JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N°: AP42-R-2011-000350
En fecha 30 de marzo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio N° 11-0345 de fecha 21 de marzo de 2011, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual remitió copias certificadas del cuaderno separado contentivo de la solicitud de amparo cautelar incoada conjuntamente con recurso contencioso administrativo funcionarial por la ciudadana RORAIMA DEL VALLE INFANTE DABOIN, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No 8.723.471, actuando en su propio nombre y representación, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el No. 109.319, contra el Acto Administrativo N° SNAT/2010-00011273, de fecha 20 de octubre de 2010, emanado del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 16 de marzo de 2011, por el Abogado Juan Pablo Vargas Carballo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el No. 154.717, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 15 de marzo de 2011, mediante la cual declaró Improcedente el amparo cautelar solicitado.

El 4 de abril de 2011, se dio cuenta a la Corte y se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, a quien se ordenó pasar el presente expediente. En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
Realizado el estudio del expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR
En fecha 13 de enero de 2011, la parte recurrente actuando en su propio nombre y representación, interpuso recurso contencioso administrativo de funcionarial conjuntamente con amparo cautelar con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Que, “Mediante el procedimiento culminado con el acto N° SNAT/2010-00011273, de fecha 20 de octubre de 2010, aquí impugnado, dictado por el Superintendente Nacional de Administración Aduanera y Tributaria, de ahora en adelante SENIAT, se pretendió ilegalmente sancionarme, POR FALTA DE PROBIDAD, en un principio, por el supuesto forjamiento de mi parte del reposo médico emanado por el Centro Ambulatorio ‘Dr. Carlos Diez del Ciervo’, adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que certificaba mi incapacidad temporal de asistir al trabajo por razones médicas entre el 11 de diciembre y el 17 de diciembre, ambos del 2008, ya que el SENIAT, alegaba que el reposo fue forjado en sus días de licencia médica pues al decir de ellos, dicho reposo comprendía entre el 27 de diciembre del 2008, y que yo lo habría forjado para reintégrame el día 28 de diciembre de 2008 y no el 17 de ese mismo mes y año…” (Mayúsculas y Negrillas del original).

Que, “…se pretendió durante dicho procedimiento disciplinario que la FALTA DE PROBIDAD, de la que se me acusa se configuraba, supuestamente, por haber impartido clases en la Escuela Nacional de Administración y Hacienda Pública, en fechas bajos (sic) las cuales tenía reposos psiquiátricos que me deban (sic) licencia para no asistir al SENIAT, y no presentar los referidos Certificados de Incapacidad en dicha casa de estudios, cuando en realidad según se demostró los médicos me habían recomendado dar clases como terapia ocupacional durante los días de mi reposo…” (Mayúsculas del original).

Que, “…al yo haber demostrado que no falsifiqué reposo alguno pues probé debidamente que yo consigné reposo medicó que certificó mi incapacidad temporal de asistir al trabajo entre el 11 de diciembre y el 17 de diciembre, ambos del 2008, el SENIAT, decide destituirme por supuesta inasistencia INJUSTIFICADA entre los días 18 de diciembre y 27 de diciembre, ambos del 2008, cuando en realidad entre los días 18 de diciembre y 27 de diciembre del 2008, estuve de reposo extendido por el Dr. LUIS MUIÑOS (sic) DIAZ (sic), (…) quien me extendió un reposo por diez (10) días, el 17 de diciembre de 2008…” (Mayúsculas del original).

Que, “…el Seniat (sic) decide destituirme por ‘Falta de Probidad’ pues según al presentar continuos certificados de incapacidad por diferentes patologías durante los cuales ejercí actividad como Docente en la Escuela Nacional de Administración y hacienda (sic) Pública -IUT, y por ‘Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos contemplados en el artículo 86 numerales 6 y 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”.

