PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-N-2010-000536

En fecha 7 de octubre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el ciudadano Juan Pablo Baquero, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 13.992.447, asistido por la Abogada Yael De Jesús Bello Toro, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), bajo el número 99.306; actuando con el carácter de Director Gerente de las Sociedades Mercantiles INVERSORA AFEL, inscrita ante la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón el 1 de diciembre de 2000, inserta bajo el número 74, Tomo 13-A, de los libros de protocolización respectivos; INVERSORA LAFE, inscrita ante la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón el 1 de diciembre de 2000, inserta bajo el número 73, Tomo 13-A, de los libros de protocolización respectivos; INVERSORA FELA, inscrita ante la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón el 1 de diciembre de 2000, inserta bajo el número 72, Tomo 13-A, de los libros de protocolización respectivos; las cuales son accionistas de la Sociedad Mercantil BANCORO, C.A., BANCO UNIVERSAL REGIONAL, domiciliada en la ciudad de Coro, estado Falcón, originalmente inscrita en el Registro de Comercio llevado en la Secretaría del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito y del Trabajo del Estado Falcón el 24 de noviembre de 1950, bajo el número 15, Tomo I, reformado integralmente su documento constitutivo e inscrito en el Registro Mercantil Primero del Estado Falcón el 9 de diciembre de 1997, bajo el número 55, Tomo 10-A, y cuya última modificación estatutaria fue inscrita ante el Registro Mercantil citado, el 14 de enero de 2008, bajo el número 46, Tomo 1-A; contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° SBIF-II-GGIBPV-GIBPV2 19443, de fecha 29 de septiembre de 2010, notificada en fecha 30 de septiembre de 2010, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), hoy SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO.

En fecha 11 de octubre de 2010, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se solicitó a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), la remisión de los antecedentes administrativos del caso, y se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de que esta Corte dicte la decisión a que hubiere lugar.

En fecha 13 de octubre de 2010, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fecha 21 de octubre de 2010, el Alguacil de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, consignó las resultas del oficio de notificación Nº 2010-3393, dirigido a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN).

En fecha 24 de noviembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio N° SBIF-DSB-CJ-OD-24519, de fecha 22 de noviembre de 2010, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), anexo al cual remitió el expediente administrativo relacionado con la presente causa.

Por auto de fecha 25 de noviembre de 2010, se ordenó agregar a los autos el expediente administrativo relacionado con la presente causa.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 7 de octubre de 2010, el ciudadano Juan Pablo Baquero, actuando con el carácter de Director Gerente de las Sociedades Mercantiles Inversora AFEL, Inversora LAFE, e Inversora FELA, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Resolución N° SBIF-II-GGIBPV-GIBPV2 19443, de fecha 29 de septiembre de 2010, que autorizó el aumento del capital social del banco, con la condición de que “…dicho aporte debe realizarse en efectivo y que provenga de dinero fresco…”.

Manifestó que “…el oficio en referencia le exige a BANCORO, C.A., BANCO UNIVERSAL REGIONAL que los fondos destinados para el aumento de capital, el cuál (sic) es necesario para solventar la situación de iliquidez del Banco, tienen que ser en efectivo y provenir del patrimonio de los propios accionistas del Banco, dentro de los cuáles se encuentran mis representadas, y no pueden ser de financiamiento alguno. Dicha prohibición no se encuentra prevista ni en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, ni en norma alguna del ordenamiento jurídico. Por lo que dicha limitación ilegal, le impide a BANCORO, C.A., BANCO UNIVERSAL REGIONAL realizar el aumento de capital necesario a los efectos de solventar la situación de iliquidez del Banco.” (Mayúsculas y Negrillas del escrito).

Que, “…Actualmente, BANCORO, C.A., BANCO UNIVERSAL REGIONAL está obligada no sólo a obtener fondos del patrimonio de sus accionistas, dentro de los cuáles se encuentran mis representadas, para realizar el aumento de capital que es vital para solventar su situación de iliquidez, sino que además los accionistas tienen que ‘disponer de ese dinero en efectivo, por cuanto el oficio en referencia es un acto administrativo, definitivo de ejecución inmediata’…” (Mayúsculas y Negrillas del escrito).

Que, “…el propio oficio señala que BANCORO, C.A., BANCO UNIVERSAL REGIONAL debe cumplir con sus instrucciones tres (3) días hábiles antes de la celebración de la citada Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, la cuál (sic) tenía fecha de celebración del 30 de septiembre de 2010.” (Mayúsculas y Negrillas del escrito).

Que, “…por instrucciones expresas del órgano supervisor y dentro del marco de un proceso de revisión y supervisión y fortalecimiento patrimonial de BANCORO, C.A., BANCO UNIVERSAL REGIONAL, en virtud del Oficio Nro. SBIF-DSB-II-GGI-G18-00198 del 14 de enero de 2009, en el cual se dictaron complementariamente medidas administrativas, la sociedad mercantil INVERSOUTH LIMITED (…) la cual es la accionista mayoritaria de BANCORO, C.A., BANCO UNIVERSAL REGIONAL (…) dando expreso cumplimiento a las instrucciones dictadas por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, a través de Asamblea de Accionistas celebrada el 1 de febrero de 2009, acordó suscribir y pagar totalmente la cantidad de Trescientos Millones de Bolívares Fuertes (Bs.F. 300.000.000,00), por concepto del aumento de capital requerido a través del aporte de sus fondos los cuales ingresaron efectivamente al Banco vía Banco Central de Venezuela, y en ejercicio de la inspección permanente llevada a cabo por dicho órgano supervisor, entre los meses de marzo y mayo de 2009, fondos estos que, fueron aplicados a la cuenta de aportes patrimoniales no capitalizados Nro. 331…” (Mayúsculas y Negrillas del escrito).

