA CANTIDAD DEMANDADA…” (Resaltado de la cita).
Respecto al periculum in mora se indicó que “…el daño ya se materializó en gran medida y se irá agudizando a medida que pase el tiempo por la falta de pago de las cantidades de dinero a las cuales tiene derecho LA FUNDACIÓN, que se traduce en el incumplimiento de las obligaciones asumidas por las (sic) demandadas (sic), cosa que hemos demostrado a lo largo del presente escrito...” (Resaltado de la cita).
Que, “…estamos más que en presencia de una presunción de buen derecho, frente a un derecho efectivamente constituido, representado por supuesto, en el texto del contrato de fianza de anticipo ya identificado, así como el acto administrativo de rescisión que define también un conjunto de cantidades de dinero que hasta la presente fecha aún no han sido pagadas…” (Resaltado de la cita).
Que, “…se estima la demanda en la cantidad de DOS MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y UN MIL SEISCIENTOS DOCE BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs.F 2.271.612,96) en virtud de los conceptos demandados, lo que equivale a cuarenta y un mil trescientos dos con cinco unidades tributarias (41.302,05 U.T.), según su valor actual de cincuenta y cinco bolívares fuertes (Bs. F. 55), por lo que resulta competente esa digna instancia para conocer del presente asunto…” (Resaltado de la cita).
Que, “…demando a CANTHILIVER, C.A., para que convenga o en su defecto sea condenada por este Tribunal al reintegro a LA FUNDACIÓN de los anticipos entregados y no amortizados, correspondientes al contrato DCI-03CT-825, en los términos de la presente demanda…” (Negrillas y mayúsculas de la cita).
Que, “…solicito a esta digna Corte, que ordene la respectiva corrección monetaria e indexación de las cantidades debidas (…). Asimismo, solicito la respectiva condenatoria en constas a la demandada…”.
II
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la demanda por cobro de bolívares interpuesta por la Representación Judicial de la Fundación Pro-Patria 2000, y en tal sentido se observa:
En fecha 16 de junio del presente año, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de la misma fecha, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela bajo el Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual en su artículo 24 estableció un nuevo régimen de competencias, que inciden en el funcionamiento de esta Corte en ejercicio de su labor jurisdiccional.
Ahora bien, los artículos 2 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagran derechos y principios que resguardan los valores que deben imperar en la sociedad, como es el reconocimiento del Estado de Derecho y de Justicia, y es así como debe garantizarse en el proceso una justicia expedita y sin reposiciones inútiles, todo lo cual hace que esta Corte analice previamente su competencia para continuar el conocimiento del presente caso.
Visto lo anterior, con fundamento en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, que reza: “La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tienen efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa”, aplicable por mandato del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la competencia se determina de acuerdo a la situación de hecho existente para el momento en que es presentada la demanda, pudiendo ser modificada posteriormente sólo por disposición de la ley.
Al respecto, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, estableció las competencias que habían sido atribuidas jurisprudencialmente a esta Corte, pero no previó ninguna norma que ordenase se desprendiera del conocimiento de aquellas causas que se encontraban en curso.
Sin embargo, debe observar esta Corte con relación a la competencia, que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 2.271 de fecha 24 de noviembre de 2004 (caso: Tecno Servicios Yes´ Card, C.A. vs. Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia), aplicable rationae temporis, estableció lo siguiente:
“…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que la Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
(…)
6. Conocer de todas las demandas que interpongan la República, los Estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa en la cual alguna de las personas políticos territoriales (República, Estados o Municipios) ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, contra los particulares o entre sí, si su cuantía excede de diez mil unidades tributarias (10.000 U.T), que actualmente se ajusta a la cantidad de doscientos cuarenta y siete millones de bolívares con cero céntimos (Bs. 247.000.000,00), hasta setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T.), que equivalen a la cantidad de un mil setecientos veintinueve millones veinticuatro mil setecientos bolívares con cero céntimos (Bs. 1.729.024.700,oo), por cuanto la unidad tributaria para la presente fecha tiene un valor de veinticuatro mil setecientos bolívares sin céntimos (Bs. 24.700,00); si su conocimiento no está atribuido a otro tribunal. (Véase sentencia N° 1.315 del 8 de septiembre de 2004)…”. (Negrillas de la Corte).