Que, “El devenir procedimental del asunto que nos ocupa fue el siguiente:
1. Los procedimientos disciplinarios que aquí se van a describir me fueron abiertos y decididos aún cuando yo cumplo con los requisitos que la normativa vigente dispone para el otorgamiento de una jubilación especial.
2. Mediante Memoradum de fecha 15 de julio de 2009, suscrito por el Gerente Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de Región Capital, dirigido al Gerente de Recursos Humanos se da inicio al presente procedimiento disciplinario.
3. En fecha 01 de septiembre de 2009, se dicta auto de apertura del presente procedimiento disciplinario.
4. En fecha 18 de marzo de 2010, se hace la ‘DETERMINACIÓN DE CARGOS’.
5. En fecha 01 de junio de 2010, se me es notificada la citada determinación de cargos.
6. En fecha 08 de junio de 2010, son formulados los cargos en el expediente administrativo.
7. En fecha 15 de junio de 2010, presento formal escrito de descargo ante el funcionario instructor, acompañado de copia certificada de reposo original que me exculpa del único cargo formulado sobre una supuesta falsificación de reposo.
8. En fecha 21 de junio de 2010, presento formal escrito de promoción de pruebas.
9. En fecha 25 de junio de 2010, actuó en el expediente y dejo constancia que no se ha proveído sobre las pruebas promovidas.
10. En fecha 30 de junio de 2010, el órgano sustanciador, SIN HABERSE PRONUNCIADO SOBRE LA ADMISIÓN DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS, dispone de una comisión de dos funcionarios para que confirmen la veracidad del reposo que yo consignara y que desvirtúa (sic) el cargo imputado.
11. En fecha 01 de julio de 2010, el Gerente de RRHH, ilegalmente, por carecer de competencia y violando el procedimiento debido, determina unos ‘nuevos cargos’ en mi contra.
12. En fecha 02 de julio de 2010, se sucede lo siguiente:
a. Me son notificados los ilegales cargos impuestos, y
b. Se libra oficio para que el Doctor NELSON PACHECO, uno de mis Médicos Psiquiatra, tratante comparezca a declarar.
c. Se libra oficio para que el Doctor René (sic) Silva Machado uno de mis Médicos Psiquiatra tratante comparezca a declarar.
13. En fecha 06 de julio de 2010, el Doctor NELSON PACHECO, comparece a rendir declaración.
14. En fecha 12 de julio de 2010, me son formulados los ilegales nuevos cargos impuestos.
15. En fecha 13 de julio de 2010, comparece a declarar el Doctor RENÉ SILVA MACHADO.
16 .En fecha 19 de julio de 2010, consigno formal escrito de descargos ante en el ente sustanciador, en el cual resalto la desviación del procedimiento que se está cometiendo conculcando mi derecho al debido proceso ya a la defensa.
17. En fecha 26 de julio de 2010, consigno formal escrito de promoción de pruebas para enervar el fondo de los ilegales cargos impuestos SIENDO ESTA LA ÚLTIMA FECHA EN QUE PUDE ACCEDER AL EXPEDIENTE.
18. A mis espaldas, sin que me fuera notificado, por causarme grave gravamen y prejuzgar como definitivo, en fecha 23 de agosto de 2010, el órgano sustanciador dicta un auto sobre la admisión e inadmisión de mis pruebas promovidas, dejando claro en el texto del mismo que lo hace habiendo concluido el lapso de evacuación de pruebas y ordena remitir el expediente a la Gerencia General de Servicios Jurídicos para su opinión Legal.
19. En fecha 04 de octubre de 2010, la Gerencia General de Servicios Jurídicos remite opinión dictada en el presente asunto.
20. En fecha 20 de octubre de 2010, el Ciudadano Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, dicta el acto impugnado N° SNAT/2010-00011273.
21. En fecha 22 de octubre de 2010, aún encontrándome de reposo hasta el día 01/11/2010 (sic), funcionarios del SENIAT pretenden haberme notificado del acto recurrido por haber dejado con un empleado del edificio copia del mismo.
22. En fecha 02/11/2010 (sic), me reincorporo a mis labores por haber cesado el reposo médico antes citado…” (Mayúsculas y Negrillas del original).

Solicitó amparo cautelar señalando que, “…para el 20 de octubre de 2010, fecha en la cual el ente querellado dicta el acto aquí recurrido, ya tengo la edad de 42 años; de tiempo de servicio en la Administración Pública 26 años y 8 meses, y (sic) con relación a las circunstancias excepcionales que se deben verificar (…) yo cumplo con dos de los tres (…) en los cuales se documenta las enfermedades que padece mi Señora Madre (…), la cual es atendida por médicos (…) para tratarle Síndrome Mental Orgánico y Demencia Incipiente...”.

Que, “…con relación al peligro en la mora, tenemos que si ya para el momento en que fue dictada la decisión impugnada, Yo (sic) ya cumplo con los extremos legales para el otorgamiento de una jubilación especial, y en beneficio de mi derecho constitucional reclamado, no es necesario esperar que este juicio culmine para que el ente querellado de inicio al trámite de mi jubilación especial y evalué como sí se cumplen los extremos de la misma, según el marco legal correspondiente, más aún cuando este proceso tanto en primera como en segunda instancia durarán (sic) al menos un año y medio en el mejor y más optimista de los casos…” (Mayúsculas y Negrillas del original).

Que, “…por sí solos, éstos argumentos son suficientes para que se dicte la cautelar en el sentido que aquí se solicitará, pero pensemos que de prosperar, como de hecho así serán, los alegatos de nulidad que contra el acto se esgrimen habrá transcurrido un tiempo significativo que solo (sic) será restituido por equivalente al retrotraerse la situación jurídica al momento anterior de haberse dictado el acto lesivo, lo que implica restituirme en las mismas condiciones que tenía para el momento de mi ilegal destitución y retiro, pero obligando a que se me compute como antigüedad en el servicio y por ende a los efectos de la jubilación, el tiempo transcurrido sub judice…”.