Que, “…los referidos fondos, además de los Cuarenta Millones de Bolívares Fuertes (Bs.F. 40.000.000,00), también aportados por INVERSOUTH LIMITED, totalmente suscritos y pagados por ella, por concepto de aumento de capital social, el cual fue acordado en Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada el 22 de octubre de 2008, y asimismo aplicados a la cuenta Nro. 331, se han mantenido en dicha cuenta y han sido reflejados en los balances de BANCORO, C.A., BANCO UNIVERSAL REGIONAL.” (Mayúsculas y Negrillas del escrito).

Que “…con ocasión a los aumentos de capital antes mencionados, así como el cumplimiento del plan de fortalecimiento patrimonial aprobado, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras emitió Oficio Nro. SBIF-DSB-II-GGI G18-09383 del 25 de junio de 2009, notificado al Banco en la misma fecha, mediante el cuál (sic) levantó las medidas administrativas 2, 4 y 9 del artículo 242 de la Ley de Bancos, previamente impuestas el 14 de enero de 2009. [y que] todos los dividendos que ha recibido INVERSOUTH LIMITED, en su condición de accionista principal y mayoritario del banco, han sido capitalizados en el mismo Banco” (Mayúsculas y Negrillas del escrito. Corchetes añadidos).

Que, “…INVERSOUTH LIMITED nunca ha capitalizado dividendos producto de la utilidad neta reflejada en los balances, sino que su utilidad ha sido capitalizada, con lo cual queda más que demostrado el compromiso de INVERSOUTH LIMITED como accionista principal del Banco” (Mayúsculas y Negrillas del escrito).

Que, “…siempre ha sido la voluntad de los accionistas de BANCORO, C.A., BANCO UNIVERSAL REGIONAL realizar los aportes al capital necesarios a los efectos de mantener la situación de liquidez del Banco, tal como se desprende del hecho de que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras autorizó el aumento de capital social del Banco por la cantidad de Ciento Cuarenta y Cuatro Millones de Bolívares Fuertes (Bs.F. 144.000.000,00), mediante el oficio Nro. SBIF-DSB-II-GGTE-GEE-03725 del 17 de marzo de 2009, (…) cabe destacar, que dicho aumento de capital se realizó en esa oportunidad con los fondos provenientes del reparto de dividendos en efectivo, con cargo a los resultados acumulados al 31 de diciembre de 2007, y aportes en efectivo, todo ello de conformidad con lo aprobado en la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de BANCORO, C.A., BANCO UNIVERSAL REGIONAL del 28 de mayo de 2008…” (Mayúsculas y Negrillas del escrito).

Seguidamente, refirió que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de inmotivación y falso supuesto, toda vez que “…de la lectura del acto administrativo recurrido, se evidencia la ausencia absoluta de base legal, es decir, el acto no se fundamenta, en modo alguno, para su decisión, en alguna norma jurídica.”.

Adujo que, “…la Ley (sic) aplicable al presente caso que es la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, no establece la prohibición de que los fondos destinados al aumento de capital no puedan provenir de financiamiento alguno, sino que tengan que ser exclusivamente del patrimonio de los accionistas, a los efectos de que un Banco Universal, como lo es BANCORO, C.A., BANCO UNIVERSAL REGIONAL, pueda realizar un aumento de capital…” (Mayúsculas y Negrillas del escrito).

Que, si bien el artículo 75 de la referida Ley “…exige que los aumentos de capital se realicen en dinero en efectivo o mediante la capitalización de dichos resultados acumulados, no se indica que los fondos que se destinarán para los aumentos de capital deben ser exclusivamente del patrimonio de los accionistas, y que no pueden ser de algún tipo de financiamiento.” y que “…el artículo 80 de la Ley en referencia, establece tácitamente cuáles (sic) son las actuaciones que los Bancos Universales no pueden realizar [el cual no dispone] ninguna prohibición a los Bancos Universales, que establezca que los aumentos de capital no puedan realizarse con fondos obtenidos de financiamiento, sino que tienen que ser provenientes del patrimonio de los accionistas.” (Corchetes añadidos).

Sobre la base de los razonamientos expuestos, señaló que “…el acto administrativo carece de base legal, por cuanto no existe norma jurídica alguna que sustente la prohibición y la exigencia realizada, lo que lo hace nulo por ser arbitrario, y así solicito sea declarado por ésa (sic) Corte.”.
Que, “…la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en su artículo 49 que la creación de sanciones, y en consecuencia la prohibición de realizar determinada conducta, es materia de reserva legal…”.

Que, “La Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (…) no indicó en el oficio impugnado en cuál norma jurídica se basó para prohibirle a BANCORO, C.A., BANCO UNIVERSAL REGIONAL que utilice fondos provenientes de financiamientos para realizar el aumento del capital…” (Mayúsculas y Negrillas del escrito).

Que, “Por otra parte, el hecho de prohibirle a BANCORO, CA., BANCO UNIVERSAL REGIONAL que utilice fondos provenientes de financiamiento a los efectos de realizar un aumento de capital, y exigirle que dichos fondos sean exclusivamente del patrimonio de los accionistas (…) vulnera el derecho al libre ejercicio de la actividad económica de BANCORO, C.A., BANCO UNIVERSAL REGIONAL y sus accionistas (…) ya que establece una limitación a la actividad económica que no tiene base legal alguna. Aunado a ello, dicha limitación genera que BANCORO, C.A., BANCO UNIVERSAL REGIONAL no pueda realizar el aumento de capital, el cuál (sic) es necesaria solventar la situación de iliquidez del Banco, tal como lo reconoce la Superintendencia en el oficio impugnado.” (Mayúsculas y Negrillas del escrito).

Que, “…El derecho al libre ejercicio de la actividad económica se encuentra consagrado en el artículo 112 de la Constitución, indicando expresamente que toda persona puede dedicarse a la actividad económica de su preferencia, con las únicas limitaciones que establezcan la Constitución y las leyes. En consecuencia, la Superintendencia no pude imponerle a BANCORO, C.A., BANCO UNIVERSAL REGIONAL ni a sus accionistas (…) una limitación al ejercicio de su actividad económica que no tiene base legal alguna…”.

