JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE: Nº AB41-X-2010-000041

En fecha 07 de junio de 2010, esta Corte dictó sentencia N° 2010-000386, por medio de la cual se declaró Procedente la medida cautelar de embargo preventivo solicitada por el Abogado Hernán Ramón Perdomo Briceño, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el número 58.640, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil DESAROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA), inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 25 de julio de 2006, bajo el Nº 59, Tomo 115-Pro; contra bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil TRANSEGUROS, C.A., DE SEGUROS, en el juicio por demanda de ejecución de fianza interpuesta en fecha 25 de marzo de 2010, contra esta última, en su condición de fiadora solidaria y principal pagadera de la Sociedad Mercantil Constructora Vimar, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 1º de diciembre de 2004, bajo el Nº 33, Tomo 77-A.
En fecha 13 de julio de 2010, vista la decisión dictada por esta Corte, se acordó librar oficio de notificación dirigido a la Superintendente Nacional de Seguros (hoy Superintendencia de la Actividad Aseguradora), a los fines de que determine, e informe los bienes sobre los cuales será practicada la medida cautelar de embargo preventivo acordada.

En fecha 22 de julio de 2010, el ciudadano Alguacil de esta Corte, consignó Oficio Nº 2010-227 mediante el cual se notificó al ciudadano Superintendente Nacional de Seguros (hoy Superintendente de la Actividad Aseguradora).

En fecha 11 de agosto de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el Abogado Fernando Valera, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 91.434, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Transeguros C.A., de Seguros, mediante la cual se dio notificado.

En fecha 11 de agosto de 2010, el Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil demandada, presentó escrito de oposición y solicitud de suspensión de la cautelar acordada por esta Corte en fecha 7 de junio de 2010.

En fecha 23 de septiembre de 2010, el Apoderado Judicial de la parte demandada, solicitó pronunciamiento acerca de la solicitud de suspensión de la medida cautelar acordada.

En fecha 7 de octubre de 2010, se ordenó abrir el presente cuaderno separado a los fines de tramitar la medida cautelar de embargo preventivo de bienes acordada.

En fecha 20 de octubre de 2010, se ordenó practicar la notificación de la Sociedad Mercantil Desarrollos Urbanos, S.A. (DUCOLSA), y por cuanto la misma se encuentra domiciliada en el estado Zulia, se comisionó al Juzgado del Municipio Lagunillas de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a los fines consiguientes.

En esa misma fecha, se ratificó la solicitud contenida en el Oficio Nº 2010-2273 dirigido a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, visto que no había consignada la información requerida.

En fecha 4 de noviembre de 2010, el ciudadano Alguacil de esta Corte, consignó oficio de notificación dirigido al ciudadano Superintendente de la Actividad Aseguradora.

En fecha 17 de enero de 2011, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente.

En fecha 19 de mayo de 2011, se recibió del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, Memorándum mediante el cual se remitió Oficio de notificación Nº FSS-2-2 del día 11 del mismo mes y año, emanado de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.



I
DE LA MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO DECRETADA

En fecha 7 de junio de 2010, esta Corte decretó la medida de embargo sobre los bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Transeguros, C.A., de Seguros, en la demanda por ejecución de fianza interpuesta por el Abogado Hernán Ramón Perdomo Briceño, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Desarrollos Urbanos Sociedad Anónima (DUCOLSA), fundamentándose en lo siguiente:

“Admitida como ha sido la demanda por ejecución de fianza interpuesta, corresponde a este Órgano Jurisdiccional decidir acerca de las medidas cautelares solicitadas, a cuyo efecto observa:

La medidas cautelares nominadas se encuentran reguladas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, y las mismas podrán ser acordadas con estricto cumplimiento a lo establecido en el artículo 585 ejusdem. Dichos artículos establecen lo siguiente:

‘Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Artículo 588 En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles.
(…)
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.’.