Que, “…la declaratoria de ilegalidad del acto de retiro supondrá su desaparición del mundo jurídico de sus efectos, y la consecuencia de esto es que el tiempo transcurrido en el juicio se me debe computar a mis años de servicio y antigüedad, como si hubiera estado en situación de disponibilidad, con todas las consecuencias que ello supone (esto es, como en prestación de servicio activa, en los términos del artículo 85 del reglamento (sic) de la Ley de Carrera Administrativa) y por lo tanto, si estos efectos naturales del proceso no son necesarios para el trámite de mi jubilación especial, pues ya los tengo causados, para que esperar que el juicio culmine si desde ahora mismo este juzgado actuando en sede constitucional (sic) tutelar mi derecho a la jubilación que no admite sino su concesión una vez verificados los extremos de su procedencia…” (Subrayado del original).

Que, el organismo querellado “…violó mi derecho al debido procedimiento administrativo, incurriendo en una grosera desviación de procedimiento, al notificarme unos nuevos cargos en plena etapa probatoria, cargos impuestos por una autoridad manifiestamente incompetente trayendo esto como consecuencia que mientras yo promovía y evacuaba pruebas, de manera simultánea contra la seguridad jurídica, me transcurrían los lapsos de formulación de cargos, de presentación de descargos y nueva promoción de pruebas, aunado a esto el SENIAT evacuó las pruebas que caprichosamente quiso, y consolidó la desviación procedimental cuando a mis espaldas, dictó un auto donde no me admitía unas pruebas promovidas, justo cuando decidió cerrar la sustanciación del procedimiento y de eso me vine a enterar a tener acceso al expediente…” (Mayúsculas del original).

Que, “…el SENIAT, viola mi derecho a la seguridad jurídica al desestimar evidente prescripción de los cargos formulados por supuesta inasistencia los días 18 al 27 de diciembre de 2008, y conculcó mi derecho a probar, al no valorar la prueba de no forjamiento del reposo cuestionado en su integridad, sino para la motivación que caprichosamente dispuso, y no apreciar la prueba del reposo otorgado para los días que se me acusa de haber faltado injustificadamente, ignorando expresamente el artículo 1360 del Código Civil, pruebas todas ellas exculpatorias, y finalmente está incurriendo en el vicio de falso supuesto al no apreciar, el tratamiento de la terapia ocupacional para el beneficio de mi salud, que justifica mi actividad docente durante los lapsos de mis reposos psiquiátricos investigados y deshace el cargo formulado por falta de probidad…”(Mayúsculas del original).

Que, “…la sanción impuesta (...) se encuentran a todas luces prescrita según el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…” (Negrillas del original).

Que “…el SENIAT, incurre en un falso supuesto de hecho, ya que, yerra al valorar los hechos que se desprenden del reposo por mi consignado, solo (sic) lo hace a los efectos de establecer que el mismo no fue adulterado, y de esa misma manera yerra el querellado al asumir que el reposo sólo es fidedigno a esos únicos efectos, y no también para evidenciar la fecha en la cual el funcionario de mayor jerarquía se percató del posible hecho generador de responsabilidad disciplinaria sobre cuya prescripción se solicita sea declarada…” (Negrillas, mayúsculas y subrayado del original).

Que, “…reclama la desaplicación del (…) artículo 131 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del (…) SENIAT, para que se declare la ausencia de base legal correspondiente y la incompetencia del Gerente de Recursos Humanos, para dar inicio a averiguaciones disciplinaria (sic)…”.

Que, “…el acto administrativo está viciado de falso supuesto de hecho, en varios aspectos, pues la administración ha interpretado erradamente todos los hechos jurídicamente relevantes en este caso, y justamente aquellos que de haber sido interpretados debidamente los resultados fueran claramente exculpatorios (…) el Seniat (sic) considera que he incurrido en falta de probidad por haber impartido clases en la Escuela Nacional de Administración y Hacienda Pública, durante períodos de tiempo en los cuales me encontraba de reposo psiquiátrico en ese organismo, según los certificados de incapacidad por ella consignados…”.

Que, “…incurre en el vicio de falso supuesto la recurrida, cuando establece que en mi caso se configuró la causal de destitución, contemplada en el artículo 86 numerales (sic) 6 de la Ley del Estatuto de la Función pública (sic), de abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos, por una supuesta falta injustificada los días 18, 19, 22, 23, 24 y 26 de diciembre de 2008, cuando en realidad quedó plenamente demostrado que en esa fecha me encontraba de reposo por diez (10) días, desde el 17 de diciembre de 2008…”.