Que, “La limitación del origen de los fondos en efectivo que se deben destinar al aumento del capital viola el derecho al libre ejercicio de la actividad económica, porque BANCORO, C.A., BANCO UNIVERSAL REGIONAL puede obtener fondos en efectivo que no necesariamente provengan del patrimonio personal de los accionistas, tal como sería el caso de la obtención de financiamientos, para realizar el aumento del capital social en los términos que exige la ley [y que] siendo el caso, que aunque los accionistas de BANCORO, C.A., BANCO UNIVERSAL REGIONAL siempre han actuado y actuarán de buena fe, y están plenamente dispuestos a realizar cualquier acción que sea necesaria para que el Banco solvente la situación actual de iliquidez, se les ocasiona un gravamen económico al tener que disponer de una alta cantidad de dinero de su patrimonio, por demás en efectivo, y sin poder recurrir a un financiamiento.” (Mayúsculas y Negrillas del escrito).

Señaló además que, “…el oficio impugnado aplica una consecuencia jurídica que no se encuentra prevista en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, a una conducta que no se encuentra tipificada como hecho ilícito en esa norma, ni en alguna otra del ordenamiento jurídico aplicable en Venezuela, lo que configura un falso supuesto viciando el acto administrativo de nulidad en su causa.”

Seguidamente, como fundamento de la acción de amparo cautelar, expuso que “…el hecho de que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones le exija a BANCORO, C.A., BANCO UNIVERSAL REGIONAL y sus accionistas, (…), que para poder efectuar el aumento de capital necesario a los efectos de solventar la situación de iliquidez del Banco, tenga que utilizar fondos provenientes exclusivamente del patrimonio de los accionistas, y no fondos que sean provenientes de financiamiento, viola el derecho al libre ejercicio de la actividad económica. Ello, por cuanto establece una prohibición que no tiene base constitucional o legal alguna, y que además genera una situación de grave perjuicio para mis mandantes, debido a que para solventar la situación de iliquidez actualmente se le presenta a BANCORO, C.A., BANCO UNIVERSAL REGIONAL, tendrá que exigirle a sus accionistas que dispongan de dinero efectivo de su patrimonio para realizar el aumento del capital social, sin que estos puedan acceder a algún tipo de financiamiento.” (Mayúsculas y negrillas del escrito).

Con relación a la apariencia del buen derecho (fumus boni iuris) como requisito fundamental de toda solicitud cautelar, expuso que “…en el presente caso existe un buen derecho de mis representadas, lo cual debe conducir a esa Corte para pronunciarse sobre el (sic) cautelar solicitado, a presumir la existencia de un buen derecho por parte de mis mandantes. Ello, por cuanto de las pruebas que se promoverán posteriormente en el presente escrito, se evidencia claramente que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras le está prohibiendo una conducta a BANCORO, C.A., BANCO UNIVERSAL REGIONAL y sus accionistas, (…), sin base legal alguna para ello, viciando de nulidad el oficio impugnado, y violando el derecho al ejercicio de la actividad económica de mis representadas, en los términos que ha explicado anteriormente.” (Mayúsculas y negrillas del escrito).
En lo atinente al peligro en la mora (periculum in mora), adujo que “…el oficio impugnado obliga a BANCORO, CA., BANCO UNIVERSAL REGIONAL y sus accionistas, (…), a cumplir con los requisitos exigidos en el mismo a los efectos de realizar el aumento de capital, el cuál es necesario a los efectos de solventar la situación de iliquidez del Banco. Los actos administrativos, aunque sean actos de trámite, tal como lo establecen los artículos 79, y 80 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos son ejecutables por la propia Administración, y no procede la suspensión de sus efectos en vía administrativa, de conformidad con lo señalado por el artículo 87 de la misma ley. En tal sentido, la ejecución del oficio y la producción de efectos es una amenaza inminente.”

Que, “…en caso de no suspender los efectos mediante la presente medida cautelar en vía judicial, es posible que al momento de obtenerse la sentencia en este caso ya sea irreparable el daño causado. En cambio, la suspensión de efectos del oficio impugnado en modo alguno ocasiona daños a la administración o partes interesadas.”.

Expuso, que en caso de “…no suspenderse los efectos del Acta en referencia, BANCORO, CA., BANCO UNIVERSAL REGIONAL deberá obligar a sus accionistas, dentro de los cuáles están mis representadas, a disponer de dinero en efectivo de su patrimonio a los efectos de realizar un aumento de capital, debido a que estos no pueden recurrir a ningún financiamiento, y en caso de que los accionistas no tengan el patrimonio requerido, el Banco no podría solventar la situación de iliquidez, lo que le generaría graves e irreparables perjuicios económicos no sólo a BANCORO, C.A., BANCO UNIVERSAL REGIONAL, dentro de los cuáles están mis mandantes, así como a los clientes del Banco.” (Mayúsculas y negrillas del escrito).

Sobre la inminencia del daño (periculum in damni) expuso que, “…la sola ejecución del oficio acarrea un daño para mis representadas, el cual es un daño de naturaleza económica, pues BANCORO, C.A., BANCO UNIVERSAL REGIONAL tendrá que obligar a sus accionistas, dentro de los cuáles están mis representadas, a que dispongan de dinero en efectivo proveniente exclusivamente de su patrimonio, sin poder recurrir a financiamiento alguno, para poder realizar el aumento de capital, y en el caso de que los accionistas no tengan ese dinero en efectivo, el Banco no podría aumentar su capital social lo que generaría que no podría solventar la situación de iliquidez. Esto le acarrearía graves daños económicos a BANCORO, C.A., BANCO UNIVERSAL REGIONAL de imposible recuperación, así como a sus accionistas, dentro de los cuáles están mis representadas, y a los clientes del Banco.” (Mayúsculas y negrillas del escrito).