En ese sentido, es preciso señalar que las medidas cautelares serán acordadas sólo cuando exista en forma concurrente un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de la circunstancia y del derecho que se reclama; por tal razón es imperativo examinar los requisitos de procedencia de cualquier medida cautelar, estos son la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

Al efecto, apunta esta Corte con referencia al requisito del fumus boni iuris, que su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho comprendiéndose entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del recurrente, correspondiéndole al Juez contencioso administrativo analizar los recaudos o elementos existentes en el expediente, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En atención al segundo de los requisitos mencionados, es decir, el periculum in mora, señala este Órgano Jurisdiccional que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada; pues no basta con indicar los fundamentos de hecho y de derecho para que el Juez acuerde la tutela cautelar, sino que es necesario que se desprendan del expediente elementos probatorios que hagan suponer el daño denunciado por el solicitante.

En conexión con lo anterior, ha señalado la jurisprudencia patria que debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante produzca en los autos a los fines de demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para otorgar la medida, de manera que, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.

En virtud de lo expuesto anteriormente, corresponde a esta Corte examinar la existencia de los requisitos antes señalados, para lo cual observa lo siguiente:

El Abogado Hernán Ramón Perdomo Briceño, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Desarrollos Urbanos, Sociedad Anónima (DUCOLSA), fundamentó la medida preventiva de embargo en los siguientes términos: ‘…esta (sic) demostrada la existencia de la obligación contraída por la contratista `CONSTRUCTORA VIMAR C.A., a favor de mi representada, la sociedad mercantil DESARROLLOS URBANOS, S.A., (DULCOSA),(sic) así como las celebradas entre la misma y la empresa de seguros garante de la obligación por ella asumida a través de la FIANZA DE ANTICIPO Y FIEL CUMPLIMIENTO…’.

Señaló igualmente que fueron notificadas la contratista y la empresa aseguradora demandada, “…sobre la recisión (sic) del contrato de obra suscrito, por el cumplimiento a lo establecido en el contrato de obras y violación expresa en lo dispuesto en el Decreto 1.147 con Rango, Valor y Fuerza de Ley referido a las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras…”.

Respecto al requisito del periculum in mora, alegó que ‘…se ven perjudicados intereses patrimoniales de la República, lo cual incide de manera directa en el servicio que presta mi representada a la colectividad relacionado con la construcción de viviendas…’.

Ahora bien, de la revisión de las actas que conforman el expediente se evidencia que la parte solicitante consignó conjuntamente con el libelo de la demanda, los siguientes recaudos:

1. Cursa a los folios sesenta y uno (61) al sesenta y cuatro (64) original del contrato Nº PDVSA-DUC-06-2-03-04 suscrito entre la Sociedad Mercantil Desarrollos Urbanos, Sociedad Anónima (DUCOLSA) y la Sociedad Mercantil Constructora Vimar, C.A., para ‘la construcción de 45 unidades habitacionales (sustitución) en el Municipio Pampan del estado Trujillo’, por un precio de dos mil quinientos sesenta y ocho millones treinta y un mil novecientos cuarenta y un bolívares con ochenta céntimos (Bs. 2.568.031.941,80), ahora dos millones quinientos sesenta y ocho mil treinta y un bolívar fuerte con noventa y cuatro céntimos (Bs.F 2.568.031,94).
2. A los folios ciento dos (102) y ciento tres (103), cursa copia simple del ‘comprobante de egreso Nº 11750’ suscrito por la demandante a favor de la ‘Sociedad Mercantil Constructora Vimar C.A.’, y original del recibo de pago firmado y sellado por la parte demandada, por la cantidad de seiscientos treinta millones setecientos cuarenta y cuatro mil seiscientos ochenta y siete bolívares con cuarenta y seis céntimos (Bs. 630.744.687,46), ahora seiscientos treinta mil setecientos cuarenta y cuatro bolívares fuertes con sesenta y nueve céntimos (Bs.F 630.744,69), por concepto de pago de anticipo de treinta por ciento (30%).
3. Cursa al folio ciento nueve (109) original del ‘Acta de Inicio’ a la ejecución de la obra suscrita por DUCOLSA y Constructora Vimar, C.A. de fecha 27 de noviembre de 2006, mediante la cual se dejó constancia que en esa fecha se dio comienzo a los trabajos de construcción.
4. Al folio ciento doce (112), cursa Informe de Corte de Contrato de fecha 8 de octubre de 2007, en virtud de que la empresa Constructora Vimar, C.A., presentaba bajo rendimiento y un atraso considerable en la ejecución de los trabajos.
5. A los folios ciento veintidós (122) al ciento veinticuatro (124) original del contrato de fianza de anticipo Nº 49-5014 suscrito por la Empresa Transeguros C.A. de Seguros, mediante la cual se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la empresa Constructora Vimar, C.A. por la cantidad de seiscientos setenta y cinco millones setecientos noventa y siete mil ochocientos setenta y nueve bolívares con cuarenta y dos céntimos (Bs.675.797.879,42), ahora seiscientos setenta y cinco mil setecientos noventa y siete bolívares con ochenta y ocho céntimos (Bs.F 675.797,88).
6. Cursa a los folios ciento veinticinco (125) al ciento veintisiete (127) original del documento de fianza de fiel cumplimiento Nº 50-12164, suscrito por la Empresa Transeguros C.A. de Seguros, mediante la cual se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la empresa Constructora Vimar, C.A., por la cantidad de doscientos veinticinco millones doscientos sesenta y cinco mil novecientos cincuenta y nueve bolívares ochenta y un céntimos (Bs.225.265.959, 81), ahora doscientos veinticinco mil doscientos sesenta y cinco bolívares fuertes con noventa y seis céntimos (Bs.F 225.265,96).
7. Cursa al folio ciento veintiocho (128) copia simple del Oficio Nº AJZ-061-2007, suscrito por la Sociedad Mercantil Desarrollos Urbanos S.A. (DUCOLSA), mediante el cual se le notificó a la Sociedad Mercantil Constructora Vimar, C.A. de la recisión del contrato relativo a la obra “Construcción de 45 Unidades Habitacionales (sustitución) en el Municipio Pampan del estado Trujillo”.
8. Cursa a los folios ciento veintinueve (1 29) al ciento treinta y seis (136), Providencia Administrativa Nº 05-07-AJZ-PAS-AS-PDVSA-DUC-06-2-03-04, mediante la cual la parte demandante acuerda rescindir el contrato Nº PDVSA-DUC-06-2-03-04.

De los documentos referidos ut supra, se desprende que la Sociedad Mercantil Constructora Vimar, C.A., en efecto se obligó a construir 45 unidades habitacionales en el Municipio Pampán del estado Trujillo, cuya terminación no consta en autos. Asimismo, aprecia esta Corte que dicha empresa suscribió dos contratos de fianzas (anticipo y fiel cumplimiento), con la Sociedad Mercantil Transeguro C.A. de Seguros, a favor de Desarrollos Urbanos, S.A. (DUCOLSA) para asegurar el fiel, cabal y oportuno cumplimiento de las obligaciones contraídas en el contrato objeto de la presente demanda.

En adición, se observa del contenido del contrato cuya resolución ha sido demandada, que el mismo se encuentra dentro de la categoría de los contratos administrativos, pues una de las partes contratantes es una Empresa del Estado, el contrato tiene por objeto la construcción de una obra de carácter público, en la cual se encuentra implícito un fin de utilidad pública, y si bien es cierto, que en el contrato analizado no se aprecia la inclusión en forma expresa de cláusulas exorbitantes, como lo tiene establecido la doctrina y la jurisprudencia, tales cláusulas se hallan siempre incluso de manera implícita o inherente en los contratos administrativos, los cuales se encuentran sujetos al régimen jurídico de la función administrativa con fines de servicio público.