Que, “…el acto impugnado, viola principios emblemáticos del derecho administrativo sancionador, como son el principio de legalidad de las sanaciones (sic) y del principio de taxatividad, al imponerme por dos causales distintas de destitución, en un solo acto, como han sido contempladas en el artículo 86 numerales 6 y 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin que exista norma constitucional o legal que lo habilite…”.

Que, “…la circunstancia aquí denunciada de acumular dos sanciones de destitución en un mismo acto por parte del ente querellado hace que el acto esté viciado de ausencia de base legal, conculque la taxatividad de las sanaciones y viole el principio de proporcionalidad o razonabilidad…”.

Que, “…las sanciones, que injustamente, me han impuesto cada una implica la separación de la prestación de la relación de empleo público que tenía con SENIAT, por vía de destitución, ahora bien, la injuria constitucional radica en que no existe en la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni en la que regula el funcionamiento del ente querellado, una norma que regule en concurso ideal o real de imposición de dos sanciones de igual intensidad, como en el presente caso, resulta evidente que el legislador con su omisión o silencio, no permite la imposición simultanea de ellas, y por ende la administración sancionadora ante la ausencia de base legal que se lo permita debió escoger sólo una de ellas para sancionarme…” (Mayúsculas del original).

Que, “…en el caso que nos ocupa, tal y como hemos denunciado, las dos sanciones impuestas son improcedentes, una porque está prescrita, como es la del supuesto abandono por tres días del trabajo, y la otra basada en inexistente falta de probidad se encuentra plenamente probado en autos que no procede pues los médicos tratantes han declarado que la terapia ocupacional me fue recomendada como parte del tratamiento médico….”.

Por último, solicitó la declaratoria con lugar del recurso interpuesto, se “…anule el acto N° SNAT/2010-00011273, de fecha 20 de octubre de 2010, y ordene el trámite de mi jubilación, o en su defecto la reincorporación al cargo de Especialista Aduanero y Tributario, Grado 15, adscrita a la División de Fiscalización de Minas e Hidrocarburos y Actividades Conexas de Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, el pago de la indemnización correspondiente calculada en base al salario dejado de percibir entre la ilegal destitución y mi efectiva reincorporación, así como aquellas prestaciones económicas derivadas de mi relación de empleo público distintas al Salario, que fueron dejadas de percibir igualmente entre la ilegal destitución y mi efectiva reincorporación, (…) sea decretada MEDIDA DE CAUTELAR DE AMPARO CONSTITUCIONAL, con fundamento en el artículo 94 de la Ley de (sic) Estatuto de (sic) Función Pública y los artículos 27, 86, 257 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo establecido en los artículos 1 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre (sic) Derechos y Garantías Constitucionales…” (Mayúsculas y Negrillas del Original).

II
DE LA SENTENCIA APELADA

El 15 de marzo de 2010, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró Improcedente la solicitud de amparo cautelar interpuesta, argumentando lo siguiente:

“Este Tribunal en relación a la suspensión de los efectos del acto administrativo observa:
Que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo señala:
‘A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el Tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva (…)’
La norma transcrita contempla la posibilidad de suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo de carácter particular constituyendo una derogatoria al principio de ejecutoriedad y ejecutividad que rige a los actos administrativos, es decir, que enerva la eficacia material de un acto administrativo de efectos particulares cuya nulidad hubiere sido demandada, por lo que la suspensión es de naturaleza excepcional y extraordinaria, estableciendo unos parámetros de los cuales ha de guiarse el juzgador para otorgarla, siempre y cuando el pronunciamiento cautelar no signifique una ejecución anticipada del juicio principal ni mucho menos, un pronunciamiento anticipado de lo que será el mérito de la causa principal.
Reiteradamente se ha establecido que lo que el Juez debe analizar estando en presencia de un amparo cautelar, es una presunción, no obstante es necesario que la misma esté acreditada, respaldada o apoyada a través de los mecanismos probatorios que la fundamenten, a los fines de que el órgano jurisdiccional constate la procedencia de tal medida.
Igualmente debe señalar este Tribunal, que conforme a la jurisprudencia sobre las medidas cautelares, y ratificando el mandato legal que determina los elementos de procedencia de las medidas cautelares, como condiciones concurrentes a la existencia y demostración a través de medios de pruebas, no solo de la presunción de buen derecho, sino del peligro en la mora que quede ilusoria la ejecución del fallo, lo cual debe igualmente aplicarse a las medidas anticipativas en materia de amparo constitucional.
A tales efectos (sic), no basta solo un ejercicio argumentativo basado en presunciones, sino aportar los elementos de convicción necesaria para el otorgamiento de la medida, demostrando igualmente el medio que determine, por lo menos, la presunción por parte del Juzgador, que el transcurso del tiempo pudiere causar perjuicios irreparables o de difícil reparación; por lo que este Tribunal hace suyo el criterio reiterado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ‘que debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante…’.
Este Tribunal tomando en cuenta los alegatos de la parte actora, observa que en relación a las presuntas violaciones de los derechos constitucionales denunciados por el recurrente, implicaría analizar cuestiones referidas al fondo del asunto, pues no hay manera de acordar el amparo cautelar con fundamento en los razonamientos planteados, sin pronunciarse sobre la validez de lo que se solicita, siendo necesario revisar normas de rango legal y sub-legal, todo lo cual implicaría además analizar el régimen legal que correspondería aplicar a la situación del solicitante, lo que conllevaría a vaciar de contenido el fondo de la controversia, adelantando los efectos de la decisión de fondo, en caso que la misma resultare favorable, constituyendo entonces una simple ejecución adelantada del fallo definitivo, sin existir en autos, elementos demostrativos esenciales de la necesidad imperiosa del otorgamiento de la medida, con base en lo anteriormente expuesto, este Juzgador estima que no están dados los requisitos exigidos para su procedencia, razón por la cual se declara IMPROCEDENTE el Amparo Cautelar solicitado, y así se decide…”.

