JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2004-001937
En fecha 20 de diciembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 1181, de fecha 6 de octubre de 2004, emanado del extinto Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por las Abogadas Nelly Álvarez Herrera y Mireya Rivero León, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 12.787 y 21.007, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales de la ciudadana YASMIR YAZIRA HURTADO RODRÍGUEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 11.552.658, contra el BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES).
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 10 de septiembre de 2004, por el Abogado Franco Puppio Pisani, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 17.064, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellada, contra el fallo dictado por el referido Tribunal en fecha 18 de agosto de 2004, mediante el cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Por auto de fecha 10 de febrero de 2005, esta Corte ordenó la notificación de las partes de conformidad con lo previsto en los artículos 14 y 233 del Código de Procedimiento Civil, se fijó un término de diez (10) días continuos para su reanudación, contado a partir de la fecha en que conste en autos la última de las notificaciones, con la advertencia que vencido dicho término comenzará a correr el lapso establecido en el artículo 90 primer aparte eiusdem. Asimismo, se ordenó la aplicación del procedimiento previsto en el aparte 18 del artículo 19 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 12 de abril de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo diligencia consignada por la Apoderada Judicial de la parte querellante, mediante la cual solicita la continuación de la causa.
En fecha 18 de marzo de 2005, debido a la incorporación del Juez Rafael Ortiz – Ortiz, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: Trina Omaira Zurita, Juez Presidente; Oscar Enrique Piñate Espidel, Juez Vicepresidente; y Rafael Ortiz – Ortiz, Juez.
Por auto de fecha 20 de abril de 2005, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa, acordando reanudarse la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil; se ordenó la notificación de las partes. En esa misma, fecha se libraron las notificaciones respectivas.
En fecha 4 de mayo de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo diligencia consignada por la Apoderada Judicial de la parte querellada, mediante la solicitó copias certificadas de la sentencia dictada por el Tribunal A quo, del auto que oyó la apelación y del comprobante de recepción de asunto nuevo.
En fecha 10 de mayo de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo diligencia consignada por la Apoderada Judicial de la parte querellada, mediante la solicitó copias certificadas de la sentencia dictada por el Tribunal A quo, del auto que oyó la apelación, del comprobante de recepción de asunto nuevo y del auto que la acuerde.
Por auto de fecha 31 de mayo de 2005, esta Corte acordó expedir las copias certificadas solicitadas en fecha 10 de mayo de 2005, por la Apoderada Judicial de la parte querellada.
En fecha 31 de mayo de 2005, se dejó constancia en autos de la notificación del Presidente del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES).
El 2 de junio de 2005, se dejó constancia en autos de la notificación de la Procuradora General de la República.
En fecha 12 de julio 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación de la apelación consignado por los Abogados Zoraida Díaz Martínez, Franco Puppio Pisani y José Daza Ramírez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 17.100, 17.046 y 17.273, respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la parte querellada.
En fecha 13 de julio de 2005, se dio cuenta a esta Corte y por auto de la misma fecha se ordenó la aplicación del procedimiento previsto en el aparte 18 del artículo 19 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, se designó ponente al Juez Rafael Ortiz – Ortiz.
En fecha 28 de julio de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia consignada por el Apoderado Judicial de la parte querellada, mediante la solicitó copias certificadas de la sentencia dictada por el Tribunal A quo, del auto que oyó la apelación y del comprobante de recepción de asunto nuevo.
En fecha 4 de agosto 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación de la apelación consignado por los Abogados Zoraida Díaz Martínez, Franco Puppio Pisan y José Daza Ramírez, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la parte querellada.
En fecha 19 de octubre de 2005, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo fue constituida por los ciudadanos: Javier Sánchez Rodríguez, Juez Presidente; Aymara Vilchez Sevilla, Juez Vicepresidenta y Neguyen Torres López, Jueza.
Por auto de fecha 24 de enero de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa, acordando reanudarse la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 1º de febrero de 2006, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció en fecha 8 de febrero de 2006.
En fecha 14 de febrero 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia consignada por los Apoderados Judiciales de la parte querellada mediante la cual solicitó la inhibición del Juez Javier Sánchez Rodríguez.
Por auto de fecha 16 de febrero de 2006, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente a los fines de que la Corte dicte la decisión respecto a la inhibición solicitada. En esa misma fecha se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 22 de febrero de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo diligencia consignada por la Apoderada Judicial de la parte querellante, mediante la cual se dio por notificada.
En fecha 23 de marzo 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación de la apelación consignado por los Apoderados Judiciales de la parte querellada.
En fecha 29 de marzo de 2006, se levantó acta mediante la cual el Juez Javier Sánchez Rodríguez, se inhibió del conocimiento de la presente causa.
Por auto de fecha 30 de marzo de 2006, esta Corte revocó por contrario imperio el auto dictado en 16 de febrero de 2006, mediante el cual se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente.
Por auto de fecha 30 de marzo de 2006, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente, de conformidad con lo establecido en el artículo 11 aparte 2 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de la República Bolivariana de Venezuela. En esa misma fecha se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 24 de abril de 2006, esta Corte dictó sentencia mediante la cual declaró con lugar la inhibición planteada y se ordenó constituir la Corte Primera Accidental de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 22 de junio de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia consignada por la Apoderada Judicial de la parte querellante mediante la cual solicitó se fijara la fecha para que tenga lugar el acto de informes en la presente causa.
En fecha 20 de enero de 2010, debido a la incorporación del Juez EFRÉN NAVARRO, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente; y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.
En fecha 11 de agosto de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia consignada por el Apoderado Judicial de la parte querellada, mediante la cual solicita el abocamiento de esta Corte.
Por auto de fecha 14 de octubre de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, acordando reanudarse la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil; se ordenó la notificación de las partes. En esa misma, fecha se libraron las notificaciones respectivas.
En fecha 28 de octubre de 2010, se dejó constancia en autos de la notificación del Presidente del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), de la Fiscal General de la República así como de la ciudadana Yasmir Hurtado Rodríguez.
El 14 de diciembre de 2010, se dejó constancia en autos de la notificación de la Procuradora General de la República.