Ello así, de los elementos cursantes a los autos se puede constatar que el contrato objeto de la presente demanda le otorga un título jurídico a la parte actora que en sí contiene la presunción favorable del derecho reclamado en el presente juicio; por lo que esta Corte considera que existe verosimilitud del buen derecho a favor de la solicitante, sin que esto excluya la posibilidad de que en el curso del procedimiento, la parte demandada desvirtúe la exigibilidad de las obligaciones contractuales que le son demandadas. En consecuencia, esta Corte estima la verificación del requisito del fumus boni iuris. Así se decide.

Respecto al segundo de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, es decir, el periculum in mora, se observa que la cuantía del contrato celebrado por la Sociedad Mercantil Desarrollos Urbanos, Sociedad Anónima (DUCOLSA) con la empresa Constructora Vimar, C.A. es por el monto de dos mil quinientos sesenta y ocho millones treinta y un mil novecientos cuarenta y un bolívares con ochenta céntimos (Bs. 2.568.031.941,80), ahora dos millones quinientos sesenta y ocho mil treinta y un bolívar fuerte con noventa y cuatro céntimos (Bs.F 2.568.031,94), del cual la demandante pagó a la referida sociedad mercantil la cantidad de seiscientos setenta y cinco millones setecientos noventa y siete mil ochocientos setenta y nueve bolívares con cuarenta y dos céntimos (Bs.675.797.879,42), ahora seiscientos setenta y cinco mil setecientos noventa y siete bolívares con ochenta y ocho céntimos (Bs.F 675.797,88), en calidad de anticipo, según se evidencia a folios ciento dos (102) al ciento cuatro (104) del presente expediente.

En ese sentido, se aprecia prima facie, que la empresa demandante pagó a título de anticipo la cantidad antes mencionada con la finalidad de la construcción de cuarenta y cinco (45) unidades habitacionales en el Municipio Pampan del Estado Trujillo; por ende, también aprecia esta Corte, prima facie, que con el presunto incumplimiento del contrato administrativo por parte de la Sociedad Mercantil Constructora Vimar, C.A., que se estaría obrando contra los intereses patrimoniales del Estado, lo cual puede incidir en el interés colectivo que aquél está llamado a garantizar, ocasionándole con este incumplimiento un daño a la colectividad en razón del servicio que presta la Sociedad Mercantil Desarrollos Urbanos, S.A. (DUCOLSA).

De conformidad con lo expuesto, aprecia esta Corte que en el caso concreto se configura asimismo el segundo de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares conforme a lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En consecuencia, esta Corte DECRETA medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Transeguro C.A. de Seguros, hasta por la cantidad de un millón cuatrocientos setenta y un mil doscientos sesenta bolívares con ocho céntimos (Bs. 1.471.260,08), monto este que se obtiene del doble de la cantidad estipulada en la demanda, esto es, setecientos treinta y cinco mil seiscientos treinta bolívares con cuatro céntimos (Bs. 735.630,04), más las costas estimadas prudencialmente en un veinte por ciento (20%) de la suma demandada, es decir, la cantidad de ciento cuarenta y siete mil ciento veintiséis bolívares con un céntimos (Bs. 147.126,01). Si la medida recayere sobre cantidades liquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de ochocientos ochenta y dos mil setecientos cincuenta y seis bolívares con cuatro céntimos (Bs. 882.756,04), la cual asciende al saldo de la suma liquida exigible más las costas procesales.

Visto el decreto anterior, resulta aplicable lo establecido en el artículo 91 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, según el cual ‘…En caso de que la autoridad judicial decretare alguna medida preventiva o ejecutiva sobre bienes de alguna empresa de seguros, oficiará previamente a la Superintendencia de Seguros para que ésta determine los bienes sobre los cuales será practicada dicha medida…’, razón por la cual esta Corte ORDENA oficiar a la Superintendencia de Seguros a los fines de cumplir con el mencionado precepto. Así se decide.

Por otra parte, la demandante solicitó medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, sin embargo respecto a esta solicitud no se observa de las actas procesales que la parte demandante haya señalado ni consignado el documento del bien inmueble propiedad de la empresa aseguradora donde haya de recaer dicha medida, por tal motivo, siendo éste un requisito indispensable para el acuerdo de la medida que se solicita, se declara Improcedente tal solicitud, sin perjuicio del derecho que ostenta la parte demandante de solicitar, en cualquier estado y grado de la causa, las medidas cautelares que estime pertinentes.