Que, “En cuanto a la prueba de este elemento, se debe señalar que como bien lo dice su nombre es la existencia del peligro de la inminencia del daño, es decir mal se puede exigir que se presente prueba de los daños que se le hayan ocasionado a mis representadas, pues el objeto de toda medida cautelar, y el interés que tiene la parte que la solicita es prevenir que se le ocasione un daño irreparable. Por lo que, la prueba que demuestra claramente en el presente caso la existencia del peligro de que se le ocasione un daño a mis representadas, es el propio oficio Nro. SBIF-II -GGIBPV-GIBPV2-19443 del 29 de septiembre de 2010, dictado por el (…) Superintendente de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras…” (Mayúsculas y negrillas del escrito).

Seguidamente, con relación a la solicitud subsidiaria de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, en lo atinente a los requisitos de la referida medida, señaló que “La presente solicitud de suspensión de efectos, cumple con los requisitos establecidos para las medidas cautelares, por cuanto en el presente caso existe de una manera clara y precisa el Fumus (sic) Boni (sic) luris (sic), Periculum (sic) in Mora (sic) y Periculum (sic) in Damni (sic) tal como fue explicado detalladamente en el capítulo del presente escrito sobre el amparo cautelar, así como fue demostrada la existencia de dichos requisitos en (sic) base a los elementos probatorios aportados por mis mandantes en el presente recurso, argumentos y pruebas que damos por reproducidos totalmente en cuanto a la solicitud subsidiaria de la medida cautelar de suspensión de efectos.”.

En atención a los argumentos legales y fácticos expuestos, solicitó que el presente recurso fuera admitido, sea declarado procedente el amparo cautelar solicitado, así como la medida de suspensión de efectos interpuesta subsidiariamente y por último, que sea declarada la nulidad del acto administrativo impugnado.

II
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo establecer previamente su competencia para conocer en primera instancia del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto y en tal sentido, observa lo siguiente:

El artículo 399 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.491, de fecha 19 de agosto de 2010, aplicable al presente caso rationae temporis, dispone lo siguiente:

“Artículo 399.- Las decisiones del Superintendente serán recurribles por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dentro de los cuarenta y cinco días continuos siguientes a la notificación de la decisión del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras o de aquella mediante la cual se resuelve el recurso de reconsideración, si este fuere interpuesto” (Destacado de esta Corte).

De la disposición legal transcrita, se desprende claramente que corresponde a esta Corte conocer, en primera instancia, de los recursos que se ejerzan contra los actos administrativos dictados por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por lo que respecto del caso sub examine, esta Corte es Competente para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad intentado conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos contra la Resolución N° SBIF-II-GGIBPV-GIBPV2 19443, de fecha 29 de septiembre de 2010, dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, notificada en fecha 30 de septiembre de 2010. Así se declara.





III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la Admisión

Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, correspondería remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que dicte decisión sobre su admisibilidad; no obstante, se observa en el caso particular, que dicha remisión retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre las medidas cautelares solicitadas por la parte recurrente, por lo que en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, esta Corte pasa a analizar la admisibilidad del presente recurso, sin perjuicio de su revisión en el curso del procedimiento y al respecto, observa lo siguiente:

El artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:

“Artículo 35: La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes:
1. La caducidad de la Acción.
2. Acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles.
3. Incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales la ley les atribuye tal prerrogativa.
4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad.
5. Existencia de cosa juzgada.
6. Existencia de conceptos irrespetuosos.
7. Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición de la ley”.

De allí pues, que en atención a la norma antes citada y del análisis realizado a los alegatos expuestos por la parte actora en el escrito contentivo de la demanda y los recaudos que lo acompañan, se desprende que en el presente caso, no se encuentran presentes ninguna de las causales de inadmisibilidad a que hace referencia el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto no existe prohibición legal para su ejercicio; no se produjo la acumulación indebida de acciones o recursos; consta en los autos los instrumentos suficientes para decidir sobre la admisión de la presente demanda; el escrito libelar no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; no es ininteligible; quienes se presentan como apoderados judiciales de la parte recurrente acreditaron su representación; y por último, no consta en autos que el presente asunto haya sido precedentemente resuelto en sede judicial.
De manera que, no constatada la existencia de alguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin emitir juicio acerca de la causal relativa a la caducidad por haberse interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar, de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y verificados los requisitos del recurso contenidos en el artículo 33 eiusdem, esta Corte ADMITE cuanto ha lugar en derecho el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se decide.

De la solicitud de amparo cautelar

Con respecto a la acción de amparo cautelar solicitada por la parte recurrente, se observa que la jurisprudencia de manera reiterada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ha sostenido que su naturaleza es accesoria y subordinada a la acción o recurso ejercido en forma conjunta, y por tanto, su destino es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento final que se emita en el recurso principal. De allí que en estos casos, el mandamiento de amparo otorgado tenga solamente efectos mientras dure el juicio, requiriéndose para acordarlo la presentación en autos, de un medio de prueba que constituya presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como lesionados, sin que tal revisión implique prejuzgar sobre el fondo del recurso de nulidad.

La anterior afirmación encuentra sustento en la Sentencia N° 00402 de fecha 20 de marzo de 2001, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: Marvin Sierra Velasco), mediante la cual se determinó la naturaleza del amparo cautelar (criterio ratificado recientemente por la misma Sala, en Sentencia N° 840 del 10 de junio de 2009, (caso: Alcaldía del Municipio José Gregorio Monagas), y que señaló expresamente lo siguiente:

“...Así, invariablemente ha entendido la doctrina del Alto Tribunal que en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo o de una acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ejercidos de manera conjunta con el amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio de la acción principal, al punto de que la competencia para conocer de la medida de tutela viene determinada por la competencia de la acción principal.

Dentro de ese contexto, luce adecuado destacar el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.

(…omissis...)

Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.

En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste (sic) determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación...”.

Así, tenemos que el amparo cautelar tiene una naturaleza meramente accesoria y preventiva respecto del recurso principal, resultando necesario para su procedencia los requisitos típicos de las medidas cautelares, sólo que atendiendo a la esencia misma del amparo se requiere la violación o amenaza de violación de derechos o garantías constitucionales.