Por auto de fecha 10 de febrero de 2011, esta Corte de conformidad con la disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, declaró en estado de sentencia la presente causa. En esa misma fecha se pasó el expediente a la Juez Ponente.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 23 de noviembre de 2001, fue interpuesto recurso contencioso administrativa funcionarial por las Abogadas Nelly Álvarez Herrera y Mireya Rivero León, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales de la ciudadana Yasmir Hurtado Rodríguez, contra el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Que, “…en fecha 1 de marzo de 1.996, ingresó al Fondo de Inversiones de Venezuela, para desempeñar el cargo de Auxiliar de Apoyo Administrativo, luego de diversos ascensos pasa a ocupar el cargo de AUXILIAR DE APOYO ADMINISTRATIVO EN FORMACIÓN, adscrita a la Gerencia de Administración…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Que, “…en fecha 25 de mayo del 2.001 (sic), recibe oficio S/N de esa misma fecha suscrito por ciudadana (sic) ANGELA (sic) FLORES, en los términos siguientes: ‘Cumplo en dirigirme a Ud. En ejercicio de las atribuciones que me acuerda el artículo 27 numeral 3) del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (Gaceta Oficial No. 37.149 del 10-05-01), a fin de notificarle que por disposición expresa de dicho texto, contenida en la Disposición Transitoria Octava, la relación de trabajo que lo vinculaba con el Fondo de Inversiones de Venezuela ha cesado a partir de la fecha de publicación de dicho Decreto con Rango y Fuerza de Ley en la Gaceta Oficial arriba mencionada…”.
Que, “…las decisiones administrativas que afectan a nuestra representada, las cuales se encuentran contenidas en los Oficios S/N, de fechas 25 de noviembre y 10 de agosto de 2001, se encuentran viciadas de ilegalidad, y por ende, afectadas de nulidad absoluta, toda vez que emanaron de una funcionaria –La Gerente o Presidenta Encargada del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela- quien no estaba facultada legalmente para ordenar y decidir el egreso de una funcionaria de carrera, por lo que se incurre en una manifiesta usurpación de atribuciones, a tenor de lo pautado en el artículo 6 de la Ley de Carrera Administrativa…”.
Que, “…de conformidad con lo dispuesto en el artículo 23, Numeral 2º del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, correspondía al Directorio Ejecutivo, designar, a proposición del Presidente o Presidenta de la República, dicta el Decreto No. 1334, mediante el cual designa los ciudadanos que integrarían el Directorio Ejecutivo del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, integrado por dos (2) Directores Principales y dos (2) Suplentes, Decreto que fue Publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, distinguida con el No. 37.213, de lo que entiende, que solamente con posterioridad a esa designación, podía ser nombrada el Gerente o la Gerente General del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, por lo que se desconoce de dónde devino el nombramiento de la Gerente General o Presidenta Encargada, quien suscribió las decisiones administrativas impugnadas, por cuanto ni siquiera podía ser nombrada, por ausencia del órgano que podía designarla…”.
Que, “…mediante ese mismo Decreto, fue designado el ciudadano Jorge A. Giodarni C. como Presidente Encargado del Banco de Desarrollo Económico Social de Venezuela, y es el Presidente, de conformidad con lo establecido en el artículo 27 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, es (sic) quien ejerce la máxima autoridad en la administración de personal del Banco, por ello, en razón de tales consideraciones, los actos que mediante el presente escrito se impugnan, deben ser declarados nulos, dada la incompetencia del funcionario que los dictó…”.
Que, “…para el supuesto negado de no ser declarada la nulidad absoluta de dichas decisiones administrativas de retiro, contenidas en los precitados oficios S/N de fechas 25 de mayo y 10 de agosto de 2001, también hay que señalar, que las mismas se encuentran viciadas de nulidad absoluta, por cuanto se acude a la vía de la finalización de contrato para retirar a nuestra representada del cargo de (sic) desempeñado en ese Organismo, obviando el procedimiento previsto en la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento General para su egreso; toda vez que siendo nuestra representada una funcionaria de carrera, tenía que ser retirada de acuerdo a lo establecido en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa ó en su defecto por aplicación de lo pautado en el Decreto 211, de fecha 01-07-7 (sic), ajustándose las autoridades a los requerimientos legales y jurisprudenciales relativos a la reubicación de nuestra representada…”.
Que, “…al haberse retirado a nuestra poderdante del servicio, mediante la figura de la finalización de contrato, se prescindió en forma absoluta del procedimiento legamente establecido, omisión ésta que vicia de nulidad absoluta tal decisión administrativa de retiro, a tenor de lo pautado en el artículo 19, ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.
Que, “…Tal decisión administrativa, también está viciada de nulidad, por errónea motivación, toda vez que como se evidencia del texto del oficio S/N de fecha 10 de agosto de 2001, la fundamentación esta (sic) basada en la Disposición Transitoria Octava del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, que en ningún momento puede ser invocada como sustento legal…”.
Que, “…tales decisiones administrativas aplicadas a nuestra representada son igualmente violatorias del Derecho Constitucional al trabajo consagrado en el artículo 87 del texto fundamental, ya que dichas decisiones niegan el derecho al trabajo y el deber de trabajar, siendo también violatorias de lo pautado en el artículo 93 ejusdem, el cual consagra la estabilidad, así como el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa, por cuanto desconocen la continuidad administrativa, dada la condición de funcionaria de carrera de nuestra representada…”.
Que, “…resulta aplicable plenamente en esta materia el Régimen General de sustitución de patronos regulados en la Ley Orgánica del Trabajo y protegido también constitucionalmente, de manera que, cuando la Disposición Transitoria Octava señala, que el BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA, en un lapso no mayor de tres meses contados a partir de la vigencia de este Decreto Ley, seleccionará entre los funcionarios y trabajadores del Fondo de Inversiones de Venezuela, al personal necesario para la realización de sus funciones, de acuerdo con los requisitos y perfiles que establezca el Directorio Ejecutivo de Bandes (sic)…” (Mayúsculas de la cita).
Que, “…en el caso de nuestra mandante, al haberse extinguido la relación de empleo público en forma si se quiere automática, sin procedimiento alguno y sin que estuviera presente ninguna de las causales precedentemente enunciadas, que harían procedente tal extinción, se violó de manera directa el artículo 87 de la Constitución, siendo en consecuencia, los actos administrativos que afectan a nuestra mandante absolutamente nulos, por virtud de lo previsto en el artículo 25 ejusdem, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 19, numeral 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.