III
DE LA COMPETENCIA

Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer en apelación de la sentencia dictada en fecha 15 de marzo de 2011, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Improcedente la acción de amparo cautelar interpuesta y al efecto observa:

La norma contenida en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales establece lo siguiente:

Artículo 35. “Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto. Si transcurridos tres (3) días de dictado el fallo, las partes, el Ministerio Público o los procuradores no interpusieren apelación, el fallo será consultado con el Tribunal Superior respectivo, al cual se le remitirá inmediatamente copia certificada de lo conducente. Este Tribunal decidirá dentro de un lapso no mayor de treinta (30) días”.

De manera que, a tenor de lo previsto en la norma antes transcrita, en caso de interposición del recurso de apelación en supuestos de acciones de amparo constitucional en primera instancia éste deberá oírse en un solo efecto y conocerá del mismo el Tribunal Superior correspondiente.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 2.386 de fecha 01 de agosto de 2005 (caso: Municipio Santiago Mariño del estado Nueva Esparta), ratificó el criterio de la sentencia Nº 87 dictada por la mencionada Sala en fecha 14 de marzo de 2000 (caso: C.A. Electricidad del Centro), mediante la cual estableció lo siguiente:
“…en los casos en que el conocimiento de las acciones de amparo en primera instancia corresponda a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de las apelaciones y consultas que se ejerzan contra las sentencias que éstos pronuncien, será de competencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo…”.

De la norma y de la sentencia antes transcritas, se desprende la competencia que tiene atribuida esta Corte para conocer de las apelaciones contra las decisiones dictadas en primera instancia en materia de amparo por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, y siendo que en el presente caso la sentencia apelada fue dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la referida decisión. Así se decide.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Una vez determinada la competencia de esta Corte, se pasa a decidir el recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos:

Observa esta Corte que en el presente caso, el Juzgado A quo mediante sentencia interlocutoria de fecha 15 de marzo de 2011, declaró Improcedente la acción de amparo cautelar solicitada por el recurrente, fundamentándose en el siguiente argumento:

“…por lo que este Tribunal hace suyo el criterio reiterado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ‘que debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante…’
Este Tribunal tomando en cuenta los alegatos de la parte actora, observa que en relación a las presuntas violaciones de los derechos constitucionales denunciados por el recurrente, implicaría analizar cuestiones referidas al fondo del asunto, pues no hay manera de acordar el amparo cautelar con fundamento en los razonamientos planteados, sin pronunciarse sobre la validez de lo que se solicita, siendo necesario revisar normas de rango legal y sub-legal, todo lo cual implicaría además analizar el régimen legal que correspondería aplicar a la situación del solicitante, lo que conllevaría a vaciar de contenido el fondo de la controversia, adelantando los efectos de la decisión de fondo, en caso que la misma resultare favorable, constituyendo entonces una simple ejecución adelantada del fallo definitivo, sin existir en autos, elementos demostrativos esenciales de la necesidad imperiosa del otorgamiento de la medida, con base en lo anteriormente expuesto, este Juzgador estima que no están dados los requisitos exigidos para su procedencia, razón por la cual se declara IMPROCEDENTE el Amparo Cautelar solicitado, y así se decide…”.

Asimismo, debe señalar esta Corte que la parte recurrente ejerció contra la referida sentencia, recurso de apelación en fecha 16 de marzo de 2011.

Conforme a lo expuesto, esta Corte debe traer a colación lo establecido en la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 402 de fecha 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velazco), la cual, entre otras cosas, señaló lo siguiente:

“En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento este determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante” (Negrillas de esta Corte).

Del criterio expuesto, se observa la exigencia de dos condiciones de procedencia en materia de amparo cautelar: la existencia del fumus boni iuris constitucional, y el periculum in mora; no obstante, si el Juez verifica el cumplimiento del primero, no necesitará entrar a conocer del segundo.