De igual manera, en atención al criterio jurisprudencial supra transcrito, es de rigor para el juez que emprende la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar, determinar y verificar de manera ostensible la configuración del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, como la procedencia del periculum in mora o peligro en la mora, elemento éste último determinable por la sola verificación del requisito anterior.

Bajo esta línea argumentativa, en lo que atañe al primer elemento propuesto, a saber, la presunción de buen derecho, ha sido criterio reiterado y pacífico de la doctrina como de la jurisprudencia, que éste comprende un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión constitucional del demandante; correspondiéndole al Juez la verificación de los alegatos expuestos en el libelo por el accionante, los cuales se encuentran contenidos en los recaudos o elementos presentados como soporte de la acción de amparo cautelar a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

De la adminiculación de las ideas antes esbozadas, se deja sentado que en sede constitucional cautelar no le corresponde al Juez contencioso administrativo, declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino sólo verificar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de violación o amenaza de la violación alegada, a los fines de determinar la procedencia de la cautela, mientras dure el juicio de la acción principal; de tal manera que a los fines de analizar la acción de amparo cautelar, debe el Juez determinar la existencia de medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de violación o amenaza de violación de derechos constitucionales y excepcionalmente de aquellas que, aún cuando están recogidas en un texto legal, violan o menoscaben de manera directa un derecho constitucional sin que llegue a emitirse un pronunciamiento definitivo sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación.

Con fundamento en lo expuesto, esta Corte pasa a pronunciarse acerca del fumus boni iuris lo cual comporta, como se indicó, la obligación de verificar si existe un medio de prueba del cual se desprenda la presunta violación del derecho constitucional denunciado como conculcado, el cual según señala la parte accionante, es el relativo al libre ejercicio o desempeño de una actividad económica, previsto en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues a su juicio, la actuación de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, al emitir el acto administrativo impugnado, carece de sustento legal.

En este sentido, la pretensión de la parte recurrente, contenida ésta en el libelo, se contrae a fundamentar la acción de amparo cautelar interpuesta, alegando que “…el hecho de que la Superintendencia de Bancos Otras Instituciones le exija a BANCORO, C.A., BANCO UNIVERSAL REGIONAL y sus accionistas, (…), que para poder efectuar el aumento de capital necesario a los efectos de solventar la de iliquidez del Banco, tenga que utilizar fondos provenientes exclusivamente del patrimonio de los accionistas, y no fondos que sean provenientes de financiamiento, viola el derecho al libre ejercicio de la actividad económica. Ello, por cuanto establece una prohibición que no tiene base constitucional o legal alguna, y que además genera una situación de grave perjuicio para mis mandantes, debido a que para solventar la situación de iliquidez actualmente se le presenta a BANCORO, C.A., BANCO UNIVERSAL REGIONAL, tendrá que exigirle a sus accionistas que dispongan de dinero efectivo de su patrimonio para realizar el aumento del capital social, sin que estos puedan acceder a algún tipo de financiamiento.” (Mayúsculas y negrillas del escrito).

Con relación a la apariencia del buen derecho (fumus boni iuris) como requisito fundamental de toda solicitud cautelar, expuso que “…en el presente caso existe un buen derecho de mis representadas, lo cual debe conducir a esa Corte para pronunciarse sobre el cautelar solicitado, a presumir la existencia de un buen derecho por parte de mis mandantes. Ello, por cuanto de las pruebas que se promoverán posteriormente en el presente escrito, se evidencia claramente que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras le está prohibiendo una conducta a BANCORO, C.A., BANCO UNIVERSAL REGIONAL y sus accionistas, (…), sin base legal alguna para ello, viciando de nulidad el oficio impugnado, y violando el derecho al ejercicio de la actividad económica de mis representadas, en los términos que ha explicado anteriormente.” (Mayúsculas y negrillas del escrito).

En lo atinente al peligro en la mora (periculum in mora), adujo que “…el oficio impugnado obliga a BANCORO, CA., BANCO UNIVERSAL REGIONAL y sus accionistas, (…), a cumplir con los requisitos exigidos en el mismo a los efectos de realizar el aumento de capital, el cuál es necesario a los efectos de solventar la situación de iliquidez del Banco. Los actos administrativos, aunque sean actos de trámite, tal como lo establecen los artículos 79, y 80 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos son ejecutables por la propia Administración, y no procede la suspensión de sus efectos en vía administrativa, de conformidad con lo señalado por el artículo 87 de la misma ley. En tal sentido, la ejecución del oficio y la producción de efectos es una amenaza inminente.”

Sobre la inminencia del daño (periculum in damni) expuso que, “…la sola ejecución del oficio acarrea un daño para mis representadas, el cual es un daño de naturaleza económica, pues BANCORO, C.A., BANCO UNIVERSAL REGIONAL tendrá que obligar a sus accionistas, dentro de los cuáles están mis representadas, a que dispongan de dinero en efectivo proveniente exclusivamente de su patrimonio, sin poder recurrir a financiamiento alguno, para poder realizar el aumento de capital, y en el caso de que los accionistas no tengan ese dinero en efectivo, el Banco no podría aumentar su capital social lo que generaría que no podría solventar la situación de iliquidez. Esto le acarrearía graves daños económicos a BANCORO, C.A., BANCO UNIVERSAL REGIONAL de imposible recuperación, así como a sus accionistas, dentro de los cuáles están mis representadas, y a los clientes del Banco.” (Mayúsculas y negrillas del escrito).

Visto lo anterior, esta Corte pasa a revisar sí existe un medio de prueba suficiente que constituya presunción grave o amenaza de la violación denunciada, como lo es la infracción del derecho a la libertad económica, en lo que respecta al quebrantamiento al principio de la legalidad que se encuentra inmerso dentro de la disposición constitucional invocada.

Así, del análisis preliminar de los alegatos esgrimidos por los presuntos agraviados, es decir, las Sociedades Mercantiles Inversora AFEL, Inversora LAFE e Inversora FELA, para fundamentar la cautela, se observa que sólo se limitó a solicitar el amparo cautelar con el fin de que sea acordada la suspensión de los efectos de la Resolución N° SBIF-II-GGIBPV-GIBPV2 19443, de fecha 29 de septiembre de 2010, dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), que autorizó el aumento del capital social de la Sociedad Mercantil Bancoro, C.A., Banco Universal Regional, con la condición de que “…dicho aporte debe realizarse en efectivo y que provenga de dinero fresco que le permita solventar su situación de iliquidez…”.

En este sentido, resulta necesario referir el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza de la siguiente forma:

“Artículo 112. Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país.” (Destacado de esta Corte).

El precepto constitucional referido, presenta varias aristas que deben ser interpretadas de forma conjunta a los fines de establecer claramente el alcance del mismo, más aún cuando se pretende denunciar la conculcación de los derechos que de ella se derivan.

En tal sentido, la norma en cuestión dispone que toda persona puede ejercer cualquier actividad económica de su preferencia; sin embargo, tal libertad no es absoluta, pues la misma norma prevé ciertos límites para el ejercicio de dicha garantía, los cuales se encuentran fijados en la propia Constitución y en las leyes, más aún, el mismo artículo condiciona el ejercicio de dicha prerrogativa, por razones de seguridad e interés social, aunado al hecho de que el Estado puede hacer uso de sus facultades fiscalizadoras y regulatorias a los fines de delimitar el ejercicio de una actividad económica determinada, con miras a salvaguardar, por ejemplo la seguridad y el interés social, intereses de valores superiores a los cuales debe supeditarse la actividad de los particulares, inclusive la actividad económica.
Así, la norma in comento, faculta al Estado venezolano “…para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país”. En razón de ello, debe destacarse que la actividad bancaria requiere del Estado un control riguroso y permanente, no sólo desde el punto de vista del interés social que revista la misma, sino además en razón de la estabilidad del sistema económico nacional.

Es por ello, que no debe entenderse la libertad del ejercicio de una actividad económica, como un derecho absoluto, que pueda escapar a las regulaciones dictadas por el Estado, a los fines de garantizar la estabilidad económica y social, pues lo contrario, vale decir, la ausencia de regulaciones, es contrario precisamente a la esencia de la sociedad y a la actividad reguladora y fiscalizadora, propia del Estado.

Ahora bien, las facultades reguladoras contenidas en el artículo citado, no obedecen necesariamente a la existencia de una norma específica que regule un supuesto particular, vale decir, el artículo en referencia dispone que el Estado puede dictar cualesquiera medidas que considere pertinentes, a los fines de “…planificar, racionalizar y regular la economía…”. Esto no quiere expresar que la Administración esté facultada para tomar acciones que estén fuera del marco legal, ello sólo quiere significar, que el Estado puede tomar las acciones que considere necesarias a los fines de regular la actividad económica de los particulares, cuando estime que existen razones para ello. Así, la conculcación del derecho al libre ejercicio de una actividad económica, no supone la existencia de regulaciones que delimiten el marco de su ejercicio, sino una prohibición de tal magnitud, que sea susceptible de afectar el núcleo esencial de tal derecho.

Aunado a lo anterior, no cabe duda que la actividad desarrollada por las sociedades que operan en el sector bancario, como ya se señaló supra, se encuentran sometida a una férrea e integral regulación, lo cual queda evidenciado en aspectos tan relevantes como la exigencia de requisitos para el nacimiento mismo de cada sociedad mercantil que aspira desempeñarse en el sector y para la ejecución de operaciones propias del negocio bancario y las conexas o accesorias a éstas; el ejercicio de una constante labor de supervisión, mediante el establecimiento de deberes o cargas de informar a la autoridad, previa o posteriormente, a la realización de determinadas actuaciones u operaciones; la tipificación de infracciones y delitos, con la consecuente asignación de sanciones, así como la configuración de un conjunto de medidas, dirigidas a ofrecer atención a las situaciones de dificultad que puedan poner en peligro la solvencia de la entidad o entidades que las padezcan y hasta el funcionamiento mismo del sistema, cuya adopción inicial, con carácter preventivo, puede conducir posteriormente a la intervención en la gestión y según el caso, al saneamiento o liquidación de la institución.

De esta forma, cabe afirmar que las diferentes sociedades e instituciones que operan en el sector se encuentran sometidas a un constante y complejo esquema de relaciones de Derecho Público con las autoridades de vértice -que en el caso venezolano se trata esencialmente de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario- que tiene a su cargo ejercer sobre ellas poderes de ordenación, dirección, supervisión y disciplina, como ente regulador del sector financiero.

Resulta evidente, que la acción estatal no puede permanecer neutral o indiferente ante relevantes actividades de carácter público económico que definen el destino mismo del Estado. Por ello se impone su actuación de control administrativo y legislativo, con alguna de las técnicas o modalidades de orientación, participación e incluso dirección de la actividad económica.

En cuanto a la intervención de la Administración Pública, ésta se designa comúnmente con el nombre de “policía” y atiende a la modalidad de obrar de contenido operativo prohibitivo y limitativo, dentro de la estructura organizativa de la función administrativa.

Así, las leyes que estructuran el sistema bancario, responden a las clásicas medidas de intervención destinadas a normalizar la economía a través de la política monetaria y control de los bancos.

Queda claro entonces, la posibilidad de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, para fiscalizar la actividad económica cotidiana de las instituciones sometidas a su control -establecidas en el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras- sin que ello implique una restricción ilegítima de sus derechos constitucionales, siempre y cuando esa fiscalización se adecúe a la razonabilidad administrativa y al principio de legalidad.