Que, “…las decisiones administrativas de retiro contenidas en los oficios S/N de fechas 25 de mayo y 10 de agosto de 2001, dictadas en contra de nuestra poderdante, lesionan en forma grave y manifiesta sus derechos subjetivos de funcionaria de carrera y desconocen su derecho a la estabilidad en el cargo que le confiere el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa; y el derecho, igualdad, protección y la estabilidad en el trabajo consagrados en los artículos 87, 88, 89 y 93 de la Constitución Nacional…”.
Finalmente solicitó “…PRIMERO: (…) que la (sic) decisiones administrativas de retiro, contenidas en los oficios S/N de fechas 25 de mayo y 10 de agosto de 2001, se encuentran viciadas de ilegalidad por las razones antes expuestas y que en consecuencia procede la declaratoria de su nulidad; SEGUNDO: (…) que es procedente que la ciudadana YASMIR YAZIRA HURTADO RODRÍGUEZ, sea reincorporada al pleno ejercicio del cargo de AUXILIAR DE APOYO ADMINISTRATIVO EN FORMACIÓN, que desempeñaba en ese organismo, o a otro de similar o superior nivel y remuneración al desempeñado; TERCERO: (…) que es procedente que se le paguen a nuestra representada los sueldos dejados de percibir actualizados, desde la fecha de su ilegal retiro hasta el día en que produzca su efectiva reincorporación al servicio público; todo ello de conformidad con la reiterada jurisprudencia…”.
II
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 18 de agosto de 2004, el extinto Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:
“…La querella se interpone contra el acto administrativo contenido en el oficio S/N de fecha 25 de mayo de 2001, mediante el cual se le notificó a la ciudadana Yasmir Hurtado Rodríguez, que ‘…la relación de trabajo que lo vinculaba al Fondo de Inversiones de Venezuela ha cesado…” y; la comunicación de fecha 10 de agosto de 2001, emanada de la Gerente General de esa Institución, mediante la cual se le notifica a la querellante que el contrato, vigente a partir del 11 de mayo de 2001, había concluido.
La primera denuncia realizada por la representación judicial querellante, esta referida a la incompetencia de la ciudadana Ángela Flores para dictar los actos administrativos de fechas 25 de mayo y 10 de agosto de 2001, por cuanto ella se desempeñaba, al momento de dictar el primer acto como Presidenta Encargada del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela y, luego como Gerente General del mismo Ente, no estando facultada para ordenar y decidir el egreso de los funcionarios. Con relación a dicha denuncia, advierte el Tribunal que corre inserto al folio 134 del expediente judicial, Memorando Nº PRE/137, de fecha 10 de mayo de 2001, mediante el cual el Presidente del Fondo de Inversiones de Venezuela, notifica la designación de la ciudadana Ángela Flores, como Presidente Encargada de dicho Fondo. Siendo así, al producirse la derogatoria de la Ley que regía a ese Ente por la entrada en vigencia del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, debe entenderse que los órganos de dirección continuaron en el ejercicio de sus funciones dentro del nuevo Ente, pues al tratarse de un proceso de transformación, resulta indudable la existencia de continuidad administrativa a los efectos de evitar la paralización de las actividades correspondientes al mismo, por lo que debe desestimarse el presente alegato y, así se decide.
Alegan que se acudió a la finalización de contrato para retirar a la querellante, obviando el procedimiento establecido en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa ó en su defecto lo pautado en el Decreto Nº 211, de fecha 01 de julio de 1974, por lo que se prescindió en forma absoluta del procedimiento legalmente establecido, lo cual vicia de nulidad absoluta los actos, según lo establecido en el ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo. En cuanto a dicha denuncia, se desprende de la constancia de fecha 02 de octubre del año 2001 expedida por la Coordinación de Administración de Personal y Relaciones de Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, cursante en copia certificada al folio 15 del expediente judicial, que la ciudadana, ingresó a prestar servicios para el Fondo de Inversiones de Venezuela el 01 de marzo de 1996 y; con motivo de la publicación en Gaceta Oficial Nº 37.194 de fecha 10 de mayo de 2001, del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela; el día 25 de mayo de 2001, se le comunicó que había ‘cesado’ su relación de trabajo, momento para el cual ocupaba el cargo de Auxiliar de Apoyo Administrativo en Formación y, mediante la misma notificación, se le contrató a tiempo determinado, a los fines de permitirle participar en el proceso de selección del nuevo personal que integraría el Ente.
…Omissis…
En el caso que nos ocupa, observa este Juzgador que de la redacción del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela, se desprende de forma meridiana que el propósito del Legislador fue modificar la estructura funcional del Fondo de Inversiones de Venezuela creando el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela. Así, en relación al régimen aplicable al personal que prestaba sus servicios para el Fondo de Inversiones de Venezuela, la Disposición Transitoria Octava del mencionado Decreto-Ley, establece lo siguiente:
…Omissis…
Con respecto a dicho régimen, advierte este Sentenciador que la Disposición Transitoria antes transcrita, es contradictoria en sí misma, en vista de que la premisa de dicha norma, dispone que con la entrada en vigencia del Decreto Ley, cesará la relación de trabajo del personal del Fondo de inversiones de Venezuela, lo que hace presumir la extinción de la relación de empleo público; y posteriormente en su segundo aparte prevé que en los tres (3) meses siguientes a la vigencia del Decreto el nuevo Ente, seleccionará al personal del extinto Fondo de Inversiones de Venezuela, que necesite para la realización de sus funciones; estableciéndose, finalmente, que el Banco se hará responsable de las obligaciones asumidas por el Fondo de Inversiones de Venezuela con los Funcionarios y demás trabajadores seleccionados o no, otorgando, en consecuencia, continuidad a la relación funcionarial.
Debido a la confusión que genera la norma in comento, resulta necesario conocer lo establecido en la Constitución, en lo que respecta a la estabilidad y a los tipos de funcionarios públicos que existen; a saber, los artículos 93 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales establecen:
…Omissis…
De las normas constitucionales antes transcritas se desprende de forma clara, que los trabajadores, tanto del sector público como del sector privado, gozan de estabilidad en el ejercicio de sus labores. Dicha estabilidad en términos generales ha sido entendida doctrinalmente como una Institución cuyo fin es la regulación de los poderes del empleador para el extinguir el vínculo laboral, estableciendo el carácter taxativo de las causales de terminación de la relación de trabajo.
