JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2009-000095
En fecha 21 de enero de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 017-09 de fecha 9 de enero de 2009, emanado del Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana ARINDA CASANOVA PAIVA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 10.354.580, debidamente asistida por el Abogado Daniel Buvat De la Rosa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 34.421, contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA.
Dicha remisión se efectuó, en virtud de haber sido oído en ambos efectos, en fecha 5 de diciembre de 2008, el recurso de apelación ejercido en fecha 30 de octubre de 2008, por los Apoderados Judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 30 de octubre de 2008, la cual declaró Con Lugar la querella interpuesta.
En fecha 3 de febrero de 2009, se dio cuenta a la Corte.
En fecha 3 de febrero de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el Apoderado Judicial de la parte recurrente mediante la cual solicita se dé inicio al lapso para que tenga lugar la fundamentación de la apelación.
En fecha 4 de febrero de 2009, se ordenó la aplicación del procedimiento previsto en el artículo 19, aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se designó ponente a la Juez María Eugenia Mata, comenzó la relación de la causa y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho, para fundamentar la apelación.
En fecha 9 de marzo de 2009, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por la Apoderada Judicial de la parte recurrida, mediante la cual consignó escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 10 de marzo de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 16 de marzo de 2009, se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por la Apoderada Judicial de la parte recurrente mediante la cual consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 26 de marzo de 2009, se difirió la oportunidad para la fijación de los informes orales.
En fecha 30 de marzo de 2009, se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por la Apoderada Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó se fijara la oportunidad para la celebración de los informes orales.
En fecha 27 de abril de 2009, se fijó el acto de informes orales para el día 12 de mayo de 2009.
En fecha 12 de mayo de 2009, se celebró la audiencia oral de informes dejándose constancia de la comparecencia del abogado Daniel Buvat, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 34.421 y la abogada Graciela Pérez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 62.903, en representación de la Alcaldía del Municipio Chacao.
En fecha 13 de mayo de 2009, se dijo “Vistos” y se ordenó pasar el expediente a la juez ponente.
En fecha 14 de mayo de 2009, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fechas 17 de junio, 10 de agosto y 29 de septiembre de 2009, se recibieron por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencias suscritas por el Apoderado Judicial de la parte recurrente mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 8 de octubre de 2009, se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó medida cautelar innominada a favor de su representante.
En fecha 22 de octubre de 2009, se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia del Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó se pase el expediente al Juez Ponente para que se dicte sentencia en la presente causa.
En fechas 25 de noviembre y 15 de diciembre de 2009, se recibieron por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencias del Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó pronunciamiento en relación con la medida cautelar solicitada.
En fecha 20 de enero de 2010, en razón de la incorporación del ciudadano Efrén Navarro, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa, quedando conformada su Junta Directiva por los ciudadanos: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vice Presidente; y MARÍA EUGENIA MATA Juez.
En fecha 2 de febrero de 2010, se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia del Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó se pase el expediente al Juez Ponente para que se dicte sentencia en la presente causa.
En fecha 8 de marzo de 2010, se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia del Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual se recusó a la Juez Ponente en la presente causa.
En fecha 17 de marzo de 2010, se dejó constancia que en fecha 16 de marzo de 2010, la Juez María Eugenia Mata, presentó escrito de informes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 18 de marzo de 2010, se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia del Apoderado Judicial de la parte recurrente mediante la cual realizó consideraciones al informe presentado por la Juez Ponente y solicitó se abriera cuaderno separado para tramitar dicha recusación.
En fecha 23 de marzo de 2010, se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de tramitar la incidencia de recusación.
En fecha 16 de noviembre de 2010, fue declarada inadmisible la recusación propuesta mediante diligencia de fecha 8 de marzo de 2010, por el Abogado Daniel Buvat, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Arinda Casanova Paiva, contra la ciudadana María Eugenia Mata en su condición de Juez de este Órgano Jurisdiccional.
En fecha 24 de noviembre de 2010, se dictó el auto de abocamiento.
En fecha 1 de marzo de 2011, se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia del Apoderado Judicial de la parte recurrente mediante la cual solicita la planilla de liquidación a los fines de pago de la multa.
En fecha 22 de marzo de 2006, esta Corte se abstiene de proveer lo solicitado en virtud que el expediente donde se produjo la multa fue remitido a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud de apelación ejercida por el recurrente, y el mismo aun no ha sido recibido.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el expediente, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el presente asunto, previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 5 de marzo de 2001, la ciudadana Arinda Casanova Paiva, ya identificada y debidamente asistida de Abogado, presentó escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Señaló, que “ …ingresé en fecha 16 de marzo de 1996, al cargo de Asistente de Comunicación Social I, adscrita al Departamento de Relaciones Institucionales del Despacho del Contralor Municipal de Chacao, siendo mi último cargo dentro de la institución a la cual presté servicios, el de Asistente de Comunicación Social II, el que por su propia denominación evidencia de ser un Cargo Clasificado de Carrera, en virtud de lo cual, obviamente disfruta su titular del derecho a la estabilidad, en cuya virtud la autoridad autora del acto no podía separarme de la Administración sin antes mediar el agotamiento de todo el iter administrativo previsto en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, que culminase con un acto expreso de Retiro…”.
Que, “… previamente mediante el levantamiento del Registro de Información de Cargos (RIC) al que alude el artículo 5 del Reglamento sobre cargos de Libre Nombramiento y Remoción, dictado por la ciudadana Alcaldesa del Municipio Chacao, y que, en todo caso, no es aplicable a los funcionarios de la Contraloría Municipal (…) lo cual fue omitido por la administración autora del acto recurrido…”.