Es así como, el legislador establece una potestad preventiva a cargo del Superintendente, para adoptar “las medidas necesarias para evitar o corregir irregularidades o faltas que advierta en las operaciones de los bancos, entidades de ahorro y préstamo, demás instituciones financieras o cualesquiera otras personas sometidas a su control que, a su juicio, pudieran poner en peligro los intereses de sus depositantes, acreedores o accionistas; la estabilidad de la propia institución financiera, o la solidez del sistema bancario (…)” (numeral 15 del artículo 235 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, aplicable al presente caso ratione temporis).
Si bien -se insiste- en busca de la prevalencia del interés colectivo sobre el particular, el Estado está autorizado para tomar ciertas medidas, que pudieran limitar los derechos individuales de los particulares; no obstante ello, tales medidas deben estar debidamente sustentadas y su necesidad debe estar plenamente comprobada, es decir, la adopción de las medidas administrativas debe sujetarse a una situación concreta que corresponde evaluar a la Administración y que justifica la adopción de esas medidas.

Así, en razón de lo anterior, resulta claro que la condición impuesta al accionante deriva de la potestad regulatoria y fiscalizadora de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, justificada en el interés general que debe resguardar ese ente regulador, razón por la cual considera esta Corte que, en el presente caso no se verifica la transgresión de la garantía constitucional invocada y en consecuencia, no se verifica la existencia del fumus boni iuris como requisito de procedibilidad de la acción de amparo cautelar. Así se decide.

Así, atendiendo al criterio jurisprudencial transcrito supra, que dispone la verificación del fumus boni iuris, como requisito ineludible para la procedencia del amparo cautelar, ante la ausencia del primero, el periculum in mora resulta inexistente, en consecuencia esta Corte declara IMPROCEDENTE el amparo cautelar interpuesto. Así se decide.



De la caducidad

Ahora bien, habiéndose declarado la improcedencia de la acción de amparo cautelar solicitada, corresponde a esta Corte, previo el análisis de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, pronunciarse en torno a la tempestividad del recurso interpuesto y a tal efecto, se observa:

Se impugna el acto administrativo contenido en la Resolución N° SBIF-II-GGIBPV-GIBPV2 19443, de fecha 29 de septiembre de 2010, notificada en fecha 30 de septiembre de 2010, dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario

Ahora bien, siendo ello así, en virtud que el recurso contencioso administrativo de nulidad fue interpuesto el 07 de octubre de 2010 y el acto administrativo recurrido es de fecha 29 de septiembre de 2010, se observa que su ejercicio ocurrió dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes al artículo 456 de la Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, aplicable ratione temporis, por lo que su ejercicio resulta TEMPESTIVO. Así se decide.

De la solicitud de suspensión de efectos

Admitido el recurso, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido y al efecto, se observa:

En el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, la parte recurrente solicitó medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado. Tal solicitud, encuentra su fundamento en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que dispone lo siguiente:

“A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinente para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicios, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

En primer término, esta Corte observa que conforme a la norma citada, la procedencia de las medidas cautelares se encuentra sujeta a condiciones específicas y concurrentes, a saber: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés general o colectivo involucrado.

En tal sentido, la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo impugnado en sede contencioso administrativa constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada.

Ahora bien, debido a que su otorgamiento acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación administrativa, la medida cautelar solicitada implica una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo.

En efecto, por lo que respecta a la apariencia de buen derecho, como ha expuesto la doctrina autorizada en la materia, su verificación se basa en la apreciación de que el derecho esgrimido en la pretensión aparece o resulta verosímil, mediante un análisis basado en un -juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor del demandante de la medida cautelar- sobre el derecho deducido en el proceso principal (MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, p. 677).

En el ámbito particular del contencioso administrativo, debido a su naturaleza predominantemente impugnatoria de actos administrativos, cuya supuesta contrariedad al derecho es, justamente, la causa de su impugnación, la apariencia de buen derecho habrá de basarse, como dice la doctrina extranjera, en una apariencia o manifiesta ilegalidad del acto impugnado, en una presunción grave y notoria de ilegalidad o fumus mali acti (Cfr. BOQUERA OLIVER, J.M., Insusceptibilidad de la suspensión de la eficacia del acto administrativo, en Revista de Administración Pública, N° 135, Madrid, 1994, p. 66 y ss).

Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, considera menester este Órgano Jurisdiccional señalar que, como ha expresado la jurisprudencia y la doctrina, su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, a consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo.

Para la acreditación de este extremo del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación; de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no una mera presunción, sino incluso, de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación.

Por último, de conformidad con lo que prevé la citada norma, deberá constatarse la adecuada ponderación del interés general o colectivo involucrado. En otras palabras, se han de ponderar los intereses en juego y en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre el recurrente y la Administración Pública, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.

Con base en los criterios expuestos, debe analizar esta Corte la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el caso sub iudice, y al efecto observa:
Alega la parte recurrente, que “La presente solicitud de suspensión de efectos, cumple con los requisitos establecidos para las medidas cautelares, por cuanto en el presente caso existe de una manera clara y precisa el Fumus (sic) Boni (sic) luris (sic), Periculum (sic) in Mora (sic) y Periculum (sic) in Damni (sic) tal como fue explicado detalladamente en el capítulo del presente escrito sobre el amparo cautelar, así como fue demostrada la existencia de dichos requisitos en (sic) base a los elementos probatorios aportados por mis mandantes en el presente recurso, argumentos y pruebas que damos por reproducidos totalmente en cuanto a la solicitud subsidiaria de la medida cautelar de suspensión de efectos.”.

Así, al momento de fundamentar la acción de amparo cautelar interpuesta, la parte accionante señaló que la presunción del buen derecho viene dada “…de las pruebas que se promoverán posteriormente en el presente escrito, se evidencia claramente que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras le está prohibiendo una conducta a BANCORO, C.A., BANCO UNIVERSAL REGIONAL y sus accionistas, (…), sin base legal alguna para ello, viciando de nulidad el oficio impugnado, y violando el derecho al ejercicio de la actividad económica de mis representadas, en los términos que ha explicado anteriormente.” (Mayúsculas y negrillas del escrito).

En atención a ello, de una revisión de los documentos consignados junto con el libelo, de los cuales -según aduce la parte recurrente- se desprende la ausencia del sustento legal necesario, que fundamente la actuación de la Administración, por lo que esta Corte observa que los únicos instrumentos que pudieran representar interés a los fines de la presente decisión, se constituyen en las copias simples del acto administrativo impugnado, así como de la comunicación N° SBIF-DSB-II-GGTE-GEE-03725, de fecha 17 de marzo de 2009, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante la cual ese ente regulador autorizó a la Sociedad Mercantil Bancoro, C.A. Banco Universal Regional, a aumentar el capital del banco. Por ello, siendo que en el presente caso se pretende la suspensión de efectos del acto administrativo, en razón de que éste estableció determinados requisitos que debía cumplir la referida entidad financiera, a los fines de realizar el aumento de capital referido, resulta imposible pretender que de la propia autorización para realizar tal operación pueda desprenderse elemento alguno que permita determinar la suspensión de los efectos de la resolución impugnada, toda vez que dicha autorización, no constituye de forma alguna un menoscabo en los derechos de la parte recurrente.

Es por lo anterior, que la verificación de los requisitos propios de la medida de suspensión de efectos solicitada, comprenderá entonces, solamente un análisis prima facie del acto administrativo, a los fines de constatar si efectivamente existe, en primer término, la presunción del buen derecho invocado.

En tal sentido, cabe destacar que, el acto administrativo no hace mención expresa a la prohibición a la que refiere la parte actora, cuando aduce que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, una vez autorizado el aumento del capital social de la Sociedad Mercantil Bancoro, C.A., Banco Universal Regional, determinó que el capital mediante el cual se haría el referido aumento, debía provenir de dinero en efectivo, de los activos de los accionistas y no de financiamiento alguno.

No obstante ello, tal como ya se destacó previamente la facultad que detenta el ente regulador en referencia, para tomar medidas como la de autos, se desprende de lo previsto en el numeral 15 del artículo 235 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, aplicable al presente caso ratione temporis, cuando faculta a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, como ente regulador y fiscalizador de la actividad bancaria y financiera, a tomar “…las medidas necesarias para evitar o corregir irregularidades o faltas que advierta en las operaciones de los bancos, entidades de ahorro y préstamo, demás instituciones financieras o cualesquiera otras personas sometidas a su control que, a su juicio, pudieran poner en peligro los intereses de sus depositantes, acreedores o accionistas; la estabilidad de la propia institución financiera, o la solidez del sistema bancario…”. Así, la referida Superintendencia tiene atribuciones que más allá de su amplitud, atienden a una discrecionalidad propia de la actividad de policía del Estado, cuya finalidad -como ya se explicó- no es más que mantener la solidez del sistema financiero nacional.

En tal sentido, el acto administrativo impugnado, cuya suspensión de efectos se invoca, dispone lo siguiente:

“Es importante destacar que en fecha 17 de septiembre de 2010, el Banco introdujo recurso de reconsideración contra la instrucción contenida en el oficio Nro. SBIF-II-GGIBPV-GIBPV2-18015 del 15 de septiembre de 2010, el cual fue declarado por este Organismo Sin Lugar a través del oficio Nro. SBIF-DSB-CJ-PA-19843, de fecha 29 de septiembre de 2010, mediante Resolución Nro. 510.10 de la misma fecha, por lo que se ratifica el contenido de los oficios Nros. SBIF-II-GGIBPV-GIBPV2-16585 de fecha 3 de septiembre de 2010 y SBIF-II-GGIBPV-GIBPV2-18015 antes identificado, en los cuales se señala que dicho aporte debe realizarse en efectivo y que provenga de dinero fresco que le permita solventar su situación de iliquidez.”

No cabe duda entonces, que la actuación de la Administración, en el presente caso, se deriva de la existencia de situaciones previas, en razón de acciones ejecutadas por el Banco, que derivaron en la Resolución hoy impugnada, cuya base es precisamente la potestad reguladora y fiscalizadora de la Administración, canalizada mediante la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, pretendiendo salvaguardar intereses colectivos superiores, vale decir, los de los ahorristas, acreedores y accionistas, que se verían afectados en caso de que dicho ente no tome las medidas correctivas necesarias a tiempo.

De todo lo anterior, estima esta Corte prima facie, sin que ello implique prejuzgamiento alguno sobre el fondo del asunto, y sin perjuicio de las probanzas que realice la parte actora en el curso del juicio, que el fundamento jurídico del acto administrativo dictado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) se encuentra, en principio, enmarcado dentro del supuesto previsto en el numeral 15 del artículo 235 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Así se decide.

En consecuencia, considera esta Corte que en el presente caso no se configura la presunción de buen derecho a favor de la parte recurrente que conmine a suspender el acto administrativo impugnado. Así se decide.

Visto lo anterior, resulta inoficioso pronunciarse respecto del periculum in mora, puesto que como lo tiene establecido la jurisprudencia reiterada y pacífica de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, para la procedencia de las medidas cautelares es necesaria la concurrencia de ambos requisitos. En consecuencia, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada y, así se decide.

En virtud de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional ordena la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso de ley. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el ciudadano Juan Pablo Baquero, actuando con el carácter de Director Gerente de la Sociedades Mercantiles INVERSORA AFEL, COMPAÑÍA ANÓNIMA; INVERSORA LAFE, COMPAÑÍA ANÓNIMA; INVERSORA FELA, COMPAÑÍA ANÓNIMA, las cuales son accionistas de la Sociedad Mercantil BANCORO, C.A., BANCO UNIVERSAL REGIONAL, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° SBIF-II-GGIBPV-GIBPV2 19443, de fecha 29 de septiembre de 2010, notificada en fecha 30 de septiembre de 2010, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN).

2. ADMITE el presente recurso contencioso administrativo de nulidad.

3. IMPROCEDENTE el amparo cautelar interpuesto.

4. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

5. ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso de Ley.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.


Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ________________ ( ) días del mes de __________________de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez Presidente,




ENRIQUE SÁNCHEZ

El Juez Vicepresidente,




EFRÉN NAVARRO
La Juez,




MARÍA EUGENIA MATA
Ponente





La Secretaria,


MARJORIE CABALLERO



Exp. N° AP42-N-2010-000536
MAM/