En el ámbito de la función pública la Constitución vigente establece como regla la carrera administrativa para todo empleado al servicio de la Administración Pública, salvo para los contratados y, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, entre otros; teniendo todo funcionario de carrera administrativa derecho a que se le garantice la permanencia en el ejercicio de su cargo, sólo pudiendo ser retirado de la Administración por los supuestos previstos en el Estatuto que los rige.
Ahora bien, en el caso de marras, la Disposición Transitoria Octava, regula en su primer parte que una vez publicado en Gaceta Oficial el referido Decreto Presidencial, todos los funcionarios, obreros, empleados y demás trabajadores del Fondo de Inversiones de Venezuela, cesaban en su relación de trabajo, cuestión ésta a que (sic) todas luces contraría el procedo (sic) de transformación contenido en el resto del articulado del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela. Ello en virtud de que la transformación de un Ente Público conlleva a cambios en su estructura funcional y, consecuencialmente, a una nueva organización del personal, pero no necesariamente equivale a que se deba retirar a todos los funcionarios para llevar adelante dicha transformación.
Es decir, si bien es obvio que para la transformación del Ente Público pueda que se prescinda de determinadas funciones o que se adquieran otras, lo que hace necesario el retiro, ingreso y permanencia de algunos funcionarios, de ningún modo puede admitirse que se retire por completo al personal del Ente objeto de transformación, sin que previamente se le califique de acuerdo a los parámetros necesarios para el desempeño de las nuevas funciones, porque de lo contrario se perdería la esencia de una transformación, para convertirse en una liquidación no del Ente sino única y exclusivamente de los funcionarios.
En efecto, la determinación de ‘cesar’ en la relación de trabajo a todos los funcionarios y demás personal del Fondo de Inversiones de Venezuela, no es más que extinguir la relación funcionarial, y así fue interpretado por el Instituto encargado de aplicar dicha normativa, lo cual sin duda alguna lesiona y menoscaba las disposiciones de carácter constitucional que consagran en forma clara y precisa por una parte el derecho a la estabilidad y, por otra, la carrera administrativa de los funcionarios públicos, derechos además que se encuentran delimitados por la norma especial de la materia, como lo es la Ley de la Carrera Administrativa, aplicable ratione temporis y, la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública.
Con base en los (sic) antes expuesto, este Juzgador considera que el primer aparte de la Disposición Transitoria Octava del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, vulnera la estabilidad que ampara a los funcionarios de carrera administrativa, al establecer como una consecuencia de la transformación del Ente Público, el cese del vínculo funcionarial y, siendo que al tratarse de un proceso de transformación, existe continuidad, a los efectos del régimen del personal, entre el Fondo de Inversiones y el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, era necesario garantizar ese derecho; por ende, sólo podían ser retirados aquellos funcionarios que no cumplieran con los parámetros de selección establecidos por el Directorio Ejecutivo del Banco, según lo previsto en el segundo aparte de la misma disposición.
Ante tal situación, haciendo uso del control difuso de la constitucionalidad de la leyes y demás normas jurídicas, de conformidad con lo establecido en los artículos 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, 20 del Código de Procedimiento Civil, se procede, en el caso en concreto, a desaplicar por inconstitucional el primer aparte de la Disposición Transitoria Octava del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela referido a que:
‘Los funcionarios, obreros y empleados y demás trabajadores del Fondo de Inversiones de Venezuela, cesarán en su relación de trabajo una vez publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela este Decreto-Ley’
Ello por considerar que atenta contra los derechos a la carrera administrativa y a la estabilidad, ambos de rango constitucional y, que rigen en el ámbito de las relaciones de empleo público, previstos en los artículos 93 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, así se declara.
La anterior declaratoria de desaplicación por inconstitucionalidad conlleva a la nulidad del acto administrativo contenido en la comunicación del 25 de mayo de 2001, dirigido a la ciudadana Yasmir Hurtado Rodríguez, toda vez que está fundamentado en el referido primer aparte de la Disposición Transitoria Octava del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, quedando el mismo carente del fundamento de derecho en que sustentaba y, así se declara.
Siendo así, debe considerarse que el posterior contrato suscrito entre la querellante y el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, no produce ningún efecto jurídico en la relación de empleo público, pues en aplicación de la referida Disposición Transitoria, éste asume las obligaciones laborales del Fondo de Inversiones de Venezuela, existiendo continuidad en la prestación del servicio, manteniendo la actora su condición de funcionario de carrera, hecho que se confirma al verificarse que el órgano que emite el acto de ‘cese’ en la relación funcionarial con el Fondo de Inversiones de Venezuela, es la Presidente Encargada del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela. De manera que, para proceder a su retiro era necesario que fuese sometida al proceso de selección, de acuerdo con los requisitos establecidos por el Directorio Ejecutivo del Banco.
En ese sentido, evidencia el Tribunal que aún cuando en la Resolución Nº 02.1-01, de fecha 06 de agosto de 2001, cursante en copias certificadas del folio 80 al 133 del expediente judicial, el Directorio Ejecutivo del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, aprobó el diseño e implementación de la estructura y funcionamiento requerido para su operación, estableciéndose los perfiles de competencia requeridos para los distintos cargos que lo confirmarían; no consta en autos que la actora haya sido evaluada a efectos de verificar si su instrucción, profesión, experiencia laboral, experiencia especifica (sic) e idioma, encuadraban o no en alguno de dichos perfiles, limitándose la Administración a retirarla con motivo de la culminación del contrato suscrito.
Ello así, coloca en evidencia que el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, vulneró el derecho a la estabilidad de la funcionaria, al no aplicar el procedimiento previsto en el segundo aparte de la Disposición Octava in comento, situación que vicia al contenido en la comunicación de fecha 10 de agosto de 2001, firmado por la Gerente General de ese Instituto, el cual si bien, no puede estimarse como un acto administrativo de retiro, puso fin a la relación funcionarial existente, por lo que debe declararse su nulidad y, así se declara.
Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos impugnados, se ordena la reincorporación de la querellante, al cargo de Auxiliar de Apoyo Administrativo Especialista o su equivalente dentro de la estructura del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración para el cual reúna los requisitos exigidos y; el pago de los salarios dejados de percibir, por concepto de indemnización, desde el 10 de agosto de 2001 hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones que el sueldo haya experimentado en el tiempo, sin incluir los bonos y demás beneficios que requieran la prestación efectiva del servicio y, así se decide…”.
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 12 de julio de 2005, los Abogados Zoraida Díaz Martínez, Franco Puppio Pisani y José Daza Ramírez, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la parte querellada, consignaron escrito de fundamentación de la apelación, contra la decisión dictada en fecha 18 de agosto de 2004, por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en los siguientes términos:
Que, “…La sentencia recurrida incurre en el vicio de infracción de Ley, al pronunciarse sobre la cuestión previa opuesta por esta representación, de conformidad con el ordinal 3º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referente a la ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderado del actor por ser insuficiente el poder, debido a que otorgado para que representara a la querellante (…) el Juez hizo una lectura totalmente equivoca (sic) del poder impugnado, atribuyéndole un sentido enteramente distinto del significado propio de las palabras que allí se encuentran. En efecto, en el poder especial impugnado la querellante le otorga potestades a sus representantes para que la representen ante cualquier otra persona natural o jurídica en ‘…los recursos y querellas que interpondré contra la República Bolivariana de Venezuela…” y no para que demanden a cualquier otra persona natural o jurídica, como leyó el Juzgador, quebrantando de esa manera (…) el contenido del artículo 1687 del Código Civil…” (Negrilla de la cita).
Que, “…La sentencia apelada es nula por no cumplir con las determinaciones indicadas en los artículos 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil. En efecto, el Juez de la causa ordenó al Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, ‘…el pago de los salarios dejados de percibir, por concepto de indemnización, desde la fecha en que se dio por concluido el contrato, el día 10 de agosto de 2001, hasta la fecha de su efectiva reimportación…’.
Que, “…tal decisión es nula por tener carácter condicional, lo cual es contrario al artículo 244 ejusdem; debido a que como ya ha sido establecido pacíficamente por la doctrina en los casos de nulidad del acto de remoción, si se ordena la reincorporación del querellante al cargo, solo se condena a pagar a la Administración una indemnización al funcionario ilícitamente removido, la cual consiste en el pago de los salarios dejados de percibir hasta la fecha de la sentencia y no como lo decidió el Juzgado Superior…”.
Que, “…el sentenciador declaró con lugar la querella interpuesta, decidiendo, de oficio, entre otros puntos, hacer uso del control difuso de la constitucionalidad de la leyes y demás normas jurídicas, de conformidad con lo establecido en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, procediendo (…) a desaplicar por inconstitucional el primer aparte de la Disposición Transitoria Octava del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela…”.
Que, “…al desaplicar por inconstitucional el primer aparte de la Disposición Transitoria Octava del Decreto-Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, incumplió con lo establecido en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil (…) En efecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció en decisión de fecha 19 de octubre de 2000, que ‘En atención a la incidencia en el ordenamiento jurídico de tal cuestión, el Tribunal o Sala desaplicarte (sic) deberán remitir a esta Sala Constitucional copia de la decisión, a la cual anexarán copia de los autos, con el fin de someterlo a la revisión correspondiente, todo en obsequio de la seguridad jurídica y de la coherencia que debe caracterizar el ordenamiento jurídico en su conjunto’. A pesar que este criterio ha sido reiterado en diversas sentencias, e igualmente ha sido instituido en el último aparte del artículo 5 de la novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia para los casos en que cualquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia haga uso del control difuso de la constitucionalidad, el sentenciador desaplicarte (sic) incumplió con el deber de remitir a la Sala Constitucional, copia de la decisión en la cual desaplicó el Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela…”.
Que, “…el referido Decreto-Ley no atenta contra los derechos a la carrera administrativa y a la estabilidad, previstos en los artículos 93 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo decidió el sentenciador. El derecho a la estabilidad no tiene el carácter absoluto que consideró el a quo; no puede conducir a prevenir la potestad administrativa de auto organización de los servicios, ya que ello atentaría contra la efectividad de la Administración Pública. No se viola la estabilidad por el hecho de que el Decreto-Ley, haya decidido la desaparición física y jurídica del Fondo de Inversiones de Venezuela y su transformación en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, ya que dicha transformación justamente la transferencias, en los términos previstos, de los bienes y recursos del Fondo y la liquidación de sus (sic) personal. No puede oponerse a las reformas administrativas supuestos derechos adquiridos…”
Que, “…La norma es clara y precisa, todos los funcionarios y trabajadores del Fondo de Inversiones de Venezuela cesarán en su relación de trabajo una vez publicado en la Gaceta Oficial el Decreto-Ley; de manera que el hecho que el BANDES, seleccionara entre los empleados del FIV al personal necesario para la realización de sus funciones, en modo alguno implicaba la continuidad de la relación funcionarial que determina el a quo…”.
Que, “…al establecer que el Bandes (sic) seleccionaría entre los funcionarios del FIV (sic), al personal necesario para la realización de sus funciones, en ningún momento implicó el establecimiento de una estabilidad o continuidad en el cargo, debido a que al extinguirse el Fondo de Inversiones de Venezuela, cesaron las relaciones de trabajo e igualmente los cargos por la eliminación de la estructura administrativa del FIV, por lo que la recurrente ya no ejercía ningún cargo. Dicha Disposición Transitoria implicaba más bien una especie de derecho preferencial que se otorgó a los ex trabajadores del FIV para participar en un proceso de selección, en el cual podían resultar o no elegidos, dependiendo del hecho de que fueren necesarios para la realización de las funciones del BANDES, de acuerdo con los requisitos y perfiles que estableciera el Directorio Ejecutivo del Bandes (sic)…”.
Que, “…Entre la querellante y el BANDES (sic) jamás existió una relación de empleo público, debido a que sólo existió entre ambos una relación contractual regida por la Ley Orgánica del Trabajo, situación que constituye otra de las razones para concluir que no puede existir continuidad de las funciones…”.