Que, “… esta conducta reñida con los elementales derechos que como funcionario de carrera ostento de conformidad con el artículo 3 del Estatuto de Personal de la Contraloría Municipal, y la Ordenanza de Carrera Administrativa, lesionaba ya la objetividad que debe proceder al dictado de todo acto administrativo, y más aún aquellos de efectos tan trascedentes para la vida personal y familiar de un empleado público como lo es el de remoción, y por tal motivo lo afecta de nulidad, empero no obstante tal irregularidad, se adjudica la agravante de que por vía de hecho la autoridad administrativa me separó de la nómina toda vez que omitió la emisión del necesario e insustituible acto de retiro, consecuencia inmediata de la infructuosa gestión de reubicación dentro de la Administración, a pesar de haber acudido a la Contraloría Municipal, concretamente al despacho del Director de Personal, el día 01 de marzo de 2001, a fin de imponerme del acto de retiro, el cual me fue comunicado que no existía, razón por la cual se me privó de cualquier conocimiento sobre el efectivo agotamiento de tales gestiones y resultas…”.
Que, “... la Administración autora del acto invoca en su motivación la aplicación del Reglamento sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción, dictado por la entonces Alcaldesa del Municipio Chacao, cuando dicho Reglamento escapa totalmente del ámbito de aplicación a la relación estatutaria funcionarial de los empleados de la Contraloría Municipal de Chacao, toda vez que estos están normados por el Estatuto de Personal dictado por el entonces Contralor, mediante Resolución Nº 15-95, de fecha 21 de noviembre de 1995…”.
Que, “… paralelamente el acto recurrido aduce que mi cargo era de Alto Nivel, a cuyos efectos invoca la aplicación del mencionado reglamento dictado por la ciudadana Alcaldesa (…) sin duda alguna la motivación, como elemento fundamental para el administrado haga cabal ejercicio a su derecho constitucional a la defensa, se presenta en el acto impugnado de manera ostensiblemente errada, pues, incluso debía ponderar la propia Contralora, la independencia que desde todo punto de vista goza la Contraloría Municipal de las regulaciones que pueda dictar en forma Sub Legal el Alcalde de un Municipio, pues sin duda, le es aplicable a los principios que gobiernan las Contralorías Municipales, la independencia y autonomía, que, por ejemplo, le atribuye el artículo 287 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a la Contraloría General de la República…”.
Que, “... la Administración reconocía mi condición de funcionario de carrera, al ponerme en situación de disponibilidad, conforme a lo previsto en los artículos 84 y siguientes del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa. Sin embargo, llegado el momento del vencimiento de dicho período me apersoné a las oficinas del Director de Personal de la Contraloría, donde frente a varios testigos que puedo promover de ser necesario, se me dijo expresamente que no existía tal acto de Retiro, por lo que tampoco se me podía entregar la carta dirigida a la Institución Bancaria donde se encuentra depositada la suma que me corresponde por indemnización por retiro (…) lo que constituye un doble agravante a la ya desviada conducta de la Administración desde el momento de removerme…”.
En virtud de lo expuesto solicitó se declare “… con lugar la presente querella reconociendo la nulidad del acto de remoción precedentemente identificado (…) Segundo: declarar la ilicitud de la vía de hecho asumida por la Administración mediante la cual me separó de la Administración Pública Local y me retiró de la nómina del organismo, privándome del derecho a percibir la remuneración correspondiente hasta tanto fuera dictado el acto expreso de Retiro, conforme al artículo 88 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa (…) Tercero: Acordar mi reincorporación al último cargo de carrera del que fui separada, o para algún otro de igual o superior jerarquía para el que reúna los requisitos; al tiempo de condenar, a título de indemnización, el pago de todos los sueldos dejados de percibir, asignados al cargo que venía desempeñando en la Contraloría Municipal de Chacao, que corran desde mi írrita remoción hasta mi efectiva reincorporación, incluyendo todos los aumentos que dicho cargo pueda sufrir, así como el pago de bonificaciones y demás beneficios apreciables económicamente que hubiere percibido por fuerza al cargo que venía desempeñando…”.
II
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 30 de octubre de 2008, el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Con Lugar la querella interpuesta, basándose en los siguientes argumentos:
“…Del análisis de las actas procesales, se evidencia que la pretensión de la parte querellante se dirige, principalmente, a obtener la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nº CM/DP/060 de fecha 31 de enero de 2001, mediante el cual fue removida del cargo de Asistente de Comunicación Social II, adscrita al departamento de Relaciones Institucionales del organismo querellado; así como a atacar la ´vía de hecho´ en que incurrió la Administración al retirarla de la nómina del organismo sin haber dictado, a su decir, el respectivo acto de retiro, alegando, al efecto, la existencia de los vicios de falso supuesto y ´errada motivación´, además de la prescindencia total y absoluta del procedimiento, por lo que solicitó se declare la nulidad de tales actuaciones y se ordene su reincorporación al último cargo de carrera desempeñado o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su remoción hasta su efectiva reincorporación, incluyendo los aumentos y el pago de las demás bonificaciones y beneficios apreciables económicamente que hubiera recibido de no haber sido separada de su cargo (…).
(…) este Sentenciador, antes de descender al análisis de fondo de la presente controversia, debe analizar, en primer término, el alegato de la parte querellada referente a la inadmisibilidad de la acción propuesta por falta de agotamiento previo de la gestión conciliatoria, por constituir éste un presupuesto de admisibilidad que detenta un eminente carácter orden público y, como tal, puede ser revisado en toda instancia y grado de la causa y, al respecto, debe señalarse lo siguiente: (omissis)
(…) examinadas en su totalidad las actas procesales, no se evidencia de autos que la querellante hubiere agotado la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento del Municipio Chacao del Estado Miranda antes de acudir a la vía judicial, ni menos aún constan elementos que lleven a este Juzgador a la convicción que, para el momento en que se llevaron a cabo las actuaciones administrativas impugnadas, no se había conformado la aludida Junta en dicha entidad territorial.