En cuanto al fumus boni iuris o presunción de buen derecho, es menester recordar que esta figura implica, en forma general, la carga del solicitante de alegar y probar que la actividad o inactividad administrativa de los órganos del Poder Público, constituye una aparente y grave contravención del ordenamiento jurídico que justifique la adopción de una tutela cautelar.

Ahora bien, a diferencia del resto del elenco cautelar en nuestro ordenamiento vigente, donde la posición jurídica tutelable (fumus boni iuris) puede estar referida a derechos de carácter legal, contractual o de cualquier otra índole, la tutela constitucional cautelar requiere y exige que los derechos e intereses jurídicos invocados como causa legitimadora de la cautela, tengan rango y fuente directa en la Constitución. En caso contrario, el solicitante deberá acudir a los medios ordinarios de tutela cautelar previstos en el ordenamiento jurídico.

Respecto del segundo requisito de procedencia, esto es, el periculum in mora o riesgo de inejecución del fallo, se puede definir como la probabilidad de perjuicio causado a las partes, tanto en sus derechos como en su patrimonio, a consecuencia del retardo judicial o de otras circunstancias que afecten de modo irremediable la eficacia del dispositivo de la decisión definitiva.

No obstante, es necesario que los aludidos requisitos se encuentren acreditados, respaldados o apoyados por un medio de prueba que los fundamente, por lo cual, corresponde al accionante en sede cautelar, presentar al Juez Constitucional todos los elementos que contribuyan a la demostración de tales presunciones, a fin que sea factible la procedencia de la protección cautelar solicitada.

Ahora bien, dicho lo anterior aprecia esta Corte que el Juzgado A quo declaró improcedente la acción de amparo cautelar solicitada por el recurrente, alegando que “…tomando en cuenta los alegatos de la parte actora, observa que en relación a las presuntas violaciones de los derechos constitucionales denunciados por el recurrente, implicaría analizar cuestiones referidas al fondo del asunto, pues no hay manera de acordar el amparo cautelar con fundamento en los razonamientos planteados, sin pronunciarse sobre la validez de lo que se solicita, siendo necesario revisar normas de rango legal y sub-legal, todo lo cual implicaría además analizar el régimen legal que correspondería aplicar a la situación del solicitante, lo que conllevaría a vaciar de contenido el fondo de la controversia, adelantando los efectos de la decisión de fondo, en caso que la misma resultare favorable, constituyendo entonces una simple ejecución adelantada del fallo definitivo…”.

En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1332 dictada en fecha 26 de julio de 2007 (caso: Ricardo Gutiérrez), estableció lo siguiente:

“La Sala, previamente debe establecer que, en casos como el que se analiza, cuando se ha ejercido acción de amparo constitucional conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad, contra un acto administrativo de efectos particulares, conforme al segundo párrafo del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, esta acción tiene el carácter y la función de una medida cautelar, mediante la cual el Juez con su pronunciamiento, debe evitar que al accionante le sean violentados derechos o garantías de rango constitucional, mientras dure el juicio principal.
Así, la reiterada jurisprudencia de la Sala ha establecido que en estos casos, basta el señalamiento de la norma o garantía constitucional que se considere violada, fundamentada en un medio de prueba que constituya presunción grave de violación o amenaza de violación para que el Juez, en forma breve y sumaria, acuerde la suspensión de los efectos del acto como medio para tutelar anticipadamente los efectos de la sentencia que posteriormente habrá de dictar en el juicio de nulidad.
…Omissis…
Ahora bien, en el presente caso, se observa que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, declaró la improcedencia de la acción de amparo cautelar interpuesta, argumentando que los motivos señalados por los accionantes para fundamentar las presuntas violaciones constitucionales eran los mismos que éstos habían utilizado para sustentar la pretensión principal de nulidad incoada. De allí que, en criterio de la mencionada Corte, el examen por parte del Juez acerca de la trasgresión (sic) de estos derechos constituye un pronunciamiento de fondo, que le está vedado en esta etapa del proceso.
…Omissis…
En relación a la referida declaratoria de improcedencia del amparo cautelar emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de acuerdo a las razones indicadas, se debe precisar que conforme a la interpretación jurisprudencial que ha hecho esta Sala del artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (con anterioridad, artículo 206 de la Constitución de 1961), la jurisdicción contencioso administrativa es competente para anular los actos administrativos (generales o individuales) contrarios a derecho, indistintamente que los motivos para su impugnación sean por inconstitucionalidad o ilegalidad. En consecuencia, en innumerables ocasiones al interponer conjuntamente el recurso contencioso administrativo de nulidad con la acción de amparo constitucional, se alegan violaciones a normas de carácter legal, así como a normas de carácter constitucional que desarrollan derechos constitucionales, de allí que sea lógico deducir que cuando se interponen conjuntamente ambos medios judiciales puedan alegarse las mismas violaciones de derechos constitucionales.
Así las cosas, en criterio de este Máximo Tribunal, resulta errada la argumentación expuesta por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo referida a la declaratoria de improcedencia de la medida de amparo cautelar solicitada, cuando sostuvo que en virtud de que las razones o motivos expuestos por los solicitantes para fundamentar las violaciones constitucionales eran los mismos que habían servido para sustentar la acción principal de nulidad, le estaba vedado al Juez emitir pronunciamiento al respecto por constituir -en su opinión- materia de fondo.
Para esta Alzada tales afirmaciones del a quo constituyen la negación de la esencia misma de la acción de amparo constitucional, como mecanismo judicial que, si bien tiene efectos cautelares, ya que con su interposición se persigue asegurar las resultas del juicio, conserva su naturaleza como el medio más idóneo para restablecer el ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales lesionadas. De allí, que la Sala ha reiterado que ante la presunción de una eventual lesión de alguno de los derechos o de las garantías de rango constitucional, el juez debe proceder a restablecer la situación infringida y acordar cualquier previsión que considere acertada para evitar o impedir que esa violación se produzca o continúe produciéndose. En consecuencia, a juicio de esta Sala, el referido razonamiento expuesto por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para declarar improcedente el amparo constitucional solicitado, contradice la jurisprudencia de este Máximo Tribunal. Así se declara” (Destacado de esta Corte).