Que, “…la contratación de la recurrente por parte del BANDES (sic) precisamente tuvo como finalidad dar cumplimiento a lo dispuesto en el aparte primero de las varias veces citada Disposición Transitoria Octava, y a los efectos de llevar a cabo, en el lapso de tres (3) meses, la selección del personal necesario para la realización de las funciones del Banco, razón por la que se contrató provisionalmente a la ciudadana YASMIR YAZIRA HURTADO RODRÍGUEZ, para permitirle participar en dichas selección y se efectuaran nuevos nombramientos en función de la organización de los servicios que requería el organismo para la realización de los fines que le acordaba el Decreto-Ley que lo regulaba…” (Mayúsculas de la cita).
Que, “…solicitamos muy respetuosamente de esta Honorable Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, declare con lugar la apelación intentada en contra de la sentencia dictada el día 18 de agosto de 2004, por Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital…”.
IV
DE LA COMPETENCIA
Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte querellada, contra la sentencia dictada en fecha 18 de agosto de 2004, por el extinto Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y al efecto observa:
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:
“Artículo 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
De conformidad con la norma transcrita, los recursos de apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia para conocer de los recursos contencioso administrativos funcionariales, les corresponden a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por estar determinada la competencia de manera expresa por la norma señalada.
Como corolario de lo anterior esta Corte se declara COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia dictada en fecha 18 de agosto de 2004, por el extinto Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación ejercido en fecha 10 de septiembre de 2004, por el Abogado Franco Puppio Pisani, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellada, contra el fallo dictado por el referido Tribunal en fecha 18 de agosto de 2004, mediante el cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y a tal efecto observa:
En primer término, denuncian los apoderados judiciales del Ente querellado que la sentencia apelada incurre en el vicio de infracción de Ley, al pronunciarse sobre la cuestión previa opuesta por la representación judicial del Ente querellado, de conformidad con lo establecido en el artículo 346, ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil, referente a la ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderado del actor por ser insuficiente el poder, pues en éste claramente se señalaba que los apoderados estaban facultados especialmente para representar a la actora ante cualquier persona natural o jurídica, en todo lo relacionado con los recursos y querellas que interpondría la recurrente contra la República Bolivariana de Venezuela.
En tal sentido, esta Alzada observa que el Tribunal A quo, indicó que, “…la querellante le confirió a sus representantes judiciales la potestad para que además de demandar a la República, lo hicieran contra cualquier otra personal natural o jurídica, es decir, el poder no fue conferido de forma restrictiva sino que otorgaba la posibilidad de iniciar procesos administrativos o judiciales contra cualquier persona jurídica distinta a la República…”.
Al respecto, esta Corte observa que consta a los folios 10 y 11 del expediente, instrumento poder conferido por la querellante a los abogados Héctor Roz López, Nelly Álvarez Herrera y Mireya Rivero León, mediante el cual faculta a los referidos profesionales del derecho para que sostengan y defiendan sus derechos e intereses ante las autoridades civiles, judiciales y administrativas de la República Bolivariana de Venezuela, así como ante cualquier otra persona natural o jurídica.
En tal sentido, reitera esta Alzada que si bien en el instrumento poder no se señaló en forma precisa la facultad para representar a la recurrente en la querella interpuesta contra los actos administrativos emanados del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), ésta se encuentra implícita en el mandato general aportado por la representación judicial de la parte actora, por cuanto se trata de un poder judicial de carácter general que los faculta para representarla en cualquier acción, recurso o querella en defensa de sus derechos e intereses, ante las autoridades civiles, judiciales y administrativas, por ende se evidencia la legitimidad de los apoderados actores para ejercer el presente recurso contencioso funcionarial. Así decide.
Respecto a la condicionalidad de la sentencia recurrida denunciada por la parte apelante, por no cumplir con las determinaciones indicadas en los artículos 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil, al haber ordenado el A quo el pago de los sueldos dejados de percibir, desde la fecha en que se dio por concluido el contrato, esto es, el 10 de agosto de 2001, hasta la fecha de su efectiva reincorporación, pues ha debido ordenar el pago de los sueldos dejados de percibir hasta la fecha de la sentencia, observa esta Corte que las sentencias que anulan un acto administrativo y ordenan la reincorporación del querellante al cargo que ocupaba y el pago de los sueldos dejados de percibir hasta su efectiva reincorporación, no resultan condicionales en virtud de que nada impide su inmediata ejecución ni se debe esperar la ocurrencia de hecho futuro alguno para definir el objeto de la condena proferida.
En este sentido, se estima que la orden proferida por el Tribunal A quo al organismo querellado de pagar a la querellante los sueldos dejados de percibir hasta su efectiva reincorporación al cargo, es consecuencia inmediata del ejercicio de la potestad restablecedora establecida en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual faculta al juez contencioso administrativo a reestablecer la situación jurídica subjetiva lesionada por la actividad de la Administración que resulte contraria a derecho. Así se decide.
Por otra parte, precisa esta Corte que el objeto fundamental de la presente querella funcionarial lo constituye la impugnación planteada por la ciudadana Yasmir Yazira Hurtado Rodríguez, contra el acto administrativo contenido en el Oficio S/N de fecha 25 de mayo de 2001, mediante el cual la ciudadana Ángela Flores le notificó que había cesado la relación de trabajo que la vinculaba con el Fondo de Inversiones de Venezuela, dada la transformación del mismo y que, con la única finalidad de llevar a cabo el proceso de selección del personal necesario para la reestructuración del Banco de Desarrollo Económico y Social (BANDES), lo contratarían por un lapso de tres (3) meses. Asimismo, constituye objeto del presente juicio, la impugnación del acto administrativo contenido en el Oficio S/N de fecha 10 de agosto de 2001, a través del cual el querellante fue notificado que el contrato suscrito entre él y el Banco de Desarrollo Económico y Social (BANDES) había concluido.