No obstante, se advierte que al folio once (11) de la primera pieza del expediente consta el sello húmedo estampado al momento de la recepción del libelo de demanda, del que se desprende que la fecha de interposición de la misma fue el 5 de marzo de 2001, evidenciándose así que la querella bajo análisis fue presentada en sede judicial después del 24 de mayo de 2000 y antes del 26 de abril de 2001, es decir, bajo la vigencia del criterio jurisprudencial establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que propugnaba la no exigibilidad del agotamiento previo de la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento, e inclusive fue presentada antes de haberse emitido el pronunciamiento de la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República en fecha 27 de marzo de 2001 supra citado, resultando, por tanto, aplicable retroactivamente al presente caso el referido criterio jurisprudencial, y, en consecuencia, partiendo del análisis precedentemente efectuado, este Sentenciador considera que en este caso particular la falta de agotamiento de la gestión conciliatoria no constituye impedimento alguno para descender al análisis de fondo de la presente controversia, en virtud del principio de confianza legítima y de las expectativas plausibles o legítimas de la parte querellante. Así se declara.
Corresponde, entonces, a este Tribunal Superior descender al análisis de los argumentos planteados por ambas partes, relativos al fondo de la presente controversia, no sin antes aclarar que este Órgano Jurisdiccional no emitirá pronunciamiento alguno sobre el pedimento efectuado por la parte querellada mediante el escrito consignado en fecha 10 de julio de 2001, que cursa en autos a los folios doscientos veintitrés (223) al doscientos cincuenta (250) de la primera pieza del expediente, relativo a la solicitud de desaplicación del Estatuto de Personal de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda contenido en la Resolución Nº 16-95, publicado en la Gaceta Municipal Nº 898, Extraordinario del 21 de noviembre de 1995, por resultar éste extemporáneo al haber sido formulados en la oportunidad de llevarse a cabo la celebración del acto de Informes, esto es, una vez precluído el lapso legalmente previsto para dar contestación a la querella interpuesta, fase en las que podía hacer uso de su derecho a oponer las defensas que estimare pertinentes y, que a su juicio, le favorecieran; así como poner de manifiesto cualquier consideración que a bien tuviere formular sobre los términos en los que fue formulada la querella en su contra a objeto de ser resueltas en la sentencia definitiva, razón por la cual, tal como se expresó, no serán considerados por este Sentenciador. Así se declara.
Ahora bien, este Sentenciador debe comenzar por examinar la existencia o no del vicio de falso supuesto alegado por la parte querellante respecto al acto administrativo de remoción, que (sic) sustentó en la aplicación del Reglamento Nº 001-96 sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción dictado por la Alcaldesa del Municipio Chacao del Estado Miranda y publicado en la Gaceta Municipal Nº 996, Extraordinario del 12 de febrero de 1996, con lo que, a su decir, la Administración incurrió en una errada utilización de la base normativa en la que apoyó el acto administrativo impugnado. En tal sentido, se observa del texto del acto de remoción impugnado, contenido en el Oficio Nº CM/DP/060 de fecha 31 de enero de 2001, notificado a la querellante el 31 de enero de 2001, cuyo ejemplar cursa a los folios doce (12) y trece (13) de la primera pieza del expediente, que la Administración empleó como fundamento legal de dicho acto lo dispuesto en los artículos 1 y 2, numeral 6 del Reglamento Nº 001-96 sobre los Cargos de Libre Nombramiento y Remoción, dictado por la Alcaldesa del Municipio Chacao del Estado Miranda y publicado en la Gaceta Municipal Nº 996, Extraordinario de fecha 12 de febrero de 1996, señalando expresamente que de conformidad con la última de las normas mencionadas el cargo de Asistente de Comunicación Social II desempeñado por la querellante se encontraba catalogado como un cargo de libre nombramiento y remoción por ser de Alto Nivel.
Al respecto, resulta pertinente traer a colación el contenido de la sentencia Nº 2007-2072 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 10 de octubre de 2007, caso: Sonia González Castillo, mediante la cual se pronunció sobre la legalidad del aludido Reglamento en los siguientes términos:
“(…) [Pasa] este Órgano Jurisdiccional a analizar en primer lugar si la Alcaldesa del Municipio Chacao, incurrió en usurpación de funciones al dictar el referido Reglamento sin que tuviese competencia para ello, por lo que resulta pertinente traer a colación lo dispuesto en los artículos 153 y 155 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, aplicable rationae temporis al caso de autos.
(…omissis…)
Concatenando con lo anterior, esta Corte debe señalar lo dispuesto en los artículos 76, numerales 3 y 10, y 99 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal (…).
(…omissis…)
De lo anterior se colige, que los Concejos o Cabildos eran los Órganos del Municipio encargados de establecer el régimen de administración del personal que para éste trabaje, obligación establecida en los ya citados artículos 153 y 155 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, y lo cual debía realizar mediante las Ordenanzas Municipales, como expresamente se señala el análisis normativo antes efectuado nos permite concluir que la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal excluía la posibilidad de que el régimen de administración del personal al servicio del Municipio o Distrito, lo que incluye la determinación de la estabilidad de los cargos, pudiera ser regulada por medio de un instrumento de rango sublegal, como sería un reglamento.
Asimismo, no pasa desapercibido por esta Corte que si bien es cierto que de conformidad con el Artículo 74, numeral 5 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal le correspondía al Alcalde, como jefe de la rama ejecutiva del Municipio, ejercer la máxima autoridad en materia de administración de personal y, en tal carácter, nombrarlo, removerlo o destituirlo, conforme a los procedimientos establecidos, con excepción del personal asignado a la Cámara, Secretaría y Sindicatura Municipal, cuya administración era atribuida al Concejo o Cabildo, de forma alguna puede entenderse que ello lo facultara para establecer el sistema de administración de personal, así como las exclusiones al régimen de carrera administrativa, como en efecto hizo al dictar el Reglamento N° 001-96 Sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción de fecha 12 de febrero de 1996, publicado en Gaceta Municipal N° 996, pues ello es de reserva legal municipal, por lo que es el Concejo quien debía llevar a cabo tal atribución mediante la sanción de las Ordenanzas Municipales (…).
En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica de Régimen Municipal, la condición de carrera o de libre nombramiento y remoción de los funcionarios al servicio de la Administración Pública Nacional, debían ser establecidas en las normas de rango legal dictadas por el Concejo Municipal, esto es, a través de las Ordenanzas de Carrera Administrativa, razón por la cual la Alcaldesa del Municipio Chacao del Estado Miranda, no era competente para dictar el Reglamento N° 001-96 Sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción, toda vez que dicha competencia recaía en los Concejos Municipales.
Así (…), siendo que la determinación de los cargos excluidos de la función pública es materia que corresponde al régimen de administración de personal del Municipio y que, por lo tanto, debía ser regulado por el Concejo Municipal por medio de instrumento de rango legal y no por la Alcaldesa del Municipio Chacao, la cual actuó fuera del margen de sus competencias e invadió la competencia le (sic) había sido atribuida al Concejo de conformidad con la Ley Orgánica de Régimen Municipal, incurriendo así en el vicio de usurpación de funciones.
En consecuencia, el referido Reglamento no sólo infringió los artículos 76, 99, 153 y 156 de la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal, sino que comporta además la violación del artículo 138 Constitucional, por lo que esta Corte procede a declarar la nulidad del Reglamento N° 001-96 Sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción, en la cual se establecen los cargos de confianza y, por lo tanto, de libre nombramiento y remoción, al servicio del Municipio Chacao (…)”
De la decisión parcialmente transcrita, se evidencia que el Reglamento Nº 001-96 sobre los Cargos de Libre Nombramiento y Remoción, dictado por la Alcaldesa del Municipio Chacao del Estado Miranda y publicado en la Gaceta Municipal Nº 996, Extraordinario de fecha 12 de febrero de 1996, en el cual se fundó el acto administrativo impugnado, fue declarado nulo por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo por considerar que el mismo se encontraba afectado del vicio de incompetencia, específicamente, de vicio de usurpación de funciones, por constituir la materia sobre la que versa el aludido Reglamento reserva municipal.
Asimismo, se observa que la decisión de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo no estableció de manera expresa el momento a partir del cual debía operar la nulidad declarada, en razón de lo cual, al encontrarse afectado el mencionado Reglamento de un vicio de nulidad absoluta como lo es la incompetencia, debe entenderse que los efectos de tal nulidad operan desde el mismo momento en que fue dictado el Reglamento declarado nulo.
Ello así, al haber desaparecido del mundo jurídico el Reglamento Nº 001-96 sobre los Cargos de Libre Nombramiento y Remoción, dictado por la Alcaldesa del Municipio Chacao del Estado Miranda y publicado en la Gaceta Municipal Nº 996, Extraordinario de fecha 12 de febrero de 1996, que constituía el fundamento normativo del acto administrativo de remoción impugnado, tal acto administrativo contenido en el Oficio Nº CM/DP/060 de fecha 31 de enero de 2001, resulta desprovisto de base jurídica y por lo tanto, más allá de incurrir en el vicio de falso supuesto de derecho, se encuentra viciado por inmotivación de conformidad con artículo 18, numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 20 eiusdem.
Aunado a lo anterior, se desprende del mencionado Oficio Nº CM/DP/060 de fecha 31 de enero de 2001, que la decisión en él contenida se encuentra sustentada, desde el punto de vista fáctico, en el hecho de haber considerado el cargo desempeñado por la querellante como de Alto Nivel y, por tanto, de libre nombramiento y remoción.
Al respecto, debe precisarse que la calificación de cargos como de Alto Nivel, se encuentra relacionada con el grado jerárquico suficientemente elevado para implicar un mayor grado de compromiso, responsabilidad y solidaridad con el organismo administrativo al cual se sirve y que opera como factor suficiente para excluir el cargo de la carrera sin que sea necesario examinar las funciones inherentes a tales cargos. Ello, tiene su razón de ser en un motivo estructural, organizativo; en la posición jerárquica que el ejercicio del cargo excluido por esta categoría implica y con ello, en la trascendencia de la tarea desempeñada por tales funcionarios que los eleva a la condición de quienes formulan la política del despacho dentro del cual se ubican y los hace responsables de los pronunciamientos y acciones que al mismo se imputan. De allí, que a los fines de la determinación de un cargo como de Alto Nivel, lo que corresponde establecer no es la denominación del cargo, ni la naturaleza de las funciones que se ejerzan, sino la ubicación del cargo en los niveles de escala jerárquica dentro de la estructura organizativa del respectivo ente, que se desprende fundamentalmente del organigrama correspondiente.
Así, cuando se califica un cargo como de alto nivel para proceder a la remoción de un funcionario, la Administración tiene la carga impretermitible de demostrar, con las pruebas pertinentes, que tal funcionario ejercía un cargo de tal naturaleza, de acuerdo a la fundamentación empleada para efectuar la remoción, por lo que, si la misma se efectúa sobre la base de la calificación de cargo de alto nivel desempeñado por el funcionario, lo que corresponde alegar y demostrar no son las funciones desempeñadas por el afectado con la decisión, sino su ubicación dentro de la organización administrativa.