Por último, esta Corte ORDENA comisionar al Juzgado Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que corresponda previa distribución de Ley, a los fines de practicar la medida preventiva de embargo decretada en la presente decisión; y remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de la continuación del procedimiento”.

II
DEL ESCRITO DE OPOSICIÓN Y SUSPENSIÓN A LA MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO

En fecha 11 de agosto de 2010, el Abogado Fernando Valera, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Transeguros, C.A., Seguros, presentó escrito de oposición y solicitud de suspensión de la medida de embargo preventivo acordada por esta Corte en fecha 7 de junio de 2010, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Señaló que, “…es obvio señalar que no existe base ni fundamento alguno que sustente este alegato, ya que nunca fue notificada mi representada de rescisión alguna por parte de Desarrollos Urbanos, S.A. (DUCOLSA) y menos aún el llamado al procedimiento administrativo a que se refiere el Decreto 1.417 con Rango, Valor y Fuerza de Ley referido a las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, que se requiere para ejercer dicha facultad”. (Negrillas de la cita).

Que, “…señala la demandante que se están afectando los intereses patrimoniales de la República, y que puede quedar ilusoria la demanda, a su decir, por la posibilidad de presentarse una insolvencia, para lo cual no se presenta prueba alguna, sino simple y llanamente se realiza un esbozo de principios”.

Manifestó que la Corte, “…decretó medida de embargo preventivo, lo cual no fue la medida peticionada por la parte demandante, y suplió el defecto de la misma, otorgando una cautelar totalmente distinta a la solicitada”.

Agregó que, “…a nuestro real saber y entender basado en la concepción de las potestades cautelares del juez contencioso, las cuales son amplísimas en materia de nulidades, no debe ser tomada ampliamente en el campo de las demandas patrimoniales intentadas por la República, pues debemos recordar que estamos sometidos al procedimiento consagrado en el Código Procesal (sic) Civil, por lo cual es el principio dispositivo el que guía a las partes a lo largo de este y no el inquisitivo”.

Que, “ …[la] Corte en primer lugar consideró que la empresa afianzada por mi representada, supuestamente habría incumplido con el contrato que se señalan en el libelo de demanda, y ello en su criterio, significaba que se encontraba cumplido en la solicitud de medida, el requisito de ‘fumus bonis iuris’, o apariencia del derecho reclamado”.

Que, “…[la] Corte consideró que no era necesario entrar a analizar el ‘periculum in mora’, fundamentando también su decisión, en que Desarrollos Urbanos, S.A., (DUCOLSA), ‘con el presunto incumplimiento del contrato administrativo por parte de la Sociedad Mercantil Constructoras Vimar, C.A., que se estaría obrando contra los intereses patrimoniales del Estado, lo puede incidir en el interés colectivo que aquél llamado a garantizar” (Negrillas de la cita).

Que, “…[la] propia Corte reconoce que el contrato no está investido de los requisitos que ha señalado tanto la doctrina, como la jurisprudencia patria, para ser entendido como un contrato administrativo, por lo cual diferimos del criterio que soslayadamente se aplica (sic) la Corte de indicar que como están involucrados el interés colectivo, dicho contrato goza de las Prerrogativas del Estado, por consiguiente aplica ‘mutatis mutandi’ el contenido el contenido de lo establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la cual desaplica el contenido de la norma adjetiva procesal, para los casos en que se (sic) parte la República”.

Alegó que, “…a pesar del criterio de esa Corte, somos del criterio de que No están dados los extremos de procedencia del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil” (Negrillas de la cita).

Que, “…la parte actora no cumplió con la referida carga procesal, pues no acompañó a su solicitud ninguna prueba que demostrara la existencia del ‘riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo’, por lo que resulta imposible confirmar o presumir la existencia de dicha circunstancia” (Negrillas de la cita).