Por su parte, el fallo sujeto a apelación declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial al considerar la violación del derecho a la carrera administrativa y a la estabilidad, atribuyendo al querellante la condición de funcionario de carrera, lo que impedía que se finalizara su relación de empleo público mediante un contrato de trabajo a tiempo determinado, desaplicándose en consecuencia por inconstitucional “…el primer aparte de la Disposición Transitoria Octava del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela…”, por cuanto “…vulnera la estabilidad que ampara a los funcionarios de carrera administrativa, al establecer como una consecuencia de la transformación del Ente Público, el cese del vínculo funcionarial y, siendo que al tratarse de un proceso de transformación, existe continuidad, a los efectos del régimen del personal, entre el Fondo de Inversiones y el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, era necesario garantizar ese derecho; por ende, sólo podían ser retirados aquellos funcionarios que no cumplieran con los parámetros de selección establecidos por el Directorio Ejecutivo del Banco…”.
Como consecuencia de lo anterior, declaró nulo el acto administrativo por el cual notificaron al querellante del cese de sus funciones, por carecer de base legal ante la desaplicación de la norma que le sirvió de fundamento y declaró como no celebrado el contrato de trabajo a tiempo determinado suscrito por el actor y el ente querellado.
Precisado lo anterior, observa esta Corte que el argumento central de la apelación se circunscribe a cuestionar la desaplicación, por inconstitucional, del primer aparte de la Disposición Transitoria Octava del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, por resultar violatoria de los derechos a la carrera administrativa y a la estabilidad de los funcionarios públicos, previstos en los artículos 93 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En este sentido, la norma contenida en el primer aparte de la Disposición Transitoria Octava del Decreto Ley antes referido, expresa textualmente lo siguiente:
“Los funcionarios, obreros y empleados y demás trabajadores del Fondo de Inversiones de Venezuela, cesarán en su relación de trabajo una vez publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela este Decreto-Ley.
El Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, en un lapso no mayor de tres (3) meses contados a partir de la vigencia de este Decreto-Ley, seleccionará entre los funcionarios y trabajadores del Fondo de Inversiones de Venezuela, al personal necesario para la realización de sus funciones de acuerdo con los requisitos y perfiles que establezca el Directorio Ejecutivo del Banco.
El Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela será responsable de las obligaciones legales y contractuales que el Fondo de Inversiones de Venezuela tenga con los funcionarios y trabajadores seleccionados para ingresar al Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela.
Las obligaciones laborales del Fondo de Inversiones de Venezuela serán asumidas por el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela. Así como, las obligaciones con sus jubilados y pensionados” (Resaltados de la Corte).
A juicio de esta Corte, la Disposición Transitoria Octava del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, antes transcrita, no resulta contradictoria en sí misma, como erróneamente declaró el Tribunal A quo, ello en razón de que parte de la premisa de que con la entrada en vigencia del Decreto Ley, cesará la relación de trabajo del personal del Fondo de Inversiones de Venezuela, lo que conlleva a la extinción de la relación empleo público; y posteriormente, en su primer aparte prevé que en los tres (3) meses siguientes a la vigencia del referido Decreto el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, Ente resultante de la transformación, seleccionará al personal del Fondo de Inversiones de Venezuela, que necesite para la realización de sus funciones; estableciéndose finalmente, que el Banco se hará responsable de las obligaciones asumidas por el Fondo de Inversiones de Venezuela con los funcionarios y demás trabajadores seleccionados, así como la de sus pensionados y jubilados.
Ello así, estima esta Corte que la primera parte de la Disposición Transitoria Octava del referido Decreto-Ley no viola el derecho a la estabilidad que ampara a los funcionarios de carrera administrativa, al regularse como una consecuencia de la transformación del Ente público, el cese del vínculo funcionarial de los funcionarios de carrera administrativa, siendo que al tratarse de un proceso de transformación, se produce una lógica ruptura en la organización misma del Ente, incidiendo en la continuidad y los efectos del régimen del personal, entre el Fondo de Inversiones de Venezuela y el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela.
Así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia la cual, al referirse a la constitucionalidad de la Disposición Transitoria Quinta del Decreto N° 1.511 con Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas, en la que se estableció que: “Los funcionarios, obreros y demás trabajadores de la Dirección Nacional de Investigaciones Penales, cesarán en su relación de trabajo una vez que entre en vigencia el presente Decreto Ley. Igualmente, se darán por concluidos los contratos laborales suscritos por la Institución”, advirtió lo siguiente:
"Para la Sala, la norma impugnada (pese a formar parte de las Disposiciones Transitorias del Decreto objeto de la demanda) implicaba una orden de reestructurar el cuerpo policial consistente en la terminación de las relaciones de empleo entre el Estado (a través de la extinta Dirección de Investigaciones Penales) y el personal a su servicio. La referida Disposición Transitoria Quinta implicaba la modificación definitiva de esas relaciones jurídicas. De este modo, la cesación del vínculo funcionarial o laboral (según el caso) sería el presupuesto para el inicio de una transitoriedad que no se verificó. Esa transitoriedad consistía en que una vez terminada tales relaciones, la Comisión Organizadora del nuevo Cuerpo policial ejercería su poder para resolver sobre la estructura definitiva, con lo que se designarían a los funcionarios a ocupar los distintos cargos o se contratarían a las personas, que, fuera del régimen funcionarial, fuesen necesarias (…)” (Ver Sentencia de fecha 28 de junio de 2006, caso Orlando Segundo Ibáñez Barrios, Jesús Antonio Ávila Gómez y otros).
En función de lo anterior, y dada la similitud de la norma contenida en la Disposición Transitoria Quinta del Decreto N° 1.511 con Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Penales, con la analizada en el caso de autos, juzga esta Corte que el hecho de que la Disposición Transitoria Octava del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela determine el cese de la relación de trabajo de todos los funcionarios y demás personal del Fondo de Inversiones de Venezuela, no es más que extinguir la relación funcionarial, y así fue interpretado por el Instituto encargado de aplicar dicha normativa, lo cual se materializó en la notificación de fecha 25 de mayo de 2001, dirigida al querellante, donde se le informó del cese de su relación de trabajo.
En consecuencia, esta Corte estima que el Tribunal A quo no actuó ajustado a derecho al desaplicar por inconstitucionalidad y en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad previsto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, el referido cuerpo normativo, pues a juicio de esta Corte la aplicación de la referida Disposición Transitoria no atenta contra la carrera administrativa y el derecho de estabilidad, ambos de rango constitucional y que rigen en el ámbito de las relaciones de empleo público previsto en los artículos 93 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto la transformación que se produjo en el Fondo de Inversiones de Venezuela imponía, por sí sólo, el cese de la relación funcionarial de aquellos funcionarios que fueren seleccionados para prestar sus servicios al Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES). Así se decide.