Sobre la base de lo expuesto, en el caso de autos, examinadas exhaustivamente las actas procesales, no se evidencia de las mismas el organigrama correspondiente ni ningún otro elemento del que pueda verificarse la ubicación del cargo de Asistente de Comunicación Social II desempeñado por la querellante y, en consecuencia, debe entenderse que el Ente querellado no probó que la querellante ocupara un cargo de alto nivel, pese a ser éste el fundamento fáctico en el que sustentó la remoción impugnada, razón por la cual, en criterio de este Sentenciador, la Administración incurrió en una interpretación errada al calificar a la querellante como funcionario de libre nombramiento y remoción, deduciendo que se trataba de un cargo de alto nivel, sin sustentar su decisión en las respectivas probanzas, en consecuencia de lo cual, el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de nulidad de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En razón de lo expuesto, resulta forzoso para este Juzgador declarar la nulidad del acto administrativo impugnado, contenido en el Oficio Nº CM/DP/060 de fecha 31 de enero de 2001. Así se declara.
Resta por analizar la impugnación de la “vía de hecho” a través de la cual, a decir de la parte querellante, se llevó a cabo su retiro del organismo querellado y, al respecto, no puede obviarse que en el transcurso del presente proceso ambas partes fueron contestes en afirmar que la Administración dictó en fecha 28 de febrero de 2001 el respectivo acto de retiro contenido en el Oficio Nº CM/DP/215, el cual fue notificado a la afectada por el mismo, mediante su apoderado judicial, en fecha 26 de marzo de 2001, esto es, luego de haber sido interpuesta la querella bajo análisis, tal como se evidencia del ejemplar de tal acto administrativo que cursa al folio ciento nueve (109) de la primera pieza del expediente, en razón de lo cual, este Sentenciador debe entender que la impugnación formulada originalmente por la parte querellante alcanza dicho acto. Asimismo, se observa que mediante escrito consignado en fecha 19 de septiembre de 2001, la parte querellante hizo del conocimiento del Órgano Jurisdiccional que la Administración, en fecha 18 de julio de 2001, dictó el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 014-2001, mediante el cual ratificó la decisión de removerla de su cargo y declaró la nulidad de la manifestación de voluntad contenida en el mencionado acto de remoción a través de la cual se le concedió un mes de disponibilidad a partir de la remoción, declarándola retirada por el mismo acto de remoción.
Al respecto, se observa que tanto el acto administrativo de fecha 28 de febrero de 2001 contenido en el Oficio Nº CM/DP/215, como el contenido en la Resolución Nº 014-2001 de fecha 18 de julio de 2001, notificado mediante Oficio Nº DP/CM/675-1 de la misma fecha, cursante este último a los folios trescientos ochenta y siete (387) al trescientos noventa (390) de la primera pieza del expediente, tienen por objeto regular el retiro de la querellante del cargo de Asistente de Comunicación Social II que desempeñaba en la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda.
Ello así, debe señalarse que al constituir el acto de retiro una consecuencia del acto de remoción, en el presente caso, al haberse declarado la nulidad del acto de remoción de la querellante, consecuentemente, resulta forzoso también declarar la nulidad del acto de retiro, siendo inoficioso entrar a analizar los argumentos alegados en torno al referido acto administrativo. Así se declara.
No obstante el anterior pronunciamiento, no puede dejar pasar por alto este Juzgador que la Resolución Nº 014-2001 de fecha 18 de julio de 2001, dictada por la Administración Municipal, fue emitida en uso de la potestad establecida en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, según la cual “[la] administración podrá en cualquier momento, de oficio, o a solicitud de particulares, reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados por ella”. Sin embargo, si bien tal norma atribuye a la Administración, en ejercicio de su potestad revisora, relacionada directamente con el principio de legalidad de la actividad administrativa y, como una manifestación del principio de autotutela administrativa, la posibilidad de reconocer la nulidad absoluta de los actos administrativos afectados por los respectivos vicios contemplados en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, como tales insubsanables, incluso cuando se trate de actos administrativos que hubieren creado supuestos derechos a favor de los destinatarios de los mismos; para hacer uso de la misma es indispensable que se resguarde el derecho a la defensa del interesado mediante la apertura del respectivo procedimiento en el que se constate la verdadera existencia de tal vicio, lo cual no se evidenció de las actuaciones procesales en el presente caso, lo que, igualmente, resultaría suficiente para declarar la nulidad del mencionado acto administrativo (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 16 de agosto de 2002, caso: Anyumir Maryuri Peñaloza).
En consecuencia de lo anterior, se ordena la reincorporación de la querellante al cargo de Asistente de Comunicación Social II que venía desempeñando en la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, o a uno de similar jerarquía y remuneración, con el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la ilegal remoción hasta la fecha de su efectiva reincorporación, a título de indemnización, incluyendo los aumentos que hubiere experimentado dicho sueldo en el aludido período y los demás beneficios socioeconómicos que no impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio, que le hubieran correspondido de no haber sido separada ilegalmente de su cargo; para lo cual, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo conforme a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 22 del referido Código Adjetivo Civil. Así se declara.
Con fundamento en las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara Con Lugar la querella interpuesta. Así se decide”.
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 9 de marzo de 2009, la Abogada Graciela Pérez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 62.903, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Municipio Chacao del estado Miranda, presentó escrito de fundamentación de la apelación con base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que, “… esta representación judicial considera que la sentencia del a quo es imprecisa, genera dudas e incertidumbres, pues el juzgador después de hacer una disertación sobre los criterios jurisprudenciales existentes sobre el tema de que se trata (Junta de Avenimiento) pese a que reconoció la falta de aplicación uniforme de un criterio jurisprudencial del previo agotamiento de las gestiones conciliatorias ante la Junta de Avenimiento, falló a favor del querellante, con el argumento establecido entre el 24 de mayo de 2000 y el 26 de abril de 2001,menos de un año, tiempo por demás insuficiente para hablar de jurisprudencia pacífica y reiterada, existía el criterio en el contencioso administrativo de la no exigibilidad de la gestión conciliatoria ante la Junta de avenimiento para acceder válidamente a la vía jurisdiccional…”.
Que, “… no existía para el momento en que se intentó la querella un criterio consolidado, pacífico y reiterado que diera lugar a afectar el principio de seguridad jurídica y expectativa plausible (…) es importante destacar que ambas instancias, gestión conciliatoria y recursos administrativos tienen naturaleza distinta (…) no obstante ambos son presupuestos que se suceden en sede administrativa y debían ser agotados antes de acudir a la vía jurisdiccional, para cumplir con el requisito de admisibilidad de la demanda contenido en el artículo 124, numeral 2 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el cual es de orden público…”.
Que, “… el juez de primera instancia juzga erradamente pues obvias (sic) la aplicación de una norma vigente ratio temporis, cual es el parágrafo único del artículo15 de la derogada Ley de Carrera Administrativa publicada en Gaceta Oficial Nº 1745 Extraordinario de fecha 23 de mayo de 1975 (…) dicha norma resulta aplicable ratio temporis al caso bajo análisis en razón de la condición de funcionario público del querellante, de manera que como no consta en autos el cumplimiento de este requisito, (gestión conciliatoria) debe declararse inadmisible la querella…”.
Que, “… asimismo, alegamos el principio de seguridad legítima expectativa plausible, en razón de que es pacífica, reiterada y consolida la jurisprudencia que mantiene que los actos de remoción y retiro objeto de impugnación y que fueron emitidos bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa debieron previamente agotar la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento por cuanto constituye un requisito de cumplimiento necesario a los fines de acceder a la jurisdicción contencioso administrativa…”.
Que, “… según el juez a quo, para el momento de la interposición de la querella existía el criterio de la no exigibilidad del agotamiento de la vía administrativa, por sentencia Nº 511 de fecha 24 de mayo de 2000, de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, donde el juez desaplicó por control difuso de la Constitución, el parágrafo único del artículo 15 de la Ley de Carrera Administrativa…”.
Que, “…de conformidad con lo previsto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo tribunal de la República podrá ejercer el control difuso de la constitucionalidad únicamente para el caso en concreto, de tal manera que mal podría desaplicarse la norma en comento para este caso específico…”.
Que, “… así pues, la Ley de Carrera Administrativa establecía la necesidad de realizar una fase conciliatoria ante la junta de Avenimiento, la cual constituye un requisito de admisibilidad para la interposición de los recursos contencioso administrativos funcionariales, y como puede observarse en el expediente administrativo de la ciudadana en referencia, no existe ningún documento donde conste el agotamiento de esta fase (…) es criterio de la Sala Constitucional del Tribunal de Justicia (exp. 002106 de fecha 5 de mayo de 2001) que el agotamiento de la vía administrativa es necesaria para acudir a la jurisdicción contencioso funcionarial y conociendo el carácter vinculante de sus decisiones, solicito a este honorable Tribunal declarar sin lugar la presente denuncia…”.
Que, “…el apoderado de la querellante alegó en su escrito en primera instancia, el vicio de falso supuesto de derecho (errada aplicación del derecho y errada apreciación de los hechos), para lo cual como fundamento aseveró que la querellada invocó para la motivación del acto impugnado la aplicación del reglamento sobre cargos de libre nombramiento y remoción dictado por la entonces Alcaldesa del Municipio Chacao, dicho Reglamento según su apreciación escapa totalmente del ámbito de aplicación a la relación estatutaria de los empleados de la Contraloría Municipal, toda vez que estos están regidos por el Estatuto de Personal dictado en fecha 21 de noviembre de 1995(…) sin embargo el juez a quo (…) no mencionó nada en relación con el ámbito de aplicación de los dos cuerpos normativos municipales (denuncia formulada por la querellante) sino que pronunciándose más allá de lo solicitado, subrogándose en el deber del querellante, opuso una denuncia nueva la nulidad de uno de los instrumentos legales de que se trata, el Reglamento sobre los Cargos de Libre Nombramiento y Remoción dictada por la entonces Alcaldesa del Municipio Chacao…”.
IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 16 de marzo de 2009, el Abogado Daniel Buvat, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 34.421 y actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación en los términos siguientes:
Que, “…tal como fue sometido a la consideración del A Quo, una vez este (sic) abocado al conocimiento de la causa que tuvo originalmente en el Juzgado Superior Primero siete años, para su instrucción sin contar con sentencia definitiva a pesar del impulso procesal brindado por esta representación, una serie de decisiones fundamentadas y sobrevenidas a la última actuación procesal de las partes en dicho proceso, fueron emitidas y que debían ser observadas por el juzgador de instancia de cara al dictado de su fallo, tales como lo eran la decisión de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que inició la doctrina pacífica y reiterada de desaplicación del requerimiento del agotamiento de la instancia conciliatoria dictada en el mes de mayo de 2000, y por la otra la nulidad radical que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo determinó sobre el Reglamento sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción del municipio Chacao en cuyo apoyo fue dictado el acto de remoción objeto de la presente querella…”.
Que, “…tales fallos y criterios fueron correctamente aplicados al caso de marras por el juzgado de Instancia, resultando en consecuencia la motiva y dispositiva del fallo congruente con los hechos sometidos a su juzgamiento y consecuente por demás, con el respeto debido a precedentes judiciales asumidos por instancias superiores en materia contencioso funcionarial…”.
Que, “… para la fecha en que fue intentada la presente querella… sostenía la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (…) la desaplicación por la vía del control difuso de la Constitución del parágrafo único del artículo 15 de la Ley de Carrera Administrativa, que obligaba al agotamiento de la instancia conciliatoria antes de imponer una querella judicial (…) tal circunstancia es reconocida por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en su fallo 2008-1134 (Exp AP42-R-2005-1990) de fecha 26 de junio de 2008 (…) es evidente también que tanto la Corte Segunda como la propia Sala Constitucional en su fallo de 25 de mayo de 2001, estarían apercibidas de que el criterio imperante en la materia para el mes de marzo de 2001 (fecha en la que interpuesta la querella funcionarial) era el de que no era necesario e indispensable el agotamiento de la instancia conciliatoria)…”.
Que, “… un primer punto esencial a la presente causa, radica en el hecho de que sea verificada objetivamente al contraste que se haga con el sello de recepción del escrito libelar, frente al criterio imperante para el momento de la interposición de la demanda, que no era exigible el agotamiento de la instancia conciliatoria prevista en el artículo 15 Parágrafo único de la Ley de Carrera Administrativa…”.
Que, “…el reglamento sobre cargos de libre nombramiento y remoción del Municipio Chacao que sirvió de base normativa al dictado del acto de remoción que afectó a mi poderdante fue declarado objetivamente nulo por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y ha sido pacíficamente desaplicado, pero por otras razones de ilegalidad, por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (…) siendo en consecuencia objetivamente nula la base legal que apoyó el dictado del acto de remoción, éste carece de motivación conforme lo apuntado acertadamente en el fallo de Instancia que declara con lugar el presente recurso…”.
Que, “…el cargo de asistente que ostentaba mi mandante estaba muy lejos jerárquicamente de ser considerado de Alto Nivel, no disfrutaba de primas de jerarquía ni elementos salariales algunos que pudieran comprometer la estabilidad (…) ni muchos menos las funciones típicas, primarias y normales del cargo (…) de manera que el criterio de esta Corte de `conservar el acto´ tenemos que ha de ser muy cuidadosa con la norma que rationae temporis pretenda buscarse para conseguir cobertura legal al acto de remoción… ”.
Que, “…tal como lo señala el artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia con el Código de Procedimiento Civil (…) los municipios pueden ser condenados en costas bajo el actual manto legal, pedimos respetuosamente que declarada como lo sea Sin Lugar la presente apelación, sea condenado el Municipio Chacao al pago de costas procesales en un monto que no exceda el diez por ciento del valor de la demanda…”.
V
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer el recurso de apelación interpuesto y, al respecto observa que:
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece:
“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo” (Negrillas de esta Corte).
De conformidad con la norma transcrita, la competencia para conocer de los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en el conocimiento de los recursos contencioso administrativos de naturaleza funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por estar determinada de manera expresa por la norma citada.
Siendo ello así, y visto que el caso de autos versa sobre un recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 30 de octubre de 2008, por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, aunado al hecho de que su conocimiento no estaba atribuido a otro Tribunal, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se declara COMPETENTE para conocer de la presente causa. Así se decide.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional pasa a pronunciarse sobre la apelación ejercida y, a tal efecto observa lo siguiente:
Como punto previo corresponde a esta Corte señalar que en fecha 16 de noviembre de 2010, fue declarada inadmisible la recusación interpuesta mediante diligencia de fecha 8 de marzo de 2010, por el Abogado Daniel Buvat, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Arinda Casanova Paiva, contra la ciudadana María Eugenia Mata en su condición de Juez de este Órgano Jurisdiccional.
En virtud de lo anterior, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ordenó la imposición de multa a la ciudadana Arinda Casanova Paiva, por la cantidad de Dos Bolívares Fuertes (Bs.F. 2,00), así como la cancelación de la misma ante una Oficina Receptora de Fondos Nacionales.
Igualmente, considera esta Corte que siendo la oportunidad de dictar sentencia de fondo en el caso de autos, resulta innecesario pronunciarse acerca de la medida cautelar solicitada en fecha 8 de octubre de 2008, por el Apoderado Judicial de la parte recurrente.
Expuesto lo anterior, pasa esta Corte a conocer del caso de autos y observa en primer lugar, que el mismo trata de un recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Arinda Casanova Paiva, debidamente asistida por el Abogado Daniel Buvat De la Rosa, contra la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, situación esta a la cual se hace referencia en virtud que la apelación de fecha 9 de marzo de 2009, fue ejercida por la Abogada Graciela Pérez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 62.903, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda.
En ese sentido, resulta indispensable el análisis de la legitimidad con la cual actúa la Apoderada Judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda en la presente causa y al respecto se observa lo siguiente:
Con relación al concepto de legitimación, el procesalista patrio Aristides Rengel-Romberg ha expresado que la misma “ …es la cualidad necesaria de las partes. El proceso no debe instaurarse indiferentemente entre cualesquiera sujetos, sino precisamente entre aquellos que se encuentran frente a la relación material o interés jurídico controvertido en la posición subjetiva de legítimos contradictores, por afirmarse titulares activos y pasivos de dicha relación. La regla general en esta materia puede formularse así: La persona que se afirma titular de un interés jurídico propio, tiene legitimación para hacerlo valer en juicio (legitimación activa), y la persona contra quien se afirma la existencia de ese interés, en nombre propio, tiene a su vez legitimación para sostener el juicio (legitimación pasiva)”. (Rengel Romberg, Arístides, “Tratado de Derecho Procesal Venezolano”, Edit. Organización Gráficas Capriles, Tomo I, Caracas, Venezuela, p. 27).
De lo anterior se extrae que las partes deben encontrarse legitimadas para poder actuar en el proceso, en su nombre de un derecho o interés, haciéndolo valer en juicio (legitimación activa), o bien, como titulares de ese derecho o interés con respecto a la parte contra la cual se pretenden hacer valer éstos (legitimación pasiva).
Así respecto a lo anterior esta Corte considera oportuno traer a colación lo establecido en el artículo 176 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cuyo tenor es:
“Artículo 176: Corresponde a la Contraloría Municipal el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes municipales, así como las operaciones relativas a los mismos, sin menos cabo del alcance de las atribuciones de la Contraloría General de la República, y será dirigida por el Contralor o Contralora Municipal, designado o designada por el Consejo mediante concurso público que garantice la idoneidad y capacidad de quien sea designado o designada para el cargo, de acuerdo con las condiciones establecidas por la Ley”
Aunado a ello, el artículo 168 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:
“Artículo 168: Los Municipios constituyen la unidad política primaria de la organización nacional, gozarán de personalidad jurídica y autonomía dentro de los límites de esta Constitución y de la Ley. (…)”.
Por otra parte, el artículo 44 de la Ley de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional del Control Fiscal, dispone:
“Artículo 44. Las Contralorías de los estados, de los distritos, distritos metropolitanos y de los municipios, ejercerán el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes de los órganos y entidades centralizados y descentralizados sujetos a su control, de conformidad con la Ley, y a tales fines gozarán de autonomía orgánica, funcional y administrativa”
De lo anterior se desprende que la intención del constituyente fue la de otorgar a las Contralorías Municipales autonomía funcional, administrativa y orgánica, lo cual abarca una libertad de funcionamiento y de no adscripción con respecto a las demás ramas del Poder Público, pues resulta evidente la necesidad de que los órganos contralores (tales como las Contralorías Municipales) sean independientes de las demás ramas, entes y órganos que se encuentran enmarcados dentro del control fiscal, implicando entre otras cosas que sus decisiones no estén sujetas de ser aprobadas -en este caso- por órganos que no están insertos dentro de su estructura organizativa.
De lo expuesto se desprende que la norma constitucional confiere a las Contralorías, autonomía orgánica y funcional, entendiéndose por la primera la facultad legal para crear, modificar o extinguir sus propios órganos o dependencias y establecer sus competencias, siendo que la autonomía funcional le otorga la facultad de realizar su actividad con independencia de cualquier otro órgano, con sujeción al marco de las competencias atribuidas legal y constitucionalmente. Siendo ello así, a juicio de esta Corte, la autonomía reconocida constitucionalmente se extiende a la facultad para representarse en juicio por sí solo, con sujeción al ordenamiento jurídico aplicable.
Así, esta Corte considera que las Contralorías Municipales deben asumir su representación en juicio, posibilidad esta que indudablemente no les está coartada por Ley, ya que si pueden dictar sus propias normas en materia de personal en ejercicio de su autonomía funcional, con mayor razón pueden acudir a los Órganos Jurisdiccionales a defender las consecuencias jurídicas que se deriven de estos.
En el caso de autos y a consecuencia de lo expuesto, existe una ausencia de identidad entre el legitimado pasivo en la presente causa, y quien se defiende en la misma a través del ejercicio del recurso de apelación, ya que es la propia Contraloría Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda la parte afectada y no la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Miranda, la cual ha acudido para defenderse en el presente juicio por medio del ejercicio del recurso de apelación; por estas razones, observa esta Corte que existe en la presente causa una clara falta de legitimidad en la Abogada Graciela Pérez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 62.903, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, para el ejercicio del presente recurso de apelación. Así se declara.
En ese sentido, considera oportuno esta Corte traer a colación lo establecido en sentencia número 525, de fecha 14 de abril de 2005, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: Contraloría General del Estado Mérida), donde se estableció lo siguiente:
´[...] De esta forma, es evidente que en el caso planteado, al ser la parte demandada la Contraloría General del Estado Mérida (órgano que ejerce el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes estadales), sus representantes eran quienes debían ejercer la defensa directa en dicho juicio [...]´
Se desprende de la decisión transcrita, que las Contralorías Estadales se encuentran legitimadas para hacer valer sus intereses en juicio como parte demandada con ocasión de los actos dictados por éstas, situación esta que se deriva de que el órgano en cuestión (la Contraloría) se encuentra investido de autonomía funcional y ejerce funciones de control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes estadales, ámbito este que no solo existe en las Contralorías estadales si no también en las municipales, por lo que perfectamente en una aplicación extensiva del criterio transcrito, las Contralorías Municipales pueden y deben ejercer su defensa directa en juicio.
Así, observa esta Corte que riela al folio cuatrocientos sesenta y dos (462) del expediente, oficio de notificación dirigido al Contralor del Municipio Chacao, mediante el cual el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, notifica la publicación de la sentencia definitiva que decidiera la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana Arinda Casanova Paiva; no obstante ello, no se desprende de las actas que cursan en el presente expediente que dicha notificación haya sido efectivamente recibida por el ciudadano Contralor del Municipio Chacao, situación que generaría que la notificación practicada fuese efectivamente materializada en la persona del legitimado pasivo en la presente causa.
Las consideraciones anteriores, conllevan indefectiblemente a que esta Corte deba REPONER la presente causa al estado en que se practique la notificación respectiva en la figura del Contralor del Municipio Chacao, parte legitimada pasiva en la presente causa, a los fines que este pueda ejercer su derecho a la defensa, mediante el ejercicio de los recursos pertinentes, ello de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.
VII
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 30 de octubre de 2008, por los Apoderados Judiciales del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 30 de octubre de 2008, la cual declaró Con Lugar la querella interpuesta por la ciudadana ARINDA CASANOVA PAIVA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 10.354.580, debidamente asistida por el Abogado Daniel Buvat De la Rosa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 34.421, contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
2. REPONER la presente causa al estado en que se practique la notificación respectiva en la figura del Contralor del Municipio Chacao, parte legitimada pasiva en la presente causa, a los fines que este pueda ejercer su derecho a la defensa mediante el ejercicio de los recursos pertinentes, de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de Origen.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de ________________ de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Juez Presidente,
ENRIQUE SÁNCHEZ
El Juez Vicepresidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez ,
MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Secretaria,
MARJORIE CABALLERO
Exp. N° AP42-R-2009-000095
MEM-
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