Que, “…esa honorable Corte al decretar la medida, considero que la demostración del ‘fumus bonis iure’, (sic) era la existencia del Contrato ‘Construcción de 45 Unidades Habitacionales (sustitución) en el Municipio Pampan del estado Trujillo’ y de las fianzas otorgadas por mí (sic) representada, hechos que evidentemente sólo prueban la existencia de las obligaciones, pero en forma alguna demuestran que (sic) la existencia del derecho reclamado, es decir, de la pretensión sobre la cual versa la acción incoada”.

Indicó que, “…la Corte cometió el paralogismo denominado ‘petición de principio’, que consiste en dar demostrado lo que se pretende demostrar, y que constituye una variante del vicio de la sentencia conocido como inmotivación. Desde luego que para dar cumplido en requisito del ‘fumus bonis iure’, (sic) para el decreto de una medida cautelar, debe demostrarse la existencia del derecho alegado, lo cual no ha ocurrido en el presente caso” (Subrayado y negrillas de la cita).

Que, “…se puede evidenciar de los alegatos esgrimidos por la accionante, es que se inicio la ejecución del contrato, y no fue sino hasta más de un (1) año después que Desarrollos Urbanos, S.A. (DUCOLSA), indica que presuntamente existió un retardo, hechos estos que de ser ciertos debían ser notificados inmediatamente a mi representada, por parte de la demandante, lo cual no realizó, por lo tanto también se incumplieron las obligaciones establecidas en los condicionados de la fianza y las condiciones bajo las cuales mi representada otorgó las mismas” (Negrillas de la cita).

Que, “…el juez [debe] analizar y tomar en consideración, que son: (i) que TRANSEGURO, C.A., DE SEGUROS, desconocía la existencia de la recisión, por nunca haber sido llamado a procedimiento alguno; y (ii) que existe el incumplimiento del contrato de fianza. Como consecuencia de lo anterior, puede presumirse que la pretensión cautelar de la acciónate (sic) carece de fundamento, pues no está probada la existencia de ‘fumus bonis iure’, (sic) pues estos hechos, pueden hacer presumir que las fianzas otorgadas quedan sin efecto alguno” (Mayúsculas y negrillas de la cita, corchetes de la Corte).

Presentó, “…conforme a lo previsto en los artículos 589 y 590 del Código de Procedimiento Civil, consignó con el presente escrito, en original y marcada con la letra ‘I’, fianza principal y solidaria, otorgada por la sociedad mercantil SEGUROS CANARIAS DE VENEZUELA, C.A…”.(Mayúsculas y negrillas de la cita).

Indicó que, “…la misma fue otorgada por la empresa de seguros fiadora, hasta por la cantidad de UN MILLÓN CUATROCIENTOS SETENTA Y UN MIL DOSCIENTOS SESENTA BOLÍVARES CON OCHO CÉNTIMOS (Bs. 1.471.260,08) y con vigencia hasta la ejecución del fallo definitivo que recaiga en el presente proceso, a los fines de responder a la parte demandante DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA), identificada en autos, por las resultas del presente juicio intentado en contra de mi representada TRANSEGUROS, C.A. DE SEGUROS, identificada en autos” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “Dicha fianza incluye el doble de la cantidad estimada por la actora en su libelo, es decir, SETECIENTOS TREINTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS TREINTA BOLÍVARES CON CUATRO CÉNTIMOS (BS. 735.630,04), más las costas procesales estimadas prudencialmente en un treinta por ciento (20%) (sic) de lo demandado, es decir, CIENTO CUARENTA Y SIETE MIL CIENTO VEINTISÉIS BOLÍVARES CON UN CÉNTIMO (BS. 147.126,01), de conformidad con la referida sentencia de fecha 7 de junio de 2010 mediante la cual se decretó la medida de embargo preventivo” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Solicitó, “…de conformidad con el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 590 eiusdem, (…) declare suficientemente la caución presentada y en consecuencia, suspenda la medida (sic) embargo decretada en fecha 7 de junio de 2010” (Negrillas de la cita).