Se aprecia claramente de la sentencia transcrita que, el posible pronunciamiento sobre el análisis de normas legales lo cual es materia de fondo de una causa, no constituye objeción para el análisis de la medida que por vía de amparo cautelar haya sido solicitada con la acción principal, por cuanto, tal como lo ha expresado el Máximo Tribunal de la República, ello implicaría -como en el presente caso- una clara denegación de justicia, por lo tanto esta Corte considera que no se ajusta a derecho el argumento expuesto por el A quo en la decisión dictada, relativa a la improcedencia del amparo cautelar solicitado, razón por la cual debe forzosamente esta Corte REVOCAR la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 15 de marzo de 2011, por lo que debe declarar Con Lugar el recurso de apelación ejercido. Así se decide.

Ahora bien, revocada como ha sido la sentencia debe esta Corte pronunciarse respecto al amparo cautelar interpuesto y en tal sentido observa este Órgano Jurisdiccional que la parte recurrente solicitó se decrete por vía de amparo cautelar la suspensión de los efectos del acto administrativo N° SNAT/2010-00011273, de fecha 20 de octubre de 2010, a través del cual “…se pretendió ilegalmente sancionarme, POR FALTA DE PROBIDAD, en un principio, por el supuesto forjamiento de mi parte del reposo médico emanado por el Centro Ambulatorio ‘Dr. Carlos Diez del Ciervo’, adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que certificaba mi incapacidad temporal de asistir al trabajo por razones médicas entre el 11 de diciembre y el 17 de diciembre, ambos del 2008, ya que el SENIAT, alegaba que el reposo fue forjado en sus días de licencia médica, pues al decir de ellos, dicho reposos comprendía entre el 11 de diciembre y el 17 de diciembre, ambos del (sic) 2008, y que yo lo habría forjado para reintegrarme el día 28 de diciembre de 2008 y no el 17 de ese mismo mes y año…” (Mayúsculas del original).

En tal sentido, arguyó la recurrente como fundamento del amparo cautelar solicitado que el acto administrativo impugnado, le lesionó su derecho constitucional a la jubilación, estipulado en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que el mismo tutela “…la obtención de la seguridad social mediante una jubilación causada según los requisitos legales, aunado a mis años de servicio, edad y demás situaciones verificables según la normativa, que al cumplirse hacen que se cause en mi persona el derecho constitucional a la jubilación…”

Asimismo, la recurrente señala “…con relación al peligro en la mora, tenemos que si ya para el momento en que fue dictada la decisión impugnada, Yo (sic) ya cumplo con los extremos legales para el otorgamiento de una jubilación especial…”.

Siendo esto así, debe entonces constatarse si en el presente caso existe algún elemento que haga presumir a este Órgano Jurisdiccional, la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales denunciados como conculcados, lo que de ser así conllevaría necesariamente a esta Corte a declarar la existencia en autos de la presunción de buen derecho, y en consecuencia otorgar la cautelar solicitada.

Ello así, esta Corte observa que la recurrente al alegar la transgresión del derecho a la jubilación señaló que para el momento en que fue dictado el acto administrativo objeto de impugnación tenía “…la edad de 42 años; de (sic) tiempo de servicio en la administración pública 26 años y 8 meses…”.