Como consecuencia de lo anterior, esta Corte declara con lugar la apelación interpuesta por incorrecta aplicación del control difuso por parte del Tribunal A quo y como corolario de ello, revoca el fallo apelado. Así se declara.
Revocado el fallo apelado, esta Corte entra a conocer del fondo del asunto conforme lo dispone el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual observa:
En primer lugar, corresponde pronunciarse a esta Corte sobre la cuestión previa opuesta por los Apoderados Judiciales del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), de conformidad con el ordinal 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referente a la ilegitimidad de la persona que se presentó como apoderado del actor por ser insuficiente el poder otorgado; por cuanto alegaron que el instrumento poder que cursa en autos fue otorgado para todas las querellas que interpusiere la poderdante contra la República, siendo que el presente recurso fue interpuesto contra el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), el cual es un Instituto Autónomo con personalidad jurídica propia.
En tal sentido, reitera esta Corte el pronunciamiento expuesto ut supra respecto a este punto, considerando nuevamente que si bien el poder objetado no señala en forma precisa la facultad para representar al recurrente en la querella interpuesta contra los actos administrativos emanados del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), dicha facultad está implícita en el mandato general aportado por la representación judicial, por lo que se desestima tal alegato. Así se decide.
Respecto al vicio de incompetencia alegado por los apoderados judiciales del querellante al supuestamente estar dictado el acto impugnado por la ciudadana Ángela Flores en su condición de Gerente General del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, esta Corte evidencia con meridiana claridad del contenido del Memorando Nº PRE/137 de fecha 10 de mayo de 2001, que cursa al folio ciento treinta y cuatro (134) del expediente judicial, que el Presidente del mencionado Ente descentralizado notificó a la mencionada ciudadana que, dentro del período comprendido entre el día 13 de mayo hasta el 3 de junio de 2001, quedaría encargada de la Presidencia del mismo.
Asimismo, consta al folio setenta y cinco (65) del expediente administrativo, copia del Memorando CJU/2001 de fecha 6 de agosto de 2001, por el cual el Presidente encargado del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27, ordinal 3° y Disposición Octava del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela y de acuerdo con lo aprobado por el Directorio Ejecutivo del mencionado Instituto en su Reunión N° 2 de fecha 6 de agosto de 2001, notificó a la ciudadana Ángela Flores, en su condición de Gerente General del aludido Ente, para que efectuara las notificaciones del personal que no fue seleccionado de conformidad con lo establecido en la indicada Disposición Transitoria Octava del mencionado Decreto Ley, por lo que se entiende que la mencionada ciudadana actuó en el marco de la competencia legalmente establecida, debiendo declararse improcedente el vicio alegado. Así se declara.
En ese mismo orden de ideas, constata esta Corte respecto a la pretendida violación del derecho a la estabilidad alegada por el querellante, que el tratamiento dado por el Ente querellado para su retiro se correspondió con el procedimiento establecido en el primer aparte de la Disposición Transitoria Octava del Decreto Ley aplicable, es decir, que se podía extinguir la relación funcionarial del querellante con el Instituto Autónomo objeto de transformación y proceder al pago de la indemnización de antigüedad, por mandato expreso del primer aparte de la norma citada, para luego suscribir un contrato de trabajo con el mismo Instituto en transformación, pues el querellante reconoce en la demanda que según comunicación del 25 de mayo de 2001, se le informó que le estaban contratando provisionalmente y que tal contrato estaría en vigencia mientras se realizaba el proceso de reestructuración y organización del organismo, por lo que existiendo consentimiento, pago y recepción de los conceptos establecidos en el contrato, se refuerza la tesis de terminación de la relación de empleo público, ya que no es más que una continuidad temporal en el marco del proceso de reorganización del Ente transformado, por lo que existe una interrupción de la relación empleo público, como en efecto precisó esta Corte al momento de analizar la desaplicación por inconstitucional de la norma referida, la cual debe ser interpretada en un contexto propio del ejercicio de la potestad organizativa del Estado, por mandato de la Ley que habilita al Presidente para dictar Decretos con fuerza de Ley en las materias que se delegan. Así se declara.
De esta forma, aprecia esta Corte que en el caso de autos no existió violación del derecho a la estabilidad toda vez que, tal como fue advertido con anterioridad, la Disposición Transitoria Octava del Decreto Ley en referencia dispuso que los funcionarios del Fondo de Inversiones de Venezuela cesarían en sus cargos, con lo cual terminó la relación de empleo público existente, debido a la transformación que operó en el aludido Ente, no obstante ello, se observa que a los fines de proceder a la selección por parte del Banco de Desarrollo Económico y Social (BANDES) de los funcionarios que pasarían a conformarlo se procedió a la contratación de la recurrente, siendo entonces la causa de la finalización de la relación laboral el vencimiento del lapso de tres (3) meses durante el cual operaría la mencionada selección y el hecho de no haber cumplido con los perfiles establecidos por el Directorio General del mencionado Banco, no existiendo por tanto vulneración del derecho denunciado por el querellante. Así se declara.
Con base en lo expuesto, esta Corte declara Sin Lugar la querella interpuesta por la ciudadana Yasmir Hurtado Rodríguez, contra el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES). Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley se declara:
1.- COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto por el abogado Franco Puppio Pisani, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellada, contra la sentencia de fecha 18 de agosto de 2004, dictada por el extinto Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por las Abogadas Nelly Álvarez Herrera y Mireya Rivero León, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales de la ciudadana YASMIR YAZIRA HURTADO RODRÍGUEZ, contra el BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES).
2.- CON LUGAR la apelación interpuesta.
3.- REVOCA el fallo dictado en fecha 18 de agosto de 2004, por el extinto Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
4.-SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
Dada, firmada y sellada en la sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ______________ ( ) días del mes de _______________ del año dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
El Juez Presidente,
ENRIQUE SÁNCHEZ
El Juez Vicepresidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez,
MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Secretaria,
MARJORIE CABALLERO
Exp. AP42-R-2004-001937
MEM/
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