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Vista la solicitud de suspensión de fecha 11 de agosto de 2010, presentado por el Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Transeguros, C.A., de Seguros., parte accionada en la presente causa, contra la medida cautelar de embargo decretada mediante decisión de fecha 7 de junio de 2010, corresponde a este Órgano Jurisdiccional analizar la procedencia de la solicitud de suspensión interpuesta para lo cual observa lo siguiente:

Las medidas cautelares son mecanismos procesales que pretenden anticipar los efectos de una sentencia mientras transcurra la tramitación del juicio respectivo, con el fin de salvaguardar el derecho que se atribuye el actor al plantear su acción, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable (mientras no se haya dictado la sentencia definitiva) que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello que la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, por cuanto en caso de decretarse su procedencia, el Juez dispondrá de actos de ejecución tendentes a impedir que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces. En aras de evidenciar la necesidad o justificación de las medidas cautelares, a la parte que las solicita le corresponde comprobar el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho y el periculum in mora o riesgo de ineficacia de la sentencia, en razón del transcurso del tiempo.

Ahora bien, a los fines de suspender o precaver el otorgamiento de una medida preventiva, la legislación procesal le brinda al sujeto afectado la posibilidad de consignar en juicio una caución que se constituya en suficiente garantía para responder de los efectos del fallo, en defecto y sustitución del mecanismo cautelar.

En tal sentido, resulta necesario traer a colación el contenido de los artículos 588, 589 y 590 del Código de Procedimiento Civil, los cuales establecen lo siguiente:

“Artículo 588. En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
(…)
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
(…)
Parágrafo Tercero: El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el Artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del Artículo 589.

Artículo 589. No se decretará el embargo ni la prohibición de enajenar y gravar, o deberán suspenderse si estuvieren ya decretadas, si la parte contra quien se hayan pedido o decretado, diere caución o garantía suficiente de las establecidas en el artículo siguiente.

Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se abrirá una articulación por cuatro días y se decidirá en los dos días siguientes a ésta.

Artículo 590. (…) sólo se admitirán:
1º Fianza principal y solidaria de empresas de seguro, instituciones bancarias o establecimientos mercantiles de reconocida solvencia…” (Negrillas de esta Corte).

De un análisis concatenado hecho a las normas previamente citadas, se desprende, por un lado, la intención del legislador de brindar resguardo bajo determinadas condiciones al derecho o derechos que el actor haga valer a través de su acción, pues, a los fines de anticiparle a éste las resultas del juicio y la sentencia, no sólo consagra mecanismos y procedimientos en la Ley que facultan al Juez para dictar las denominadas medidas preventivas “nominadas” o típicas, sino que también confiere la potestad de decretar todas aquellas providencias -denominadas por la doctrina y jurisprudencia como “innominadas”- que a juicio del Tribunal sean convenientes y adecuadas para proteger de lesiones inminentes o fundadas a la esfera jurídica del sujeto. Pero, por otro lado, también se aprecia de la normativa bajo análisis, la posibilidad legal de que el sujeto afectado por una medida preventiva pueda obtener su suspensión; sin embargo, para ello deberá cumplir con la obligación de presentar caución suficiente, en los términos y bajo las condiciones que establece la norma procesal, la cual, a los fines de estimar su procedencia o suficiencia, debe satisfacer plenamente el contenido de la medida preventiva decretada.