Visto lo anterior, esta Corte debe traer a colación lo establecido en el artículo 3 de Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, cuyo tenor es:

“Artículo 3: El derecho a la jubilación se adquiere mediante el cumplimiento de los siguientes requisitos:
a) Cuando el funcionario o empleado haya alcanzado la edad de 60 años, si es hombre, o de 55 años si es mujer, siempre que hubiere cumplido, por lo menos, 25 años de servicio; o,
b) Cuando el funcionario o empleado haya cumplido 35 años de servicios independientemente de la edad
Parágrafo Primero:
Para que nazca el derecho a la jubilación será necesario en todo caso que el funcionario o empleado haya efectuado no menos de sesenta (60) cotizaciones mensuales.
De no reunir este requisito, la persona que desee gozar de la jubilación deberá contribuir con la suma única necesaria para completar el número mínimo de cotizaciones la cual será deducible de las prestaciones sociales que reciba al término de su relación de trabajo o deducible mensualmente de la pensión o jubilación que reciba, en las condiciones que establezca el Reglamento.
Parágrafo Segundo: Los años de servicio en exceso de veinticinco serán tomados en cuenta como si fueran de años de edad, a los fines del cumplimiento del requisito establecido en el literal a) de este artículo, pero no para determinar el monto de la jubilación…”.

De la anterior transcripción se colige que los requisitos para obtener el beneficio de la jubilación son concurrentes, esto es, edad más el tiempo del servicio del funcionario.

No obstante lo anterior, la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios establece la posibilidad del otorgamiento de la jubilación especial, conforme al artículo 5 de la misma, cuyo tenor es:

“Artículo 5 El Presidente de la República, en Consejo de Ministros podrá establecer requisitos de edad y tiempo de servicio distintos a los previstos en la presente Ley para aquellos organismos o categorías de funcionarios o empleados que por razones excepcionales, derivadas de las características del servicio o riesgos para la salud, así lo justifiquen…”.

De la anterior transcripción se entiende que este tipo de jubilación forma parte de las potestades del Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, en los casos en que los funcionarios no cumplan con los requisitos concurrentes establecidos en la citada Ley.

Ello así, esta Corte debe señalar que la recurrente cuenta con un tiempo de servicio en la Administración de veintiséis (26) años y ocho (8) meses y tiene cuarenta y dos (42) años de edad, por lo que a juicio de esta Alzada no cumple con los extremos legales para que le sea otorgada la jubilación ordinaria, aunado a que no consta en autos prueba alguna que lleve a este Órgano Jurisdiccional a la convicción de que la recurrente le haya sido tramitada su jubilación especial, es por lo que prima facie, para esta Alzada no se evidencia claramente la transgresión al derecho constitucional a la seguridad social, específicamente la jubilación.

De manera que, en el presente contexto no puede asimilarse la sanción impuesta a la recurrente un supuesto de violación del derecho constitucional a la jubilación, pues no se trata de un impedimento caprichoso por parte del órgano administrativo, sino que obedece a la obligación legal de examinar y sancionar aquéllas conductas susceptibles de responsabilidad disciplinaria.

Debe señalarse que este pronunciamiento no prejuzga sobre la posibilidad de que, luego del debate procesal correspondiente en la tramitación del recurso contencioso administrativo funcionarial, se traigan a los autos elementos probatorios que demuestren que la accionante reúne los requisitos para que le sea otorgado el beneficio de la jubilación, razón por la cual se desestima la denuncia de violación del derecho a la jubilación invocado. Así se decide.

Así, resulta pertinente destacar que la parte requiriente de la protección simplemente se limitó a solicitar el decreto de una medida de amparo cautelar, sin demostrar en modo alguno cómo a su parecer se verificaba el buen derecho para la procedencia de la misma, siendo que, tal como se ha dicho reiteradamente, la simple alegación no resulta suficiente, sino “que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tal situación y que finalmente serán el sustento de la presunción”.

Siendo esto así, no puede considerarse como configurado el requisito relativo al fumus boni iuris a favor de la parte accionante, pues no se desprende al menos prima facie la violación o amenaza de violación del derecho constitucional a la seguridad social, específicamente a la jubilación como conculcado, por lo que mal podría otorgarse dicha protección cautelar, razón por la cual esta Corte declara Improcedente la medida cautelar de amparo constitucional requerida. Así se decide


IV
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Juan Pablo Vargas Carballo, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente en fecha 16 de marzo de 2011, antes identificado, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 15 de marzo de 2011, que declaró Improcedente el amparo cautelar solicitado por la ciudadana RORAIMA DEL VALLE INFANTE DABOIN, actuando en su propio nombre y representación contra el Acto Administrativo N° SNAT/2010-00011273, de fecha 20 de octubre de 2010, emanado del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).

2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3.- REVOCA el fallo apelado.

4.- IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase al Tribunal de origen.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ____________ ( ) días del mes de _______________de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ

El Juez Vicepresidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA
PONENTE

La Secretaria,
MARJORIE CABALLERO

EXP. N° AP42-R-2011-000350
MEM/