En atención al criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, vigente para fecha de la interposición de la presente demanda, se observa que corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de todas aquellas acciones y demandas que cumplan con las tres condiciones siguientes, a saber: i) Que sean interpuestas por la República, los estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa en la cual alguna de las personas político territoriales (República, estados o Municipios) ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, contra los particulares, o entre dichas entre entidades entre sí; ii) Que la acción incoada tenga una cuantía entre diez mil unidades tributarias (10.000 U.T) y setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T.); y iii) Que el conocimiento de la causa no esté atribuido a ninguna otra autoridad judicial.
Ello así, debe esta Corte, a los fines de establecer su competencia, analizar si la demanda interpuesta cumple con las condiciones antes descritas, y en ese sentido se observa:
En primer término, se aprecia que la presente demanda fue incoada por la Representación Judicial de la Fundación Pro Patria 2000, adscrita al Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, creada mediante Decreto Presidencial N° 1.007, de fecha 04 de octubre de 2000, adscrita a la Vicepresidencia de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.053, por lo cual se considera satisfecho el primer requisito antes señalado.
En segundo término, se observa que en el caso de autos, la acción principal está constituida por una demanda por cobro de bolívares ejercida por la Representación Judicial de la Fundación Pro Patria 2000 contra la Sociedad Mercantil Canthiliver, C.A., estimada en la cantidad de dos millones doscientos setenta y un mil seiscientos doce bolívares fuertes con noventa y seis céntimos (Bs.F 2.271.612,96), por lo que, tomando en cuenta que para la fecha en que se interpuso la demanda, esto es, el 15 de diciembre de 2009, el valor de la Unidad Tributaria de conformidad con lo establecido en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.127 de fecha 26 de febrero de 2009, era de Cincuenta y Cinco Bolívares Fuertes (Bs. F. 55), se evidencia que la cuantía de la demanda equivale a cuarenta y un mil trescientos dos con cinco unidades tributarias (41.302,05 U.T.), monto que supera las diez mil unidades tributarias (10.000 U.T.) y es inferior a setenta mil una unidades tributaria (70.001 U.T.), verificándose así el segundo de los requisitos atributivos de competencia por la cuantía de las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
Por último, se observa que la competencia de las demandas ejercidas por las Fundaciones adscritas a la República, como la presente, no se encuentran atribuidas a otro órgano judicial, por lo que se considera satisfecho el tercer requisito.
Por las razones expuestas, este Órgano Jurisdiccional resulta COMPETENTE para conocer del presente caso, todo ello en resguardo del derecho a la defensa, la celeridad procesal y a la tutela judicial efectiva que deben imperar en el proceso judicial venezolano, dando así cumplimiento a los mencionados artículos 2 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.
III
DE LA ADMISIBILIDAD.
Determinada la competencia de esta Corte para conocer de la presente demanda, se observa que fue ejercida conjuntamente con medida cautelar de embargo preventivo, por lo que, si bien correspondería, en principio, remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronunciara sobre su admisibilidad, dicho envío retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada, por lo que esta Corte pasa a analizar la admisibilidad de la presente demanda, y a tal efecto se observa:
El artículo 35 la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, señala lo siguiente:
“Artículo 35. La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes:
1. Caducidad de la acción.
2. Acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles.
3. Incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales la ley les atribuye tal prerrogativa.
4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad.
5. Existencia de cosa juzgada.
6. Existencia de conceptos irrespetuosos.
7. Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley”.
El artículo parcialmente transcrito, establece los requisitos de inadmisibilidad de las demandas, los cuales son: i) si fuera evidente la caducidad de la acción intentada, ii) cuando se acumulen pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles, iii) cuando no se haya cumplido el procedimiento previo a las demandas contra la República, los estados, órganos o entes del Poder Público de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, iv) cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción es admisible, v) cuando exista cosa juzgada, vi) si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, vii) o cuando el escrito libelar contenga pedimentos contrarios al orden público o a las buenas costumbres.
De allí pues, que en atención a la norma antes citada y del análisis realizado a los alegatos expuestos por la parte actora en el escrito contentivo de la demanda y los recaudos que lo acompañan, se desprende que en el presente caso, no se encuentran presentes ninguna de las causales de inadmisibilidad a que hace referencia los artículos 33, 35 y 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto no existe prohibición legal para su ejercicio; no se produjo la acumulación indebida de acciones o recursos; consta en los autos los instrumentos suficientes para decidir sobre la admisión de la presente demanda; el escrito libelar no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; no es ininteligible; quienes se presentan como apoderados judiciales de la parte recurrente acreditaron su representación; y por último, no consta en autos que el presente asunto haya sido precedentemente resuelto en sede judicial.
En consecuencia, se ADMITE la presente demanda ejercida conjuntamente con medida preventiva de embargo cuanto ha lugar en derecho. Así se decide.
IV
DE LA MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO
Admitida como ha sido la demanda por cobro de bolívares interpuesta, corresponde a este Órgano Jurisdiccional decidir acerca de la medida preventiva de embargo solicitada, a cuyo efecto observa:
El Abogado Celis Oswaldo Guevara, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Fundación Pro-Patria 2000, solicitó a esta Corte “…que de conformidad con lo establecido en el Párrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 585 ejusdem, y los párrafos 2° y 11° del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en ejercicio de su poder cautelar, acuerde y decrete: MEDIDA DE EMBARGO SOBRE BIENES MUEBLES PROPIEDAD DE LA DEMANDADA, HASTA CUBRIR EL DOBLE DE LA CANTIDAD DEMANDADA…” (Negrillas de la cita).
Ahora bien, en el presente caso la parte demandante solicitó el decreto de una medida cautelar nominada, específicamente, el embargo preventivo sobre bienes muebles de la Sociedad Mercantil Canthiliver, C.A., ante este pedimento, debe indicarse que las medidas cautelares nominadas se encuentran reguladas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, los cuales resultan aplicables supletoriamente al caso de autos, por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Los mencionados artículos disponen lo siguiente:
“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
“Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado…”.
En este orden de ideas, resulta conveniente traer a colación la sentencia Nº 355 de fecha 07 de marzo de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Asesores de Seguros Asegure, S.A.), la cual señaló lo siguiente:
“…Estima la Sala que las medidas provisionales de carácter preventivo o cautelar, cualesquiera que sean su naturaleza o efectos, proceden sólo en casos de urgencia, cuando sea necesario evitar daños irreparables, siempre que haya presunción de buen derecho. En efecto, ante la solicitud de tales medidas, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil exige al juez, para que los acuerde, que compruebe la existencia de dos extremos fundamentales y concurrentes: a) que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y, b) que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de derecho que se reclama (fumus boni iuris). Estos requisitos deben cumplirse, no sólo cuando se trata de las medidas típicas de embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar, sino también de las que autoriza el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, que son conocidas por la doctrina como medidas innominadas y pueden acordarse cuando hubiere fundado temor de que una parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra…”.
Del análisis de las normas y de la decisión mencionada, se desprende que el otorgamiento de las medidas cautelares dispuestas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, permiten al Juzgador acordarlas en cualquier estado y grado de la causa y se encuentran sujetas a dos supuestos o condiciones concurrentes para su procedencia, a saber: i) el peligro de quedar ilusoria la ejecución de la sentencia; y ii) cuando de la pretensión principal se desprenda la posibilidad de un resultado favorable para el demandante, teniendo presente que su otorgamiento es provisorio, y por ende, sus efectos perduraran hasta tanto se decida el fondo de la controversia planteada (límite de irreversibilidad afectante de toda medida cautelar).
De esta manera, debe el juez emprender la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar, para determinar y verificar de manera concurrente y ostensible, la existencia de un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo “periculum in mora”, siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de la circunstancia y del derecho que se reclama “fumus boni iuris”.
Bajo esta línea argumentativa, en lo que atañe a la presunción de buen derecho, ha sido criterio reiterado y pacífico de la doctrina como de la jurisprudencia, que éste comprende un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez su verificación con los alegatos expuestos en el libelo y de los recaudos o elementos presentados anexos al mismo, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
Por su parte, en cuanto al “periculum in mora”, debe señalarse que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
En cualquier caso, el fundamento del peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo no puede sustentarse en enunciados, sino que se requiere que quien solicite la protección cautelar aporte a los autos elementos de prueba suficientes que demuestren la verosimilitud de lo alegado o prima facie de la existencia de elementos que constituyan presunción grave del derecho que se reclama.
En virtud de lo expuesto anteriormente, corresponde a esta Corte examinar la existencia de los requisitos antes señalados, para lo cual observa lo siguiente:
Se afirmó que el periculum in mora se evidencia por cuanto “…el daño ya se materializó en gran medida y se irá agudizando a medida que pase el tiempo por la falta de pago de las cantidades de dinero a las cuales tiene derecho LA FUNDACIÓN, que se traduce en el incumplimiento de las obligaciones asumidas por las (sic) demandadas (sic), cosa que hemos demostrado a lo largo del presente escrito...” (Resaltado de la cita).
Respecto del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho se indicó que “…estamos más que en presencia de una presunción de buen derecho, frente a un derecho efectivamente constituido, representado por supuesto, en el texto del contrato de fianza de anticipo ya identificado, así como el acto administrativo de rescisión que define también un conjunto de cantidades de dinero que hasta la presente fecha aún no han sido pagadas…” (Resaltado de la cita).
Al respecto, esta Corte advierte que la presente demanda versa sobre una acción por cobro de bolívares ejercida respecto a la contratista y no en una ejecución de fianza, por lo que el contrato de fianza de anticipo no permite presumir el buen derecho que ostenta la Fundación Pro-Patria 2000 frente a la empresa demandada; sin embargo, a fin de emitir un pronunciamiento cautelar ajustado a derecho, debe esta Corte proceder a la revisión de las actas que conforman el expediente.
Ello así, se evidencia que la parte solicitante consignó conjuntamente con el libelo de la demanda, los siguientes recaudos:
1. Cursa al folio cuarenta y nueve (49) del expediente, “DOCUMENTO PRINCIPAL DEL CONTRATO PARA EJECUCIÓN DE OBRA PÚBLICA”, de fecha 22 de julio de 2005, relativo al contrato N° DCI-05-CT-1044, celebrado entre el Ministerio de Infraestructura (hoy Ministerio del Poder Popular Para las Obras Públicas y Vivienda) y la Sociedad Mercantil Canthiliver, C.A., cuyo objeto era la realización de la obra “CONSTRUCCIÓN Y CONSOLIDACIÓN DE LA AUTOPISTA GENERAL JOSÉ ANTONIO PÁEZ DESDE LA PROGRESIVA 7+200 A LA 20+500. TRAMO AGUA BLANCA – LÍMITE COJEDES. ESTADO PORTUGUESA. OBRAS NO CONTEMPLADAS EN EL CONTRATO N° DCI-03-CT-825”, por la cantidad de veintiún mil quinientos sesenta y dos millones ochenta mil seis bolívares con cincuenta y seis céntimos (Bs. 21.562.080.006,56), lo que actualmente equivale a la suma de veintiún millones quinientos sesenta y dos mil ochenta bolívares con un céntimo (Bs.F 21.562.080,01). Asimismo, se establece que la obra sería iniciada el 18 de julio de 2005, con un plazo de diez (10) meses para su terminación, acordándose la cantidad de seis mil cuatrocientos sesenta y ocho millones seiscientos veinticuatro mil un bolívares con noventa y siete céntimos (Bs. 6.468.624.001,97), hoy en día la cantidad de seis millones cuatrocientos sesenta y ocho mil seiscientos veinticuatro (Bs.F 6.468.624,00), por concepto de anticipo, monto correspondiente al treinta por ciento del valor de la obra (30%).
2. Se constata al folio cincuenta (50) del expediente, oficio N° DGCI/DP/TC/N° 847 de fecha 23 de agosto de 2005, suscrito por la Directora General del Cuerpo de Ingenieros del Ministerio de Infraestructura, dirigido a la Fundación Pro-Patria, mediante el cual se le notificó del contrato anteriormente referido, indicándosele que el mismo sería “…cancelado por la Fundación Pro-Patria 2000 con recursos provenientes del Convenio firmado con el Fondo para el desarrollo Económico y Social del país ( FONDESPA)…”.
3. Riela al folio cincuenta y uno (51) del expediente, oficio N° DGCI/DOP/DAF/N° 850 de fecha 24 de agosto de 2005, suscrito por la Directora General del Cuerpo de Ingenieros del Ministerio de Infraestructura, dirigido a la Fundación Pro-Patria, mediante el cual se remitió “…para su trámite de pago la valuación de Anticipo Contractual por Bs. 6.468.624.001,97…” (Negrillas de la cita).
4. Verifica esta Corte al folio cincuenta y dos (52) del expediente, Solicitud de Pago a Cuenta N° 410, emanado del Ministerio de Infraestructura (hoy Ministerio del Poder Popular Para las Obras Públicas y Vivienda), punto de Cuenta N° 06 de fecha 15 de junio de 2005, por concepto de anticipo, por la cantidad de seis mil cuatrocientos sesenta y ocho millones seiscientos veinticuatro mil un bolívares con noventa y siete céntimos (Bs. 6.468.624.001,97), hoy en día equivalente a la cantidad de seis millones cuatrocientos sesenta y ocho mil seiscientos veinticuatro (Bs.F 6.468.624,00).
5. Se evidencia al folio cincuenta y tres (53) del expediente, Valuación de Anticipo Especial emanada de Fundación Pro-Patria 2000, de fecha 22 de julio de 2005, por la cantidad de seiscientos veintinueve millones sesenta mil setenta y un bolívares con veinte céntimos (Bs. 629.060.071,20), actualmente la suma de seiscientos veintinueve mil sesenta bolívares fuertes con siete céntimos (Bs.F 629.060,07).
6. Consta al folio cincuenta y cuatro (54) del expediente, recibo correspondiente al Anticipo Especial antes referido, firmado por la contratista.
7. Cursa a los folios cincuenta y cinco (55) al cincuenta y ocho (58) del expediente, Informe Técnico de fecha 23 de octubre de 2007, relativo al Contrato No. DCI-05-CT-1044, elaborado por el Ingeniero Daniel Camacho, en el que se indica que “La empresa no ha cumplido con los lapsos estipulados, por lo cual se solicita la rescisión por vía unilateral del Contrato…”, que el anticipo era de “7.097.684.073,17 (sic) (32,92%)” y se proporcionan los siguientes datos:
“MONTO AMORTIZADO DEL ANTICIPO
Bs. 4.826.071.113,40
MONTO POR AMORTIZAR DEL ANTICIPO
Bs. 5.271.612.959,77
MONTO CONTRATADO POR RELACIONAR
Bs. 5.789.562.750,70” (Negrillas y mayúsculas de la cita)
8. Evidencia esta Corte a los folios cincuenta y nueve (59) al setenta (70) oficio N° 1718-8 de fecha 1 de agosto de 2008 y notificado el 1 de agosto de 2008, mediante el cual Fundación Pro-Patria 2000, le participa a la Sociedad Mercantil Canthiliver, C.A., la decisión de rescindir el contrato de obra suscrito entre las partes y anexa el acto administrativo contentivo de la misma.
Del análisis preliminar de los documentos referidos ut supra, se desprende que la Sociedad Mercantil Canthiliver, C.A., en efecto se obligó a ejecutar la obra “CONSTRUCCIÓN Y CONSOLIDACIÓN DE LA AUTOPISTA GENERAL JOSÉ ANTONIO PÁEZ DESDE LA PROGRESIVA 7+200 A LA 20+500. TRAMO AGUA BLANCA – LÍMITE COJEDES. ESTADO PORTUGUESA. OBRAS NO CONTEMPLADAS EN EL CONTRATO N° DCI-03-CT-825”, cuya terminación no consta en autos.
Asimismo, se evidencia prima facie que se le entregó a la contratista la suma de siete millones noventa y siete mil seiscientos ochenta y cuatro bolívares fuertes con siete céntimos (Bs.F 7.097.684,07), por concepto de anticipo, de la cual sólo reintegró cuatro millones ochocientos veintiséis mil setenta y un bolívares con once céntimos (Bs.F 4.826.071,11), como se indica en el Informe Técnico.
Ello así, de los elementos cursantes a los autos se puede constatar que el contrato de obra constituye un título jurídico que obra a favor de la parte demandante, ante la verificación de ausencia de ejecución total de la obra, ostentando de esta forma una presunción favorable del derecho reclamado en el presente juicio; por lo que esta Corte considera que existe verosimilitud del buen derecho a favor de la Fundación Pro Patria 2000, sin que esto excluya la posibilidad de que en el curso del procedimiento, la parte demandada desvirtúe la exigibilidad de las obligaciones contractuales que le son demandadas. En consecuencia, esta Corte estima la verificación del requisito del fumus boni iuris. Así se decide.
Respecto al segundo de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, es decir, el periculum in mora, se observa que la obra cuya inejecución se denuncia es la “CONSTRUCCIÓN Y CONSOLIDACIÓN DE LA AUTOPISTA GENERAL JOSÉ ANTONIO PÁEZ DESDE LA PROGRESIVA 7+200 A LA 20+500. TRAMO AGUA BLANCA – LÍMITE COJEDES. ESTADO PORTUGUESA. OBRAS NO CONTEMPLADAS EN EL CONTRATO N° DCI-03-CT-825”, cuyo objeto redunda en la procura del bienestar de la colectividad, por ende, también aprecia esta Corte, que con el presunto incumplimiento del contrato por parte de la Sociedad Mercantil Canthiliver, C.A., se estaría obrando contra los intereses de un ente que pertenece a la organización administrativa de la República, lo cual puede incidir en los intereses generales que aquél está llamado a garantizar, pudiendo presumirse la difícil reparación de los perjuicios en contra de la demandante y los intereses que ella tutela. Así se declara.
De conformidad con lo expuesto, aprecia esta Corte que en el caso concreto se configura asimismo el segundo de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares conforme a lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
En consecuencia, esta Corte DECRETA medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Canthiliver, C.A., hasta por la cantidad de cuatro millones novecientos noventa y siete mil quinientos cuarenta y ocho bolívares fuertes con cincuenta y un céntimos (Bs.F. 4.997.548,51), monto este que se obtiene del doble de la cantidad estipulada en la demanda, esto es, cuatro millones quinientos cuarenta y tres mil doscientos veinticinco bolívares fuertes con veintidós céntimos (Bs. F. 4.543.225,92), más las costas estimadas prudencialmente en un veinte por ciento (20%) de la suma demandada, es decir, la cantidad de cuatrocientos cincuenta y cuatro mil trescientos veintidós bolívares fuertes con cincuenta y nueve céntimos (Bs. F. 454.322,59). Si la medida recayere sobre cantidades líquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de dos millones setecientos veinticinco mil novecientos treinta y cinco bolívares fuertes con cincuenta y cinco céntimos (Bs. 2.725.935,55), a la cual asciende al saldo de la suma líquida exigible más las costas procesales.
En consecuencia, esta Corte ORDENA al Juzgado Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial que corresponda practicar, previa distribución de Ley, la medida de embargo preventivo decretada en la presente decisión; y remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de la continuación del procedimiento.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer de la demanda por cobro de bolívares ejercida conjuntamente con medida cautelar de embargo preventivo por el Abogado Celis Oswaldo Guevara, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la FUNDACIÓN PRO-PATRIA 2000, contra la Sociedad Mercantil CANTHILIVER, C.A.
2. ADMITE la demanda ejercida.
3. PROCEDENTE la medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Canthiliver, C.A.
4. DECRETA medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Canthiliver, C.A., hasta por la cantidad de cuatro millones novecientos noventa y siete mil quinientos cuarenta y ocho bolívares fuertes con cincuenta y un céntimos (Bs.F. 4.997.548,51). Si la medida recayere sobre cantidades líquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de dos millones setecientos veinticinco mil novecientos treinta y cinco bolívares fuertes con cincuenta y cinco céntimos (Bs. 2.725.935,55), a la cual asciende al saldo de la suma líquida exigible más las costas procesales.
5. ORDENA librar comisión al Juzgado Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial que corresponda previa distribución de Ley, a los fines de practicar la medida preventiva de embargo decretada en la presente decisión.
6. ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de que continúe con la tramitación de la presente demanda.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Juez Presidente,
ENRIQUE SÁNCHEZ
El Juez Vicepresidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez,
MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Secretaria,
MARJORIE CABALLERO
EXP. Nº AP42-G-2009-000123
MEM/
|