Ahora bien, esta Corte observa que las medidas cautelares otorgadas en el presente caso y que obran contra Sociedad Mercantil Transeguros C.A. de Seguros, fueron acordadas mediante sentencia de fecha 7 de junio de 2010, con el objeto de tutelar los intereses colectivos que la Administración está llamada a garantizar y que en el caso concreto derivan del Contrato para la Ejecución de Obras N° PDVSA-DUC-06-2-03-04, cuyo objeto es la construcción del ‘DE 45 UNIDADES HABITACIONALES (SUSTITUCIÓN) EN EL MUNICIPIO PAMPAN DEL ESTADO TRUJILLO’. De allí que los intereses generales involucrados en la presente controversia se encuentran vinculados con la obligación que tiene el Estado de invertir en la creación y mejoramiento de la infraestructura necesaria que coadyuve a la protección de un ambiente libre de contaminación, ya que toda persona tiene derecho individual y colectivamente a disfrutar de una vida y de un ambiente seguro, sano y ecológicamente equilibrado, tal como lo consagra el artículo 127 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En atención a lo anterior, esta Corte estima que si bien es cierto que el Código de Procedimiento Civil, artículo 588, Parágrafo Tercero, consagra la posibilidad de suspensión de las providencias cautelares mediante la consignación de caución, en el presente caso, tal proceder acarrea el sacrificio de los intereses generales que la Administración busca satisfacer y que fueron tutelados mediante la concesión de la cautela.

En efecto, el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé que el Estado tiene como fines esenciales “…la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad (…), [así como] la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo…”, propósito que comporta, entre otros, el resguardo y desarrollo progresivo del referido derecho a la protección ambiental, materializado en el presente caso en el contrato de obras cuya inejecución se denuncia.

Ello así, advierte esta Corte que la suspensión de la medida preventiva de embargo acordada a la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, respecto a la Sociedad Mercantil Transeguros, C.A., de Seguros, la cual fungió como afianzadora de la obligación contraída por la Sociedad Mercantil Constructora Vimar, C.A., mediante la aceptación de una segunda fianza, daría lugar a la posibilidad de iniciar una cadena infinita de suspensiones de medidas cautelares por medio de la consignación de fianzas sucesivas, sin que los prenombrados intereses generales puedan verse satisfechos.

Como corolario de lo anterior, debe este Órgano Jurisdiccional declarar IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de la medida cautelar de embargo preventivo decretada contra a la Sociedad Mercantil Transeguros, C.A., de Seguros, en la decisión dictada por esta Corte en fecha 7 de junio de 2010. Así se decide.

Ahora bien, siendo que la Sociedad Mercantil demandada, consignó en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo escrito de oposición a la “medida preventiva de embargo”, esta Corte advierte que una jurídicamente sana interpretación del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil debe dirigirse a comprender, en el caso concreto, que el lapso procesal para la oposición a la medida preventiva decretada se apertura ope legis sólo una vez que la misma sea ejecutada, puesto que interpretar que este lapso queda abierto al mismo tiempo que la instrumentación del respectivo cuaderno separado, generaría un caos procesal que dificultaría gravemente la efectiva ejecución de la medida de embargo preventivo decretada, lo que entorpecería la labor de resguardo de intereses patrimoniales públicos, que para controversias como la planteada en autos tiene encomendada este Órgano Jurisdiccional.

Por todo esto, y fundamentado en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, esta Corte por intrínsecas necesidades del procedimiento que se ventila como consecuencia de la demanda por ejecución de fianza y medida de embargo que interpusiera en fecha 25 de marzo de 2010, el Abogado Hernán Ramón Perdomo Briceño, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Desarrollos Urbanos Sociedad Anónima (DUCOLSA), contra la Sociedad Mercantil Transeguros, C.A., de Seguros, declara INADMISIBLE por anticipada la oposición a la “medida preventiva de embargo”, solicitada en fecha 11 de agosto de 2010, por el Abogado Fernando Valera, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de demandada. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de la medida cautelar de embargo decretada sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Transeguros, C.A., de Seguros, en la decisión Nº 2010-000386, dictada por esta Corte en fecha 7 de junio de 2010.

2. INADMISIBLE por anticipada la oposición a la “medida preventiva de embargo”, solicitada en fecha 11 de agosto de 2010, por el Abogado Fernando Valera, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Transeguros C.A., de Seguros.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ____________ ( ) días del mes de _______________de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez Presidente,


ENRIQUE SÁNCHEZ

El Juez Vicepresidente,


EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Juez,


MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria,


MARJORIE CABALLERO

EXP. Nº AB41-X-2010-000041
EN/

En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria